Наступним етапом було закріплення шахрайства в КК РРФСР 1926 року 1. Відповідно до диференціацією власності в державі, поділялася і відповідальність за шахрайство: частина 1 ст. 169 КК передбачала відповідальність за шахрайство щодо особистого майна громадян, а частина 2 названої статті - за шахрайство, що мало своїм наслідком заподіяння збитку державному або громадському установі.
4 червня 1947 був прийнятий Указ Президії Верховної Ради СРСР «Про кримінальну відповідальність за розкрадання державного і громадського майна». Він став єдиним актом, що передбачають відповідальність за розкрадання, тому що на той період відповідні статті КК 1926 року не застосовувалися. Указ не давав вичерпного переліку форм розкрадання. Однак на практиці виділення форм (у тому числі і шахрайства) відбувалося відповідно до статей Кримінального кодексу (хоча при кваліфікації на них не посилалися) 2. Період його дії закінчився лише в 1958 році з прийняттям «Основ кримінального законодавства Союзу РСР і союзних республік» від 25 грудня і Кримінального кодексу РРФСР від 27 жовтня 1960 року, введеного в дію з 1 січня 1961 года3.
Нормами Кримінального кодексу РРФСР від 27 жовтня 1960 року, встановлювалася відповідальність за розкрадання державного або громадського майна, вчиненого шляхом шахрайства (ст. 93) і відповідальність за заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою (ст. 94).
Змінами, що відбулися в політичній, економічній, соціальній сферах суспільного життя Росії, послужили прийняттю 24 травня 1996 нового Кримінального кодексу Російської Федераціі4. Розділ VIII (Злочини у сфері економіки) якого, відкриває голова 21 (Злочини проти власності), що визначає в статті 159, поняття і відповідальність за шахрайство.
1.2 Поняття та ознаки шахрайства
Шахрайство як таке, є одним із способів здійснення розкрадання чужого майна. Недарма законодавець у частині 1 статті 159 КК РФ визначає шахрайство як «розкрадання чужого майна або придбання права на чуже майно шляхом обману або зловживання довірою».
Визначення «розкрадання» чужого майна є вихідним пунктом у складі шахрайства, оскільки всі ознаки розкрадання одночасно є і ознаками шахрайства. Крім того, поняття розкрадання дозволяє розмежувати різновиди шахрайства: розкрадання чужого майна та придбання права на чуже майно.
Протягом багатьох років, незважаючи на поширеність розкрадань, визначення самого цього поняття відсутнє в законі, а в теорії кримінального права з деякими модифікаціями відтворювалося тлумачення Пленуму Верховного Суду СРСР № 4 від 11 липня 1972 року, згідно з яким розкрадання «полягає в незаконному безоплатному зверненні державного або громадського майна у свою власність або у власність інших осіб ». Ця дефініція з уточненнями, що відносяться до предмета посягання, використовувалася і стосовно до розкрадання індивідуального імущества1.
Законодавче визначення розкрадання зараз сформульовано в примітці 1 до ст. 158 КК РФ: «вчинені з корисливою метою протиправні безплатне вилучення і (або) звернення чужого майна на користь винного чи інших осіб, які заподіяли збитки власнику чи іншому власникові цього майна». Дане визначення, як видається, забезпечує однакове розуміння розкрадання як родового поняття, що об'єднує всі форми і види розкрадань, включаючи шахрайство.
Визначення розкрадання близьке за змістом до вищеназваного роз'яснення Пленуму Верховного Суду СРСР, але, на думку Л.Л. Круглікова відрізняється від нього тим, що: а) інакше трактує предмет посягання, визначаючи його як чуже майно, що у будь-якій формі власності, б) використовує для характеристики діяння, що утворює об'єктивну сторону розкрадання, сполучний союз «і» в альтернативі з роз'єднувальним союзом « або », що дає привід виділяти три варіанти розкрадання (вилучення + звернення, вилучення без звернення, звернення без попереднього вилучення), в) прямо вказує на заподіяння розкраданням шкоди (хоча і без розшифровки його характеру) як самому власнику, так і іншому власникові майна ; г) поширює наведене визначення на всі форми і види діяння, передбачені у ст. 158-162, 164, і тим самим обмежує поняття хіщенія1.
Сформульоване в кримінальному визначення розкрадання містить шість ознак, один з яких характеризує предмет, чотири - об'єктивну сторону і один - суб'єктивну сторону будь-якого розкрадання. Цими ознаками відповідно є: 1) чуже майно; 2) вилучення та (або) звернення на користь винного чи інших осіб; 3) протиправність, 4) безоплатність; 5) заподіяння шкоди власнику чи іншому власникові; 6) корислива ціль2. Всі перераховані ознаки взаємопов'язані між собою. Розкрадання притаманна їх сукупність і відсутність будь-якого з них означає відсутність хіщенія3.
У рамках цієї дипломного дослідження хотілося б більш детально зупинитися на характеристиці ознаки безоплатного заволодіння чужим майном.
У науковій літературі існує думка, що при шахрайстві дії, пов'язані з передачею майна (або відповідного права) носять добровільний характер4. Ця ознака «добровільність» передачі потерпілим майна чи права на нього свого часу був відображений в нині втратив чинність, пункті 12 Постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 05.09.1986 р. № 11 «Про судову практику у справах про злочини проти особистої власності». Проте не можна не погодитися з твердженням С.А. Ворожцова про те, що вказувати на добровільність дій потерпілого як на відмітна ознака шахрайства було б не цілком коректним, оскільки в даному випадку в наявності дефект волі, тільки він викликаний не застосуванням фізичного насильства або погроз, а виник в результаті обману або зловживання доверіем1.
Видається, що саме спосіб безоплатного заволодіння чужим майном відрізняє шахрайство від інших видів розкрадання, не пов'язаних із застосуванням насильства, таких як крадіжка, привласнення і розтрата. На цю відмінність шахрайства від інших видів розкрадання вказується в першому пункті Постанови Пленуму Верховного суду Російської Федерації від 27.12.2007 року № 51 «Про судову практику у справах про шахрайство, привласненні і розтраті» 2.
Розкрадання поділяються на форми та види. Розподіл розкрадань на форми проводиться за двома критеріями - загальному і приватного, а на види - за трьома - одному загальному і двом приватним. При цьому під формами розкрадань розуміються передбачені кримінальним законом способи їх вчинення, що відрізняються один від одного за механізмом заволодіння майном і впливають на кваліфікацію хіщенія3. Виходячи з цього визначення, загальним критерієм диференціації розкрадань на форми є спосіб його вчинення.
Здійснюються при розкраданні дії, спрямовані на звернення чужих майнових цінностей у власність окремих осіб, можуть здійснюватися у різний спосіб, які вкладаються в рамки шести вказаних кримінальним законом форм розкрадання: крадіжки (ст. 158); грабежу (ст. 161); розбою (ст. 162); 4) шахрайства (ст. 159) 5) присвоєння (ст. 160); 6) розтрати (ст. 166).
Аналіз визначення розкрадання чужого майна, його форм і видів дозволяє визначити шахрайство, як одну з форм розкрадання.
Слід звернути увагу на ту обставину, що визначення шахрайства дане у статті 159 КК РФ і в ст. 93 КК РРФСР 1960 року з першого погляду мало чим відрізняються один від одного. Так, стаття 93 КК РРФСР 1960 року сформульована як, «розкрадання державного або громадського майна, вчинене шляхом шахрайства», проте шахрайство, в нормах цієї статті визначено як «заволодіння чужими майном або придбання права на чуже майно шляхом обману або зловживання довірою». Виходить, що такі слова як «розкрадання» і «заволодіння» для законодавця представлялися рівнозначними. Представляється, що зазначене не зовсім вірно: термін «заволодіння» не завжди може бути «розкраданням» у прямому сенсі цього слова. Так, можна «володіти» чужим майном на абсолютно законному праві (наприклад, позичивши у приятеля на час річ, користуватися нею певний короткий час, не маючи наміру і намірів її викрасти). Мабуть, з огляду на таке розходження словосполучень, вітчизняний законодавець визнав за необхідне підкреслити саме «розкрадання», а не «заволодіння». Вважаємо, що з точки зору юридичної техніки така правова конструкція кримінальної правової норми виправдана, бо звужується сфера, коло випадків притягнення осіб до кримінальної відповідальності за «розкрадання», але не «заволодіння» чужим майном.
Крім того, виходячи з аналізу ст. 93 КК РРФСР 1960 року до розкрадання державного або громадського майна, ставилося шахрайство, вчинене шляхом обману або зловживання довірою, проте названої статті не визнавалося як розкрадання придбання права на майно. Навпаки, у статті 147 КК РРФСР 1960 року шахрайство, визначалося не тільки як заволодіння особистим майном громадян, але і як придбання права на майно, однак розкраданням не кликалося, зокрема, остільки, оскільки таким придбання права на майно не є [1].
Виходячи з конструкції ст. 159 КК РФ: 1) шахрайство існує у двох видах: як розкрадання чужого майна і як придбання права на нього; 2) шахрайство відбувається конкретними протиправними способами, відмежовує його від інших видів злочинних діянь, а саме шляхом обману або зловживання довірою. Більш докладно способи вчинення шахрайства будуть розглянуті нами в § 1.3. цього дослідження.
1.3 Способи здійснення шахрайства
Як вже було сказано в пункті 1.2. справжнього дипломного дослідження, від інших складів розкрадання чужого майна, шахрайство відрізняється специфічними протиправними способами його вчинення: 1) шляхом обману, 2) шляхом зловживання довірою.
Розглянемо їх більш докладно.
Будь-яка форма обману та зловживання довірою зводиться до того, що винний шляхом запевнень або замовчувань створює у потерпілого впевненість у правомірності або вигідності для нього передачі майна чи права на него1.
Поняття обману вироблено теорією і практикою. Так, в юридичній літературі обман визначається як «свідоме спотворення істини (активний обман) або замовчування про істину, яке у приховуванні фактів чи обставин, які при сумлінному і відповідному закону скоєнні майнової угоди повинні бути повідомлені (пасивний обман)» 2.
Шахрайський обман дуже різноманітний за змістом у своїх конкретних проявах. Форма шахрайських обманів вельми різноманітна. Обман може бути усним і письмовим, він може укладатися у фальсифікації предмета угоди, в застосуванні шулерських прийомів при грі в карти або «в наперсток», у використанні при розрахунку фальсифікованих предметів расплати3. Обман може відбуватися шляхом використання підроблених документів. Він може бути пов'язаний з характеристикою предметів під час проведення різних угод (їх цінності, кількості та якості, самого факту їхньої наявності і т.д.), введенням в оману щодо нібито наявних підстав для передачі майна, різних подій і дій.
Обман можливий і відносно особистості шахрая, його посади, суспільного становища, професії (наприклад, особа видає себе за працівника правоохоронних органів і отримує гроші під обіцянку полегшити долю залученого до кримінальної відповідальності особи).
Широко поширений в даний час шахрайський обман у намірах, коли винний обманює потерпілого у своїх намірах. Такий обман є, наприклад, у випадках, коли винний отримує від потерпілого гроші, обіцяючи надати певну послугу, виконати роботу, бере майно в прокат, обіцяючи його повернути, в борг при одержанні кредиту і т.п., хоча фактично не має наміру ні виконувати роботу або послугу, не повертати річ, взяту в прокат, ні погасити борг. Шляхом шахрайства суб'єкт може набути право вимоги на чуже майно: безготівкові гроші, вклад у банку, закладене майно і пр.
Обман власника або власника майна (або особи, якій довірено управляти майном, постачати, охороняти його і так далі) може полягати у свідомому перекручуванні істини або ж умовчанні про істину, коли винний свідомо користується наявними у потерпілого помилками, що виникають незалежно від нього.
Своєрідним випадком обману в намірах є так зване «уявне посередництво», коли суб'єкт обіцяє виконати посередницькі послуги з передачі хабара посадовій особі чи допомогти здійснити комерційний підкуп особи, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, але фактично цього не збирається робити і заволодіває чужим майном . За усталеною практикою, такий «посередник» відповідає за шахрайство, а якщо до того ж він сам схилив іншу особу до давання хабара або комерційному підкупу (ч. 1 ст. 204 КК РФ), то він також несе відповідальність за підбурювання до вчинення зазначених злочинів (п. 18 нині втратило чинність Постанови Верховного Суду СРСР «Про судову практику у справах про хабарництво» від 30 березня 1990 року № 3) 1.
Зловживання довірою як спосіб шахрайства законодавець виділив в якості самостійного способу вчинення шахрайства, на що вказує наявність у диспозиції частини першої ст. 159 КК РФ розділового союзу «або».
Шахрайство шляхом зловживання довірою матиме місце тоді, коли винний при розкраданні майна або придбанні права на майно користується довірчим ставленням до нього власника або іншого власники цього майна. Така довіра може існувати внаслідок родинних чи дружніх стосунків, тривалого знайомства і співробітництва, рекомендації і позитивних характеристик, посадового становища винного і т.п. Важливо лише, щоб вже при отриманні майна внаслідок довірчого до нього відношення, винний мав намір вчинити викрадання майна, користуючись надаються йому довірою.
Як приклад наведемо випадок із судової практики.
М.Д., М.А. і У. засуджені кожен 5 років позбавлення волі за ст. 159 ч. 3 п. п. «а», «б» КК РФ за шахрайство, вчинене організованою групою, у великому розмірі звернулися з касаційною скаргою до Судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду РФ за скасуванням щодо них вироку Брянського обласного суду від 24 травня 2007.
М.Д., М.А. і У., були членами МС ГО «МІЦ», створеного за принципом «фінансової піраміди» і основним змістом діяльності якого було запрошення великої кількості нових членів, спонукання їх до внесення вступних грошових внесків, просування за встановленою в організації ієрархічною схемою на більш високу ступінь і витяг з цього прибутку на свою користь і на користь третіх осіб.
М.Д., М.А. і У. вважають, що їхні дії слід кваліфікувати не як шахрайство, а як зловживання довірою без мети розкрадання по (ст. 165 КК РФ). Однак Судова колегія Верховного Суду РФ знайшла вирок законним і обгрунтованим вказавши таке. Засуджені М.Д., М.А. і У. знали, що їх діяльність фінансово ризикована, не є виробничою або підприємницькою, не створює нових товарів, що в її результаті у нових членів організації можливі фінансові втрати. Кожен із засуджених у відповідності з виконуваними ними ролями проводив попередню співбесіду, брав участь у проведенні зборів та індивідуальних співбесід зі вступниками членами, навчальних занять і структурних зустрічей, приймав вступні та страхові внески. Зі свідчень потерпілих випливає, що гроші в ТОВ «МІЦ» вони внесли в зв'язку з тим, що були введені в оману і обмануті керівництвом МІЦ та засудженими, якими для цього використовувалася ціла система залучення в організацію громадян та заволодіння їхніми грошовими коштами шляхом обману та зловживання їх доверіем1.
У третьому пункті Постанови Пленуму Верховного суду Російської Федерації від 27 грудня 2007 року № 51 «Про судову практику у справах про шахрайство, привласненні і розтраті» дано визначення зловживання довірою, яке включає згадка про можливість використання винним елементів обману. У цьому зв'язку не можна не погодитися з С.А. Ворожцова в тому, що «зловживання довірою представляється лише певною формою обману» 2.
Дійсно, довірчі відносини винного з потерпілим можуть бути викликані різними юридичними та іншими підставами, наприклад, наявністю між ними договірних відносин, тривалим партнерством по бізнесу або просто особистим знайомством. Ці довірчі відносини використовуються винним з метою вилучення чужого майна або отримання права на нього. При цьому відносно корисливих цілей свого контрагента потерпілий залишається в невіданні, що вже саме по собі є обманом, який в даній ситуації здійснюється шляхом бездіяльності, тобто умовчання про справжні наміри однієї зі сторін. Більш того до обману нерідко вдаються саме для того, щоб завоювати довіру потерпілого, який зокрема може виникнути в результаті повідомлення винним неправдивих відомостей про себе, наприклад про свою особу або фінансовому становищі. Як, наприклад, це буває в досить поширених випадках безоплатного придбання майна, що продається в кредит, коли набувач при оформленні договору пред'являє чужої або підроблений паспорт, фальшиву довідку про доходи.
На думку Л.Л. Круглікова «на відміну від обману, при зловживанні довірою майно виходить суб'єктом на зовні законних підставах, від власного імені, без викривлення подій минулого чи сьогодення, які могли б перешкодити такому отриманню. Але з точки зору суб'єктивної, вступаючи в договірні відносини з власником (власником), винний діє несумлінно, бо не збирається виконувати досягнуту домовленість. Якщо ж, вступаючи в такі відносини, суб'єкт вдається до спотворення істини, використовує чужі або підроблені документи, то він діє не шляхом зловживання довірою, а шляхом обману »1.
З цим твердженням навряд чи можна погодитися, тому що судово слідча практика свідчить про те, що при шахрайстві обман, як правило, використовується злочинцями поряд зі зловживанням довірою. Використання одного тільки зловживання довірою, так би мовити, в чистому вигляді - досить рідкісне явище. Правознавці і практичні працівники прийшли до єдиної думки про те, що чи не єдиним прикладом такого злочину можна назвати зловживання бланкової підписом, тобто використання з метою заволодіння чужим майном незаповненого, але підписаного уповноваженою особою бланка2.
Найбільш поширеними в практиці прикладами здійснення розкрадання шляхом зловживання довірою, як вказується в аналізованому нами Постанові, є невиконання прийнятих на себе особою цивільно-правових зобов'язань: звернення винним товарів на свою користь, отриманих за договором побутового прокату, або придбаних на підприємствах роздрібної торгівлі в кредит без внесення відповідних платежів та внесків власникам майна.

2. Аналіз елементів складу шахрайства
2.1 Об'єкт і об'єктивна сторона шахрайства
Об'єктивна сторона шахрайства виражається в розкраданні чужого майна, або в придбанні права на майно. Від інших складів розкрадання чужого майна шахрайство відрізняється специфічними способами його скоєння - обманом і зловживанням довіри.
Диспозиція статті 159 КК РФ складається з трьох частин: у частині 1 передбачено основний склад, в частині 2 - кваліфікований і в частині 3 - особливо кваліфікований.
Частина 2 ст. 159 КК передбачає шахрайство, вчинене групою осіб за попередньою змовою; неодноразово; особою з використанням свого службового становища; із значної шкоди громадянинові.
Частина 3 ст. 159 КК передбачає шахрайство, вчинене організованою групою; у великому розмірі; особою, раніше чи більше разів судимим за розкрадання або вимагання.
Об'єктом шахрайства є власність, яка виступає як форма суспільних відносин між людьми з приводу матеріальних благ.
До об'єктивних ознаками шахрайства належить: 1) вилучення і (або) звернення чужого майна на користь винного чи інших осіб; 2) заподіяння цим дією реального матеріального збитку власнику чи іншому власникові цього майна, 3) протиправність вчинення цих дій; 4) безоплатність їх вчинення .
Аналіз диспозицій норм КК РФ показує, що в кримінальному праві як предмета розкрадання може виступати або «майно», або «право на майно» («право на майно» є безпосередньо предметом складу, передбаченого ст. 159 КК РФ). Однак в КК РФ ці поняття не визначені.
До змісту терміна «майно» у науці кримінального права існує два підходи. Прихильники одного підходу розглядають майно і право на майно як самостійні, відмінні один від одного, категорії кримінальної права1. Прихильники іншого підходу визнають універсальним утримання майна, розкрите в ст. 128 ГК РФ, і відносять до майна в кримінальному праві, у тому числі й майнові права2.
Дані підходи потребують уточнення. У російському законодавстві легальне універсальне визначення терміна «майно» відсутня, однак поняття «майна» є базисним інститутом цивільного права, а його зміст розкривається в нормах ЦК РФ.
Всі вчені-цивілісти, виходячи з тлумачення норм ЦК РФ, одностайно визнають, що в цивільному праві термін «майно» вживається в трьох значеннях: 1) річ або сукупність речей (у такому значенні цей термін вживається, наприклад, у ст. Ст. 301 -303, 305 ЦК РФ), 2) речі і майнові права (ст. ст. 63, 128 ГК РФ), 3) речі і майнові права, а також майнові обов'язки і виняткові права (ст. ст. 132, 340, 1013 , 1173 ЦК РФ).
Звісно ж необхідним зробити два зауваження. По-перше, у зв'язку з тим, що об'єкти виключних прав відносяться до категорії нематеріальних об'єктів і до них не застосовуються норми про право власності, злочинні посягання на виключні права утворюють самостійні склади злочинів (ст. ст. 146, 147, 180 КК РФ). Отже, виключні права в кримінальному праві до майна не належить і не є предметом розкрадань.
По-друге, законодавче визначення терміну «майнове право» в даний час відсутня, і загальної думки з цього приводу в науці цивільного права також не існує. Найбільш обгрунтованим видається таке поняття, засноване на аналізі норм міжнародного, конституційного та цивільного права. Під майновими правами розуміються: по-перше, речові права учасників цивільних правовідносин, що виникають з приводу володіння, користування і розпорядження майном, по-друге, зобов'язальні права вимоги, що випливають як з договірних, так і з позадоговірних обязательств1. Для аргументації своєї позиції будемо виходити саме з такого розуміння майнових прав.
Кримінальне право, так само як і інші галузі російського права, не пропонує самостійного визначення майна. Тому обгрунтовано сформулювати дане поняття в тому значенні, в якому воно використовується в КК РФ, можна тільки шляхом послідовного тлумачення норм КК РФ, узгоджуючись з нормами цивільного права.
Буквальне тлумачення норм КК РФ дозволяє зробити висновок, що даний Кодекс відносить до «майна» лише речі. Чи означає це, що «право на майно» у кримінальному праві тотожне «майнових прав» у цивільному? Якщо «майно» - це речі, то відповідно «право на майно» - це право на речі. Отже, дане право є вещним2, на відміну від зобов'язального права, що являє собою право на дії зобов'язаної особи. А значить, «право на майно», що є речовим правом, не можна ототожнювати з «майновим правом», оскільки майнові права включають в себе не тільки речові, а й зобов'язальні права.
Представляється, що зобов'язальні права предметом розкрадань виступати не можуть: зазначене слід як із змісту КК РФ, так і з юридичної природи даних прав3. Купуючи зобов'язальне право, злочинець набуває не право безпосередньо на річ, а право на дії зобов'язаної особи, і може тільки вимагати надання йому речі. Таким чином, реальна можливість розпорядитися цією річчю виникає тільки після її фактичного отримання, і предметом розкрадання буде саме майно, а не право на нього. Яким же чином слід кваліфікувати скоєне в таких випадках? Так як зобов'язальні права виникають саме з зобов'язання, то їх придбання завжди пов'язане з документальним посвідченням нібито має місце зобов'язання. Тому кваліфікація повинна здійснюватися за ч. 2 ст. 327 КК РФ, як підробка посвідчення або іншого офіційного документа, що надає права або звільняє від обов'язків, з метою його використання, і за ст. 159 КК РФ як шахрайство (якщо ж річ не була отримана, то потрібно посилання на ч. 3 ст. 30 КК РФ, тобто замах на шахрайство).
Як видається, «право на майно» у кримінальному праві виступає в якості самостійного предмета розкрадань. Злочинець, купуючи «право на майно» (речове право), зафіксоване у правовстановлюючому документі, отримує можливість розпоряджатися річчю навіть без безпосереднього впливу на неї, тобто, по суті, володіння речовим правом рівносильно володіння самою річчю (вичерпний перелік речових прав містить ГК РФ, відносячи до них право власності. право довічного наслідуваного володіння земельною ділянкою, право постійного користування земельною, ділянкою сервітути право господарського відання та оперативного управління права членів сім'ї власника житлового приміщення (ст. ст. 209, 265, 268, 274, 277, 294,296, 292).
Однак якщо це так, то чи обгрунтовано протиставлення в КК РФ «права на майно» і «майна» як предметів розкрадань? Представляється, що такий підхід законодавця є не зовсім коректним і створює ряд проблем. Перша проблема полягає в тому, що розмежування в диспозиції ст. 159 КК РФ майна та права на майно вступає в протиріччя з родовим поняттям розкрадання, закріпленим у примітці 1 до ст. 158 КК РФ. Дана норма визначає в якості предмета розкрадання лише майно і не містить будь-якої вказівки на право на майно, тобто, за логікою законодавця, право на майно предметом розкрадання не є. Непрямим підтвердженням такого висновку є і формулювання ст. 159 КК РФ, у якій мова йде не про розкрадання права на майно, а про придбання права на чуже майно.
У науці кримінального права вже неодноразово зверталася увага на дане протиріччя, і диспозиція ст. 159 КК РФ піддавалася обгрунтованої крітіке1. Оскільки шахрайство є однією з форм розкрадань, то відповідно придбання права на майно також є розкраданням і, по суті, являє собою «звернення чужого майна на користь винного чи інших осіб», про який йде мова у примітці 1 до ст. 158 КК РФ.
Інша проблема пов'язана з тим, що право на майно може виступати предметом не тільки шахрайства, але й інших форм розкрадання. Наприклад, право на нерухомість може стати предметом привласнення чи растрати2, проте згідно ст. 160 КК РФ предметом даних злочинних діянь є лише майно, а не право на нього.
Ймовірно, такий виклад диспозицій статей КК РФ, що встановлюють відповідальність за розкрадання, пояснюється історичною традицією: всі діяли раніше кримінальні кодекси (КК РРФСР 1922 р., 1926 р., 1960 р.) містили аналогічні формулювання в частині, що стосується предмета розкрадання. Представляється, що в сучасних умовах, що характеризуються активним залученням майнових прав у господарський обіг, для вирішення зазначених проблем необхідно внести низку змін до статей КК РФ, що встановлюють відповідальність за злочини проти власності.
Підводячи підсумок вищесказаного, пропонується доповнити ст. 158 КК РФ наступним приміткою: під майном у статтях цього Кодексу розуміються речі і права на речі. Відповідно з диспозиції ст. 159 КК РФ необхідно виключити вказівку на «придбання права на чуже майно» (аналогічні зміни необхідно внести і в ст. 163 КК РФ, оскільки, хоча вимагання і не є розкраданням, діюча редакція цієї статті передбачає можливість передачі права на майно).
2.2 Суб'єктивні ознаки шахрайства
Відповідно до положень кримінального закону суб'єктом злочину є особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння і здатне, відповідно до закону, нести за нього кримінальну відповідальність.
Спільними ознаками суб'єкта злочину є: осудність і досягнення віку кримінальної ответственності1.
Стаття 20 КК РФ встановлює, що кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років. Цивільне, трудове та адміністративне законодавство виходять з того, що після досягнення шістнадцяти років неповнолітній за рівнем свого психологічного розвитку в змозі діяти на основі здорового глузду і цілком може усвідомлювати суспільно небезпечний характер своїх дій та їх можливі наслідки. Можна вважати, що настання кримінальної відповідальності з шістнадцяти років і за шахрайство є досить обгрунтованим.
Шахрайство як злочин вимагає від суб'єкта в багатьох випадках певних знань, умінь, досвіду. Такими якостями людина в шістнадцять років може й не мати. Але крім великих і складних махінацій у суспільстві продовжує відбуватися і прості, «легкі» шахрайства, які здатний зрозуміти і здійснити неповнолітній у шістнадцять років. Саме з цього виходив законодавець, встановлюючи кримінальну відповідальність за шахрайство з шістнадцятирічного віку.
Однак, у реальній практиці через відносної складності способів посягання неповнолітні складають лише 1% шахраїв і зазвичай виконують другорядні ролі у складі злочинних групп2.
Поняття суб'єкта злочину, з'ясування його психофізичних властивостей або ознак відіграє важливу роль при залученні людини до кримінальної відповідальності та призначення йому покарання за вчинення злочину.
Шахрайство є незвичайним вид посягань на власність і з точки зору соціально-психологічної характеристики особистості винних осіб, особливої ​​типології злочинців, що використовують даний спосіб. Злочинці цього типу - свого роду «артисти» злочинного світу. Нерідко вони діють у складі тісно згуртованих груп, де кожен з учасників розігрує ретельно відрепетирувану роль зі своїм «монологом», репліками і навіть мізансценами у місці вчинення злочину. У складі групи відбувається приблизно четверта частина всіх посягань.
Шахраї винахідливі в махінаціях, майстерні в розробці методів обману, ретельно, аж до найдрібніших деталей, готують намічене злочин. За загальним правилом, вони комунікабельні, виверткі, швидко орієнтуються в обстановці, уміють розташувати до себе надто довірливих громадян.
Сьогоднішня ситуація в країні, зокрема в економіці пред'являє «великі вимоги» до особистості злочинця. На даний момент простежується високий рівень освіти злочинців, які роблять протизаконні діяння в економічній сфері. Якщо розглянути такий злочин як шахрайство, то треба віддати належне злочинцям при підготовці, здійсненні і прихованні цього злочину.
Однак КК РФ в багатьох своїх нормах передбачає кримінальну відповідальність не тільки для осіб, які підпадають під загальні ознаки суб'єкта злочину, але і для осіб, що володіють особливими властивостями (ознаками) - спеціальних суб'єктів.
Ознаки спеціального суб'єкта за своїм змістом дуже різноманітні. Вони можуть належати до різних характеристиках особистості злочинця: до займаного положення по службі або роботі, до посади, до професії, до негативної характеристиці, пов'язаної з вчиненням злочину, до військового обов'язку, до подружнього стану і т.д.
По відношенню до шахрайства про спеціальний суб'єкт говоритися, наприклад, у п. «в» ч. 2 ст. 159 КК - «шахрайство з використанням службового становища". Тобто, виходячи з норм аналізованої статті суб'єктом кваліфікованого шахрайства, є особа, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, або посадова особу1. Шахрайське розкрадання з використанням свого службового становища найбільш часто відбувається в торгівлі, галузях агропромислового комплексу, будівництві, сфері побутового обслуговування та інших сферах послуг.
Виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, за змістом КК РФ визнається особа, яка постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконує організаційно - розподільні або адміністративно - господарські обов'язки в комерційній організації незалежно від форми власності, а також у комерційній організації, котра є державним органом , органом місцевого самоврядування, державним і муніципальним закладом.
Посадовими особами, згідно з КК є особи, постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконують функції представника влади, або виконують організаційно - розподільчі, адміністративно - господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, а також у збройних силах РФ, інших військах і військових формуваннях РФ2.
Зловживання посадовими повноваженнями для шахрайства можливо лише за місцем служби посадової особи і в межах тих функціональних обов'язків, які на нього покладені, причому в компетенцію винного повинні входити певні правомочності щодо майна або за місцем його роботи, або в контрольованих їм підрозділах. Якщо ж посадова особа, використовуючи свій авторитет, положення, чинить тиск на інших людей, схиляючи їх до скоєння розкрадання, то вона підлягає кримінальній відповідальності за співучасть у злочині.
Використання особою у випадку шахрайства, так само як привласнення чи розтрати, свого службового положення істотно підвищує можливості здійснення даних видів злочинів, до того ж у значно більшій мірі, ніж коли мають місце інші кваліфікуючі обставини, передбачені поряд з ним у ч. 2 ст. 159 і 160 КК РФ1. Тому, на наш погляд, аналізований ознака повинен бути ранжований як особливо кваліфікуюча і передбачений у частинах третій названих норм. Пропоноване зміну кримінального закону підвищить його ефективність у боротьбі з корупцією.
Викрадене майно може перейти до розкрадачами у результаті здійснення юридично значущих дій, що дають особі певні права на матеріальні цінності. Наприклад, умисне незаконне отримання посадовою особою державних чи громадських коштів як премій, надбавок до зарплати, допомог та інших виплат має кваліфікуватися за п. «в» частини 2 статті 159 КК РФ, як явно незаконне призначення або виплата посадовою особою в корисливих цілях державних або громадських коштів в якості платежів особам, які не мають права на їх отримання.
Як шахрайське розкрадання має кваліфікуватися також звернення у свою власність коштів за свідомо фіктивним трудовим або іншими договорами під виглядом зарплати, винагороди за роботу або послуги, які фактично не виконувалися, або були виконані не в повному обсязі, вчинене за змовою між посадовими особами, що уклали угоду .
Таким чином, ми бачимо, що суб'єктом шахрайства, в принципі, може бути будь-яка особа, яка досягла шістнадцятирічного віку.
2.3 Злочинний результат і причинний зв'язок
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони шахрайства є настання злочинного результату, так як воно відноситься до злочинів з «матеріальним» складом. У кримінально - правовій нормі про шахрайство, характер шкідливих наслідків не конкретизується.
Заволодіння майном є типовим результатом будь-якої форми розкрадання, у тому числі розкрадання вчиненого шляхом шахрайства. Воно пов'язане із заподіянням матеріальної шкоди потерпілому і одночасно з неправомірним збільшенням майна, що знаходиться у сфері розпорядження винного.
Таким чином, заволодіння розуміється як злочинний результат, що включає в себе заподіяння майнового збитку, але до нього не зводиться.
Іноді шкідливі наслідки шахрайства (та інших форм розкрадання) характеризується як збагачення винного чи інших осіб, витяг або матеріальної вигоди, прибутку. Представляється, що термін «збагачення» невдалий, так як створюється уявлення про велику наживи, непомірно велику вигоду, що не є обов'язковою ознакою розкрадання.
Що стосується майнової вигоди взагалі, то її слід розуміти ширше, ніж отримання прибутку. Злочинець може передати майно потерпілого (або обманом добитися, що потерпілий передасть його) якогось третій особі, не отримуючи від останнього нічого натомість. Але така передача являє собою протиправне збільшення майна, що знаходиться у сфері розпорядження винного. У цьому і полягає тут витяг майнової вигоди.
Набуття права на майно, а також заволодіння майном при шахрайстві, як і при будь-якій іншій формі розкрадання, відбувається безоплатно. Це означає, що потерпілому не відшкодовується або відшкодовується в повному обсязі вартість предметів, якими заволодіває винний.
Якщо ж ошуканець повністю відшкодовує вартість речі отриманої шляхом обману або зловживанням довірою, то в його діях немає складу шахрайства. Таке відшкодування повинно бути обов'язково реальним. Не можна вважати достатнім еквівалентом за передане майно, наприклад, боргову розписку, якщо винний, отримуючи майно в борг, насправді не має наміру його повертати.
При шахрайстві, аналогічно до інших форм розкрадання, злочинний результат зазвичай настає в той момент, коли майно виходить з володіння потерпілого і винний одномоментно отримує можливість розпорядитися майном як своїм власним.
Однак, окремі способи шахрайства мають свої особливості. У тих випадках, коли шахрайство відбувається під виглядом операції купівлі - продажу, нерідко злочинець спочатку отримує майно потерпілого, а потім передає йому нібито відповідний еквівалент і при цьому обманює. Наприклад, отримавши товар, винний замість обумовленої суми грошей передає потерпілому меншу суму. Або отримавши гроші вперед, шахрай передає потім потерпілому фальсифікований предмет, ціна якого не відповідає отриманої суми. В обох випадках, збиток визначається у вигляді різниці між вартістю отриманого шахраєм майном і наданого їм еквівалента. Ці збитки виникає не під час передачі потерпілим свого майна, а в той момент, коли винний шляхом обману вручає потерпілому відшкодування, не відповідає вартості майна. Зазначеному моменту і відповідає кінчений склад злочину.
Для залучення винного до кримінальної відповідальності за суспільно небезпечний результат, потрібно встановити причинний зв'язок між дією (бездіяльністю) і цим результатом.
Основу злочинної дії (бездіяльності) в шахрайстві становить обман або зловживання довірою. Тому прийнято говорити про причинного зв'язку між обманом (зловживанням довірою) та заволодіння майном (придбанні права на майно).
Причинний зв'язок у шахрайстві, досконалим шляхом обману, розвивається досить своєрідно: в акті переходу майна з володіння потерпілого до винного приймає участь безпосередньо сам потерпілий, який діє під впливом помилки.
Причиною передачі майна злочинцю є оману потерпілого, а причина цього омани - обман. Таким чином, оману потерпілого є необхідною середньою ланкою в ланцюзі причинного зв'язку: з одного боку, воно є умовою переходу майна (права на майно), з іншого боку, воно виступає як свого роду результат обману.
Випадання цієї ланки руйнує весь ланцюг причинного зв'язку. Тому, в будь-якому випадку, повинно бути встановлено, що оману мало місце в результаті обману з боку винного або хоча й виникло спочатку крім дій винного (при пасивному обмані), але було використане ім. Якщо немає помилки, немає і шахрайства, як наприклад, у разі коли суб'єкт обманюючи потерпілого в ціні товару, а той усвідомлюючи це, готовий сплатити за завищеною ціною. Обман, будучи спотворенням істини або замовчуванні про істину, може не привести до помилки потерпілого. Тут багато що залежить не тільки від майстерності обману, але і від особистих якостей потерпілого, його загального розумового розвитку, знання або тих обставин, з приводу яких вчиняється обман, відносини до шахрая, і т.д. Тому, включати оману в поняття обману невірно. Обман - це дія винного. Помилка - стан потерпілого, яке не виникає з механічною неминучістю слідом за обманом.
Помилка повинно бути дійсним, а не уявним. Якщо потерпілий передає майно винному не тому, що повірив його брехні, а з якої-небудь іншої причини, наприклад, з співчуття, то склад шахрайства відсутній, тому що між обманом і передачею майна немає причинного зв'язку.
Для визнання діяння шахрайством не потрібно, щоб оману було повним і беззастережним. Можливі випадки, коли потерпілий коливається, вірити чи не вірити твердженням даної особи. Іноді йому здаються підозрілими деякі риси веління особи винного, але якщо в кінцевому підсумку потерпілий, незважаючи на всі свої сумніви, передає майно - причинний зв'язок між обманом і заволодінням наявності. Вона є і тоді, коли потерпілий визнав істинними твердженнями шахрая. Так відбувається зазвичай шахрайський обман шляхом отримання «здачі» з грошової суми, яку винний в дійсності не платив.
На відміну від інших форм розкрадання при шахрайстві потерпілий злочинцеві як би з власної волі. Але добровільність передачі майна тут зазвичай здається, так як воля потерпілого проявилася в результаті обману.
Істинно добровільний характер носить передача майна при шахрайстві, досконалим шляхом зловживання довірою. Тут сам акт довіри, що передує заволодінню, зазвичай виражається в добровільній передачі майна чи права розпоряджатися майном. Якщо цього акту передують обманні дії винного, спрямовані на те, щоб викликати до себе довіру, а потім зловжити їм, то передачу майна потерпілим не можна вважати добровільною. обман або зловживання довірою при шахрайстві завжди передує заволодіння майна або співпадає з ним за часом. Інакше вони не перебували б у причинному зв'язку із заволодінням, однак, момент заволодіння не тотожний моменту передачі майна. Тому, обман як засіб заволодіння може застосовуватися і після фактичної передачі майна. Наприклад, при розрахунку за куплену річ злочинець заволодіває тією частиною майна, яка не сплачена, не з отриманням майна, а в момент передачі потерпілому відшкодування, не відповідає вартості речі. Заволодіння здійснюється тут шляхом обману після фактичного переходу майна. При шахрайстві шляхом зловживання довірою передача майна, як правило, передує зловживання довірою і причинно пов'язаному з ним заволодіння майном.
Будь-який обман, спрямований на заволодіння чужого майна і який призвів до цього результату, є шахрайством. Наявність спричинили до зв'язку і злочинного результату завжди означає злочинний характер обману. Ступінь суспільної небезпеки шахрайства є, в першу чергу, ступенем шкоди, заподіяної об'єкту, тобто розміром матеріального збитку. Навіть найменша ступінь майстерності обману, фактично послужив засобом заволодіння майном, не може сама по собі, без урахування розміру заподіяної шкоди бути підставою для виключення кримінальної відповідальності.
Теж саме слід сказати і про тих випадках, коли обманними діями було досягнуто лише перший безпосередній результат - оману потерпілого, але заволодіння майном не відбулося з причин, не залежних не від винного не від потерпілого (наприклад, злочин не доведено до кінця, т. до . злочинець затриманий міліцією). По іншому оцінюється обман, який не викликав оману, внаслідок чого злочинцю не вдалося оволодіти чужою власністю. Оскільки злочинний результат не настав, не було і причинного зв'язку, питання про кримінальну караності дій винного у таких випадках повинен вирішуватися, виходячи з того, на скільки реальною була небезпека настання шкідливих наслідків з урахуванням суспільної значущості об'єкта і розміру можливої ​​шкоди. Ступінь майстерності обману в таких випадках повинна враховуватися при оцінці реальної небезпеки заволодіння майном.
Іноді обман полегшується недбалістю потерпілого. Наприклад, особа, яка отримує розписку, не знайомитися з її змістом, який, як потім з'ясовується, не відповідає дійсності. Подібна недбалість потерпілого не виключає відповідальності за шахрайство, бо обман перебував у причинному зв'язку із заволодінням майном.
Обман при шахрайстві, як правило, є єдиною причиною передачі майна. Проте, зустрічаються ситуації, коли обман поєднується з такими діями, які характерні для інших форм розкрадання (крадіжки, грабежі, вимагання тощо). Кваліфікація скоєного як шахрайства в таких випадках можлива, якщо обман грав головну роль у заподіянні злочинного результату.

3. Проблеми кваліфікації шахрайства
3.1 Відмінність шахрайства від порушень цивільно-правового характеру
Розширення сфери життєдіяльності суспільства в світлі нових соціально-економічних умов у Росії спричинило за собою появу нетрадиційних форм шахрайства, що зажадало їх осмислення та вдосконалення правозастосовчої практики, тому що частина цих злочинів помилково оцінюється як цивільно-правові делікти і залишається за рамками кримінально-правового регулювання . Незважаючи на гадану «простоту» складу злочину, спори, що виникають у судово-слідчій практиці при відмежуванні шахрайства від інших правопорушень, не припинилися. Причиною цих суперечок як видається, є, перш за все, недосконалість норми про відповідальність за шахрайство, що міститься в ст. 159 КК РФ.
Найбільш складною є в юридичній літературі вважається проблема відмежування шахрайства від правопорушень цивільно-правового характеру при здійсненні різного роду угод (купівлі - продажу, застави, доручення, кредитного договору тощо) 1.
Невиконання прийнятих на себе особою цивільно-правових зобов'язань є найбільш поширеним в практиці прикладом здійснення розкрадання шляхом зловживання доверія2. Однак невиконання стороною таких зобов'язань за договором далеко не завжди свідчить про намір преступленія3.
У процесі правової оцінки у випадках невиконання прийнятих на себе зобов'язань необхідно враховувати, що будь-яка підприємницька діяльність пов'язана з ризиком. Зокрема невиплата дивідендів по акціях може бути викликана необхідністю вкладення залучених грошових коштів у виробництво, а зовсім не бути свідченням злочинного зловживання довірою акціонерів з боку емітента.
Відмінністю шахрайства від невиконання цивільно-правового зобов'язання внаслідок підприємницького ризику можуть зокрема, бути фактичні обставини справи, що свідчать про заведомом відсутність у звинувачених у шахрайстві осіб наміри виконати взяті на себе договірні зобов'язання (пов'язані, зокрема з оплатою поставленого товару, поверненням отриманого кредиту, наданням послуг). До таких, можуть наприклад, ставитися обставини, які підтверджують відсутність у особи реальної можливості виконання взятих на себе зобов'язань, використання для ухилення від виконання таких зобов'язань надуманих. Не підтверджених будь-якими документами причин або обгрунтування неможливості виконання взятого на себе особою зобов'язання шляхом надання контрагентом підроблених документів, або створення видимості виконання договірних зобов'язань шляхом надання фіктивних платіжних документів, підроблених векселів і т.п.
Необхідною умовою для залучення до кримінальної відповідальності є явне відсутність у даної особи наміри виконувати свої зобов'язання. Тобто умисел на безоплатне заволодіння чужим майном повинен з'явитися у винного до моменту передачі йому цього майна. В іншому разі наступне звернення його у власність або у власність третіх осіб має кваліфікуватися як привласнення ввіреного майна. Таким чином, злочин часто має вигляд законної цивільно-правової угоди і основною проблемою при вирішенні питання про наявність чи відсутність у діях обвинувачених складу шахрайства є оцінка доказів прямого умислу в особи на протиправне заволодіння чужим майном або правом на нього.
Тут необхідно мати на увазі наступні обставини. По-перше, обман та зловживання при шахрайстві як способи розкрадання чужого майна або придбання право на чуже майно повинні існувати вже в момент отримання майна або придбання на нього права. По-друге, необхідно, щоб вже в цей момент винна особа мала умисел безоплатно заволодіти чужим майном (правом на майно) і не виконувати прийнятих за договором зобов'язань (передати річ, повернути борг, виконати доручення, повернути грошову суму, отриману за кредитним договором та т.д.). Про обман в намірах при укладанні цивільно-правового договору можуть свідчити створення лжепредприятия, виключно з метою отримання кредиту, іншого майна та заволодіння ним, очевидному вже в момент укладання угоди неможливість виконання прийнятого на себе зобов'язання, дії винного. До заволодіння і після заволодіння майном, спрямовані на полегшення ухилення від повернення боргу і т.п.
Однак у разі отримання кредиту, але використання його не на цільові потреби підприємства (наприклад, коли кредит брався для цілей поповнення оборотних коштів) дії позичальника, таким «нецільового» використання не є достатнім для наявності в них складу розкрадання грошових коштів. Зазначені дії самі по собі є лише порушенням умов кредитного договору і дають право кредитної організації зажадати дострокового і повного погашення кредиту, а не залучати позичальника до кримінальної відповідальності за шахрайство.
Якщо шахрайство зовні виражається в приватно - правовий договір, необхідно, що б шахрай в момент укладання угоди і заволодіння майном або придбання права на нього не мав наміру здійснити послугу або іншим чином забезпечити зобов'язання. У даному випадку в наявності шахрайський обман в намірах. А приватно - правова угода тут - лише зовнішній прояв шахрайського заволодіння чужим майном або придбання права на майно.
Про наявність умислу, спрямованого на розкрадання, можуть свідчити, зокрема, явне відсутність у особи реальної фінансової можливості виконати зобов'язання або необхідної ліцензії на здійснення діяльності, спрямованої на виконання його зобов'язань за договором, використання особою фіктивних статутних документів або фальшивих гарантійних листів, приховування інформації про наявність заборгованостей і застав майна, створення лжепредприятия, що виступають у якості однієї зі сторін в угоді.
Як видається, може розглядатися як шахрайський, обман при укладанні угоди щодо забезпеченості виконання прийнятих зобов'язань, надання при цьому завідомо неправдивих відомостей про господарське положення або про фінансовий стан підприємця. Однак у будь-якому випадку слід враховувати, що зазначені обставини самі по собі не можуть вирішувати наперед висновки суду про винність особи у вчиненні шахрайства. У кожному конкретному випадку необхідно з урахуванням всіх обставин справи встановити, що особа свідомо не мало наміру виконувати свої зобов'язання.
Так, у випадках створення комерційної організації без наміру фактично здійснювати підприємницьку або банківську діяльність, що має на меті розкрадання чужого майна або придбання права на нього, вчинене повністю охоплюється складом шахрайства. Зазначені діяння слід додатково кваліфікувати за статтею 173 КК РФ як лжепредпринимательство, тільки у випадках реальної сукупності названих злочинів, коли особа отримує також іншу, не пов'язану з розкраданням, майнову вигоду (наприклад, коли лжепредприятия створено особою не тільки для здійснення розкрадань чужого майна, але і з метою звільнення від податків або прикриття забороненої діяльності, якщо в результаті зазначених дій, не пов'язаних з розкраданням чужого майна, було завдано великих збитків громадянам, організаціям або державі, передбачений статтею 173 КК РФ).
Якщо особа здійснює незаконну підприємницьку діяльність шляхом виготовлення та реалізації фальсифікованих товарів, наприклад спиртсодержащих напоїв, ліків, під виглядом справжніх, обманюючи споживачів даної продукції щодо якості та інших характеристик товару, які впливають на його вартість, вчинене утворює склад шахрайства і додаткової кваліфікації за статтею 171 КК РФ не вимагає. У тих випадках, коли зазначені дії пов'язані з виробництвом, зберіганням або перевезенням з метою збуту або збутом фальсифікованих товарів, що не відповідають вимогам безпеки життя або здоров'я споживачів, вчинене утворює сукупність злочинів, передбачених відповідними частинами статей 159 і 238 КК РФ1.
Необхідно також сказати і про те, що використання з метою вчинення розкрадання вивіски господарюючого суб'єкта - юридичної особи або приватного підприємця, дозволило маскувати шахрайство і надавати розкрадання видимість фінансово - господарської діяльності. Заволодіння чужим майном здійснюється від імені юридичної особи за різного виду договорами: вкладів, доручення, надання послуг і т.д. Визначити при цьому наявність обману, можливо тільки шляхом встановлення умислу на вчинення розкрадання в момент заволодіння чужим майном.
Після заволодіння чужим майном воно формально стає власністю юридичної особи, від імені якого діють шахраї. Воно може продати це майно, видати як позики і т.д. Такі дії шахраїв можуть виражатися в цілій ланцюжку угод. При цьому заподіяний збиток представляється як результат невдалої фінансово - господарської діяльності, а не розкрадання. Як винних у невиконанні зобов'язань можуть бути виставлені підставні фізичні або юридичні особи. Встановити при цьому умисел на вчинення розкрадання у керівників юридичної особи непросто2.
Шахраї не ховаються, заволодівши чужим майном, не ховаються з ним, а всіляко демонструють бажання працювати над відшкодуванням збитків, прагнучи зняти претензії кредиторів, самі стають ініціаторами процедури банкрутства юридичної особи, використаного для вчинення розкрадання.
Можливий випадок, коли шахраями створюється «доброчесна» фірма, що укладає з різними компаніями договори на постачання товарів цим компаніям. У перший місяць робляться невеликі замовлення, і вони майже завжди повністю оплачуються. На другий місяць замовлення робляться вже в більших обсягах, але вартість їх оплачується не повністю, а в розмірі близько однієї чверті. Протягом третього місяця, використовуючи з'явилося довіру до фірми, що встановилося в результаті чіткої оплати за попередні замовлення, беруться товари на великі суми, після чого шахраї ховаються.
Таке шахрайство вимагає декілька місяців для здійснення шахрайських операцій. Використовуються і більш швидкоплинні варіанти. Це відбувається наступним чином. Скуповується процвітаюча, що користується довірою фірма. Однак про зміну в складі основних акціонерів не афішується, тобто триває діяльність під маскою колишнього кредитоспроможного власника. Надалі фірма закуповує велику кількість товарів у колишніх постачальників і у нових. Після отримання замовлень товари продаються, а шахраї ховаються.
Часом шахраї, намагаючись відстрочити оплату, роблять нове замовлення. Такий психологічний прийом нерідко їм вдається, оскільки партнер вважає, що, по-перше, тим самим новий контракт укріплює зв'язки з клієнтом, по-друге, при отриманні нового замовлення виникає впевненість у фінансових можливостях клієнта. Тому, щоб не потрапити на вудку шахраїв, необхідно взяти собі за правило приймати нове замовлення від клієнта тільки після оплати ним попереднього, а також розділити замовлення на кілька частин і вимагати розрахунку за кожну частину, відмовляючись від подальшої роботи, поки не буде оплачена попередня частина .
В інших випадках шахраї намагаються підробити платіжні документи, створюючи видимість оплати отримуваних товарів. Найбільш часто для цього застосовуються фіктивні платіжні доручення. Платіжне доручення може бути по суті фіктивним, але за формою - і сьогоденням. Для цього шахрай дає доручення обслуговуючому його банку перерахувати грошову суму в певний адресу і отримує копію платіжного доручення з відміткою банку. Через невеликий проміжок часу він відкликає цю суму, пред'являючи надалі залишилася на руках копію платіжного доручення продавцю. У таких випадках для надання більшої переконливості шахраї вдаються до різних хитрощів і хитрощів.
Так, в один з магазинів з продажу імпортних автомобілів звернувся добре одягнений чоловік і запитав, чи може він купити десять автомобілів марки «Мерседес». Обрадувані вигідним покупцем продавці відповіли, що звичайно може. Після цього чоловік записав всі необхідні реквізити магазину для перерахування грошей і повідомив, що спочатку він купить тільки два автомобілі. Потім він дізнався адресу найближчого банку і сказав, що поїде оплатити покупку автомашини. Через деякий час він привіз платіжне доручення і отримав два автомобіля. На наступний день він знову зателефонував у магазин і поцікавився, чи прийшли гроші. Коли дізнався, що гроші не надійшли, то пообіцяв «розібратися» з працівниками банку, які занадто довго перераховують кошти, але потім скрился1.
Як з'ясувалося згодом, платіжне доручення виявилося фіктивним, а він дзвонив в магазин, для того, щоб притупити пильність продавців і виграти час для реалізації автомашин. Практика господарської діяльності підприємців, що діють обачно, вже виробила ефективні заходи проти такого роду посягань. У таких випадках одні бізнесмени, отримавши платіжне доручення, або вексель, звертаються до свого банку з проханням перевірити, чи дійсно існує факт перерахування грошей чи ні.
3.2 Особливості розслідування і кваліфікації окремих видів шахрайства
Останнім часом з'явилися відмінні від традиційних види шахрайства з використанням комп'ютерів, підроблених кредитних карт і банківських авізо, пов'язані зі створенням так званих фінансових пірамід, фіктивних інвестиційних фондів і т.д1. Особливості здійснення деяких видів шахрайств створили ряд проблем, вирішення яких представляє значну складність для співробітників правоохоронних органів.
Охарактеризуємо деякі з них.
1. Шахрайство у сфері банківської діяльності.
Серед злочинів у сфері банківської діяльності одним з найбільш поширених є шахрайство.
Практика розслідування шахрайства в сфері грошового обігу, кредиту та банківської діяльності свідчить, що способи цих злочинів на відміну від традиційних способів здійснення шахрайства мають свою спеціфіку2.
Способів шахрайства в сфері грошового обігу, кредиту та банківської діяльності досить багато, внаслідок чого висвітлити їх усі в рамках цієї дипломного дослідження не представляється можливим. Виділимо тільки деякі з них - найбільш поширені: розкрадання з розрахункових рахунків клієнтів шляхом використання основних форм банківських розрахунків; розкрадання вкладів фізичних осіб; розкрадання при здійсненні операцій, пов'язаних з прийомом різних платежів від населення; розкрадання з використанням підроблених платіжно-розрахункових документів в системі міжбанківських розрахунків, розкрадання через механізм банківського кредитування.
1. Розкрадання з розрахункових рахунків клієнтів шляхом використання основних форм банківських розрахунків.
Даний вид шахрайства відбувається, зазвичай за змовою банківських працівників з працівниками господарських організацій. При цьому злочинці, які працюють в підприємствах та установах, вдаються до складання підроблених документів від імені господарської організації, розраховуючи на те, що співучасники злочину, що працюють в банку, використовуючи своє службове становище, вживуть заходів до того, щоб не допустити викриття, а в разі раптової ревізії господарська організація зуміє дістати і сфабрикувати той чи інший бухгалтерський документ, що дозволяє хоча б на деякий час приховати факт шахрайства. У всіх випадках злочинці повинні, перш за все, придбати грошові чеки, за якими можна отримати готівку в касі банку і приховати факт їх отримання з обліку бухгалтерії господарського органу. В іншому випадку вони ризикують бути викритими при першій же перевірці бухгалтерії або каси.
Розкрадання такого роду звичайно вчиняються організованими групами осіб. З числа банківських співробітників у шахрайстві найчастіше беруть участь контролери, операціоністи, бухгалтери, керуючі відділеннями банків. З числа працівників господарських органів - касири, бухгалтери, керівники.
2. Розкрадання вкладів фізичних осіб.
Шахрайські дії можуть бути спрямовані на гроші на рахунку в банку і банківський вклад. Отримання шляхом обману послуг чи робіт, ухилення від виконання зобов'язань складом шахрайства не охоплюються через відсутність предмета цього злочину. Так, не буде шахрайством видача чека, свідомо не підлягає оплаті, з метою спонукати до надання транспортних чи інших послуг або вручення грошової "ляльки» з тим, що б спонукати до видачі документа про сплату боргу.
Найбільш часто зустрічається видом розкрадання грошових коштів у зазначеній сфері є розкрадання вкладів шляхом неоприбуткування сум і подальшого отримання їх за підробленими документами. У скоєнні таких злочинів, як правило, беруть участь контролери, касири, бухгалтери банку, що діють як поодинці, так і в групах.
У ряді випадків розкрадання вкладів працівники банку здійснюють шляхом обманного отримання від вкладників їх підписи на незаповнених бланках видаткових ордерів. В якості резерву для розкрадання найчастіше використовують заниження ставок за вкладами або їх заниження при індексації.
3. Розкрадання при здійсненні операцій, пов'язаних з прийомом різних платежів від населення.
Зазвичай здійснюють касири і оператори, які беруть в банку різні платежі клієнтів, касир при прийомі платежів на документах по касі пробиває суму меншу, ніж зазначено в платіжному документі, а різницю привласнює. Шахраї можуть також по закінченні робочого дня оформити деякі платежі як не відбулися, а отримані за них гроші привласнюють. При цьому співучасниками шахрайства можуть бути посадові особи (бухгалтери, начальники відділів), які стверджують акти про зірвані платежах.
Шахрайства зазначеними способами можуть відбуватися як епізодично, так і систематично, в залежності від стану контролю у банку за роботою касирів і операторів.
4. Розкрадання з використанням підроблених платіжно-розрахункових документів в системі міжбанківських розрахунків.
Класифікацію способів шахрайства, вчинених з використанням підроблених розрахункових документів можна назвати взявши за основу схему взаєморозрахунків клієнтів через банк. Коротко вона виглядає так: платник - банк платника - розрахунково-касовий центр (РКЦ) - банк платника (фірма А) - РКЦ банку одержувача-банк одержувача - одержувач (фірма Б). Від того на якому етапі або в якому ланці відбувається впровадження підроблених платіжно-розрахункових документів, залежить спосіб діяльності шахраїв при підготовці, здійсненні і прихованні шахрайства. Подібні шахрайства відбуваються такими способами: а) підроблений платіжно-розрахунковий документ впроваджується в банк платника, проходить через весь ланцюжок, і шахрайство відбувається через фірму одержувача; б) підроблений платіжно-розрахунковий документ впроваджується в РКЦ банку платника, проходить через весь ланцюжок, і розкрадання відбувається через фірму одержувача; в) підроблений платіжно-розрахунковий документ, в основному авізо впроваджується в РКЦ одержувача з боку через засоби зв'язку (телеграф, телетайп, ЕОМ, пошту, нарочним), гроші переводяться в готівку і викрадаються через фірму одержувача; г) підроблений платіжно- розрахунковий документ складається в РКЦ одержувача, а гроші переводяться в готівку і викрадаються через одержувача.
5. Розкрадання через механізм банківського кредитування.
Шахрайські розкрадання кредитних коштів можуть бути здійснені шляхом здійснення ряду неправомірних дій: створення підставних фірм з метою отримання та присвоєння кредитів; використання підроблених документів, що дають видимість фінансової спроможності; надання підроблених або отриманих неправомірним шляхом гарантійних листів та поручительств; надання у якості застави неповноцінного або вже закладеного, а іноді і не належить позичальнику майна. При цьому, на думку Р.О. Рогальова одним з найбільш поширених і небезпечних видів шахрайства у сфері банківської діяльності є обман за допомогою використання підроблених авізо1.
Питання, пов'язане з конкуренцією ст. 159 КК РФ і ст. 176 «Незаконне отримання кредиту») КК РФ вирішується таким чином.
КК РФ визначає незаконне отримання кредиту як отримання індивідуальним підприємцем або керівником організації кредиту або пільгових умов кредитування шляхом надання банку або іншому кредиторові свідомо помилкових відомостей про господарське або фінансовому становищі індивідуального підприємця чи організації, якщо це діяння заподіяло великий збиток. Частина аналізованої статті встановлює відповідальність за незаконне отримання державного цільового кредиту, так само як його використання не за прямим призначенням, якщо ці діяння заподіяли велику шкоду громадянам, організаціям або державі. Закон при цьому не визначає великий збиток, залишаючи це питання на розсуд суду.
Слід зазначити, що при вчиненні того й іншого злочинів об'єктивна сторона може бути виражена у вигляді дій схожої спрямованості (наприклад, обман співробітників кредитної організації щодо фінансового стану особи, що прагне отримати кредит). У даному випадку, як відзначають багато вчених, правильно кваліфікувати злочин можна за спрямованістю умислу віновного1. При незаконному отриманні кредиту привласнення коштів не охоплюється умислом винного, навпаки - винна особа вважає, що зможе повернути їх, а при шахрайстві наявність умислу на привласнення кредитних коштів присутній вже в момент звернення за їх одержанням.
Надання свідомо неправдивих відомостей про господарський чи фінансовий стан може бути виражене в передачі банку або іншої кредитної організації сфальсифікованих документів, зокрема анкетних даних клієнта, установчих та реєстраційних документів, бухгалтерської звітності, прогнозів надходження грошових коштів на рахунки позичальника і т.д.
Професор А.М. Яковлєв вважає, що надання завідомо неправдивих відомостей про господарський стан або фінансовий стан можливе як до підписання кредитного договору, так і після його підписання, якщо такі відомості надаються з метою приховання обставин, очевидно які свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута в срок2 .
Дозволимо собі засумніватися в справедливості цього твердження. Безумовно, завідомо неправдиві відомості про господарський стан або фінансовий стан можуть бути надані кредитору і після підписання кредитного договору, однак це не буде мати кримінально-правового значення. Стаття 176 КК РФ передбачає кримінальну відповідальність за незаконне отримання кредиту, але не за надання неправдивих відомостей, тому, коли грошові кошти (кредит) вже отримані і знаходяться у позичальника, має значення лише та обставина, яким чином були отримані ці кошти - законним чи немає.
Слід зазначити, що не завжди посягання у сфері банківського кредитування кваліфікуються за ст. 176, 177 КК РФ. Значне число діянь такого роду продовжує кваліфікуватися за нормами про шахрайство. На практиці цей склад використовується набагато частіше, ніж спеціалізовані склади, оскільки: 1) він добре освоєний слідчо-судової практики; 2) відповідальність, передбачена зазначеною статтею, більш диференційована, включає цілий ряд кваліфікуючих прізнаков1.
На відміну від шахрайства, незаконне отримання кредиту (ст. 176 КК РФ) і злісне ухилення від погашення кредиторської заборгованості (ст. 177 КК РФ), на нашу думку, можливе лише у вузькій сфері підприємницької діяльності - фінансово-кредитної.
Останнім часом способи вчинення шахрайства у сфері грошового обігу, кредиту та банківської діяльності, в порівнянні з вже відомими, зазнають і ще довгий час будуть зазнавати великі зміни. Якщо раніше в більшості випадків шахрайство в сфері грошового обігу, кредиту та банківської діяльності здійснювали посадові особи та матеріально відповідальні особи одного підприємства, установи, де вони працювали, то зараз у злочин втягуються різні комерційні структури та установи банків, а злочинні групи складаються не тільки з службовців цих установ, але і зі сторонніх осіб. Нерідко способи шахрайства у зазначеній сфері ускладнюються, включаючи в себе елементи декількох вже описаних нами способів.
У цих умовах особливого значення набуває ступінь обізнаності працівників правоохоронних органів і служб безпеки про прийоми та методи, які використовуються злочинцями, навчання практичним крокам з попередження та розкриття протиправних посягань. Важливим представляється також координація, об'єднання зусиль банківських адміністрацій (в першу чергу служб безпеки) і правоохоронних органів з виявлення та припинення протиправних дій у сфері грошового обігу, кредиту та банківської діяльності.
2. Шахрайство у сфері страхування
За російським кримінальним правом «страхове шахрайство» не виділяється в спеціальний склад злочину, і відповідальність за нього настає за ст. 159 КК РФ. Винний шляхом обману або зловживання довірою порушує суспільні відносини у галузі, пов'язаної з укладенням, дією та виконанням договорів про обов'язкове або добровільному страхуванні.
На даний момент страховикам багато чого доводиться винаходити на ходу, спираючись на старі методи стримування шахрайства та уривчасті інформацію про успішний досвід інших страхових компаній. Не відрізняється однозначністю практика залучення страхових шахраїв до кримінальної відповідальності, а також досудова та судова практика врегулювання сумнівних страхових подій.
За невеликий термін після набрання чинності федерального закону «Про обов'язкове страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів» російські шахраї освоїли понад двохсот різновидів злочинних схем, відомих західним странам1.
Існують можливі способи шахрайства, вчиненого при страхуванні транспортних засобів.
Розглянемо деякі з них.
Завищення страхової суми шляхом подання завідомо неправдивих відомостей при укладанні договору страхування.
Зокрема, спотворюється інформація про рік випуску, класі і моделі транспортного засобу (далі - ТЗ), а також про наявність чи відсутність сигналізації та (або) аудіоапаратури. Якщо при страхуванні ТЗ страховик проводить його огляд, то шахрай може показати інше ТЗ, але тієї ж марки і моделі, що і страхують. Після укладення договору страхування настає (вірніше, імітується самим шахраєм) страховий випадок: ДТП з невстановленим ТЗ, викрадення або підпал. Ця схема може бути використана і для того, щоб за рахунок страхової компанії (далі - СК), оплатити ремонт раніше пошкодженого ТЗ. Незаконне завищення страхової суми (так само як і будь-яке інше страхове шахрайство) значно полегшується при співучасті агентів і оцінювачів СК.
Страхування ТЗ у декількох СК та отримання в кожній з них страхового відшкодування в розмірі повної страхової вартості. Оскільки при складанні договору страхувальник зобов'язаний повідомити про всі укладені щодо його майна договорах страхування, то приховування цих відомостей і подальше незаконне отримання перевищує збиток відшкодування можна охарактеризувати як шахрайство.
Незаконне отримання страхового відшкодування шляхом фальсифікації страхового випадку: помилковий збиток, помилковий пожог, помилковий викрадення.
При помилковому підпалі інсценується загоряння ТС від випадкових причин. Звичайно, спалити власну ТЗ і отримати його вартість безглуздо. Але можна заздалегідь зняти з нього нові деталі і замінити їх на старі або привезти зі звалища обвуглений кузов, а потім спробувати довести, що згоріло саме застрахований ТЗ.
При помилковому збиток шахрай за рахунок СК відшкодовує шкоду, заподіяну його ТЗ за обставин, які не є страховим випадком (наприклад, при управлінні ТЗ у нетверезому стані або особою, не має права керування). При цьому імітується ДТП, винуватець якого втік. Або злочинець посилається на розкрадання частин ТЗ, які насправді реалізуються або використовуються на інших ТЗ. Відомий випадок, коли власник автомобіля вимагав у СК відшкодування вартості «пошкоджених» в результаті ДТП з вини невстановленого водія фари, бампера, крила і т.п. Насправді ж пошкоджені деталі одержував від клієнтів автосервісу, в якому працював. В іншій СК кілька разів відшкодовували витрати на лагодження автомобілів ВАЗ-2110 різного кольору з перехідним пом'ятим бампером1.
Помилковий викрадення відбувається наступним чином. Після укладення договору страхування шахрай, сховавши ТЗ, заявляє в міліцію про його викрадення, повідомляє СК про настання страхового випадку та незаконно отримує страхове відшкодування. Після чого ТЗ може бути продано або розібрано на запчастини. Для повторного використання ТЗ в злочинних цілях шахрай змінює номери агрегатів і отримує на нього підроблені документи. Схема викрадення може застосовуватися і для одержання грошей за ті ТЗ, які не були розмитнені в установленому порядку, мають перебиті номери вузлів і агрегатів або перебувають у розшуку по лінії Інтерполу. Адже їх легальна продаж утруднена.
Отримання виплат за підробленими документами без страхового випадку
Громадянин К. підробив визначення та виконавчий лист про стягнення з СК відшкодування шкоди, нібито заподіяної автомобілю гр-на Д. (К. також підробив загублений Д. паспорт).
Підладжуватись можуть довідки про ДТП, нібито скоєний з вини водія з застрахованої ГО. Особливу небезпеку для страховиків представляють підробки документів про ДТП з порівняно невеликим розміром збитку, тому що число звернень до СК зростає, а контроль з їхнього боку слабшає через дефіцит часу і кваліфікованого персоналу.
Підводячи підсумок сказаному напрошується невтішний висновок тому, що злочини в сфері страхування ускладнюють формування повноцінного цільового страхового фонду, призначеного для відшкодування можливого збитку, викликаного великими страховими випадками. У результаті стають малоефективними такі важливі функції страхування, як підвищення стабільності, обмеження економічних ризиків, стимулювання підприємницької ініціативи, підвищення кредитоспроможності.
3. Шахрайство у сфері фінансово-господарської діяльності
Чинне законодавство в рамках державного матеріального забезпечення державних і муніципальних службовців, військовослужбовців і цивільного персоналу регламентує порядок і умови здійснення цілого ряду грошових виплат зазначеним категоріям осіб. Однак, як показує практика, досить часто зазначеними особами при отриманні грошових виплат відбуваються розкрадання з поданням підроблених документів.
Як нам видається, труднощі, що виникають при кваліфікації таких злочинів, багато в чому пов'язані з недоліками формулювань диспозицій деяких статей КК РФ у частині, що стосується визначення предмета розкрадань. З цієї причини необхідно чітко визначити, що є предметом даних злочинів: право на грошові виплати або безпосередньо грошові кошти. Для цього слід, по-перше, сформулювати загальне для всіх розкрадань поняття предмета, грунтуючись на аналізі використовуються в нормах КК РФ термінів «майно» і «право на майно», по-друге, позначивши юридичну природу права державних і муніципальних службовців, військовослужбовців та осіб цивільного персоналу на грошові виплати, визначити предмет аналізованих злочинів.
Аналіз диспозицій норм КК РФ показує, що в кримінальному праві як предмета розкрадання може виступати або «майно» або «право на майно» («право на майно» є безпосередньо предметом складу, передбаченого ст. 159 КК РФ). Однак в КК РФ ці поняття не визначені.
До змісту терміна «майно» у науці кримінального права існує два підходи. Прихильники одного підходу розглядають майно і право на майно як самостійні, відмінні один від одного, категорії кримінальної права1. Прихильники іншого підходу визнають універсальним утримання майна, розкрите в ст. 128 ГК РФ, і відносять до майна в кримінальному праві в тому числі й майнові права1.
Буквальне тлумачення норм КК РФ дозволяє зробити висновок, що даний Кодекс відносить до «майна» лише речі. У свою чергу «право на майно» у кримінальному праві виступає в якості самостійного предмета розкрадань. Злочинець, купуючи «право на майно» (речове право), зафіксоване у правовстановлюючому документі, отримує можливість розпоряджатися річчю навіть без безпосереднього впливу на неї, тобто, по суті, володіння речовим правом рівносильно володіння самою річчю
Сформулювавши загальне поняття предмета розкрадань і розкривши його зміст, можна визначити предмет розкрадань, скоєних під час здійснення різних грошових виплат. Встановлені чинним законодавством виплати залежно від підстав їх здійснення можна умовно розділити на наступні категорії:
- Заробітна плата (грошове забезпечення для військовослужбовців);
- Одноразову допомогу і посібники, що носять довготривалий характер;
- Компенсації витрат;
- Виплати на різні витрати.
Очевидно, що при здійсненні розкрадання винний, представляючи свідомо підроблені документи про нібито мають місце підстави для здійснення виплат, набуває право на них. Чи є це право предметом розкрадань, тобто «Правом на майно»?
За своїм змістом і наслідками здійснення встановлене нормативними правовими актами право на грошові виплати є майновим - саме так оцінюється дане право і в міжнародній судовій практіке2, і в чинному російському законодавстві. Відповідно право державних і муніципальних службовців, військовослужбовців і цивільного персоналу на різні грошові виплати також є майновим, про що прямо говориться в різних актах судового толкованія1. Дійсно, при наявності зазначених у законі підстав у держави виникає обов'язок провести виплати грошових коштів, а службовець (військовослужбовець) за поданні документів, що засвідчують зазначені в законі підстави, набуває право вимагати здійснення таких виплат, тобто, по суті, виникає зобов'язання, засноване на публічному праві. Отже, право таких осіб на різні грошові виплати є зобов'язальним правом.
Як приклад хотілося б розглянути розкрадання, що вчиняються при отриманні безоплатної фінансової допомоги.
Чинне законодавство надає цивільним службовцям і військовослужбовцям право на отримання безоплатної фінансової допомоги на придбання (будівництво) житлового приміщення. Схема розкрадань в цьому випадку виглядає так: названі особи подають підроблені документи про склад сім'ї, загальної тривалості служби, інші документи, що підтверджують нібито наявні підстави для отримання безоплатної фінансової допомоги. На підставі поданих документів зазначені грошові кошти в залежності від того, будується або купується житло, перераховуються безготівковим порядком на розрахункові рахунки житлово-будівельного (житлового) кооперативу, підрядчика або продавця, зазначеного в договорі купівлі-продажу. Очевидно, що кваліфікувати вчинене слід як шахрайство за ст. 159 КК РФ.
Основну складність при кваліфікації в даному випадку має визначення моменту, з якого розкрадання визнається закінченим. Представляється, що при вирішенні даного питання необхідно виходити з того, що зазначені грошові кошти носять цільовий характер: вони можуть бути використані лише для купівлі (будівництва) житлового приміщення. Звернути на свою користь саме грошові кошти (безоплатну фінансову допомогу), яким-небудь чином розпоряджатися цими коштами службовець просто не може. Отже, предметом розкрадання є саме право на житлове приміщення. А значить, подібні діяння будуть вважатися закінченими тільки з моменту набуття права власності на житлове приміщення (слід зауважити, що на практиці зустрічаються випадки, коли винний вступає в змову з працівниками банків і отримує безоплатну фінансову допомогу саме з метою розкрадання грошових коштів).
У судовій практиці момент закінчення аналізованих розкрадань визначений дещо по-іншому: «шахрайство вважається закінченим з того моменту, коли винний шляхом обману або зловживання довірою набуває право на майно і має реальну можливість розпорядитися викраденим майном на свій розсуд» 1. Видається, що таке формулювання не зовсім коректна: як було зазначено вище, право на майно в кримінальному праві є речовим правом і володіння їм рівносильно фактичного володіння річчю. У розглянутому випадку особа має реальну можливість розпорядитися отриманими житлом з моменту набуття права на нього.
Підводячи підсумок вищевикладеного, хотілося б зауважити, що для досягнення однаковості правозастосовчої практики і обгрунтованої кваліфікації розкрадань з урахуванням наведених вище зауважень необхідно внести зміни до статей КК РФ, що визначають зміст предмета розкрадань, детально роз'яснити поняття та зміст предмета розкрадань в одній з постанов Пленуму Верховного Суду Російської Федерації.
3.3 Помилки кваліфікації при розгляді справ про шахрайство
В даний час при кваліфікації шахрайства, найбільш складною є проблема відмежування шахрайства від інших суміжних складів злочинів, як передбачених статтями, що містяться в главі 22 КК РФ (крадіжка, грабіж, розбій, розтрата чужого майна, обману споживачів, привласнення чужого майна, так і від інших (наприклад, хабарництва).
Дослідження питань відмежування шахрайства від складів злочинів, Об'єм справжнього дипломного дослідження не дозволяє досить детально зупинитися на розгляді всіх наявних відмінностей шахрайства та інших складів злочинів, внаслідок чого нами будуть розглянуті лише деякі з них.
1. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства та крадіжки.
Не завжди легко відрізнити і шахрайство від крадіжки. Порівнюючи склади крадіжки та шахрайства, слід відзначити: об'єктивна сторона крадіжки (ст. 158 КК РФ) характеризується тим, що суб'єкт вилучає чуже майно з володіння особи всупереч його волі, і без згоди і робить це таємно. Тоді як при шахрайстві сам потерпілий власник або власник речі, внаслідок обману чи використання винним його довірою, виводить майно зі свого володіння, передає його злочинцеві, надає останньому щодо майна правомочності володіння, користування, управління і навіть розпорядження, якщо майно передається у власність.
Шахрайство слід відрізняти від крадіжки, оскільки при її здійсненні винні теж можуть вдаватися до обману з метою проникнення в приміщення, житло, інше сховище і таємного розкрадання майна. Однак при здійсненні крадіжки обман або зловживання довірою використовуються не для заволодіння майном, а лише для полегшення розкрадання шляхом отримання доступу до майна, проникненням у житло, приміщення чи інше сховище і т.п., або ж для приховування вже вчиненого розкрадання.
Зовсім іншу роль відіграє обман у складі шахрайства, виступаючи тут як основна причина передачі майна суб'єкту, який і звертає його в свою користь.
У цьому зв'язку не можна не погодитися з С.А. Ворожцова в тому, що «не утворює складу шахрайства отримання грошей з банкомату або здійснення платежу за викраденої або підробленої кредитної (розрахункової) карті, так як це відбувається таємно від власника банківського рахунку і самого банку, оскільки банківські операції здійснюються за допомогою електронного програмно-технічного пристрою без участі працівників кредитної організації. Обман такого засобу неможливий, тому скоєне представляє собою крадіжку, а не шахрайство »1.
У випадку, якщо ж розкрадання чужих грошових коштів відбувається шляхом використання наперед викраденої або підробленої кредитної (розрахункової) карти, або, якщо видача готівкових грошових коштів здійснюється за допомогою банкомату без участі уповноваженого працівника кредитної організації складу шахрайства не утворюється і вчинене слід кваліфікувати за відповідною частиною статті 158 КК РФ.
Крім того, важливою особливістю шахрайства є передача майна у власність або, в усякому разі, в титульне володіння особи з наділенням його щодо цього майна певними правомочностями. Тому корисливе заволодіння майном, переданим особі для здійснення чисто технічних операцій (допомогти піднести валізу, доглянути за ненадовго залишеними речами і т.д.) без наділення суб'єкта відповідними правомочностями утворює крадіжку, а не шахрайство.
2. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства і грабежу.
Грабіж визначається в кримінальному законі (ч. 1 ст. 161 КК РФ) як відкрите викрадення чужого майна та посягає не тільки на відносини власності, але також на особисті інтереси громадян, не причетних до цього преступленію2. При цьому, викрадення визнається відкритим, якщо останнє відбувається у присутності власників, осіб, у володінні чи під охороною яких перебуває це майно, або інших непричетних до злочину осіб, коли винний усвідомлює, що ці особи розуміють злочинний характер його дій, але ігнорує цю обставину (п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 27 грудня 2002 р. «Про судову практику у справах про крадіжку, грабежі і розбої») 1.
Оскільки одним з видів цього злочину є грабіж, поєднаний з насильством над потерпілим (ч. 2 ст. 161 КК), остільки, об'єктом його, крім відносин власності, слід визнати так само здоров'я людини, тоді як об'єктом шахрайства є тільки чуже майно або право на майно.
Пленум Верховного суду Російської Федерації від 27 грудня 2007 р. № 51 «Про судову практику у справах про шахрайство, привласненні і розтраті» дав роз'яснення, що стосується кваліфікації дій винних, коли наприклад, особа просить на вулиці мобільний телефон з тим, щоб зателефонувати, а потім ховається з цим телефоном. У пункті 17 названого Постанови вказується, що скоєне в подібних випадках слід кваліфікувати не як шахрайство, а як грабіж. Тут, обман використовується винним лише для полегшення доступу до чужого майна, а коли в ході його вилучення дії особи виявляються, і винний, усвідомлюючи це, продовжує утримувати це майно проти волі його власника і тим самим робить відкрите викрадення чужого майна.
3. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства та розбою.
Розглянемо помилки, допущені і при розмежуванні шахрайства та розбою (ст. 162 КК РФ).
Розбій передбачає напад з метою розкрадання чужого майна, вчинене із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 1 ст. 162). Шахрайство і розбій відрізняються по об'єктивної боці даних злочинів: об'єктивна сторона розбою виражається в нападі на громадян, скоєному з застосуванням насильства, небезпечного для їхнього життя чи здоров'я, або з погрозою застосування такого насильства. Дія при грабежі відбувається відкрито, злочинець тим самим веде себе більш зухвало і часто готовий застосувати насильство у випадку протидії його поведінки. Все це робить грабіж більш небезпечним в порівнянні з шахрайством.
Ступінь суспільної небезпеки розбою вельми висока, він належить до числа так званих многооб'ектних злочинів, оскільки його вчинення пов'язане з посяганням не лише на власність як у складі шахрайства, але й на здоров'я людини.
При розбійному нападі насильство застосовується найчастіше до власників майна або до осіб, у володінні, віданні чи під охороною яких знаходиться майно. Рідше піддаються насильству треті особи, що перешкоджають злочинному заволодіння майном. На відміну від шахрайства, коли потерпілий добровільно передає шахраю майно або право на майно, як фізична, так і психічне насильство виступає при розбої як засіб заволодіння чужим майном. Якщо ж насильство застосовується як акт помсти з боку особи, безуспішно сиділа на вчинення корисливого злочину, або служить засобом ухилення від затримання, склад розбою отсутствует1.
Шахрайство має матеріальний склад. З урахуванням підвищеної небезпеки розбою і з метою посилення охорони особистості, законодавець конструює склад цього злочину як усічений. Це означає, що злочин визнається закінченим з моменту вчинення нападу, навіть якщо при цьому винний не зміг заволодіти майном.
Наприклад, дії К. розцінені Вологодським обласним судом від 18 серпня 2005 года2, як шахрайство та умисне вбивство, вчинене спільно з Б. при обтяжуючих обставинах.
К., ввівши в оману П., обдурив його, заволодівши грошима в сумі 25000 рублів, які витратив на свої потреби.
У касаційній скарзі Б. ставить питання про скасування вироку, просить виключити засудження за ст. 159 КК РФ і направити справу на новий розгляд. Б. вказує, що йому не було відомо про шахрайські дії К., у нього не було наміру на вбивство. Про те, що К. взяв у потерпілого гроші, він дізнався лише на місці злочину.
Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду Російської Федерації правильно кваліфікувала дії Б. як шахрайські, вказавши, що з даних на попередньому слідстві свідчень самого Б. і свідка Федорова, випливає, що К. запропонував Б. вбити П., щоб не повертати останньому взяті у нього гроші, а також у зв'язку з тим, що останній мав намір повідомити в міліцію.
4. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства та присвоєння або розтрати чужого майна.
У правозастосовчій практиці виникають труднощі у розмежуванні шахрайства та присвоєння або розтрати чужого майна, довіреного винному внаслідок договірних відносин, спеціального доручення або займаного ним службового становища.
Порівнюючи шахрайство і склад, передбачений статтею 160 КК РФ (привласнення або розтрата), необхідно зазначити наступне.
За змістом закону, привласнення або розтрата - це розкрадання чужого майна, довіреного винному.
Привласнення або розтрата відрізняються від інших форм розкрадання, у тому числі і від шахрайства тим, що суб'єкт цих форм (привласнення та розтрати) володіє спеціальним ознакою - фактичної можливістю розпоряджатися чужим майном, оскільки воно йому довірено для здійснення правочинів щодо розпорядження, управління, зберігання, ремонту, перевезення, тимчасового користування і т.п. Такі правомочності мають, наприклад, агенти з постачання, касири, продавці та інші особи.
У пункті 18 Постанови Пленуму Верховного суду Російської Федерації від 27 грудня 2007 р. № 51 «Про судову практику у справах про шахрайство, привласненні і розтраті» зазначено, що вирішуючи питання про відмежування складів привласнення чи розтрати від шахрайства, суди повинні встановити наявність у особи вищевказаних повноважень. Вчинення таємного розкрадання чужого майна особою, що не володіє такими повноваженнями, але які мають доступ до викраденому майну чинності виконуваної роботи або інших обставин, має бути кваліфіковане не як шахрайство, а як кража1.
Крім того, при привласненні або розтраті умисел на розкрадання майна виникає у особи вже після того, як йому були довірені певні матеріальні цінності, і він ними деякий час володів на законних підставах. Присвоєння вважається закінченим з того моменту, коли законне володіння дорученим особі майном стало протиправним і це обличчя почало здійснювати дії, спрямовані на звернення зазначеного майна у свою користь (наприклад, з моменту, коли особа шляхом підроблення приховує наявність у нього довіреного майна, або з моменту невиконання обов'язку особи помістити на банківський рахунок власника ввірені цій особі грошові кошти).
У свою чергу в пункті 21 Постанови Пленуму Верховного суду Російської Федерації від 10 лютого 2000 р. № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво та комерційному підкупі» 2 зазначено, що якщо особа одержує від кого-небудь гроші або інші цінності нібито для передачі посадовій особі чи особі, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, у якості хабара, або предмета комерційного підкупу і, не маючи намір цього робити, привласнює їх, скоєне їм слід кваліфікувати як шахрайство.
Так само, слід кваліфікувати як шахрайство отримання посадовою особою або особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, грошей, цінних паперів та інших матеріальних цінностей нібито за вчинення дії (бездіяльності), яке він не може здійснити через відсутність службових повноважень або неможливості використовувати своє службове становище (тільки при наявності умислу на придбання зазначених цінностей) 3.
5. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства та хабарництва.
Аналіз судової практики по справах про хабарництво дозволяє звернути увагу на дві основні особливості. По-перше, нерідкі випадки кваліфікації одержання та давання хабара за сукупністю з розкраданнями. По-друге, поширеність хабарництва посадових осіб правоохоронних органов1.
Як приклад варіанту поєднання одержання та давання хабара з розкраданнями наведемо наступний.
Начальник відділення зв'язку К., яка приймала від громадян та юридичних осіб різні платежі, систематично здійснювала розкрадання грошових коштів шляхом завищення сум залишків в облікових документах і подальшого вилучення та привласнення грошей. За рахунок викрадених нею засобів К. вручила хабар працівникові ІТК за сприяння дострокового звільнення сина2.
Можливий випадок підбурювання до дачі хабара та шахрайство.
Так, за ст. 17 і ч. 1 ст. 174, ч. 2 ст. 147 КК РФ були кваліфіковані дії К., який отримав від В. гроші нібито для передачі посадовій особі з метою сприяння дострокового звільнення сина В.3.
Пленум Верховного Суду СРСР роз'яснив у п. 18 Постанови «Про судову практику у справах про хабарництво» № 3 від 30 березня 1990 года4, що дії особи, які не мав намір передавати предмет хабара і схиляються до дачі хабара з метою заволодіння цінностями, слід кваліфікувати за сукупністю як шахрайство та підбурювання до дачі хабара.
Проте мали місце й випадки кваліфікації подібних діянь тільки як шахрайства.
Г. взяла у Д. магнітолу і відеомагнітофон нібито для передачі директору заводу в якості хабара і, не зробивши цього, привласнила зазначені речі. Органи попереднього слідства кваліфікували скоєне Г. за ч. 3 ст. 147 і ст. 17 і ч. 1 ст. 174 КК РФ. Але суд не погодився з такою оцінкою дій Г. Зокрема у вироку було зазначено, що умисел Г. був направлений не на дачу хабара, а дії її з'явилися способом заволодіння особистим майном Д.1.
6. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства та обману споживачів.
На практиці викликає утруднення також розмежування кваліфікації шахрайства та обману споживачів. Помилки тут полягають, перш за все, у визначенні суб'єкта злочину.
Наприклад, Ц. була засуджена за шахрайство за ч. 1 ст. 159 КК РФ. Злочин скоєно за таких обставин: працюючи продавцем у комерційному кіоску за договором підряду з приватним підприємцем, при продажу спиртних напоїв Ц. обрахувала покупця на 11 тис. рублів, привласнивши їх собі.
За даних обставин дії Ц. (і інших - в таких же ситуаціях) належить кваліфікувати за ст. 200 КК РФ, а не за ст. 159 КК РФ. Адже Ц. - не приватна особа, вона уклала трудову угоду з індивідуальним підприємцем; за договором вона наділена частиною його прав (на реалізацію товару). Отже, вона є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 200 КК РФ (Обман споживачів).
Незважаючи на ту обставину, що пунктом «в» ч. 2 ст. 159 КК РФ включений додатковий кваліфікуюча ознака шахрайства - вчинення його особою з використанням свого службового становища необхідно враховувати ту обставину, що обманюючи (зловживаючи довірою) власника або власника майна, винний використовує при цьому своє службове становище, перш за все як працівник підприємства, організації чи установи . Тому, щоб уникнути помилок при кваліфікації суміжних складів треба мати на увазі, що обмірювання, обважування, обрахування або інший обман споживачів в організаціях, що здійснюють реалізацію товарів або надають послуги населенню, з боку їх працівників за певних умов не утворюють складу шахрайства: тут має місце обман споживачів, відповідальність за який передбачена ст. 200 КК РФ.
7. Помилки кваліфікації, при розмежуванні шахрайства та заподіяння майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою.
Предметом злочину, передбаченого ст. 165 КК РФ виступають майнові цінності, звичайно грошові кошти, що підлягають передачі державі як обов'язкових платежів (скажімо, мито за оформлення нотаріальних документів) або іншим суб'єктам у вигляді плати за користування майном або інші послуги. Іноді таким предметом вважають і те майно, яке експлуатується винним для вилучення незаконної вигоди, або вартість його зносу або потребленія1.
Заподіяння майнової шкоди власнику чи власнику, як вказується в кримінальному законі, відбувається за відсутності ознак розкрадання. Суб'єкт не виробляє вилучення чужого майна й не збагачується за рахунок такого вилучення. Він чинить злочин у формі бездіяльності, не виконує правову обов'язок передати грошові цінності відповідним юридичним або фізичним особам.
У зв'язку з цим не можна погодитися з висловленою в юридичній літературі думкою про те, що дії осіб, які незаконно отримав субсидії з оплати комунальних послуг слід кваліфікувати за ст. 165 КК РФ, а не за нормами про мошеннічестве2.
Дії, що складаються в отриманні соціальних виплат та допомог, інших грошових виплат (наприклад, передбачених законом компенсацій, страхових премій) або іншого майна шляхом подання до органів виконавчої влади, установи або організації, уповноважені приймати відповідні рішення, завідомо неправдивих відомостей про наявність обставин, наступ яких відповідно до закону, підзаконному акту і (або) договором є умовою для отримання відповідних виплат чи іншого майна (зокрема, про особистість одержувача, інвалідності, наявності утриманців, участь у бойових діях, відсутності можливості працевлаштування, настанні страхового випадку), а також шляхом умовчання про припинення підстав для отримання зазначених виплат, згідно з п. 11 Постанови Пленуму Верховного суду Російської Федерації від 27 грудня 2007 р. № 51 «Про судову практику у справах про шахрайство, привласненні і розтраті», належить оцінювати як розкрадання чужого майна у формі шахрайства