Неналежна реклама як одна з форм недобросовісної конкуренції

Відповідно до пункту 18 Інформаційного листа Президії ВАС РФ від 25.12.1998 № 37 «Огляд практики розгляду спорів, пов'язаних із застосуванням законодавства про рекламу» [17], відомості, поширення яких за формою і змістом є для юридичної особи обов'язковим на підставі закону або звичаю ділового обороту, не відносяться до рекламної інформації незалежно від манери їх виконання на відповідній вивісці.
Вказівка ​​на вивісці в місці знаходження організації профілю (виду) її діяльності - «Магазин», «Ігровий клуб», «Перукарня», «Культурно-розважальний центр» і т.п. - Відноситься до звичаїв ділового обороту і не розглядатися в якості реклами. Розміщення в місці знаходження організації її найменування (у тому числі не збігається з найменуванням власника даної організації), наприклад, «Магазин Космос», «Культурно-розважальний центр Метелиця», «Ресторан Арбат», «Театр Сатири», служить цілям ідентифікації даного закладу і не може розглядатися як його реклама. Така інформація може бути розміщена на вивісці, і на неї не поширюються вимоги Закону про рекламу, незалежно від манери виконання зазначених вивісок.
Світлодинамічні оформлення входу та прилеглої території підприємства (у тому числі розміщення світяться сіток, гірлянд тощо на стінах і деревах) без зазначення інформації про який-небудь особі, товар, послугу, вид діяльності або іншому об'єкті рекламування, не підпадає під поняття реклами і рекламою не є.
Разом з тим, розміщення на вивісці іншої інформації, спрямованої на залучення уваги до організації (товарів), формування або підтримка інтересу до неї та її просування на ринку, може розглядатися в якості реклами.
Закон «Про захист прав споживачів» не містить вимог до кількості вивісок, розміщення яких обов'язково для юридичної особи. Отже, при вирішенні питання про розмежування розміщується на будівлі обов'язковою для споживачів інформації (вивіска) від реклами, ФАС бере до уваги її цільове призначення та обставини розміщення такої інформації на будівлі. Так, відповідають цілям позначення місця знаходження організації і на наш погляд слід визнавати як обов'язкової інформації вивіски, розміщені поруч з кожним входом у будинок або на кожному з фасадів будівлі, розташованої на перетині кількох вулиць.
Однак якщо цільовим призначенням відомостей про найменування організації і вигляді її діяльності не є інформування про місце перебування організації (в тому числі, з урахуванням приміщення, займаного організацією в будівлі), то такі відомості можуть бути кваліфіковані як реклама. Так, наприклад, розміщення дахової установки з інформацією про організацію на багатоповерховій будівлі, в якому організація орендує одну кімнату, слід розцінювати як рекламу цієї організації, оскільки такий спосіб розміщення інформації не забезпечує позначення місця її знаходження і переслідує інші цілі.
При розмежуванні рекламної та не рекламної інформації, розміщеної на дорожніх покажчиках необхідно враховувати наступне.
Відповідно до частини 3 статті 19 Закону РФ «Про рекламу» [18] розповсюдження реклами на знакові дорожнього руху, його опорі або будь-якому іншому пристосуванні, призначеному для регулювання дорожнього руху, не допускається.
Тому, суміщення зі знаками дорожнього руху рекламної інформації, у тому числі розміщується на покажчиках, не є дорожніми знаками, не допускається, в тому числі у випадках, коли розміщення такої інформації допускається правовими актами меншої юридичної сили. Вказівка ​​на знаках і покажчиках профілю організації - «Виставковий комплекс», «Шиномонтаж», «Аптека», «Госптовари», «Готель» - без зазначення її найменування не може розглядатися в якості реклами.
Розміщення на покажчику, встановленому поза місцем знаходження організації, її найменування (у тому числі із зазначенням напрямку руху) - «ресторан Арбат», «супермаркет Пятерочка» - служить цілям ідентифікації даного об'єкту і залучення уваги до нього і може розглядатися як його реклама.
5) оголошення фізичних осіб або юридичних осіб, не пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності. Відповідно до частини 1 статті 2 ГК РФ підприємницької визнається самостійна, здійснювана на свій ризик діяльність, спрямована на систематичне отримання прибутку від користування майном, продажу товарів, виконання робіт або надання послуг особами, зареєстрованими в цій якості у встановленому законом порядку. Згідно з частиною 1 статті 23 ГК РФ громадянин має право займатися підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи з моменту державної реєстрації як індивідуального підприємця. Отже, оголошення фізичних осіб, пов'язані із здійсненням підприємницької діяльності, можуть бути зроблені тільки за наявності реєстрації такої фізичної особи як індивідуального підприємця.
До оголошеннях юридичних осіб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності можуть бути віднесені оголошення про прийом на роботу, в яких можуть бути зазначені найменування роботодавця, профіль діяльності організації та характеристика пропонованої для працевлаштування вакансії, вимоги до кандидатів.
Повідомлення в оголошенні про прийом на роботу інформації про організацію, не пов'язаної з її індивідуалізацією для цілей працевлаштування та спрямованих на залучення додаткової уваги до організації, може розглядатися в якості реклами даної організації.
Аналогічний підхід можна застосувати і до оцінки інших оголошень юридичних осіб, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності.
6) інформацію про товар, його виробника, про імпортері або експортері, розміщену на товарі або його упаковці, а також будь-які елементи оформлення товару, вміщені на товарі або його упаковці і не пов'язані з іншого товару.
За змістом зазначених положень рекламою не є поміщена на товарі або його упаковці інформація про самий товар, його споживчі властивості, виробнику або продавця (імпортера або експортера) товару, засобах їх індивідуалізації, в тому числі інформація обов'язкова до розміщення на товарі відповідно до Закону « Про захист прав споживачів »[19], а також будь-яка інша інформація, незалежно від манери її виконання. Винятком з правила є інформація, що відноситься до іншого товару, якщо вона відповідає законодавчого поняття реклами.
7) згадки про товар, засобах його індивідуалізації, про виробника або про продавця товару, які органічно інтегровані в твори науки, літератури чи мистецтва і самі по собі не є відомостями рекламного характеру. При оцінці згадки про товар (виробнику, продавця) у творі науки, літератури чи мистецтва, антимонопольний орган враховує характер такого згадки, його контекст і співвідношення із сюжетною лінією твору. При необхідності питання про наявність або відсутність рекламного характеру в такому повідомленні може бути дозволено з урахуванням думки громадських об'єднань, експертних рад, висновків фахівців.
Таким чином, щоб інформація визнавалася рекламою відповідно до чинного законодавства РФ, вона повинна бути:
- Інформацією про фізичну чи юридичну особу, товари, ідеї, починаннях;
- Призначена для невизначеного кола осіб;
- Покликана формувати і підтримувати інтерес до певного об'єкту, і просуванню даного об'єкта на ринку;
- Сприяти реалізації об'єкта.
Головна мета будь-якого рекламного повідомлення - привернути увагу споживачів до конкретного товару, послуги або фірмі, сформувати доброзичливе ставлення до них. Реклама, як правило, є оплаченою інформацією.
1.2. Види реклами
Некомерційна реклама.
Рекламу можна розділити на два основні види, комерційна реклама і некомерційна реклама. Спочатку розглянемо некомерційну рекламу. У новому Законі про рекламу залишається спірним і питання щодо так званої некомерційної реклами. Слід зазначити, що Закон про рекламу не вводить організаційно-правову форму юридичної особи як критерію, що дозволяє виключити некомерційні юридичні особи з числа об'єктів рекламування. Одночасно Закон не пов'язує поняття реклами з такою ознакою, як спрямованість інформації про юридичну особу на досягнення комерційних цілей.
Зокрема, «некомерційний» характер носить соціальна реклама. Відповідно до ст. 3 Закону РФ «Про рекламу» «соціальна реклама - це інформація, поширена будь-яким способом, в будь-якій формі і з використанням будь-яких коштів, адресована невизначеному колу осіб та спрямована на досягнення благодійних та інших суспільно корисних цілей, а також забезпечення інтересів держави» [20 ]. При цьому таке визначення соціальної реклами, на наш погляд, не дозволяє встановити цілей її розповсюдження.
Спрямованість соціальної реклами на досягнення благодійних цілей може бути встановлена ​​на базі Громадянського кодексу Росії. Що стосується формулювання «інші суспільно корисні цілі», то вона є спірною. Дану категорію можна вважати оціночної. Як зазначає Н.А. Власенко: «Правове регулювання не може обійтися без оціночних понять, які забезпечують гнучкість правової регламентації. Між тим оціночне поняття не повинно бути просто «кинутим», не прив'язаним до змісту правового тексту. Із закону, його глузду повинна витікати мета застосування оціночного поняття в практичній діяльності ». [21] Погоджуючись з такою позицією, відзначимо, що законодавець, використовуючи в понятті соціальної реклами настільки неоднозначну формулювання« інші суспільно корисні цілі », мав або відповідним чином визначити ці «цілі», або «подбати про орієнтири, що дозволяють на практиці правильно використовувати оціночну термінологію».
Аналіз ст. 3 та 10 Закону РФ «Про рекламу» в частині положень про соціальну рекламу не дозволяє встановити зміст і такої категорії, як «інтереси держави».
Відповідно до ч. 4 ст. 10 Закону РФ «Про рекламу» [22] у соціальній рекламі не допускається згадка про конкретні марках (моделях, артикулах) товарів, товарних знаках, знаках обслуговування і про інші засоби їх індивідуалізації, про фізичних осіб і юридичних осіб, за винятком згадки про органи державної влади, про інших державних органах, про органи місцевого самоврядування, про муніципальних органах, які не входять до структури органів місцевого самоврядування, і про спонсорів.
Вважаємо, формулювання ч. 1 ст. 18 раніше діяв Закону РФ «Про рекламу» [23] була більш прийнятною. Зокрема, в ній зазначалося, що в соціальній рекламі не повинні згадуватися комерційні організації й індивідуальні підприємці, а також конкретні марки (моделі, артикули) їхніх товарів, так само як і марки (моделі, артикули) товарів, що є результатом підприємницької діяльності некомерційних організацій.
Нам видається, що нове визначення соціальної реклами та вимоги до неї можуть викликати серйозні зловживання з боку некомерційних організацій, що здійснюють у встановлених законодавством межах підприємницьку діяльність.
Крім того, використання в понятті соціальної реклами оціночних і неоднозначних термінів навряд чи сприятиме цілям Закону про рекламу - розвитку ринків на основі принципів добросовісної конкуренції, запобігання порушенням законодавства про рекламу, припинення фактів неналежною реклами.
Суд як правозастосовний орган при розгляді конкретної справи по суті повинен мати можливість спиратися на чіткі формулювання законодавства. Разом з тим ч. 7 ст. 5 Закону РФ «Про рекламу» [24] говорить, що не допускається реклама, в якій відсутня частина суттєвої інформації про рекламований товар, умови його придбання чи використання, якщо при цьому спотворюється зміст інформації та вводяться в оману споживачі реклами.
Згідно з пунктом 11 статті 3 Закону РФ «Про рекламу» соціальною рекламою визнається інформація, поширена будь-яким способом, в будь-якій формі і з використанням будь-яких коштів, адресована невизначеному колу осіб та спрямована на досягнення благодійних та інших суспільно корисних цілей, а також забезпечення інтересів держави. Виробництво та розповсюдження соціальної реклами здійснюється на договірній основі суб'єктами рекламної діяльності. При цьому органи державної влади, інші державні органи та органи місцевого самоврядування, а також муніципальні органи, які не входять до структури органів місцевого самоврядування, здійснюють розміщення замовлень на виробництво та розповсюдження соціальної реклами відповідно до Федерального закону від 21.07.2005 № 94-ФЗ «Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб» [25].
Безоплатне здійснення діяльності з виробництва та розповсюдження соціальної реклами є підставою для віднесення її до благодійної відповідно до положень Федерального закону від 11.08.1995 № 135-ФЗ «Про благодійну діяльність та благодійні організації» [26]. Частина 4 статті 10 Закону РФ «Про рекламу» допускає вказівку в соціальній рекламі найменування юридичної особи (прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи), що є спонсором соціальної реклами, без згадки про конкретні марках (моделях, артикулах) вироблених ним товарів, товарних знаках, знаки обслуговування і інших засобів їх індивідуалізації.
Якщо вказівка ​​в соціальній рекламі на спонсора здійснюється переважно з метою формування та підтримки інтересу до вироблених їм товарів (робіт, послуг) для просування їх на ринку, то така вказівка ​​є рекламою спонсора із застосуванням до неї положень Закону про рекламу, що встановлюють вимоги до реклами відповідного товару.
Комерційна реклама.
За способами розповсюдження комерційна реклама поділяється на такі види:
1. Реклама в телепрограмах і телепередачах.
Тут можна виділити кілька способів. Переривання телепрограми або телепередачі рекламою, тобто зупинка трансляції телепрограми або телепередачі для демонстрації реклами. Суміщення реклами з телепрограмою способом «біжучого рядка» або іншим способом її накладення на кадр транслюється телепрограми.
2. Реклама в радіопрограмах і радіопередачах.
Безпосередньо на початку радіопередачі тривалістю і безпосередньо перед закінченням радіопередачі, переривання передачі, спонсорство.
3. Реклама в періодичних друкованих виданнях
Розміщення тексту реклами в періодичних друкованих виданнях, що не спеціалізуються на повідомленнях і матеріалах рекламного характеру
4. Реклама, яка розповсюджується за кіно-і відеообслуговуванні.
При цьому способі розміщення рекламні ролики можуть розміщуватися перед або після сеансу ».
5.Реклама, поширювана по мережах електрозв'язку та розміщується на поштових відправленнях в тому числі за допомогою використання телефонного, факсимільного, рухомого радіотелефонного зв'язку.
При довідковому телефонному обслуговуванні (як платному, так і безкоштовному), при наданні телефонних з'єднань на умовах погодинної системи оплати час, протягом якого розповсюджується реклама.
Хотілося б приділити увагу такому виду реклами, як спам. Закон ввів обмеження, згідно з якими забороняється розповсюдження реклами по мережах електрозв'язку без попередньої згоди абонента, а також із застосуванням автоматичних засобів розсилки (автоматичного дозвону). Останнє особливо важливо для запобігання розсилки по Інтернету електронних рекламних листів, незапрошуваних одержувачами (спам).
З набранням чинності Закону не без упевненості можна говорити про відповідальність за спам за ст. 14.3 КоАП РФ [27].
Не повною мірою врегульованими залишаються питання реклами в Інтернеті. На наш погляд, розповсюдження реклами в мережі Інтернет може підпадати під регулювання статті 18 нового Закону РФ «Про рекламу» [28]. Розміщення банерів або рядкової реклами на сайті також є поширенням реклами. У тому числі це може підтверджуватися оплатним характером розміщення банерів.
Крім того, кожен користувач Інтернету ідентифікується IP-адресою, що також суперечить вимогам Закону про адресованности реклами невизначеному колу осіб. Часто вибір реклами, яка відображається для конкретного користувача, залежить від його IP-адреси, оскільки в даному випадку можливо з великим ступенем імовірності визначити місцезнаходження користувача - споживача реклами. Також, відповідно до нового Закону про рекламу, банер можна показувати тільки за попередньою згодою всіх користувачів. Відповідно, з урахуванням вищевикладеного не можна не враховувати певні ризики, яким можуть піддатися громадяни та організації, що розміщують свою рекламу в мережі Інтернет.
6. Зовнішня реклама та встановлення рекламних конструкцій.
Можливе поширення зовнішньої реклами з використанням щитів, стендів, будівельних сіток, перетяжок, електронних табло, повітряних куль, аеростатів та інших технічних засобів стабільного територіального розміщення (далі - рекламних конструкцій), що монтуються та розташованих на зовнішніх стінах, дахах і інших конструктивних елементах будівель, будівель, споруд або поза ними, а також зупиночних пунктів руху громадського транспорту.
7. Реклама на транспортних засобах і з їх використанням.
Таким чином, новий Закон про рекламу відображає сформовану практику на ринку реклами, враховуючи нові форми розповсюдження реклами.
Прихована реклама.
Звернемо увагу ще на один досить поширений вид реклами. Це прихована реклама. Відповідно до ст. 5 Федерального закону від 13 березня 2006 р. N 38-ФЗ «Про рекламу» [29] під прихованою рекламою розуміється реклама, «яка надає не усвідомлюване споживачами реклами вплив на їхню свідомість, у тому числі такий вплив шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійний звукозапису ) та іншими способами »[30]. До особливого різновиду реклами належить так званий ПП - «продакт плейсмент» (product placement), під яким розуміється розміщення товару чи торгової марки в кіно чи в іншому продукті індустрії розваг з рекламними цілями. Проблема законності ПП на телебаченні стала в Європі темою гарячих суперечок після скандалу в Німеччині, де мовник ProSiebenSat.1 випустив в ефір кілька рекламних сюжетів, замаскувавши їх під новинні репортажі. ПП на телебаченні в більшості країн Європи категорично заборонено - на відміну, скажімо, від Сполучених Штатів, де різні бренди частенько мелькають у телепередачах. За дотриманням заборони в Євросоюзі строго стежить медіа-регулятор Ofcom. Після вступу в силу нового російського закону «Про рекламу», значно обмежує пряме просування тютюну, міцного алкоголю та ліків, у виробників залишилася можливість активно використовувати такого роду приховану рекламу всіх категорій цих товарів. Для Росії це новий, тільки початківець формуватися сегмент рекламного простору і спосіб «обходу» існуючого законодавства, але вже досить поширений. Чітких правил правового регулювання та принципів роботи на цьому ринку не існує і багато що залежить від особистих контактів у середовищі взаємодії рекламодавців з виробниками індустрії кіно і розваг. Відомо лише те, що мова може йти про демонстрацію в популярних фільмах і передачах самого продукту, його властивостей, логотипу або словесної інформації про компанію-виробника або торгової марки. У виробництві продукції для телеканалів вітчизняна практика ПП розпочала свою переможну ходу в 1998 р., коли для цієї мети були вельми вдало використані серіали «Любити по-російськи - 3» з холодильником фірми Bosh, «Маросейка, 12» з водою «Святе джерело» і спиртними напоями від «Союзплодімпорт», «День народження Буржуя - 2» з марками Wiskas і Catsan.
Останнім часом цей вид реклами став вельми популярний.
Виробники пива, якими рекламу обмежили вже в 2004 р., вже давно оцінили перспективи ПП. У «Денній варті» багато хто помітив вдалий ПП «Старого мельника». За підрахунками керівника департаменту з product placement кінокомпанії Central Partnership Ліззат Ашікбаевой, пивні бренди можуть почати витрачати на ПП «не менше чверті своїх рекламних бюджетів». Вона зазначає, що очевидним перевагою ПП є те, що бренд у фільмі може бути тільки один, на відміну від «пивного прайму», де реклама різних брендів йде одна за одною. Виробники пива згодні з цією думкою. «Приклад« Денного дозору »дуже показовий. Можна з упевненістю сказати, що ми будемо активно використовувати product placement і надалі », - говорить представник компанії« Москва-Ефес »(виробник пива« Старий мірошник ») Кирило Устінов. Компанія нещодавно випустила пиво з логотипом фільму на алюмінієвій банці.
Кирило Саяпін вважає, що вдалим виходом для рекламодавців можуть стати телевізійні серіали. «Раніше треба було чекати півроку, виклавши $ 500 тис., тепер« Амедіа »знімає серіали практично онлайн, тобто між угодою і виходом серії проходить менше 10 днів», - говорить він.
З представниками міцного алкоголю компанії, що займаються ПП, працюють дуже обережно. «Їхні бюджети в порівнянні з бюджетом фільму не надто великі. Вартість фільму - від 1 млн. доларів, а бренди пропонують 5 - 10% від цієї суми. Якщо в сценарії не передбачені сцени з алкоголем, переписувати його ніхто не буде », - говорить Ашікбаева. Однак добре відомо, що автори популярних російських бестселерів за відносно низьку плату вже давно «роблять приємне» і для себе, і для «доброго» рекламодавця.
1.3. Загальні вимоги до реклами
Розглянемо основні вимоги до реклами. Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 5 Закону РФ «Про рекламу» [31] не допускається реклама, в якій містяться не відповідають дійсності відомості про переваги рекламованого товару перед перебувають в обігу товарами, які вироблені іншими виробниками або реалізуються іншими продавцями.
Оскільки дана норма не містить вказівки на те, що порівняння, що показує перевагу об'єкта рекламування, має бути виражене у відношенні іншої певного товару, то її положення застосовні і до випадків, коли в рекламі використовується порівняння з усіма іншими товарами, представленими на даному товарному ринку без згадування конкретного найменування виробника або продавця.
Закон РФ «Про рекламу» використання іноземних слів і виразів, які можуть призвести до спотворення змісту інформації.
Відповідно до частини 5 статті 5 Закону РФ «Про рекламу» при виробництві, розміщенні та розповсюдженні реклами повинні дотримуватися вимоги законодавства Російської Федерації, в тому числі вимоги законодавства про державну мову Російської Федерації, законодавства про авторське право та суміжні права.
Відповідно до пункту 2 і 10 частини 1 статті 3 Федерального закону від 01.06.2005 № 53-ФЗ «Про державну мову Російської Федерації» [32] державна мова України підлягає обов'язковому використанню в найменуваннях організацій всіх форм власності, а також у рекламі. Згідно з частиною 2 статті 3 Закону про мову в разі використання іноземної мови в даних сферах, тексти іноземною мовою повинні бути ідентично надані і російською мовою. Однак у силу частини 3 статті 3 Закону про мову зазначені вимоги не поширюються на фірмові найменування та зареєстровані торгові знаки.
Таким чином, в рекламі допустимо використання фірмового найменування іноземною мовою, отриманого при реєстрації юридичної особи, та зареєстрованого товарного знаку без його перекладу на російську мову.
Відповідно до частини 6 статті 5 Закону РФ «Про рекламу» [33] в рекламі не допускається використання лайливих слів, непристойних і образливих образів, порівнянь і виразів, в тому числі щодо статі, раси, національності, професії, соціальної категорії, віку , мови людини і громадянина, офіційних державних символів (прапорів, гербів, гімнів), релігійних символів, об'єктів культурної спадщини (пам'яток історії та культури) народів Російської Федерації, а також об'єктів культурної спадщини, включених до Списку всесвітньої спадщини.
При кваліфікації порушень частини 6 статті 5 Закону про рекламу антимонопольні органи вправі брати до уваги різні матеріали та документи, у тому числі експертні дослідження та оцінки. Зокрема, думка експертних організацій має значення при оцінці реклами, сприйняття якої може бути різним для різних груп населення, наприклад, при з'ясуванні наявності непристойних або образливих образів в рекламі.
Стаття 11 Закону РФ «Про рекламу» визначає термін, протягом якого діє реклама, визнана офертою відповідно до Цивільного кодексу РФ. Протягом цього терміну споживач реклами має право звернутися до рекламодавця з акцептом запропонованих в такій рекламі умов. Відмова від укладення договору зі споживачем на викладених в рекламі умовах, тягне для рекламодавця наслідки, передбачені ГК РФ. Оскільки стаття 11 Закону про рекламу визначає термін дії реклами, що визнається офертою, і не встановлює обов'язкових вимог до такої реклами, то, відповідно, реалізація даної норми не вимагає її підкріплення адміністративною відповідальністю. Так, наприклад, якщо в рекламі, визнаній офертою відповідно до Цивільного кодексу РФ, відсутня вказівка ​​на термін її дії, то в цьому випадку така реклама діє протягом двох місяців з дня її розповсюдження. Якщо ж у такій рекламі вказаний інший термін її дії, то умови, запропоновані в рекламі дійсні протягом такого строку. Разом з тим, повідомлення в рекламі, визнаній офертою, відомостей про умови оферти, які не виконуються протягом терміну дії реклами, може служити підставою для визнання такої реклами недостовірної відповідно до вимог статті 5 Закону РФ «Про рекламу» [34]. У цьому випадку суб'єкти рекламної діяльності можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності, передбаченої статтею 14.3 КоАП РФ, з урахуванням положень частин 6 - 8 статті 38 Закону про рекламу.
У практиці застосування антимонопольним органом законодавства Російської Федерації про рекламу зустрічаються випадки розгляду реклами, формально відповідає необхідним вимогам закону, однак фактично його порушує.
Так, не може розглядатися в якості належного вказівки істотною для споживача інформації розміщення її таким чином, який не дозволяє сприймати дану інформацію.
Прикладом такої реклами може виступати реклама тарифного плану «Прайм» мережі «Бі Лайн».
Реклама послуг зв'язку «Бі Лайн», що надаються ВАТ «ВимпелКом», поширювалася на кількох телеканалах. У рекламі зазначалося, що дзвінки на «Улюблений номер» безкоштовні. При цьому дрібним, нерозрізненим з близької відстані текстом вказувалося, що дана послуга поширюється тільки на тарифний план «Прайм» з 9 лютого по 31 березня.
ВАТ «ВимпелКом» надає абонентам послуги радіозв'язку, пропонуючи клієнтові при укладанні договору на абонентське обслуговування вибрати той чи інший тарифний план. У різних тарифних планах мережі «Бі Лайн» крім корпоративних існує можливість підписатися на послугу «Улюблений номер», за яким абонент користується знижкою при оплаті дзвінків на обраний їм номер.
Як було встановлено антимонопольним органом, послуга «Улюблений номер» надається не тільки при підключенні до тарифного плану «Прайм», а й до інших тарифних планів. Однак рекламну пропозицію ВАТ «ВимпелКом» про безкоштовні дзвінки на «Улюблений номер» поширювалося тільки на тарифний план «Прайм».
Очевидно, що інформація про вартість послуги, що надається «Улюблений номер» є суттєвою для споживачів послуг ВАТ «ВимпелКом».
Тим часом повідомлення в рекламі про те, що дзвінки на «Улюблений номер» безкоштовні тільки для абонентів, підключених до тарифного плану «Прайм», зроблено формально (нерозрізненим текстом і розміщувалось на екрані протягом 3 секунд), без аудіоподдержкі в звуковому ряді реклами.
Обраний ВАТ «ВимпелКом» спосіб надання суттєвої інформації не дозволив споживачам сприймати дане повідомлення.
З огляду на викладені обставини, антимонопольний орган визнав неналежною вказану рекламу послуг радіозв'язку «Бі Лайн» (ВАТ «ВимпелКом») про те, що дзвінки на «Улюблений номер» безкоштовні, распространявшуюся в телепрограмах, оскільки в ній порушені вимоги закону «Про рекламу». А саме: вона вводить споживачів в оману щодо оплати наданої послуги «Улюблений номер» і зловживає їхньою довірою у зв'язку з фактичною відсутністю вказівки в рекламі на конкретний тарифний план, у якому передбачена можливість безкоштовного користування даною послугою. На підставі даного рішення антимонопольний орган видав ВАТ «ВимпелКом» припис про припинення порушення законодавства про рекламу.
Таким чином, незважаючи на формальне наявність в рекламі всієї необхідної і суттєвою для споживача інформації, вона була визнана не відповідною вимогам законодавства про рекламу у зв'язку з тим, що з даної реклами споживач не міг отримати суттєву для нього інформацію. Що свідчить про фактичну відсутність даної інформації в рекламі.
Ще одним випадком розповсюдження неналежної реклами, незважаючи на формальне дотримання вимог закону, може бути визнана реклама з використанням товарного знаку, зареєстрованого на різні класи товарів, у тому числі обмежені або заборонені до рекламування. У цьому випадку можливі ситуації, коли розміщується реклама товару, яка фактично формує і підтримує інтерес до іншого товару, часто забороненого до рекламування.
Ілюстрацією такого твердження може виступати реклама «Флагман», що розповсюджувалася на телебаченні. У телепрограмах поширювалося кілька рекламних роликів з використанням товарного знаку «Флагман». У даних роликах демонструвався товарний знак «Флагман» у вигляді шестикутної зірки зі словесним позначенням «Флагман» в центрі, текст «Маєш право!», Прямокутна коробка з зображенням товарного знаку «Флагман», а також була присутня напис «цукерки« ФЛАГМАН », виконана дрібним, ледве помітним шрифтом.
Необхідно відзначити, що при розміщенні реклами рекламодавець врахував роз'яснення, що містяться в Постанові Президії ВАС РФ від 27 травня 1997 р. N 1489/97 [35]. Відповідно до даного роз'яснення використання в рекламі товарного знака, зареєстрованого для позначення різних товарів, включаючи і алкогольні напої, з обов'язковим зазначенням (демонстрацією) конкретного товару, дозволеного до рекламування відповідно до законодавства Російської Федерації, не суперечить законодавству про рекламу. Так, в рекламі «Флагман» на телебаченні зображена коробка цукерок і самі цукерки.
Однак при підготовці реклами (її композиційному оформленні) рекламодавець повинен був оцінити рекламу, в тому числі з урахуванням вимог п. 16 листа Президії ВАС РФ від 25 грудня 1998 р. N 37, відповідно до якого інформація, очевидно асоціюється у споживача з певним товаром , повинна розглядатися як реклама цього товару.
Між тим, незважаючи на формальне розміщення в зазначених рекламних відеороликах написи «Цукерки», аналіз реклами показав, що просування на ринок цукерок «Флагман» не є метою даної реклами.
Центральним елементом в аналізованій рекламі є зображення товарного знаку «Флагман» у вигляді шестикутної зірки, всередині якої міститься словесне позначення «Флагман».
Увага телеглядачів в рекламі залучається не до конкретного товару, а до товарного знаку «Флагман», в той час як використовується в рекламі напис «Цукерки« ФЛАГМАН », виконана дрібним шрифтом, і демонстрація коробки і цукерок не мають визначального значення для співвідношення даної реклами з формально зазначеним у ній товаром.
Товарний знак «Флагман», зареєстрований у тому числі на горілку (33-й клас МКТП), є основним елементом етикетки горілки «Флагман», що продається в магазинах і широко відомої споживачам. Даний товарний знак саме в такому оформленні, як у даній телерекламі, а також рекламний слоган «Маєш право!» І колірне оформлення реклами «Флагман» широко застосовувалися раніше в рекламній кампанії горілки «Флагман».
Товарний знак формує і підтримує інтерес до всіх товарів, для яких він зареєстрований. Нечітке, формальне вказівку на один з цих товарів, при акцентуванні уваги тільки на самому товарному знаку, не може розглядатися засобом формування інтересу до зазначеного в рекламі товару. У той же час, враховуючи композиційну побудову реклами, в якій смислове навантаження лягає на товарний знак, а також тривалу рекламну кампанію горілки «Флагман», дана телереклама формує і підтримує інтерес до горілки «Флагман».
Цей висновок антимонопольного органу підтвердили і результати проведеного соціологічного дослідження.
Дане дослідження показало загальну неінформативно рекламного ролика, змістовний акцент якого знаходиться в останньому кадрі, де увага концентрується на товарному знаку «Флагман», розташованому в центрі кадру, а не на рекламований продукт.
За результатами дослідження споживачі реклами розділилися на дві групи, в залежності від знайомства глядача з торговою маркою «Флагман». Та група споживачів, яка знайома з маркою «Флагман» і товарами, що випускаються під даним товарним знаком, стійко асоціювала рекламу зі знайомим споживачам товаром - горілкою «Флагман». Група респондентів, які раніше не були знайомі з продукцією під товарним знаком «Флагман», фактично не сприймала предметну частина ролика (безпосередньо рекламований продукт).
Опитування респондентів дозволив виявити, що серед асоціацій, що виникають при перегляді рекламного ролика, крім емоційних найбільший відсоток предметних асоціацій пов'язаний з таким товаром, як горілка, в той час як асоціації з цукерками були незначними.
Крім того, на питання «Що рекламується?», Поставлене безпосередньо після перегляду рекламного відеоролику "Флагман» з прямим формальним вказівкою на цукерки, тільки трохи більше третини респондентів відповіли, що рекламуються цукерки, решта ж давали різноманітні варіанти відповідей, включаючи відповідь «горілка» .
Використаний в рекламі слоган також не дозволяє віднести його з цукерками, викликаючи асоціації з горілкою.
Враховуючи дані обставини, антимонопольний орган визнав, що реклама «Флагман», що розповсюджувалася на телебаченні, покликана формувати і підтримувати інтерес не стільки до зазначеного в ній товару - цукеркам, скільки до горілки «Флагман». Ця реклама сприяє реалізації горілки «Флагман» і є рекламою горілки «Флагман».
Наведені приклади свідчать про те, що рекламодавець при розміщенні реклами повинен враховувати той вплив, який надає реклама на споживачів, оцінювати їх сприйняття даної реклами, як фактичне (можливість отримати істотну інформацію з реклами), так і асоціативне.
Очевидно, що дане твердження випливає з однієї з головних завдань, що стоять перед рекламою, - формування і підтримка інтересу споживачів до рекламованого товару. Незважаючи на формальне зазначення того чи іншого товару в рекламі, її загальна спрямованість на фактичне рекламування певного товару (або зазначення його істотних характеристик) може бути виявлена, виходячи з чиниться рекламою впливу на споживачів. Отже, при оцінці відповідності тієї чи іншої реклами законодавству Російської Федерації про рекламу правопріменітелі, а також суб'єкти рекламної діяльності повинні враховувати цей аспект.
Підвівши підсумок можна виділити основні вимоги до реклами. Реклама не повинна:
1) спонукати до здійснення протиправних дій;
2) закликати до насильства та жорстокості;
3) мати схожість з дорожніми знаками або іншим чином загрожувати безпеці руху автомобільного, залізничного, водного, повітряного транспорту;
4) формувати негативне ставлення до осіб, які не мають рекламованими товарами, або засуджувати таких осіб.
У рекламі не допускаються:
1) використання іноземних слів і виразів, які можуть призвести до спотворення змісту інформації;
2) вказівка ​​на те, що об'єкт рекламування схвалюється органами державної влади чи органами місцевого самоврядування або їх посадовими особами;
3) демонстрація процесів куріння і споживання алкогольної продукції, а також пива та напоїв, що виготовляються на його основі;
4) використання образів медичних і фармацевтичних працівників, за винятком такого використання в рекламі медичних послуг, засобів особистої гігієни, в рекламі, споживачами якої є виключно медичні та фармацевтичні працівники, в рекламі, яка розповсюджується у місцях проведення медичних або фармацевтичних виставок, семінарів, конференцій та інших подібних заходів, у рекламі, розміщеної в друкованих виданнях, призначених для медичних і фармацевтичних працівників;
5) вказівку на те, що рекламований товар вироблений з використанням тканин ембріона людини;
6) вказівка ​​на лікувальні властивості, тобто позитивний вплив на перебіг хвороби, об'єкта рекламування, за винятком такого зазначення в рекламі лікарських засобів, медичних послуг, в тому числі методів лікування, виробів медичного призначення і медичної техніки.
7) використання лайливих слів, непристойних і образливих образів, порівнянь і виразів, в тому числі щодо статі, раси, національності, професії, соціальної категорії, віку, мови людини і громадянина, офіційних державних символів (прапорів, гербів, гімнів), релігійних символів, об'єктів культурної спадщини (пам'яток історії та культури) народів Російської Федерації, а також об'єктів культурної спадщини, включених до Списку всесвітньої спадщини;
8) не допускається реклама, в якій відсутня частина суттєвої інформації про рекламований товар, умови його придбання чи використання, якщо при цьому спотворюється зміст інформації та вводяться в оману споживачі реклами;
9) у рекламі товарів та інших об'єктів рекламування вартісні показники повинні бути зазначені в рублях, а в разі необхідності додатково можуть бути вказані в іноземній валюті;
10) у рекламі товарів, щодо яких у встановленому порядку затверджені правила використання, зберігання або транспортування або регламенти застосування, не повинні міститися відомості, що не відповідають таким правилам або регламентами.
11) не допускаються використання в радіо-, теле-, відео-, аудіо-і кінопродукції або в іншій продукції і поширення прихованої реклами, тобто реклами, що надає не усвідомлюване споживачами реклами вплив на їхню свідомість, у тому числі такий вплив шляхом використання спеціальних відеовставок (подвійний звукозапису) та іншими способами;
12) не допускається розміщення реклами в підручниках, призначених для навчання дітей за програмами початкової загальної і основної загальної освіти, шкільних щоденниках, а також у шкільних зошитах;
Тому що реклама-це інформація, то, отже, на неї поширюються всі конституційні гарантії прав громадян РФ шукати, одержувати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію будь-яким законним способом (п.4 ст.29 Конституції РФ). При виробництві, розміщенні та розповсюдженні реклами повинні дотримуватися вимоги законодавства Російської Федерації, в тому числі вимоги законодавства про державну мову Російської Федерації, законодавства про авторське право та суміжні права.

Глава II. Недобросовісна конкуренція: поняття, форми,
відповідальність
Завдання глави другий - проаналізувати взаємозв'язок реклами та недобросовісної конкуренції і виявити особливості застосування заходів юридичної відповідальності за неналежну рекламу.
2.1. Загальна характеристика недобросовісної конкуренції
Частиною 2 ст. 34 Конституції РФ встановлено конституційну заборону на недобросовісну конкуренцію, відповідно до якого не допускається економічна діяльність, спрямована на монополізацію і недобросовісну конкуренцію.
Недобросовісна конкуренція може виражатися в порушенні умов конкуренції шляхом застосування незаконних методів конкурентної боротьби.
Сумлінність господарюючого суб'єкта виражається в першу чергу в його правомірній поведінці, однак чинне законодавство не містить чіткого розмежування між недобросовісністю і протиправністю.
Недобросовісна конкуренція являє собою одну з форм зловживання правом, що виражається у протиправному поведінці суб'єкта ринкових відносин, який за допомогою недозволених законом або суперечать звичаям ділового обороту форм реалізації свого суб'єктивного права створює перешкоди у здійсненні його конкурентами своїх підприємницьких прав або завдає шкоди споживачам.
Частина 1 статті 10 закону «Про захист конкуренції» містить перелік форм недобросовісної конкуренції. Недобросовісна конкуренція може здійснюватися за допомогою розповсюдження неправдивих, неточних або перекручених відомостей, які можуть заподіяти збитки господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації.
Відповідно до ст. 15 ГК РФ господарюючий суб'єкт може вимагати повного відшкодування заподіяних йому збитків. Під збитками розуміються витрати, які особа, чиє право порушене, зробило або повинне буде зробити для відновлення порушеного права, втрата або пошкодження його майна (реальний збиток), а також неодержані доходи, які ця особа одержала б при звичайних умовах цивільного обороту, якби його право не було порушене (упущена вигода).
Якщо особа, яка порушила право, одержало внаслідок цього доходи, то особа, право якої порушено, має право вимагати відшкодування поряд з іншими збитками неодержані доходи від упущеної вигоди в розмірі не меншому, ніж такі доходи.
Відповідно до ст. 152 ГК РФ господарюючий суб'єкт має право вимагати у суді спростування ганебних його честь, гідність чи ділову репутацію відомостей, якщо хто поширив такі відомості не доведе, що вони відповідають дійсності.
Якщо відомості, що порочать честь, гідність чи ділову репутацію, поширені в засобах масової інформації, вони повинні бути спростовані у тих же засобах масової інформації.
Якщо зазначені відомості містяться в документі, що виходить від організації, такий документ підлягає заміні або відкликання.
Порядок спростування в інших випадках встановлюється судом.
Господарюючий суб'єкт, у відношенні якого засобами масової інформації опубліковано відомості, що ущемляють його права або охоронювані законом інтереси, має право на опублікування свого відповіді в тих же засобах масової інформації.
Якщо рішення суду не виконано, суд вправі накласти на порушника штраф, який і стягується у розмірі та в порядку, передбачених процесуальним законодавством, у дохід Російської Федерації. Сплата штрафу не звільняє порушника від обов'язку виконати передбачену рішенням суду дію.
Господарюючий суб'єкт, у відношенні якого поширені відомості, що порочать його честь, гідність чи ділову репутацію, вправі поряд із спростуванням таких відомостей вимагати відшкодування збитків та моральної шкоди, заподіяних їх розповсюдженням.
Якщо встановити особу, яка поширила відомості, що порочать честь, гідність чи ділову репутацію господарюючого суб'єкта, неможливо, особа, щодо якого такі відомості поширені, має право звернутися до суду із заявою про визнання поширених відомостей не відповідають дійсності.
Судову практику у справах про захист честі і гідності громадян, а також ділової репутації громадян та юридичних осіб присвячено Постанова Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 24 лютого 2005 р. N 3.
Недобросовісна конкуренція може бути виражена у формі введення в оману щодо характеру, способу і місця виробництва, споживчих властивостей, якості та кількості товару або щодо його виробників. Дані недостовірні відомості порушують також положення, встановлені Законом України від 7 лютого 1992 р. N 2300-1 «Про захист прав споживача» (ред. від 27 липня 2006 р.). Відповідно до вказаного Закону споживач має право вимагати надання необхідної та достовірної інформації про виробника (виконавця, продавця), режим його роботи і реалізованих ним товари (роботи, послуги).
Зазначена інформація в наочній і доступній формі доводиться до відома споживачів при укладанні договорів купівлі-продажу та договорів про виконання робіт (надання послуг) способами, прийнятими в окремих сферах обслуговування споживачів, російською мовою, а додатково, на розсуд виготовлювача (виконавця, продавця) , на державних мовах суб'єктів Російської Федерації і рідних мовах народів Російської Федерації.
Виробник (виконавець, продавець) зобов'язаний довести до відома споживача фірмове найменування (найменування) своєї організації, місце її знаходження (адресу) і режим її роботи. Продавець (виконавець) розміщує зазначену інформацію на вивісці.
Виробник (виконавець, продавець) - індивідуальний підприємець - має представити споживачеві інформацію про державну реєстрацію та найменування зареєстрував його органу.
Якщо вид діяльності, здійснюваний виробником (виконавцем, продавцем), підлягає ліцензуванню і (або) виконавець має державну акредитацію, споживачеві повинна бути надана інформація про номер ліцензії і (або) номер свідоцтва про державну акредитацію, терміни дії ліцензії і (або) зазначеного свідоцтва , а також інформація про орган, що видав ліцензію і (або) таку довідку.
Виробник (виконавець, продавець) зобов'язаний своєчасно надавати споживачеві необхідну і достовірну інформацію про товари (роботи, послуги), що забезпечує можливість їх правильного вибору. По окремих видах товарів (робіт, послуг) перелік і способи доведення інформації до споживача встановлюються Урядом Російської Федерації.
Інформація про товари (роботи, послуги) в обов'язковому порядку повинна містити:
найменування технічного регламенту або інше встановлений законодавством Російської Федерації про технічне регулювання і свідчить про обов'язкове підтвердження відповідності товару позначення;
відомості про основні споживчі властивості товарів (робіт, послуг), у відношенні продуктів харчування - відомості про склад (в тому числі найменування використаних у процесі виготовлення продуктів харчування харчових добавок, біологічно активних добавок, інформація про наявність у продуктах харчування компонентів, отриманих із застосуванням генномодифікованих організмів), харчової цінності, призначення, про умови застосування та зберігання продуктів харчування, про способи виготовлення готових страв, вазі (обсязі), дату і місце виготовлення та упаковки (розфасовки) продуктів харчування, а також відомості про протипоказання для їх застосування при окремих захворюваннях . Перелік товарів (робіт, послуг), інформація про яких повинна містити протипоказання для їх застосування при окремих захворюваннях, затверджується Урядом Російської Федерації;
ціну в рублях і умови придбання товарів (робіт, послуг);
гарантійний термін, якщо він встановлений;
правила та умови ефективного і безпечного використання товарів (робіт, послуг);
термін служби або термін придатності товарів (робіт), встановлений відповідно до Закону РФ «Про захист прав споживачів», а також відомості про необхідні дії споживача після закінчення зазначених термінів і можливі наслідки при невиконанні таких дій, якщо товари (роботи) після закінчення зазначених термінів становлять небезпеку для життя, здоров'я та майна споживача або стають непридатними для використання за призначенням;
адресу (місце знаходження), фірмове найменування (найменування) виробника (виконавця, продавця, уповноваженої організації або уповноваженого індивідуального підприємця, імпортера);
інформацію про обов'язкове підтвердження відповідності товарів (робіт, послуг);
інформацію про правила продажу товарів (виконання робіт, надання послуг);
вказівка ​​на конкретну особу, яка буде виконувати роботу (надавати послугу), та інформацію про нього, якщо це має значення виходячи з характеру роботи (послуги);
вказівку на використання фонограм при наданні розважальних послуг виконавцями музичних творів.
Якщо набуття споживачем товар був у користуванні, або в ньому усувався недолік (недоліки), споживачеві повинна бути надана інформація про це.
Якщо споживачеві не надано можливість негайно отримати при укладанні договору інформацію про товар (роботу, послугу), він має право вимагати від продавця (виконавця) відшкодування збитків, завданих необгрунтованим ухиленням від укладення договору, а якщо договір укладено, в розумний строк відмовитися від його виконання і вимагати повернення сплаченої за товар суми і відшкодування інших збитків.
При відмові від виконання договору споживач зобов'язаний повернути товар (результат роботи, послуги, якщо це можливо за їх характером) продавцю (виконавцю).
Закон «Про захист конкуренції» встановлює, що не допускається недобросовісна конкуренція у формі продажу, обміну або іншому введення в оборот товару, якщо при цьому незаконно використовувалися результати інтелектуальної діяльності і прирівняні до них засоби індивідуалізації юридичної особи, засоби індивідуалізації продукції, робіт, послуг.
Недобросовісна конкуренція не допускається у формі незаконного одержання, використання, розголошення інформації, що становить комерційну, службову або іншу охоронювану законом таємницю.
Стаття 139 частини першої Цивільного кодексу РФ встановлює правовий режим службової та комерційної таємниці. Інформація складає службову або комерційну таємницю у разі, коли інформація має дійсну або потенційну комерційну цінність в силу невідомості її третім особам, до неї немає вільного доступу на законній підставі та власник інформації вживає заходів до охорони її конфіденційності. Відомості, які не можуть становити службову або комерційну таємницю, а також способи захисту визначаються законом і іншими правовими актами.
Особи, що незаконними методами одержали інформацію, яка становить службову або комерційну таємницю, зобов'язані відшкодувати завдані збитки. Такий же обов'язок покладається на працівників, розголосили службову або комерційну таємницю всупереч трудовому договору, в тому числі контракту, і на контрагентів, які зробили це всупереч цивільно-правовим договором.
Правовий режим комерційної, службової та іншої таємниці регулюється також наступними нормативними правовими актами: Конституцією РФ, Кримінальним кодексом РФ, Кримінально-процесуальним кодексом РФ, Податковим кодексом РФ, Сімейним кодексом, Федеральним законом «Про захист конкуренції на ринку фінансових послуг», Федеральним законом « Про бухгалтерський облік », Федеральним законом« Про банки і банківську діяльність », Законом України« Про організацію страхової справи в Російській Федерації », Федеральним законом« Про аудиторську діяльність », Федеральним законом« Про поштовий зв'язок », Основами законодавства РФ про охорону здоров'я громадян , Федеральним законом «Про свободу совісті та релігійні об'єднання», Федеральним законом «Про соціальне обслуговування громадян похилого віку та інвалідів», Федеральним законом «Про основні гарантії виборчих прав і права на участь у референдумі громадян Російської Федерації», Федеральним законом «Про комерційну таємницю "та іншими актами.
Відповідно до ст. 54 ДК РФ юридична особа, що є комерційною організацією, повинне мати фірмове найменування.
Юридична особа, фірмове найменування якого зареєстровано в установленому порядку, має виключне право його використання.
Особа, яка неправомірно використовує чуже зареєстроване фірмове найменування, на вимогу володаря права на фірмове найменування зобов'язане припинити його використання і відшкодувати завдані збитки.
Порядок реєстрації та використання фірмових найменувань визначається законом та іншими правовими актами відповідно до Цивільного кодексу Російської Федерації.
Однією з форм недобросовісної конкуренції є неналежна реклама.
2.2. Поняття неналежної реклами
Згідно Ст.3 п.4 Закону «Про рекламу» неналежна реклама - реклама, яка не відповідає вимогам законодавства Російської Федерації.
Поняття «неналежна реклама» новий Закон РФ «Про рекламу» істотно спростив і визначив як рекламу, яка не відповідає вимогам законодавства Російської Федерації. Неналежна реклама включає в себе недобросовісну і недостовірну рекламу. Тоді як в колишній редакції Закону РФ «Про рекламу» неналежна реклама визначалася як недобросовісна, недостовірна, неетична, свідомо помилкова і інша реклама, в якій допущені порушення вимог до її змісту, часу, місця і способу розповсюдження, установлених законодавством Російської Федерації. Разом з тим ст. 5 нового Закону РФ «Про рекламу» встановлює загальні вимоги до реклами і розкриває зміст недобросовісної та недостовірної реклами.
Поняття «неетична реклама», «свідомо помилкова реклама» з нового Закону РФ «Про рекламу» зникли. Колишнім Законом РФ «Про рекламу» було визначено, що до неетичної реклами належить текстова, зорова, звукова інформація, що порушує загальноприйняті норми гуманності та моралі шляхом використання образливих слів, порівнянь, образів щодо раси, національності, професії, соціальної категорії, вікової групи, статі, мови, релігійних, філософських, політичних та інших переконань фізичних осіб; реклама, яка ганьбить об'єкти мистецтва, які є національним чи світовим культурним надбанням; порочить державні символи (прапори, герби, гімни), національну валюту України чи іншої держави, релігійні символи ; порочить будь-яка фізична або юридична особа, будь-яку діяльність, професію, товар.
Діюча ст. 5 Закону РФ «Про рекламу» недопущення лайливих слів, непристойних і образливих образів, порівнянь і виразів, в тому числі щодо статі, раси, національності, професії, соціальної категорії, віку, мови людини і громадянина, офіційних державних символів (прапорів, гербів , гімнів), релігійних символів, об'єктів культурної спадщини (пам'яток історії та культури) народів Російської Федерації, а також об'єктів культурної спадщини, включених до Списку всесвітньої спадщини, відносить до недобросовісної реклами.
У зв'язку з тим, що норми будь-якого нормативного правового акту застосовуються в системі і взаємозв'язку один з одним, поняттям «недобросовісна реклама» ч. 2 ст. 5 Закону РФ «Про рекламу» охоплюється і реклама товару, реклама якого заборонена даним способом. А оскільки ч. 6 ст. 5 Закону РФ «Про рекламу» забороняє використання непристойних і образливих образів, порівнянь щодо статі, раси тощо, то слід припустити, що дану рекламу законодавець відносить саме до недобросовісної.
Разом з тим питання про використання «образливих образів» в цілому носить більш ніж суб'єктивний характер. До речі, під дану категорію підпав і не відбувся гей-парад в Москві, який ображає погляди віруючих. Притому, що Росія, згідно з конституційними нормами, є світською державою, а не релігійним, відповідно до ч. 4 ст. 29 Конституції РФ кожен має право вільно шукати, одержувати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію будь-яким законним способом, ч. 1 ст. 29 Конституції РФ гарантує кожному свободу думки і слова. Відповідно до Закону РФ «Про засоби масової інформації» цензура масової інформації не допускається, за винятком випадків, передбачених законодавством Російської Федерації про засоби масової інформації.
Форми неналежної реклами
Основний постулат, закладений в концепцію Закону РФ «Про рекламу», у цілому і зокрема в ст. 5, полягає в тому, що реклама повинна бути добросовісною і достовірною. Недобросовісна і недостовірна реклама в Росії не допускається.
1. Реклама не повинна бути недобросовісної (ч. 2 ст. 5).
2. Реклама не повинна бути недостовірною (ч. 3 ст. 5).
Недостовірна реклама визнається неналежною.
Форми недостовірної реклами:
Пункт 1 ч. 2 ст. 5 відносить до недобросовісної реклами рекламу, яка містить некоректні порівняння рекламованого товару з розташованими в обороті товарами, які вироблені іншими виробниками або реалізуються іншими продавцями.
Некоректне порівняння рекламованого товару з іншим товаром відноситься до однієї з форм недобросовісної конкуренції, обумовлена ​​раніше діючим Законом РРФСР «Про конкуренції та обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках» у ч. 1 ст. 10. Дана форма недобросовісної реклами може заподіяти шкоду як споживачеві рекламного продукту, так і конкуренту рекламодавця.
Як приклад наведемо надійшов у ФАС Росії заяву ТОВ «Науково-виробнича фірма« Невотон »про поширення телевізійної реклами ультразвукового пристрою для прання білизни« Ретона ».
У рекламному ролику проводиться порівняння між ультразвуковим пристроєм для прання «Ретона» і «Звичайною ультразвукової пральною машинкою»: дві діючі особи ролика набувають ультразвукові пристрої для прання, один - «Ретону», другий - «Звичайну ультразвукову пральну машинку». «Звичайна ультразвукова машинка» за сюжетом ролика вибухає під час першого використання, а з допомогою «Ретони» благополучно проводиться прання, після чого повідомляється: «справжня ультразвукова пральна машинка« Ретона ».
Зовнішній вигляд ультразвукового пристрою для прання білизни, названого в рекламі «Звичайною ультразвукової пральною машинкою», повністю співпадає із зовнішнім виглядом виробленого ТОВ «Науково-виробнича фірма« Невотон »ультразвукового пристрою для прання білизни« Ультратон ».
З реклами випливає, що ультразвуковий пристрій для прання білизни, виробленого ТОВ НВФ «НЕВОТОН» небезпечно, може вибухнути і вийти з ладу при першому ж використанні.
Разом з тим, пристрій «Ультратон» має Сертифікат відповідності, санітарно-епідеміологічний висновок, на нього встановлено гарантійний строк, протягом якого покупцям надається безкоштовний ремонт або обмін вийшли з ладу виробів на самому підприємстві-виробнику, а також у сервісних центрах.
Відповідно до протоколу випробувань за такими параметрами, як захист від контакту з струмоведучими частинами, споживана потужність і токонагрев, вологостійкість та іншим параметрам пристрій «Ультратон» повністю відповідає державним стандартам.
Вихід з ладу (вибух) в рекламі при першому ж використанні пристрою під назвою «звичайна ультразвукова машинка», що має зовнішню схожість з пристроєм виробництва ТОВ НВФ «НЕВОТОН» «Ультратон», є недостовірною інформацією щодо споживчих властивостей «Ультратон», на підставі якої у споживача складається негативне ставлення до виробника товару ТОВ НВФ «НЕВОТОН». Демонстрація вибуху даного товару в рекламі порочить ділову репутацію особи, виробника даного товару ТОВ «Науково-виробнича фірма« Невотон », яке є конкурентом ТОВ« Світ високих технологій »(виробник« Ретони »).
Враховуючи викладене ФАС Росії визнала неналежною вказану рекламу, оскільки в ній порушені вимоги пункту 2 частини 2 статті 5 Федерального закону «Про рекламу», і видав рекламодавцю ТОВ «Світ високих технологій» припис про припинення порушення законодавства про рекламу.
Одночасно ТОВ «Світ високих технологій» притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення законодавства Російської Федерації про рекламу.
Недобросовісна конкуренція являє собою будь-які спрямовані на придбання переваг у підприємницькій діяльності дії господарюючих суб'єктів, які суперечать положенням чинного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимогам добропорядності, розумності та справедливості і можуть заподіяти або заподіяли збитки іншим господарюючим суб'єктам - конкурентам або завдати шкоди їхній діловій репутації ( ст. 4 Закону про конкуренцію).
Таким чином, склади законодавства про рекламу, про недобросовісну рекламу та антимонопольного законодавства про недобросовісну конкуренцію у цій частині ідентичні. ФАС Росії як уповноважений федеральний орган виконавчої влади, який здійснює функції щодо прийняття нормативних правових актів, контролю і нагляду за дотриманням законодавства у сфері конкуренції на товарних ринках, захисту конкуренції на ринку фінансових послуг, діяльності суб'єктів природних монополій (у частині встановлених законодавством повноважень антимонопольного органу) , реклами (у частині встановлених законодавством повноважень антимонопольного органу), самостійно вирішує, за якою саме статтею та / або статтями (ст. 5 Закону про рекламу або ст. 10 Закону про конкуренцію) порушувати справу.
Уточнення, що конкретно розуміється під «некоректним порівнянням" чинне законодавство не містить. Але до нього слід віднести будь нетактовну порівняння - порівняння, яке суперечить правилам етики та пристойності.
Іншими словами, зазначене поняття відноситься до оціночної категорії. Тому ФАС Росії, створивши з метою реалізації повноважень у встановленій сфері діяльності експертний орган згідно з Наказом ФАС Росії від 22 березня 2006 р. N 56 «Про створення експертної ради щодо застосування антимонопольного законодавства в частині недобросовісної конкуренції при Федеральній антимонопольній службі» [36], здійснює оцінку дій господарюючого суб'єкта на предмет відповідності до звичаїв ділового обороту, принципам доброчесності, розумності або справедливості.
Звернімося ще до одного прикладу. Так, по телебаченню до недавнього часу йшла реклама квасу «Микола», рекламним слоганом якої було: «Квас Нікола. Пий Ніколу ».
На слух дана реклама протиставляється імпортним напоїв «Кола», виробниками яких є - «Кока Кола» та «Пепсі Кола». На слух дана реклама відтворюється як: «Квас - не Кола. Пий Ніколу »А оскільки реклама - інформація, поширена будь-яким способом, в будь-якій формі і з використанням будь-яких засобів (ст. 3 Закону РФ« Про рекламу »[37]), то цю рекламну кампанію можливо віднести до недостатньо коректною та недобросовісної, т. к. в даному випадку відбулося змішання і порівняння вказаних понять за допомогою їх слухового сприйняття.
У деяких випадках рекламодавці конкретно не називають порівнювані товари, але застосовують інші засоби їх індивідуалізації за допомогою показу колажу з їх колишніх рекламних роликів, що також слід віднести до некоректного порівнянні товарів.
Як приклад варто навести рекламну кампанію МТС, минулий слідом за кампанією Бі Лайн. Так, спочатку вийшов рекламний ролик компанії Бі Лайн, що просуває новий тарифний план. Слоган кампанії був: «Welcome, з днем ​​бляхаря». Потім МТС випускає ролик з тим же актором в головній ролі, що й у Бі Лайн, на стіні висить напис «Велкам», при цьому у бляхаря роботи немає, він спить, прикрившись газетою, і голос за кадром каже: «Тариф Літній». Конкуренти відпочивають ».
Використання негативної оцінки товару-конкурента по порівнюваним параметрами і твердження, що конкуруючий товар гірше рекламованого, також є формою недобросовісної реклами.
Спірна реклама, виконана у вигляді некоректного порівняння двох товарів, що може при виборі покупки ввести споживачів в оману у зв'язку з нестачею у них досвіду і знань, відноситься до недобросовісної реклами.
Недобросовісною рекламою визнається також публічне гарантування або доведення іншим чином до відома потенційних власників даних про прибутковість цінного паперу, її забезпеченості в порівнянні з іншими цінними паперами або іншими фінансовими інструментами, а також повідомлення свідомо неправдивої або недостовірної інформації, здатної спричинити або спричинила оману потенційних власників щодо придбаних цінних паперів.
Порівняльна реклама, що носить правдивий характер, обов'язковою умовою якої є істинність наведених порівняльних відомостей про товар, виробника і т.п., є допустимою і належної (добросовісною і достовірною).
Неналежної визнається реклама, в якій не розкривається частина суттєвої інформації. Приміром, Липецьке управління Федеральної антимонопольної служби (УФАС Росії) 25 грудня 2007 року визнав рекламу споживчого кредиту ВТБ 24 (ЗАТ) неналежної і наказало порушення усунути.
Рекламодавець - ВТБ 24 (ЗАТ) розмістив у газеті «МГ» рекламну інформацію: «Кредит під силу Споживчий кредит ВТБ24 Від маленьких виплат до більших можливостей. Споживчі кредити на термін до 7 років видаються з 15.05.2007 на умовах: максимальна сума кредиту 3000000 рублів, ставка 22% річних або максимальна сума кредиту 100000 доларів США / Євро, ставка15% річних. Комісія відсутня. Для отримання максимальної суми кредиту необхідний поручитель ВТБ 24 (ЗАТ), Липецьк, вул. Гагаріна буд.33, (4742) 27-77-29 8 800 100-24-24 www. vtb24 ru ».
Липецьке УФАС Росії встановило, що рекламне оголошення банку порушує частину 2 і 3 ст.28 ФЗ «Про рекламу», згідно з якою необхідно вказувати всі умови надання кредиту, якщо повідомляється хоча б одна з умов.
Липецьке УФАС Росії визнало рекламу неналежною і наказало рекламодавцю - ВТБ 24 (ЗАТ) усунути порушення законодавства.
Пункт 2 ч. 2 ст. 5 закону «Про рекламу» до недобросовісної реклами відносить рекламу, яка порочить честь, гідність чи ділову репутацію особи, в тому числі конкурента. [38] Даний склад також перегукується з ч. 1 ст. 10 Закону про конкуренцію, яка встановлює, що до недобросовісної конкуренції відноситься поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, здатних заподіяти збитки іншому господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації.
Захист нематеріальних благ, до яких в тому числі відносяться честь, добре ім'я, ділова репутація, за допомогою компенсаційних виплат регламентується нормами ЦК РФ (ст. 150 - 152, 1099 - 1101 ЦК України).
Відповідно до ст. 152 ГК РФ громадянин і юридична особа вправі вимагати по суду спростування порочать їх ділову репутацію відомостей, якщо особа, яка поширила такі відомості, не доведе, що вони відповідають дійсності.
Згідно з п. 7 ст. 152 ГК РФ ділова репутація юридичної особи захищається за тими ж правилами, що і ділова репутація громадянина (п. 5 ст. 152), що надає можливість зробити висновок, що п. 5 ст. 152 ГК РФ законодавець визнав за можливе застосувати і в частині захисту ділової репутації юридичної особи. Подібна позиція відображена і в п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 20 грудня 1994 р. N 10 «Деякі питання застосування законодавства про компенсацію моральної шкоди», що встановлює, що «правила, що регулюють компенсацію моральної шкоди у зв'язку з поширенням відомостей, що ганьблять ділову репутацію громадянина, застосовуються і у випадках поширення таких відомостей стосовно юридичної особи »[39]. Протилежної позиції дотримується Президія Вищого Арбітражного Суду РФ, в Постанові якого від 1 грудня 1998 р. N 813/98 зазначено, що «відповідно до ст. 151 Цивільного кодексу РФ під моральною шкодою розуміються фізичні або моральні страждання, заподіяні громадянинові діями, що порушують його особисті немайнові права або посягають на належні громадянину інші нематеріальні блага »[40]. Розмір компенсації моральної шкоди визначається з урахуванням ступеня фізичних чи моральних страждань, пов'язаних з індивідуальними особливостями особи, якій завдано шкоду. Оскільки юридична особа не може відчувати фізичних чи моральних страждань, йому неможливо заподіяти моральну шкоду. Тому виходячи зі змісту ст. 151 і 152 ГК РФ право на компенсацію моральної шкоди надано тільки фізичній особі. Згідно викладеного, правозастосовна практика судів загальної юрисдикції та арбітражних судів в питаннях можливості відшкодування моральної шкоди внаслідок приниження ділової репутації юридичної особи нерідко розходиться.
Конституційний Суд РФ в Визначенні від 4 грудня 2003 р. N 508-Про сформулював правову позицію, згідно з якою «відсутність прямої вказівки в законі на спосіб захисту ділової репутації юридичних осіб не позбавляє їх права пред'являти вимоги про компенсацію збитків, у тому числі нематеріальних, заподіяних применшенням ділової репутації, або нематеріальної шкоди, що має свій власний зміст (відмінне від змісту моральної шкоди, завданої громадянинові), яке випливає із суті порушеного нематеріального права і характеру наслідків цього порушення (п. 2 ст. 150 ДК РФ) »[41]. При цьому Конституційний Суд РФ зробив посилання на рішення Європейського суду з прав людини від 6 квітня 2000 р., в якому був зроблений висновок, що суд не може виключити можливість присудження комерційній компанії компенсації за нематеріальні збитки. Згодом зазначена позиція була відображена, зокрема, в п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 24 лютого 2005 р. N 3 «Про судову практику у справах про захист честі і гідності громадян, а також ділової репутації громадян та юридичних осіб», що визначає , що правила, що регулюють компенсацію моральної шкоди у зв'язку з поширенням відомостей, що ганьблять ділову репутацію громадянина, застосовуються і у випадках поширення таких відомостей стосовно юридичної особи. Слід зазначити, що Арбітражний суд м. Москви у своєму рішенні від 27 жовтня 2004 р. в частині компенсації моральної шкоди юридичній особі ввів поняття «репутаційний шкоду».
Розглядалася справа Альфа-Банку, стягуються з ВД «Коммерсант» близько 300 млн. руб. збитків і шкоди, заподіяних применшенням ділової репутації Альфа-Банку. При цьому основну частину суми склали не збитки, а «репутаційний шкоду».
Одним з наслідків недостовірної реклами є недобросовісна конкуренція. Стаття 14 ФЗ від 26.07.2006 № 135 «Закону про захист конкуренції» забороняє недобросовісну конкуренцію, а саме: «Не допускається недобросовісна конкуренція, в тому числі:
1) поширення неправдивих, неточних або перекручених відомостей, які можуть заподіяти збитки господарюючому суб'єкту чи завдати шкоди його діловій репутації;
2) введення в оману щодо характеру, способу і місця виробництва, споживчих властивостей, якості та кількості товару або щодо його виробників;
3) некоректне порівняння виготовляються і реалізуються товарів з товарами, виробленими або реалізованими іншими господарюючими суб'єктами;
4) продаж, обмін або інше введення в оборот товару, якщо при цьому незаконно використовувалися результати інтелектуальної діяльності і прирівняні до них засоби індивідуалізації юридичної особи, засоби індивідуалізації продукції, робіт, послуг;
5) незаконне одержання, використання, розголошення інформації, що становить комерційну, службову або іншу охоронювану законом таємницю.
Не допускається недобросовісна конкуренція, пов'язана з придбанням та використанням виключного права на засоби індивідуалізації юридичної особи, засоби індивідуалізації продукції, робіт або послуг.
Рішення федерального антимонопольного органу про порушення положень частини 2 цієї статті щодо придбання та використання виключного права на товарний знак направляється зацікавленою особою у федеральний орган виконавчої влади з інтелектуальної власності для визнання недійсним надання правової охорони товарному знаку »[42].
Відповідно до частини 2 статті 11 ФЗ «Про захист конкуренції» забороняються угоди між господарюючими суб'єктами або інші узгоджені дії суб'єктів господарювання, якщо такі угоди або погоджені дії призводять або можуть призвести до обмеження конкуренції.
Челябінське управління Федеральної антимонопольної служби (УФАС Росії) визнало ЗАТ «Міжнародний Московський Банк» і 15 страхових компаній - ВСАТ «Ингосстрах», ВАТ «Альфа Страхування», ЗАТ «АІГ страхова і перестрахувальна компанія», ВСАТ «Росія», ТОВ «Страхова компанія« Згода », ТОВ« Страхове товариство «Сургутнефтегаз», ВАТ «РОСНО», ЗАТ «Страхова компанія« Цюріх-Русь », ВАТ« Страхова компанія «Прогрес-Гарант», ТОВ «Страхова компанія« НАСТА », ВАТ« Військово-страхова компанія », ТОВ« Група Ренесанс Страхування », ТОВ« Росгосстрах-Урал », ВСАТ« РЕСО-Гарантія », ВАТ« СОГАЗ »порушили частину 2 статті 11 ФЗ« Про захист конкуренції ».
Справа про порушення антимонопольного законодавства було порушено за двома заявами, а саме: заяви Сахарова А.Д. про відмову ЗАТ «Міжнародний Московський Банк» в укладенні кредитного договору на надання грошових коштів для придбання транспортного засобу в ТОВ «Регінас» і обмеження можливості вибору страховика і заяви ВАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ ТРАСТ» про відмову банком в особі його Челябінського філії Сахарову А.Д . у страхуванні придбаного в кредит транспортного засобу на користь ЗАТ «Міжнародний Московський Банк» у ВАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ ТРАСТ» на тій підставі, що зазначена страхова компанія не акредитована банком.
У ході розгляду справи банк представив розпорядження в.о. голови правління ЗАТ «Міжнародний Московський Банк» від 28.12.2006 «Про введення в дію нових умов надання кредитів фізичним особам на купівлю нових автомобілів іноземного виробництва марок Nissan, Renault, Infiniti». Згідно з розпорядженням додатковою умовою страхування предмета застави за програмами: «Nissan Finace» і «Renault Credit»: «Стандарт», «Nissan Finace» і «Renault Credit»: «Початковий внесок 0 відсотків»; «Nissan Finace» і «Renault Credit» : «Спрощений пакет документів» є страхування без розривів тільки в одній із страхових організацій.
Челябінське УФАС Росії не прийняв аргументи банку про необхідність перевірки фінансового стану страхової компанії, оскільки згідно з вказівкою ЦБ від 12.12.2006 «Про внесення змін до положення Банку Росії від 26.03.2004« Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати по позиках, по позичкової і прирівняної до неї заборгованості »скасовано обов'язок оцінювати фінансовий стан страхової організації, що надає позичальнику поліс про страхування предмета заставу на користь кредитної організації. Крім того, антимонопольне управління встановило, що критерії відбору страхових організацій недоступні широкому колу осіб, інформація про організацію співробітництва зі страховими організаціями з метою страхування заставного майна не розміщена в засобах масової інформації, відомості про умови укладення угод про співробітництво носять закритий характер, більш того, страховикам не відомі критерії їх відбору.
При винесенні рішення Челябінське УФАС Росії врахував, що при страхуванні передається в заставу банку майна, позичальник, виступаючи страхувальником, повинен сам визначити вигідні умови страхування, тобто повинен визначитися у виборі страховика. До числа страховиків можуть ставитися й інші страхові організації, а не тільки певні банком.
Таким чином, в окремих випадках, укладаючи угоди, банк і страхові компанії нав'язують невигідні умови договору страхування.
За результатами розгляду справи Челябінське УФАС Росії дійшло до висновку, що в результаті укладення банком угод про співпрацю з зазначеними страховиками можливості страхових організацій на ринку фінансових послуг, умови страхування яких не були прийняті банком, його філією, обмежені не в результаті їх самостійних дій, а як наслідок односторонньої дії банку на загальні умови надання страхових послуг.
Дії Банку щодо укладення угод про співробітництво та надання грошових коштів у кредит на умовах страхування у запропонованих банком страхових організаціях виключають змагальність страхових компаній, при якій їх самостійні дії прямо обмежують можливість кожної з них в односторонньому порядку впливати на загальні умови надання послуги зі страхування застави.
Представлені ВАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ ТРАСТ» та ТОВ «Страхова компанія ЮЖУРАЛ-АСКО» пояснення про те, що Банк не надає можливості позичальникам страхувати заставне майно у страхових організаціях, зареєстрованих як юридичні особи і перебувають в Челябінській області, вказують на обмеження конкуренції на ринку страхування Челябінської області. Зміст і форма всіх договорів про співробітництво дозволяють кваліфікувати їх як угоди фінансових організацій, в результаті реалізації яких надані необгрунтовані переваги обмеженому колу страхових організацій, а також виключена можливість участі інших страховиків, у тому числі ВАТ «СТРАХОВА КОМПАНІЯ ТРАСТ» та ТОВ «Страхова компанія ЮЖУРАЛ -АСКО », з якими не укладені угоди. Тобто повністю відсутня можливість на рівних умовах брати участь у страхуванні заставного майна, що передається банку, в особі його Челябінського філії.
Челябінське УФАС Росії наказало банку і страховим компаніям в термін до 15 січня 2008 припинити обмежують конкуренцію угоди. Банку наказано в ці ж терміни виключити із зазначеного розпорядження умови про страхування майна, переданого в заставу банку, тільки в страхових організаціях, запропонованих банком а також не включати в інші програми кредитування як фізичних, так і юридичних осіб умови про страхування майна, переданого в заставу банку, тільки в страхових організаціях, запропонованих банком. Антимонопольне управління розглядає питання про порушення адміністративної справи у відношенні правопорушників за статтею 14.32 КоАП РФ - укладання господарюючими суб'єктами обмежує конкуренцію і неприпустимого відповідно до антимонопольного законодавства РФ угоди тягне за собою накладення адміністративного штрафу на юридичну особу - від однієї сотої до п'ятнадцяти сотих розміру суми виручки правопорушника від реалізації товару (роботи, послуги), на ринку якої вчинено правопорушення.
Незважаючи на те, що перелік ознак, що характеризують рекламу як недобросовісну, є вичерпним (п. 1 - 4 ч. 2 ст. 5), за своїм змістом він носить більш ніж відкритий характер, найчастіше відсилаючи до іншим нормативним правовим актам (ГК РФ, Закон про конкуренцію і т.п.), що надає достатній ступінь свободи правопріменітелям в його тлумаченні.
2.3.Ответственность за недобросовісну конкуренцію
На думку І. Ремеза: «Не дивлячись на збільшений інтерес, що проявляється сьогодні до такого соціально-економічному та правовому явищу, як реклама, комплексного дослідження правових проблем, пов'язаних з аналізом адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу, не проводилося. Усі дослідження в галузі реклами зводилися в основному до спроб визначення поняття реклами та аналізу тих відносин, які тісно з нею пов'язані. Питанням відповідальності в цілому і відповідальності за адміністративним законодавством зокрема за порушення законодавства про рекламу присвячувалися лише незначні розділи даних досліджень ».
Відповідно до досліджуваної темою було б не доцільно не відзначити такий вид правопорушення як «Порушення законодавства про рекламу» (ст. 14.3 КоАП РФ). Відповідно до цієї статті порушення рекламодавцем, рекламораспространителем або рекламовиробником законодавства про рекламу (неналежна реклама або відмова від контрреклами) тягне за собою накладення адміністративного штрафу на громадян у розмірі від двох тисяч до двох тисяч п'ятисот рублів; на посадових осіб - від чотирьох тисяч до двадцяти тисяч рублів ; на юридичних осіб - від сорока тисяч до п'ятисот тисяч рублів.
Невиконання в термін виданого за результатами розглянутого справи приписи про припинення порушення є підставою для накладення штрафу на юридичну особу у сумі від двох до п'яти тисяч мінімальних розмірів оплати праці, а на посадових осіб у розмірі від сорока до п'ятдесяти мінімальних розмірів оплати праці.
В якості яскравого прикладу порушення законодавства можна навести рекламний ролик енергетичного напою «Adrenalin Rush», який проводиться компанією «Пепсі Ко Холдінгс». «Пам'ятаєте,« Вася Іванов володіє безмежною природною енергією. Зараз йому тільки 15, а він уже захистив докторську дисертацію, виграв чемпіонат світу з шахів, говорить на 15 мовах. Та бог з ним, з Васею! Для реальних людей є енергія «Adrenalin Rush». Пий енергію, досягни більшого! »
Тут у наявності відразу кілька порушень законодавства про рекламу. У цьому ролику, який явно розрахований на неповнолітніх, їм навіюється, що вживання енергетичного напою дає перевагу над тими однолітками, які його не п'ють, а домагаються успіхів своєю працею. У даному випадку споживача вводять в оману. Це підтверджує навіть фраза, побудована таким чином: «досягти більшого можна, не докладаючи жодних зусиль, а лише вживаючи« Adrenalin Rush ». До того ж цей напій не рекомендується пити людям у віці до 18 років, і це зазначено на упаковці. Але телереклама при цьому орієнтована насамперед на підліткову аудиторію. До речі, те ж саме в свій час було зроблено і з пивом «Клинское». Його рекламна кампанія була спрямована на 15 - 17-річних. Тобто пиво було позиционировано як напій для підлітків, і це призвело до різкого зростання його споживання серед молоді »[43].
В даний час з прийняттям нового Закону про рекламу дана стаття втратила свою силу, це пов'язано з тим, що вона перекочувала у ч. 4 ст. 38 Федерального закону «Про рекламу». Можна сказати, що в даному випадку має місце систематизація рекламного законодавства, тобто триває стягування статей з інших нормативно-правових актів всередину Федерального закону «Про рекламу».
Нам здається, в подальшому це сприятиме більш раціонального і швидкому вирішенню справи.
Справи про адміністративні правопорушення законодавства про рекламу розглядаються уповноваженими посадовими особами федерального антимонопольного органу та його територіальними органами.
Складати протокол про адміністративне правопорушення законодавства про рекламу і виносити ухвалу про порушення справи можуть посадові особи антимонопольного органу, наділені такими повноваженнями відповідно до ст. 36 Постановою Уряду РФ «Про затвердження Правил розгляду антимонопольним органом справ, порушених за ознаками порушення законодавства Російської Федерації про рекламу» від 17.08.2006 N 508. Крім цього, компетенцією складання протоколу і винесення ухвали про порушення справи у зв'язку з неналежною рекламою наділені посадові особи органів державної інспекції з торгівлі, якості товарів і захисту прав споживачів, посадові особи органів, які здійснюють державний контроль за виробництвом та обігом спирту етилового, алкогольної і спиртовмісної продукції.
Заслугою нового рекламного законодавства є «чітке розділення юридичної відповідальності між учасниками рекламних правовідносин - рекламодавцем, рекламовиробником і рекламораспространителем, що не було зроблено в колишніх нормативно-правових актах. Як наслідок, органи державного контролю та нагляду за дотриманням рекламного законодавства були позбавлені можливості дієво забезпечувати законність в рекламній діяльності »[44].
Відповідно до ч. 6, 7, 8 ст. 38 ФЗ «Про рекламу» відповідальність розподілено наступним чином. Рекламодавець несе відповідальність за порушення вимог, встановлених частинами 2 - 8 статті 5, статей 6 - 9, частиною 4 статті 10, статтею 12, частинами 1 і 3 статті 21, частинами 1 і 3 статті 22, частинами 1 і 3 статті 23, статтями 24 і 25, частинами 1 і 6 статті 26, частинами 1 і 5 статті 27, статтями 28 - 30 ФЗ «Про рекламу». Рекламопроизводитель несе відповідальність за порушення вимог, зазначених у частинах 6 і 7 статті 38, у разі, якщо буде доведено, що порушення сталося з його вини. Рекламорозповсюджувач несе відповідальність за порушення вимог, встановлених пунктом 3 частини 4, частинами 9 і 10 статті 5, статтями 7 - 9, 12, 14 - 18, частинами 2 - 6 статті 20, частинами 2 - 4 статті 21, частинами 2 - 4 статті 22, частинами 2 - 4 статті 23, частинами 7, 8 і 11 статті 24, частин 1, 4, 7, 8 і 11 статті 28, частин 1, 3, 4 і 6 статті 29 ФЗ «Про рекламу». Наведені положення дозволяють в кожному конкретному випадку правильно розділити відповідальність між учасниками рекламних правовідносин. Нерідко претензії на неналежну за змістом рекламу зацікавлені особи, введені в оману такою рекламою, пред'являють до помістив її засобам масової інформації. Тим часом відповідальність повинен нести автор змісту - рекламодавець, який передав відповідні відомості засобам масової інформації. Встановлено лише одне виключення з цього правила - вина самих розповсюджувачів, наприклад, спотворили отриману від рекламодавця інформацію.
У Федеральному законі «Про рекламу» особливо підкреслено, що фізична або юридична особа, якій стало відомо про виробництво або про поширення реклами, що містить відомості, що порочать його честь, гідність чи ділову репутацію, може звернутися за захистом порушених прав відповідно до суду або до арбітражного суду в порядку, передбаченому законодавством Російської Федерації, а також має право вимагати від рекламодавця спростування такої реклами тим же способом, яким вона була поширена, якщо рекламодавець не виконує цю вимогу в добровільному порядку.
Нинішнім законодавством передбачені три види юридичної відповідальності за правопорушення у сфері реклами: цивільно-правова, адміністративна і кримінальна.
Захист цивільних прав в адміністративному порядку здійснюється лише у випадках, передбачених законом.
Основними рисами адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу є: по-перше, підставою адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу є адміністративне правопорушення, що посягає на законодавство про рекламу.
Поняття «рекламне законодавство» використовується в найбільш загальному значенні і включає в себе комплексний нормативний масив, який охоплює як ряд основоположних актів і норм, безпосередньо регулюють відносини, що складаються між суб'єктами рекламної діяльності, так і норм інших законодавчих актів та інших документів, лише в тій або іншою мірою регламентують окремі аспекти рекламних відносин »[45].
Також під законодавством про рекламу пропонується розуміти сукупність законів та інших нормативних актів, що регулюють відносини в процесі виробництва, розміщення та розповсюдження реклами.
У законодавстві про рекламу багато структурних елементів, на яких вона базується.
Безумовно, найважливішою з цих елементів є група федеральних законодавчих актів, що складається з норм, що містяться в Конституції РФ і більш ніж в 30 федеральних законах. «Така кількість законодавчих актів дало можливість, і небезпідставно, деяким авторам стверджувати про наявність негативної тенденції« розмивання »рекламного законодавства по окремих галузевим законам» [46].
«Наявність в російському законодавстві великої кількості нормативних актів, в яких містяться вимоги до виробництва та розповсюдження реклами, підкреслюється практично всіма дослідниками правового регулювання реклами» [47].
При цьому нерідко з'являються некоректні, суперечливі норми, що ускладнюють діяльність державних контролюючих органів і, що особливо істотно, підприємців - рекламодавців, рекламораспространителей, рекламоізготовітелей. Так, в Росії реклама алкоголю регулюється одночасно двома Федеральними законами, що містять правові норми, що прямо суперечать один одному. Першим законом є ФЗ «Про рекламу», який у ст. 21 встановлює спеціальні вимоги до розповсюдження реклами алкоголю. Відповідно до зазначеної статті ФЗ «Про рекламу», реклама алкогольної продукції (міцністю більше 15 градусів) не повинна поширюватися: в телепрограмах; в радіопрограмах з 7 до 22 години місцевого часу; в друкованих виданнях для неповнолітніх; на першій і останній сторінках та обкладинках журналів; у дитячих, навчальних, медичних, спортивних, культурних організаціях, а також ближче 100 метрів від них. Другий закон, яким є Федеральний закон «Про державне регулювання виробництва і обігу етилового спирту, алкогольної і спиртовмісної продукції», допускає рекламу алкогольної продукції (міцністю більше 15 градусів) тільки в організаціях, що здійснюють діяльність з виробництва та обігу алкогольної продукції, тобто в магазинах, складах і заводах »[48]. З наведених нормативних положень видно, що ст. 21 ФЗ «Про рекламу», що встановлює вичерпний перелік обмежень місця розміщення реклами алкогольної продукції, доповнюється ст. 17 ФЗ «Про державне регулювання виробництва і обігу етилового спирту, алкогольної і спиртовмісної продукції».
По-друге, адміністративна відповідальність за порушення законодавства про рекламу встановлена ​​виключно федеральним законодавством. Незважаючи на те, що ст. 72 Конституції РФ віднесла адміністративне і адміністративно-процесуальне законодавство до предмету спільного ведення Російської Федерації і суб'єктів Російської Федерації, адміністративно-деліктні норми, що регулюють відповідальність за порушення законодавства про рекламу, закріплені в КпАП РФ, а також у ряді федеральних законів, тобто тільки на федеральному рівні.
По-третє, суб'єктами адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу є як фізичні, так і юридичні особи, які мають адміністративної деліктоздатність, тобто здатні нести адміністративну відповідальність за вчинене адміністративне правопорушення. Адміністративна деліктоздатність фізичної особи обумовлюється двома факторами: віком і осудністю. Адміністративної відповідальності за російським законодавством підлягають особи, досягли на момент вчинення адміністративного правопорушення віку шістнадцяти років. З урахуванням конкретних обставин справи і даних про особу, що вчинила адміністративне правопорушення у віці від шістнадцяти до вісімнадцяти років, комісією у справах неповнолітніх і захисту їх прав зазначена особа може бути звільнена від адміністративної відповідальності з застосуванням до нього заходи впливу, передбаченої федеральним законодавством про захист прав неповнолітніх. Питання про суб'єктний склад аналізованого нами складу адміністративного правопорушення досить дискусійне в частині притягнення до відповідальності юридичних осіб, тому що в даному випадку виникає питання про можливість поширення на них поняття винності.
По-четверте, справи про адміністративні порушення законодавства про рекламу розглядаються тільки федеральним антимонопольним органом та його територіальними органами. Це правило закріплене в ст. 23.48 КоАП РФ. Незважаючи на те, що законодавець надав право складати протоколи про порушення законодавства про рекламу посадовим особам органів внутрішніх справ (міліції), посадовим особам державної інспекції з торгівлі, якості товарів і захисту прав споживачів та посадовим особам органів, які здійснюють державний контроль за виробництвом та обігом спирту спирту, алкогольної і спиртовмісної продукції, розглядаються дані справи тільки федеральним антимонопольним органом та його територіальними органами.
По-п'яте, залучення до адміністративної відповідальності за порушення рекламного законодавства полягає в застосуванні адміністративних покарань, які носять, як правило, матеріальний характер. Необхідно відзначити, що кількість адміністративних покарань за чинним російським законодавством спочатку відповідало числу видів адміністративних стягнень.
За всі адміністративні правопорушення в галузі реклами застосовується адміністративне покарання у вигляді адміністративного штрафу, і лише за ст. 6.13 КоАП в якості додаткової санкції можливе застосування адміністративного покарання у вигляді конфіскації продукції і устаткування, використовуваного для виготовлення та розповсюдження реклами наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів.
Відповідно до ФЗ від 9 травня 2005 року N 45-ФЗ за пропаганду наркотичних засобів, психотропних речовин та їх прекурсорів, вчинену юридичними особами, може застосовуватися адміністративне призупинення діяльності. Таке рішення бачиться цілком обгрунтованим і своєчасним. У той же час ми вважаємо, що законодавцю необхідно врахувати характер рекламних порушень і тяжкості настає наслідків, і в цьому зв'язку було б доцільно поширення адміністративного припинення діяльності на окремі правопорушення в галузі реклами, наприклад, за статтями 14.3, 15.24 КоАП РФ.
По-шосте, притягнення до адміністративної відповідальності за порушення рекламного законодавства тягне настання негативних наслідків майнового характеру.
По-сьоме, притягнення до адміністративної відповідальності за порушення рекламного законодавства супроводжується застосуванням заходів адміністративно-процесуального забезпечення переважно майнового характеру.
Цілями застосування таких заходів виступають: припинення адміністративного правопорушення, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справи про адміністративне правопорушення і виконання прийнятого у справі постанови, складання протоколу про адміністративне правопорушення, при неможливості його складання на місці - виявлення адміністративного правопорушення.
Не менш значущим для визначення поняття адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу є з'ясування її мети та функціонального призначення. «Під метою будь-якого явища розуміють те, до чого треба прагнути, що треба здійснювати» [49].
На підставі всього вищесказаного можна сказати, що «цілі правової відповідальності полягають у захисті правопорядку і виховання громадян» [50], вони є загальними цілями для всіх видів юридичної відповідальності, в тому числі і для адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу.
Аналізуючи норми адміністративного права, можна виділити наступні функції адміністративної відповідальності, які вона виконує:
- Каральну (штрафну), що виражається в несприятливі наслідки морального і матеріального характеру для особи, яка вчинила правопорушення. Проектуючи реалізацію даної мети на предмет нашого дослідження - аналіз адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу, можна сказати, що встановлення штрафних санкцій за такі правопорушення має впливати на зменшення фондів того чи іншого особи, яка порушила законодавство про рекламу, і таким чином утримувати його від повторення подібних діянь щоб уникнути заподіяння собі ще більших матеріальних збитків.
Таким чином, можна сказати про те, що «штраф - це, мабуть, найефективніший засіб примусового впливу на правопорушника, у зв'язку з чим застосування цього заходу адміністративного покарання передбачено практично всіма статтями Особливої ​​частини КоАП РФ» [51].
- Виховну - виховання правопорушника в дусі дотримання законів, поваги до правопорядку;
- Приватну превенції, яка полягає в попередженні здійснення винним нових правопорушень;
- Загальну превенції, що виражається в попередженні здійснення іншими особами нових правопорушень.
Завершуючи огляд теоретичних положень поняття та змісту адміністративної відповідальності за порушення законодавства про рекламу, сформулюємо її узагальнене визначення.
Адміністративна відповідальність за порушення законодавства про рекламу - правовий обов'язок фізичних та юридичних осіб зазнавати обтяження особистого і матеріального характеру за вчинення адміністративних правопорушень за допомогою застосування судом або компетентним органом спеціальних заходів адміністративного покарання в особливому процесуальному порядку.
Якщо розглянути питання кримінально правового захисту від недобросовісної конкуренції та недостовірної реклами, то тут дуже цікава точка зору Ю.Г. Слєдь, який вважає, що: «Кримінально-правовий захист відносин добросовісної конкуренції за своєю природою має конституційно-правову основу. Стаття 8 чинної Конституції прямо закріплює конкуренцію як необхідний елемент основ конституційного ладу нової Росії. Конституція (ст. 34) зобов'язує державу забезпечувати свободу економічної діяльності і підтримувати конкуренцію, забороняючи лише монополізацію цієї діяльності та недобросовісну конкуренцію, і проголошує рівність усіх форм власності і рівний їх захист.
Ця конституційна норма знайшла відображення в ст. 10 ЦК РФ. При цьому основний засіб боротьби з недобросовісною конкуренцією та монополістичною діяльністю - це звернення до антимонопольних органів, які вправі давати підприємцям, які використовують недозволені форми конкуренції, приписи про припинення порушень, а при невиконанні розпоряджень - накладати штраф. У разі заподіяння недобросовісною конкуренцією збитків підприємець має право звернутися до суду загальної юрисдикції або арбітражного суду з позовом про їх відшкодування. При цьому у випадках, прямо передбачених законом, монополістичні дії і обмеження конкуренції тягнуть за собою кримінальну відповідальність.
Однак слід зазначити, що завдання кримінально-правової охорони добросовісної конкуренції в даний час не знаходить системного відображення в Особливій частині Кримінального кодексу. Відомо, що загроза конкуренції може виходити як від суб'єктів, що допускають обмеження конкуренції та зловживання домінуючим становищем на ринку, так і від суб'єктів, які застосовують недозволені прийоми ведення конкурентної боротьби. Рівна закріплення на конституційному рівні обох заборон і на монополістичну діяльність, і на недобросовісну конкуренцію передбачає відповідне відображення обох цих заборон в системі кримінальних санкцій. Але якщо чинний КК РФ містить ст. 178, безпосередньо присвячену санкцій за монополістичну діяльність, то система заходів кримінально-правового захисту від недобросовісної конкуренції не відрізняється, на нашу думку, ні повнотою, ні логічністю ».
На наш погляд вихід з даної ситуації представляється можливим шляхом внесення змін до кримінального закон, що встановлює міри відповідальності за всі форми недобросовісної конкуренції. При цьому видається логічним використання юридичної техніки, застосованої законодавцем при формулюванні ст. 178 КК РФ, що встановлює відповідальність за монополістичні дії. З метою підвищення системності всередині Особливої ​​частини Кримінального кодексу РФ представляється можливим об'єднати в одній статті всі основні форми недобросовісної конкуренції, включаючи незаконне використання об'єктів інтелектуальної власності в господарській діяльності. Включення даних норм в гол. 22 «Злочини у сфері економічної діяльності» здатне підвищити орієнтацію правопріменітелей на припинення недозволених прийомів економічного суперництва. Що ж стосується порушень особистих немайнових прав авторів, винахідників і патентовласників, таких, як плагіат, примус до співавторства і тому подібні, то дані злочину є посяганнями на права особистості, і цілком допустимо їх об'єднання в рамках однієї окремої статті, розташованої в розділі, присвяченому злочинам проти особи. Пропозиції розділити склади злочинів, які порушують особисті немайнові права авторів, і злочинів, які передбачають використання об'єктів інтелектуальної власності, неодноразово висловлювалися у вітчизняній літературі Безумовно, проблему захисту від недобросовісної конкуренції не можна вирішити виключно кримінально-правовими засобами. Ступінь реальної захищеності особистості в економічних відносинах залежить від рівня розвитку національної економіки, наявності традицій цивілізованого ринку, а також рівня розвитку правової культури як виробників, так і самих споживачів. Але при цьому наявність у суспільстві надійних правових гарантій (у тому числі й кримінально-правового характеру) у сфері економічних відносин є обов'язковою умовою для формування сучасної економіки, заснованої на добросовісній конкуренції та орієнтованої в першу чергу на потреби споживача.

ВИСНОВОК
На основі вищевикладеного і з урахуванням проведеного аналізу можна зробити наступні висновки і рекомендації.
У сучасних ринкових умовах все більш значимою стає проблема конкурентного суперництва різних суб'єктів ринку. В умовах такої боротьби часом не тільки ігноруються інтереси держави і господарюючих суб'єктів - конкурентів, але і порушуються права споживачів. Перед законодавцями різних країн рано чи пізно постає завдання визначення рамок, що обмежують діяльність господарюючих суб'єктів, щоб така діяльність завдавала якомога менший збиток окремим учасникам господарських відносин. Антимонопольне законодавство встановлює заборону на недобросовісну конкуренцію, що дозволяє знайти рівновагу між суб'єктивними правами конкретного господарюючого суб'єкта і оточуючих його осіб.
Частиною 2 ст. 34 Конституції РФ встановлено конституційну заборону на недобросовісну конкуренцію, відповідно до якого не допускається економічна діяльність, спрямована на монополізацію і недобросовісну конкуренцію.