Необхідно відзначити, що Закон про іпотеку, як було зазначено вище,
презюмують сумлінність законного власника заставної. Якщо останній вказаний в останній передавальної написи з безперервного ряду передавальних написів на заставній, він вважається її законним власником. [88]
Але зацікавлена ​​особа має можливість спростувати дану презумпцію, якщо доведе, «що заставна вибула з володіння будь-кого з осіб, які зробили передавальні написи, в результаті розкрадання або іншим чином мимо волі цієї особи, про що власник заставної, купуючи її, знав або повинен був знати »(п. 3 ст. 48 Закону про іпотеку).
Якщо недобросовісність власника заставної буде доведена, то укладачі заставної будуть мати право не виконувати свої обов'язки за заставною цій особі. Також такий факт може служити підставою для віндикації заставної її дійсним законним власником відповідно до правил ст. 302 ЦК РФ.
За загальним правилом, установленим Законом про іпотеку, власник заставної не зобов'язаний реєструвати свої права за заставною ні в одному з державних чи інших органів. Ми вже піднімали питання про правомірність такого стану у зв'язку з тим, що воно суперечить принципам цивільного законодавства, за якими права на нерухоме майно, а також їх обмеження підлягають обов'язковій державній реєстрації. Причому одним з даних вказується в Єдиному реєстрі є дані про власника прав щодо нерухомого майна, в тому числі і володар прав встановлюють, певні обмеження щодо прав на нерухоме майно, яким і є власник заставної, так як йому належить право застави.
Передбачивши, що власник заставної має обов'язково реєструвати свої права в Єдиному реєстрі, Закон про іпотеку, як уже зазначалося, прийшов у відповідність з нормами цивільного законодавства, що регулюють обіг нерухомості. Сторонам надана можливість оформити свої стосунки лише шляхом видачі заставної, причому у власника заставної з'явилася обов'язок зареєструвати свої права в Єдиному реєстрі.
Закон про іпотеку, однак, передбачає право будь-якого законного власника заставної зажадати від органу, що здійснив державну реєстрацію іпотеки, зареєструвати його в Єдиному реєстрі як заставодержателя із зазначенням його імені і місця проживання, а якщо власником заставної є юридична особа - його найменування та місця знаходження . При цьому Закон про іпотеку встановлює обов'язок органу, що здійснює реєстрацію законного власника заставної (правильніше, напевно, говорити про реєстрацію не власника заставної, а прав власника заставної), провести реєстрацію в найкоротші терміни - протягом одного дня з моменту звернення. [89]
Для реєстрації власник заставної повинен пред'явити саму заставу, а також довести наявність визначених у Законі про іпотеку підстав, а саме:
1) досконалої відповідно до Закону про іпотеку передавального напису на ім'я заявника, якщо вчинила такий напис особа була законним власником заставної або заставодержателем заставної, на ім'я якого була зроблена спеціальна заставна передавальний напис і який продав заставу після закінчення визначеного в ній терміну (п. 4 ст. 49 Закону про іпотеку); або
2) документів, що підтверджують перехід прав за заставною до інших осіб у результаті реорганізації юридичної особи або в порядку спадкування; або
3) рішення суду про визнання прав за заставною за заявником.
Власник заставної, відповідно до ст. 18 Закону про іпотеку, також має можливість у разі втрати заставної відновити свої права по ній. Природно, при цьому необхідно залучення як заставодавця, так і боржника, якщо він є третьою особою, тобто укладачів заставної, - адже саме вони повинні скласти і підписати нову заставу, що видається замість втраченої.
Також зрозуміло, що для видачі нової заставної, у її укладачів мають бути відсутні сумніви з приводу того, чи є особа, яка потребує відновлення прав за заставною її законним власником. У зв'язку з цим Закон про іпотеку встановлює, що таке відновлення може бути здійснено або на підставі заяви на їх адресу особи, зазначеного в Єдиному реєстрі як заставоутримувача (якщо за даними, внесеним до зазначеного реєстру відповідно до ст. 16 Закону про іпотеку, можливо встановити всі передавальні написи, вчинені на втраченої заставної), або на підставі рішення суду, винесеного за результатами розгляду в порядку окремого провадження справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, відповідно до процесуального законодавства РФ. Як нам здається, в першому випадку також повинні бути присутніми будь-які докази того, що заставна не була пізніше передана заявником іншій особі, не реєструється в Єдиному реєстрі і не що повідомив боржнику і заставодавцю про придбання прав за заставною.
Закон про іпотеку встановлює, що укладачі заставної, при дотриманні вищезгаданих умов, зобов'язані в мінімально можливі терміни скласти дублікат заставної з відміткою на ньому «дублікат» і передати його на орган, який здійснив державну реєстрацію іпотеки. Однак незрозуміло, чому Закон про іпотеку не вказує на те, що укладачі заставної повинні перш за все оформити заставу в нотаріуса, який здійснював нотаріальне посвідчення договору про іпотеку, адже, по-перше, в реквізитах заставної містяться відомості про нотаріальне посвідчення іпотеки, які повинні бути внесені до неї нотаріусом, і, по-друге, нотаріус повинен пронумерувати всі листи заставної і скріпити їх своєю печаткою. Без зазначених умов заставна як цінний папір буде незначна, так як її обов'язкові реквізити та форма не відповідають чинному законодавству. про Закону про іпотеку дублікат заставної повинен повністю відповідати втраченої заставної. У зв'язку з цим в укладачів заставної повинен бути доступ до останнього варіанту заставної, тому що з моменту видачі заставної її первісного держателю в неї могли бути внесені зміни, пов'язані як з частковим виконанням боргу боржником, так і з іншими моментами (наприклад, при нанесенні на заставну заставної передавального напису на користь заставодержателя заставної). Про останню написи укладачі заставної можуть і не знати. Тому залишається загадкою, яким чином буде встановлюватися який варіант втраченої заставної є остаточним, яким повинен відповідати її дублікат. Для укладачів дубліката заставної це є вельми принциповим, тому що Закон про іпотеку говорить, що вони несуть відповідальність за збитки, що виникли у зв'язку з невідповідністю дубліката заставної втраченої заставної, при цьому вони не мають права відмовляти законному власнику дубліката заставної у здійсненні прав по ній у зв'язку із зазначеним невідповідністю, якщо вони за нього відповідають.
Відповідно до п. 3 ст. 22 Закону про іпотеку дублікат заставної все ж містить одна відмінність від втраченої заставної: орган, який здійснює видачу дубліката заставної та внесення в заставу останніх її реквізитів, повинен, крім дати видачі заставної початкового заставодержателю, також вказати в дублікаті заставної дату його видачі.
У зв'язку з тим, що норми, що регулюють відновлення прав за втраченою заставної, мають зазначені вище недоліки, бачиться, що законодавцю необхідно ще раз звернути на них увагу з тим, щоб побудувати чітку конструкцію норм, що регулюють це питання, що захищає зацікавлених осіб, і перш всього укладачів заставної, від можливих неправомірних дій власників і псевдовладельцев заставної.

ВИСНОВОК

Дослідники В.С. Їм і Є.С. Рогова звертають увагу на порочність правового режиму заставної, встановленого чинною редакцією Закону про іпотеку. Зокрема, вони вказують на таке: так як заставна є документом, що засвідчує право його власника на отримання виконання по грошовому зобов'язанню, забезпеченому іпотекою майна, то цінність застави «при належному виконанні позичальником своїх зобов'язань по сплаті відсотків і повернення боргу буде постійно падати, відповідно буде знижуватися і сума забезпечення. У силу цього заставна позбавлена ​​ознаки абстрактності, а це явно розходиться з основами теорії цінних паперів ». [90] Автори пропонують замінити в сучасному російському законодавстві інститут застави на конструкцію закладного листа. [91]
Такі листи існували в дореволюційній практиці Росії і випускалися тільки в сумі дійсно вироблених позичок. Це була «форма позики". Аналізуючи організацію іпотечного кредитування в Росії того часу, В.С. Їм і Є.С. Рогова прийшли до висновку про те, що «в цілому заставні листи представляли собою облігації з купонним доходом. Ці облігації гарантувалися всім майном емітента і супроводжувалися накладенням заборони на нерухоме майно емітента ». [92]
Інтерес представляє і спосіб передачі прав за такими документами, що діяв в дореволюційній Росії. Як вказував Г.Ф. Шершеневич, в силу законодавчої заборони передавати закладні з написів «заміна одного заставодержателя іншим можлива тільки шляхом знищення першого заставної і здійснення другий, але, звичайно, за умови згоди на те з боку заставника». [93] Настільки жорстке правило мотивувалося тим, що позичальник довіряв своє майно відомому йому позикодавцю, встановлювалися стосунки особистого характеру.
Цивільно-правовий інститут застави, передбачений Законом про іпотеку, є безумовно важливою і необхідною частиною сучасного цивільного законодавства Російської Федерації. Незважаючи на це, вищенаведений аналіз діючих норм, що регулюють заставу, як іменний цінний папір, виявив ряд суттєвих юридичних проблем її правового регулювання, що не дозволяє учасникам цивільного обороту широко використовувати заставну у своїй господарській діяльності. У зв'язку з цим, у цій роботі, автор робить пропозиції щодо удосконалення чинного російського цивільного законодавства, з тим щоб заставна як інструмент, покликаний підвищити оборотоздатність іпотечних прав, увійшла в нашій країні не тільки у термінологічний, але і в господарський оборот.
Аналіз заставної дозволяє зробити висновок, що вона включає в себе не лише суттєві умови договору про іпотеку, але і всі умови забезпечуваного зобов'язання, бо містить пряму відсилання до нього згідно подп. 4 п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку. Засвідчене заставної вимога про сплату грошової суми каузально пов'язано з умовами двох договорів, що лежать в основі її видачі (договору про іпотеку і кредитного або іншого договору, зобов'язання з якого забезпечується іпотекою). Отже, зобов'язана особа завжди може висунути заперечення проти вимоги власника заставної, засновані на цих договорах, у тому числі коли не всі їхні умови відображені в тексті самої заставної або коли ці договори визнані недійсними повністю або частково з яких-небудь підстав. Каузальність заставної як цінного паперу полягає в тому, що зобов'язана особа може заперечувати проти вимоги власника, посилаючись на основу (causa) заставної. [94]
Якщо ж у тексті цінного паперу немає посилань на підставу її видачі, то відносини між сумлінним власником цінного паперу і зобов'язаною особою набувають абстрактний характер, а сама вона є абстрактною. Зобов'язана особа в цьому випадку не має права приводити заперечення проти вимог суб'єкта прав по паперу, якщо вони випливають з підстав видачі цінного паперу. Прикладами таких абстрактних цінних паперів в російському праві можуть служити вексель і чек.
Закон разом з тим не виключає розбіжності змісту між договором про іпотеку та застави, тому що у п. 4 ст. 14 Закону про іпотеку встановлено, що при невідповідності заставної договором про іпотеку або договором, зобов'язання з якого забезпечене іпотекою, вірним вважається зміст заставної, якщо її набувач в момент здійснення операції не знав і не повинен був знати про таку невідповідність. При цьому необхідно враховувати, що це правило не застосовується, коли власником заставної є первісний заставодержатель.

Список використаної літератури

Нормативні акти
1. Конституція Російської Федерації (з ізм. Від 14.10.2005) / / РГ від 25.12.1993, № 237, СЗ РФ від 17.10.2005, № 42, ст. 4212.
2. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина друга) від 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. від 18.07.2005) / / СЗ РФ від 29.01.1996, № 5, ст. 410, СЗ РФ від 25.07.2005, № 30 (1 ч.), ст. 3100.
3. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина перша) від 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. від 21.07.2005) / / СЗ РФ від 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ від 25.07.2005, № 30 (2 ч.), ст. 3120.
4. Федеральний закон «Про іпотеку (заставі нерухомості)» від 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. від 30.12.2004) / / СЗ РФ від 20.07.1998, № 29, ст. 3400, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 42.
5. Федеральний закон «Про оціночної діяльності в Російській Федерації» від 29.07.1998 № 135-ФЗ (ред. від 22.08.2004) / / СЗ РФ від 03.08.1998, № 31, ст. 3813, СЗ РФ від 30.08.2004, № 35, ст. 3607.
6. Федеральний закон «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» від 21.07.1997 № 122-ФЗ (ред. від 30.12.2004) / / СЗ РФ від 28.07.1997, № 30, ст. 3594, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 43.
7. Федеральний закон «Про перекладному і простому векселі» від 11.03.1997 № 48-ФЗ / / СЗ РФ від 17.03.1997, № 11, ст. 1238.
8. Основи законодавства Російської Федерації про нотаріат (ред. від 02.11.2004) / / ВСНД і ЗС РФ від 11.03.1993, № 10, ст. 357, СЗ РФ від 08.11.2004, № 45, ст. 4377.
9. Закон РФ «Про заставу» від 29.05.1992 № 2872-1 (зі зм. Від 16.07.1998) / / ВСНД і ЗС РФ від 11.06.1992, № 23, ст. 1239, СЗ РФ від 20.07.1998, № 29, ст. 3400.
Спеціальна література
10. Агарков ММ. Основи банківського права. Вчення про цінні папери. М.: изд-во БЕК, 1994.
11. Андрєєв В.К. Ринок цінних паперів. М.: Юридична література, 1998.
12. Андрєєва Л. Форма договору та наслідки її недотримання / / Відомості Верховної Ради, 1999. № 2.
13. Басін Є.В., Гонгало Б.М., Крашенинников П.В. Заставні відносини в Росії. Коментар до Закону «Про заставу». М: Видавництво «Логос», 1994.
14. Бегичев А. Забезпечення правомірності та законності операцій з нерухомістю / / Відомості Верховної Ради, 1999. № 4.
15. Бєлов В.А. Цінні папери: питання правової регламентації. М.: Асоціація «Гуманітарне знання», 1993.
16. Бєлов В.А. Цінні папери в Російському цивільному праві. М.: Навчально-консультаційний центр ЮрИнфоР, 1996.
17. Білявський І. Оформлення іпотечних житлових кредитів / / Відомості Верховної Ради, 2000. № 5.
18. Брагінський М.І., Витрянский В. В. Договірне право. Загальні положення. М.: Статут, 1999.
19. Бушев А.Ю. Про абстрактності зобов'язання з цінних паперів. / / Актуальні проблеми науки та практики комерційного права. Збірник наукових праць. Випуск 2. СПб., 1997.
20. Головін Ю. Земля як предмет застави в Росії / / Відомості Верховної Ради, 1997. № 9.
21. Головін Ю. Іпотека: із Древньої Греції в Росію / / Відомості Верховної Ради, 1996. № 11.
22. Головцова С.А. Застава нерухомості / / Законодавство, 2000. № 7.
23. Гонгало Б.М. Забезпечення виконання зобов'язань. М.: Спарк, 1999.
24. Грибанов А.Ю. Помилки законодавства; Тези про сутність грошей і цінних паперів / / Юрист, 1997. № 9.
25. Ем BC, Рогова Є.С. Новий закон про іпотеку і його місце в системі російського законодавства / / Законодавство, 1999. № 3.
26. Завидів Б.Д. Аналіз застави в цивільному праві Росії. М., 1999.
27. Заставні відносини в аспекті судово-арбітражній практиці. Вип. 23, 1996.
28. Захарова М.М. Коментар до Федерального закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)». М., 1999.
29. Іоффе О.С. Зобов'язальне право. М.: Юридична література, 1975.
30. Коментар до Федерального закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)». Під редакцією І.Д. Грачова. М.: Видавнича група «НОРМА-ИНФРА М», 1999.
31. Коментар до частини першої Цивільного Кодексу Російської Федерації для підприємців (під заг. Ред. Брагінського М. І.). М.: Фонд «Правова культура», 1995.
32. Комерційне право: Підручник / За редакцією В.Ф. Попондопуло і В.Ф. Яковлевої. СПб, 1997.
33. Коршунов Н.М., Мітрошина М.В., Еріашвілі Н.Д. Цінні папери як об'єкт цивільного права. М.: Закон і право, 2000.
34. Коршунова Ж.В. Правова природа заставної у Федеральному законі «Про іпотеку (заставі нерухомості)» / / Кодекс-I № fo, 2001. № 2.
35. Крашенинников П.В. Постатейний коментар до Федерального закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним». М.: Спарк, 1999.
36. Куликов А.Д. Поняття, коротка історія походження та розвитку інституту застави / / Юридичний світ, 1998. Вересень-жовтень.
37. Ломакін Д.В. Спірні питання застави цінних паперів / / Законодавство, 1998. № 4.
38. Ломідзе О. Перехід зобов'язальних прав: загальне правило і виключення / / Відомості Верховної Ради, 2000. № 9.
39. Лялін В.А., Воробйов П.В. Цінні папери і їх обіг. СПб., 1996.
40. Маковська А.А. Застава грошових коштів і цінних паперів. М., 1999.
41. Мурзін Д.В. Цінні папери - безтілесні речі. М.: Статут, 1998.
42. Нерсесов Н.О. Вибрані праці з представництва та цінних паперів в цивільному праві. М., 1998.
43. Нетішинської Л.Ф. Іпотека як вид застави. Саратов, 1997.
44. Орлова М. Правова конструкція законної іпотеки / / Відомості Верховної Ради, 2000. № 9.
45. Павлодский Є. Застава та іпотека / / Господарство право, 1997. № 2.
46. Плешанова О. Заставна - новий вид цінного паперу / / Відомості Верховної Ради, 1998. № 5.
47. Поповкін Н.А. Застава. Історія виникнення і розвитку заставних правовідносин / / Юрист, 1997. № 3.
48. Попондопуло В.Ф. Правовий режим підприємництва. СПб., 1994.
49. Правові проблеми організації ринку іпотечного кредитування в Росії. Під редакцією BC Ема. М.: Статут, 1999.
50. Свириденко О. Правове регулювання застави та його реалізація в банківському кредитуванні / / Господарство право, 1998. № 7.
51. Смирнов В.В., Лукіна З.П. Коментар до Федеральному Закону «про іпотеку (заставі нерухомості)». М.: Фонд «Правова культура», 1999.
52. Тернівська Є. Іпотека: проблеми, перспективи (Бажане і дійсність) / / Господарство право, 1997. № 9.
53. Хохлов В.А. Забезпечення виконання зобов'язань. Самара, 1997.
54. Худяков С. Проблеми «реалізації» предмета застави / / Юрист, 1996. № 9.
55. Цибуленко 3. Застава окремих видів нерухомого майна / / Відомості Верховної Ради, 2000. № 1.
56. Цибуленко 3. Застосування заставної при заставі нерухомості / / Господарство право, 1998. № 12.
57. Черних Ф.В. Застава нерухомості в російському праві. М: Юридична фірма «Легат», 1995.
58. Чиркова М. Оцінка застави як способу забезпечення повернення кредиту / / Господарство право, 1998. № 6.
59. Ерделевскій AM Коментар до Федерального закону «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним». М.: Видавництво «БЕК», 1999.
60. Юлдашбаева Л.Р. Правове регулювання обігу емісійних цінних паперів (акцій, облігацій). М.: Статут, 1999.
61. Яковлєва В.Ф., Килина І.М., Бірюкова А.К. та ін Актуальні проблеми науки та практики комерційного права. Збірник наукових праць. Вип. 2. СПб.: Юридичний і спеціальний юридичний ф-т СПбГУ, 1997.
Судова практика
62. Визначення ВАС РФ від 03.03.2005 у справі N А17-95 / 3 / / УПС Гарант.
63. Постанова Федерального арбітражного суду Північно-Кавказького округу від 03.02.2005 у справі N Ф08-6434/2004 / / УПС Гарант.
64. Постанова Федерального арбітражного суду Далекосхідного округу від 22.02.2005 у справі N Ф03-А04/04-1/4583 / / УПС Гарант.

ДОДАТОК 1

Заставна

Найменування і місце знаходження заставодавця (прізвище, ім'я,
по батькові, місце реєстрації, якщо фізична особа) ______________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Найменування і місце знаходження початкового заставоутримувача
(Ім'я, місце реєстрації, якщо фізична особа) __________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Відомості про обеспечиваемом зобов'язанні:
Найменування, дата та місце укладання договору, виконання якого
забезпечується іпотекою (або підстави виникнення забезпеченого
іпотекою зобов'язання) _________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Сума зобов'язання, забезпечена іпотекою _________________________
_________________________________________________________________________
Розмір відсотків, якщо вони підлягають сплаті за цим зобов'язанням,
або умови, що дозволяють в належний момент визначити ці відсотки
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Термін сплати суми зобов'язання ____________________________________
_________________________________________________________________________
Періодичність сплати _______________________________________________
Розмір кожного платежу _____________________________________________
Відомості про предмет іпотеки:
Найменування та опис майна, на яке встановлена ​​іпотека
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Місце знаходження майна _________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Грошова оцінка майна __________________________________________
_________________________________________________________________________
Підтверджена висновком оцінювача __________________________________
_________________________________________________________________________
(Найменування оцінювача, дата документа)
Найменування права, на якому майно належить заставодавцю
_________________________________________________________________________
Правовстановлюючий документ ______________________________________
серія ______________, номер ____________________, виданий (зерегістрірован)
_________________________________________________________________________
дата реєстрації ________________, місце реєстрації ____________________
Обтяження предмета іпотеки _______________________________________
(Предмет іпотеки підлягають реєстрації правами третіх осіб не
обтяжений)
Предмет іпотеки обтяжений такими правами третіх осіб:
Найменування права _________________________________________________
Найменування третьої особи _________________________________________
Дата видачі і номер документа, що встановлює ________________
_________________________________________________________________________
Додаткова інформація (за згодою між заставодавцем і
заставоутримувачем) _______________________________________________________
_________________________________________________________________________
Підписи:
Від заставодавця __________________/_______________/
Відомості про державну реєстрацію іпотеки:
Повне найменування органу, що зареєстрував іпотеку ____________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Дата реєстрації ___________________________________________________
Місце реєстрації __________________________________________________
Реєстраційний номер ______________________________________________
Дата видачі заставної початкового заставодержателю ______________
_________________________________________________________________________
Підпис посадової особи _________________________________ М.П.
Додатки:
Документи, що визначають умови іпотеки або необхідні для
здійснення заставодавцем своїх прав за заставною:
Договір про __________________________________________________________
N ______________________ від "" __________________ р., укладений між
_________________________________________, В г._________________________,
зареєстрований "" __________________ р. ______________________________
Свідоцтво про державну реєстрацію права власності:
серія _______________, N ________________, видано "" ________________г.
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Всі зазначені документи є невід'ємною частиною заставної.
Відмітки про нових власників заставної _______________________________
(Найменування, місцезнаходження)
Підстава: _________________________________________________________
Дата: ______________________________
Підпис Заставодержателя _________________________ М.П.
____________________________________________________________________
(Прізвище, ім'я, по батькові, місце реєстрації)
Підстава передачі: ________________________________________________
Дата: ________________________
Підпис Заставодержателя: ___________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
Відмітки про часткове виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання
(Заповнюється Заставодержателем) __________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________
_________________________________________________________________________

ДОДАТОК 2

ДОГОВІР ЗАСТАВИ
У ВИГЛЯДІ заставою заставної No. ____
м. _____________ "__"____________ ____ р.
Центральний банк Російської Федерації (Банк Росії) в особі
_____________________________________________________________________,
(Посада, П.І.Б.)
діє на підставі довіреності від "__"________ ____ No. _____,
у подальшому іменується "Заставодержатель", з одного боку,
і ____________________________________________________________________
(Найменування Банку)
в особі ______________________________________________________________,
(Посада, П.І.Б.)
діє на підставі ___________________________________________,
(Статуту / Довіреності
від "__"_______ ____ No. _____)
у подальшому іменується "Заставодавець", з іншого боку, уклали
цей договір про таке.
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ
1.1. В забезпечення виконання зобов'язань перед Заставодержателем
за Договором на надання кредиту Банку Росії, забезпеченого
запорукою і поручительствами, від "__"________ ____ р. No. _____ (Далі -
Договір на надання кредиту Банку Росії), що передбачає
надання Залогодателю кредиту Банку Росії в сумі _____________
(Сума цифрами)
(_________________________________) Рублів на термін _______ календарних
(Сума прописом)
днів за ставкою ________ відсотків річних на умовах і в порядку,
визначених Положенням "Про порядок надання Банком Росії
кредитів банкам, забезпечених заставою і поручительствами "від" __ "
____________ ____ Р. No. _______ (Далі - Положення), Заставодавець
надає в заставу Заставодержателю заставні в кількості _______
штук загальною вартістю ____________ рублів (далі - предмет застави)
згідно з Переліком, що міститься в Додатку 1 до цього договору,
що є невід'ємною його частиною.
2. УМОВИ ДОГОВОРУ
2.1. Заставодавець підтверджує Заставодержателю, що на момент укладення цього договору предмет застави відповідає таким вимогам:
Такий підхід нам здається не цілком виправданим. Так, дійсно, ГК РФ говорить від тому, що існування інших цінних паперів, крім перелічених у ст. 143, може мати місце тільки за умови введення їх в обіг «законами про цінні папери». Однак навряд чи варто говорити про те, що ГК РФ вкладає в поняття «закони про цінні папери» лише такі закони, які цілком і повністю присвячені правовому регулюванню обігу певних цінних паперів. Адже якби це було так, то навряд чи сам ГК РФ, явно не будучи «законом про цінні папери» у вузькому розумінні, у своїй ст. 912 наділяв б, наприклад, просте складське свідоцтво статусом цінного паперу, не перелічивши його у ст. 143.
Отже, можна зробити висновок про те, що ст. 143 не встановлює правило, відповідно до якого для введення в обіг заставної поряд з прийняттям Закону про іпотеку необхідно було також введення в дію окремого закону, присвяченого цивільно-правовому регулюванню заставної. Єдиний висновок, який можна і потрібно зробити з положень ст. 143 ГК РФ, це той, що нові види цінних паперів не можуть бути введені в обіг іншими нормативними актами ніж законами, а будь-який закон, який включає в себе цивільно-правове регулювання певної цінного паперу, повинен визнаватися, хоча б у частині, «законом про цінні папери »в розумінні ст. 143 ГК РФ. [12]
Таким чином, із наведеного вище аналізу можна зробити вьшод про те, що заставна відповідає всім вимогам, які висуваються чинним законодавством РФ до цінних паперів, і була належним чином введена в російський цивільний оборот Законом про іпотеку.
Тепер зупинимося на питанні про те, наскільки правильно Закон про іпотеку наділив заставну статусом іменного цінного паперу. Для цього необхідно заглибитися у вивчення теорії цінних паперів і, перш за все, приділити увагу класифікації цінних паперів.
«Завданням юридичної класифікації є поділ явищ, що об'єднуються загальними родовими ознаками, на такі види, з якими пов'язані юридично значимі особливості». [13] Класифікація цінних паперів у Цивільному кодексі України побудована виходячи зі способів легітимації її власників. ГК РФ призводить три способи легітимації власників, «яким відповідають три способи позначення кредитора по паперу і три способи передачі цінних паперів». Тобто від способу легітимації власника цінних паперів залежить, яким чином у цінному папері позначається її кредитор і яким способом передається цінний папір. Традиційно в науці цивільного права, а в даний час ця позиція закріплена законодавчо у Цивільному кодексі України, прийнято розділяти цінні папери на пред'явницькі, ордерні та іменні. [14]
Оскільки заставна за своєю правовою природою і призначенням не може бути представницькою цінним папером, так як особа, що є її власником, за будь-яких обставин має бути в ній поіменно, у цій роботі, при обговоренні суті заставної, основний акцент буде зроблений на пошуках відмінностей між ордерних та іменними цінними паперами і, відповідно, віднесення заставної або до перших, або до других.
Отже, ордерних цінними паперами прийнято вважати такі цінні папери, для легітимації власників яких крім пред'явлення цінного паперу, що є загальним правилом легітимації для власників всіх цінних паперів, необхідно, щоб пред'явник збігався з особою, зазначеним у цінному папері на останній передавального напису на цінному папері , а також щоб цінний папір містила безперервний ряд передавальних написів, що закінчуються на предьявітеле ордерного цінного паперу.
Варто зауважити, що деякі вчені не цілком згодні з класифікацією цінних паперів на пред'явницькі, ордерні та іменні, доповнюючи або змінюючи її. Так, М.М. Агарков виділяє, поряд з представницькими, ордерних та іменними цінними паперами, також звичайні іменні цінні папери. Однак метою даної роботи не є пошук найбільш прийнятною класифікації цінних паперів, і тому ми будемо виходити з вищенаведеної класифікації, як найбільш традиційною у цивільно-правовій науці, а також закріпленої законодавчо у Цивільному кодексі України.
Іменні цінні папери відрізняє така характерна особливість легітимації власника, що крім пред'явлення цінного паперу, її пред'явник повинен бути пойменований у цінному папері, щоб мати можливість реалізувати передбачені в ній права, а в певних випадках також повинен бути особою, пойменованим в спеціальному реєстрі боржника, то є особи, зобов'язаної за цінним папером.
Деякі правознавці вважають такий елемент легітимації власника іменного цінного паперу, як поіменованност' власника іменного цінного паперу в реєстрі зобов'язаної особи (боржника), обов'язковим. [15] Нам цей погляд бачиться не зовсім правильним.
Ст. 145 ЦК РФ, приводячи класифікацію цінних паперів в залежності від способу легітимації власника, призводить лише один необхідний елемент такої легітимації щодо іменних цінних паперів - власник іменного цінного паперу має бути названий у цінному папері для того, щоб бути носієм прав, засвідчених такого цінного папером . Дійсно, ст. 142 ГК РФ передбачає, що «у випадках, передбачених законом або у встановленому ним порядку, для здійснення і передачі прав, засвідчених цінним папером, досить докази їх закріплення в спеціальному реєстрі (звичайному чи комп'ютеризованому)». Також ст. 2 Закону РФ від 22 квітня 1996 р. № 39-ФЗ «Про ринок цінних паперів» говорить про іменних емісійних цінних паперах, визначаючи їх як «цінні папери, інформація про власників яких повинна бути доступна емітенту в формі реєстру власників цінних паперів, перехід прав на які і здійснення закріплених ними прав вимагають обов'язкової ідентифікації власника ». Однак це зовсім не означає, що відносно власників будь-яких іменних цінних паперів повинен обов'язково вестися реєстр і, відповідно, що наявність власника іменного цінного паперу в такому реєстрі необхідно для його легітимації.
Отже, такий елемент легітимації власників іменних цінних паперів як пойменовані утримувача в певному реєстрі, не є узагальнюючим для всіх іменних цінних паперів і не може використовуватися при віднесенні цінних паперів до іменним.
Однак, як нам бачиться, тут можна говорити про певний поділ всередині тричленної класифікації цінних паперів, а саме розподілі іменних цінних паперів на (а) іменні цінні папери, для легітимації власників яких необхідно довести тотожність особи, зазначеного у цінному папері, з особою, пойменованим в реєстрі зобов'язаної особи (боржника), і (б) іменні цінні папери, для легітимації власників яких достатньо того, щоб власник іменного цінного паперу був пойменований у найціннішою папері. Така класифікація іменних цінних паперів більш повно відображає склалося в даний час цивільно-правове регулювання інституту цінних паперів.
Для того щоб з'ясувати, чи є заставна іменним цінним папером, як це визначає законодавець, або який-небудь інший цінним папером, необхідно перш за все відповісти на два питання:
1) яким чином легітимізується утримувач заставної;
2) яким чином здійснюється перехід прав за заставною від одного власника до іншого.
Для того, щоб власник заставної міг легітимізувати себе в якості суб'єкта прав по ній, необхідне дотримання наступних умов: держатель (Закон про іпотеку використовує термін «власник») повинен пред'явити заставну і підтвердити, що він є особою, вказаною в останній передавального напису і що на заставної є безперервний ряд попередніх передавальних написів, на останній з яких, відповідно, зазначено ім'я власника (власника) заставної. Як видно з вищесказаного, спосіб легітимації держателя, визначений для заставної у Законі про іпотеку, характерний більше. [16]
Далі в цій роботі щодо обігу заставної будуть використовуватися обидва терміни - як «тримач заставної», так і «власник заставної».
Однак перш ніж, базуючись лише на способі легітимації держателя заставної, дати відповідь на питання про сутність заставної як іменний або ордерного цінного паперу, необхідно проаналізувати і другий поставлене запитання, що стосується природи заставної як цінного паперу, про те, яким чином здійснюється перехід прав за ній.
Закон про іпотеку передбачає у ст. 48, що «передача прав за заставною здійснюється шляхом вчинення на ній передавального напису на користь іншої особи (власника заставної) і передачі заставної цій особі».
Тут варто звернути увагу також на положення ГК РФ щодо передачі прав за іменними та ордерним цінним паперам. Ст. 146 ГК РФ визначає, що передача прав за іменним цінним папері (якою відповідно до Закону про іпотеку є заставна) здійснюється «в порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії)», а передача прав за ордерним цінним папером здійснюється "шляхом вчинення на цьому папері передавального напису - індосаменту ».
Таким чином, якщо заставна є іменним цінним папером, як це встановлює Закон про іпотеку, права по ній повинні передаватися шляхом уступки права вимоги (цесії), тобто відповідно до правил глави 24 ЦК РФ.
Глава 24 ЦК України в ст. 389 встановлює певну форму здійснення поступки прав (цесії) залежно від того, в якій формі оформлено зобов'язання, права за яким відступаються. Так, якщо операція була здійснена в простій письмовій чи нотаріальній формі, то і поступка прав по такій операції повинна здійснюватися в простій письмовій формі або повинна бути нотаріально посвідчений. Якщо ж відступаються права по угоді, вимагає державної реєстрації, така поступка прав також вимагає державної реєстрації в установленому порядку.
Що стосується державної реєстрації заставної, то тут Закон про іпотеку вказує лише на те, що вона складається заставодавцем і боржником і видається заставодержателю реєструючим іпотеку органом, який вносить до реквізити заставної лише дані про державну реєстрацію іпотеки і дату видачі заставної. Процедура державної реєстрації строго регламентована. Закон РФ від 21 липня 1998 р. № 122-ФЗ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним», [17] у ст. 14 встановлює, що «проведена державна реєстрація договорів та інших угод засвідчується шляхом вчинення спеціальної реєстраційної написи на документі, виражає зміст угоди». Форма такої реєстраційної написи в Додатку 15 до нього затверджена Постановою Уряду РФ від 18 лютого 1998 р. № 219 «Про затвердження Правил ведення Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним». [18] Отже, щодо заставної можна констатувати, що Закон про іпотеку не передбачає вимоги про державну реєстрацію цього цінного паперу.
Таким чином, незважаючи на те, що заставна видається її власникові (володільцеві) органом, що здійснює державну реєстрацію іпотеки, і що орган, який здійснює державну реєстрацію іпотеки, вносять дані про іпотеку в реквізити заставної, законодавство не передбачає ні обов'язкову нотаріальну форму для заставної, ні її державну реєстрацію. Значить, для додання заставної як цінного папері належної форми, її достатньо здійснити в простій письмовій формі, дотримуючись формальності, встановлені Законом про іпотеку.
Звідси напрошується висновок про те, що передача заставної як іменного цінного паперу шляхом цесії повинна здійснюватися в простій письмовій формі, що і встановлює Закон про іпотеку, кажучи, що передача прав за заставною здійснюється на підставі передавального напису на самій заставної.
Тут відразу ж виникають два питання:
1) чи можна прирівнювати передавальний напис на заставній до відступлення права вимоги (цесії),
2) якщо ми даємо ствердну відповідь на перше питання, то яким чином повинна оформлятися така поступка права вимоги за заставною, для того щоб дотримати вимоги про відступлення права вимоги, встановлені у Цивільному кодексі України.
Що стосується першого питання, то в літературі часто висловлюється думка, що передавальний напис із зазначенням імені (найменування) нового власника цінного паперу, досконала на іменній цінному папері, є нічим іншим як поступкою прав вимоги (цесії) особливої ​​форми. Так, В.А. Бєлов вважає, що передавальний напис на заставній можна прирівняти до цесії, однак така передавальний напис, з його точки зору, вважається цессией особливою: вона є «угодою, не накладає на цедента відповідальності за нездійсненності зобов'язання, але яка може переносити на цесіонарія більше прав, ніж має сам цедент. Так, якщо особа набула заставну від особи, який не мав права нею розпоряджатися, про що фактор не знав і не повинен був знати, він вважається правильним власником заставної ». [19] З даним висновком, як нам здається, можна погодитися, адже, дійсно, нічому у чинному російському законодавстві не суперечить положення, при якому передавальний напис на іменній цінному папері виступає в якості інструменту поступки права вимоги (цесії). Отже, при дотриманні вимог, встановлених ГК РФ щодо цесії, передавальний напис на заставній може служити засобом поступки прав (цесії) за заставною як іменним цінним папері.
До такого ж висновку приходить і Федеральна Комісія з ринку цінних паперів (далі - «ФКЦБ»), яка в своїх Методичних рекомендаціях по застосуванню професійними учасниками ринку цінних паперів Федерального закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)», затверджених розпорядженням ФКЦБ від 26 лютого 1999 р. № 195-р (далі «Методичні рекомендації ФКЦБ» [20]) встановлює, що передавальний напис на заставній оформляє відбулася поступку права вимоги і не є індосаментом.
Проте з передачею прав за заставною до нового власника переходять і всі права та обов'язки за двома посвідчених заставної зобов'язаннями, а саме за зобов'язанням, на забезпечення якого було укладено договір про іпотеку і видана заставна, і по самому договором про іпотеку.
У зв'язку з тим, що договір про іпотеку за Законом про іпотеку підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації, передача прав та обов'язків за нього іншій особі також, відповідно до правил глави 24 ЦК РФ, вимагає державної реєстрації. Така ж ситуація може мати місце і у відношенні передачі прав за забезпеченим іпотекою зобов'язанням. Наприклад, договір купівлі-продажу підприємства підлягає обов'язковій державній реєстрації та набирає чинності тільки з моменту здійснення такої реєстрації. У разі якщо в забезпечення виконання обов'язку покупця сплатити покупну ціну продавцеві підприємства сторони уклали договір про іпотеку, що супроводжується видачею заставної, то заставна засвідчує відповідні права продавця на отримання покупної ціни від покупця (тут, природно, мається на увазі, що в іпотеку передано не продається підприємство, а який-небудь інший об'єкт нерухомості, у відношенні якого допускається складання заставної).
При передачі заставної до нового її власнику переходять і права продавця за договором купівлі-продажу підприємства, а саме право вимагати від покупця сплати покупної ціни. Таким чином, новому власнику заставної переходять права за договором, який підлягає під страхом недійсності обов'язковій державній реєстрації. Отже, і передача прав по ньому, згідно все тим же правилами глави 24 ЦК РФ, вимагає державної реєстрації.
Виходом з цієї ситуації могли б бути такі зміни у Законі про іпотеку, які привели б його у відповідність до норм ГК РФ. Закон про іпотеку повинен бути змінений таким чином, що сторони могли б мати вибір - або укласти договір про іпотеку у відповідності з усіма правилами його укладання та оформлення, встановленими Законом про іпотеку, або оформити свої заставні відносини виключно шляхом складання і видачі такої іменного цінного паперу як заставна. Заставна повинна при цьому оформлятися в простій письмовій формі, і, як це передбачено зараз, видаватися заставодержателю органом, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним. Даний орган, однак, не буде здійснювати державну реєстрацію заставної, як документа, але буде реєструвати, по-перше, іпотеку як обтяження прав заставодавця і, по-друге, права заставодержателя щодо застави нерухомого майна за заставною. Передача заставної, як і нині, повинна здійснюватися шляхом вчинення на заставній передавального напису, що грає роль поступки права вимоги (цесії). Новий власник заставної має звернутися до органу, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним, для реєстрації своїх прав за заставною і придбає свої права за заставною щодо третіх осіб тільки після внесення його до державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним як заставодержателя і володаря прав за заставною. Відповідні зміни необхідно також внести в окремі статті ЦК РФ про заставу таким чином, щоб існування заставної, а також необхідність реєстрації прав власника заставної передбачалися і достатньою мірою регламентувалися нормами ЦК РФ.
Такі правила Закону про іпотеку дозволять уникнути вищеназваного суперечності між нормами ЦК РФ і Закону про іпотеку, не увійдуть у протиріччя з правилами, що регламентують обіг нерухомості, у зв'язку з тим, що збережеться вимога про обов'язкову державну реєстрацію прав власника заставної в Єдиному державному реєстрі прав на нерухоме майно та угод з ним (далі «Єдиний реєстр»), а також призведуть процедуру передачі прав за заставною у відповідність з правилами передачі прав за іменними цінними паперами, встановленими у Цивільному кодексі України. Щоправда, залишається відкритим питання: як бути з передачею разом з заставної прав за забезпеченим іпотекою зобов'язанням, яке саме по собі вимагає державної реєстрації? Безумовно, оскільки іпотекою, як правило, забезпечуються зобов'язання за договорами позики та кредиту, які не вимагають самі по собі державної реєстрації або нотаріального посвідчення, випадки, коли це питання буде актуальним, досить рідкісні. Однак це не дає законодавцю права закрити на нього очі. Потрібно подальше дослідження поставленого питання з метою знаходження найбільш прийнятного виходу, забезпечує відповідність правового регулювання заставної вимогам норм ГК РФ і збереження заставної як інструменту, що сприяє оборотоздатності іпотеки. Хоча вже зараз можна відзначити, що забезпечене іпотекою зобов'язання є за своєю природою грошовим і, незважаючи на те, що договір, на якому таке зобов'язання грунтується, може підлягати обов'язковій державній реєстрації, саме право на отримання грошового виконання не підлягає такої державної реєстрації.
Однак, можливо, щоб уникнути вищезгаданих проблем і протиріч буде простіше внести до Закону про іпотеку лише одна зміна, а саме надати заставної статус ордерного цінного паперу. Щоб визнати такий висновок правомірним, необхідно проаналізувати наслідки наділення заставної статусом ордерного цінного паперу, розглянути, чи дозволить таке зміна дотримати призначення заставної як цінного паперу, покликаної полегшити оборот закладеної нерухомості та полегшити задоволення вимог заставодержателів.
Нам бачиться, що відповідь на поставлене питання буде негативним. Надаючи заставної статус ордерного цінного паперу, Закон про іпотеку тим самим підпорядкує процедуру передачі прав на заставну обов'язковим вимогам п. 3 ст. 146 ГК РФ, які визначають порядок передачі прав за ордерним цінним паперам. Імперативні норми цієї статті вказують на те, що особа, яка передає ордерну цінний папір (індосант), несе відповідальність перед особою, якій ордерний цінний папір передана (індосатом), не тільки за існування закріпленого такого цінного папером права, але і за його виконання.
Застосування даної норми до заставної буде означати, що особа, яка передає права за заставною її новому власникові, буде відповідати перед цим власником або перед тими власниками заставної, які згодом отримають права, засвідчені нею, не тільки за те, що передане ним зобов'язання існує і є дійсним на момент його передачі, але і, в разі невиконання боржником за заставною свого зобов'язання перед власником заставної, за його здійсненні. Це означає, що власник заставної, не отримавши виконання від боржника по заставній, буде мати можливість звернутися до будь-якого індосанту за заставною за відшкодуванням збитків, спричинених нездійсненності відданою ними заставної.
Такий стан справ стосовно заставної не буде відповідати тим вимогам, яким повинна відповідати заставна як цінний папір, виходячи з її призначення. Як вже зазначалося вище, основним призначенням заставної є підвищення оборотоздатності іпотеки. Інакше кажучи, застава повинна представляти із себе ліквідний актив підприємця, який той разі потреби міг би продати іншому підприємцю. І тут, безумовно, важливим є те обставина, що продавши заставу, яка містить в собі існуюче і дійсне право, роботодавець може, що називається, «викинути її з голови». Якщо законодавче регулювання заставної не дозволить підприємцеві здійснити вищеназвані дії, її (заставної) можливості значно звузяться і вона може стати цілком «мертвим» інститутом цивільного права. З цих позицій надання заставної статусу ордерного цінного паперу не дозволить здійснити зазначеного призначення заставної і, отже, є неправильним.
Таким чином, нам бачиться необхідним збереження статусу заставної як іменного цінного паперу та внесення в законодавство про іпотеку змін, зазначених вище і усувають позначені протиріччя Закону про іпотеку з нормами ЦК РФ.
Наступне питання, яке виникає при розгляді заставної як цінного паперу, полягає в тому, які права, що засвідчуються заставної, складають її зміст - речові або зобов'язальні? Відразу відзначимо, що оскільки застава об'єднує в собі права власника заставної, що випливають відразу з двох зобов'язань, то необхідно розглянути кожне з них, щоб прийти до кінцевого висновку щодо речове-правової або зобов'язально-правової сутності прав, що становлять зміст заставної. [21]
Заставна засвідчує право її власника на одержання виконання грошового зобов'язання, забезпеченого заставою нерухомості. Тут важко не погодитися з тим, що дане право в будь-якому випадку буде носити зобов'язальний характер і, отже, з цієї сторони право, засвідчене заставної, носить зобов'язальний характер.
Складніше йде справа з визначенням природи другого права, посвідченого заставної, - права застави на закладене за договором про іпотеку майно. Пов'язано це з тим, що в юридичній літературі давно йде суперечка щодо того, чи є право застави речовим або зобов'язальним. Така дискусія ведеться не випадково, і, відповідно, не випадково так сильно розділилися думки цивілістів щодо цього питання, тому що необхідно визнати, що стверджуючи, що право застави носить зобов'язальний характер, прихильники цієї ідеї неминуче приходять до висновку, що певні ознаки права застави як речового права все одно присутні, ті ж, хто визнає, що право застави є речовим, не можуть не звернути увагу на певні зобов'язально-правові моменти цього права.
Дискусія з цього приводу була спочатку розвинена дореволюційними російськими цивілістами. Як зазначає В.В. Витрянский, «відсутність єдиного погляду на природу права застави серед дореволюційних цивілістів багато в чому зумовлений недосконалістю чинного тоді законодавства». [22] Прихильниками тієї позиції, що право застави є речовим, у дореволюційній Росії були, зокрема, Д.І. Мейєр, [23] який зазначав, що раз заставодержатель має можливість вимагати продажу чужої речі, то вже це робить заставу як би правом на чужу річ; Г.Ф. Шершеневич, який вказував на такі речово-правові риси права застави, як ознака дотримання за річчю незалежно від права власності на неї, який може переходити від однієї особи до іншої, а також, що право застави представляє з себе право на чужу річ у зв'язку з тим, що цінність чужого майна служить забезпеченням права вимоги; К.П. Побєдоносцев, що вирізняв, що хоча право власності зберігається за заставодавцем, тим не менш заставоутримувачем набувається виключне право на заставлене майно. Наділяючи право застави речовим характером, багато хто з перерахованих учених відзначали, що до цього права все ж притаманні певні зобов'язально-правові риси. Так, Г.Ф. Шершеневич говорив, що на противагу речових прав право застави не носить самостійного характеру і залежить від права за зобов'язанням.
Ряд дореволюційних цивілістів дотримувалися думки про те, що право застави носить зобов'язально-правовий характер. В.М. Хвостов вказував на те, що право застави є скоріше зобов'язальним, кажучи про те, що за винятком права захисту заставного права, яке зближує його з речових прав, в іншому воно ближче до прав зобов'язальних. У тому ж напрямку міркував К. Анненков, який вважав, що за правом застави варто скоріше визнати право зобов'язальне, ніж речове, так як з речовим правом право застави пов'язує лише те, що право застави обмежує право власника майна і має силу проти третіх осіб при зверненні стягнення на заставлене майно.
Отже, ми бачимо, що думки найвідоміших дореволюційних цивілістів були різними, проте, як уже зазначалося, прихильники і тієї й іншої позиції визнавали часткову спроможність і протилежної їм підходу до даного питання.
У сучасній цивільно-правовій літературі також існують різні погляди на зазначену проблему. Чинне законодавство РФ помістило норми про заставу у розділ, присвячений зобов'язального права, на що, як буде показано нижче, безумовно, посилаються прихильники поглядів на право застави як на право зобов'язальне. Цей факт може служити додатковим аргументом, але ніяк не може бути визначальним у віднесенні застави до того чи іншого виду цивільних прав. Однак справедливості заради необхідно відзначити, що це в якійсь мірі висловлює думку законодавця на поставлене запитання, тому що ніде в ГК РФ чітко не вказується на те, що право застави є речовим. [24]
У літературі, правда, зустрічається думка про те, що законодавство вказує на речове-правовий характер заставних відносин. Перш за все, вказується на той факт, що перелік речових прав, наведений у ст. 216 ЦК РФ, не є закритим, що з нашої точки зору є безумовно правильним прочитанням даної норми ЦК РФ. Далі цитується ст. 131 ЦК РФ, що встановлює правила про реєстрацію прав на нерухоме майно, яка, як наголошується, зараховує іпотеку до числа речових прав. Однак якщо цілком проаналізувати дану статтю, такий висновок не здасться таким однозначним. Наведемо текст п. 1 зазначеної статті повністю:
«Право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації в єдиному державному реєстрі установами юстиції. Реєстрації підлягають: право власності, право господарського відання, право оперативного управління, право довічного наслідуваного володіння, право постійного користування, іпотека, сервітути, а також інші права у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами ».
Отже, ГК РФ вказує не тільки на реєстрацію самих речових прав, але і на реєстрацію обмежень речових прав на нерухоме майно, до яких і повинна бути зарахована іпотека, адже вона як раз-таки і є нічим іншим, як певним обмеженням речових прав. При подальшому перерахуванні прав, що підлягають державній реєстрації, ст. 131 ЦК РФ вже не вказує, що перераховані у другому реченні п. 1 права є речовими.
Далі, прихильники тієї позиції, що право застави є речовим правом, вказують на ст. 132 ЦК РФ, яка говорить про те, що підприємство, як майновий комплекс, може бути об'єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших угод, пов'язаних із встановленням, зміною та припиненням речових прав. З тексту цієї статті робиться висновок про те, що застава, таким чином, зарахований законодавцем до речових прав. Проте, з нашої точки зору, і тут не можна з упевненістю говорити про це: адже з тексту ст. 132 ГК РФ можна лише зробити висновок, що застава є угодою, або встановлює, або змінює, або припиняє речові права. Якщо говорити про те, що законодавець мав на увазі, що застава, як угода, встановлює речові права, то позиція прихильників зобов'язально-правового характеру застави, безумовно, правильна. Але ж можливо також, що законодавець мав на увазі, що застава є угодою, пов'язаної зі зміною речових прав на річ, але не встановлює речові права заставодержателя. [25] Таким чином, однозначного висновку про позицію законодавця з цього питання і тут зробити не можна.
Тепер необхідно привести деякі погляди сучасних цивілістів на питання щодо речове-правової або зобов'язально-правової сутності права застави.
Так, прихильником позиції, що право застави є речовим, виступає BC Шишкіна, обгрунтовуючи свою думку таким чином: «звичайно, у заставодержателя немає права стати власником закладеної речі переважно перед іншими особами, якщо основне зобов'язання не виконано боржником-заставодавцем. Однак права заставодержателя не обмежуються правом отримання задоволення з вартості закладеного майна. Заставодержатель контролює використання предмета застави та розпорядження ним заставодавцем: адже без згоди заставодержателя заставодавець, залишаючись власником предмета застави, не вправі ні передати його іншій особі в користування, наприклад, в оренду, ні розпорядитися ним шляхом продажу. Крім того, заставодержатель, хоча і не може стати на основі застави власником предмета застави, має право вимагати продажу цього майна відповідно до ст. 349 - 350 ДК. Тому видається, що є серйозні аргументи на користь визнання прав застави речовим ». [26]
Протилежної точки зору дотримується В.В. Витрянский, стверджуючи, що «по сучасному російському цивільному законодавству, заставне право являє собою зобов'язальне право». [27] Перш за все автор вказує, що законодавець розмістив норми про заставу у розділ третій ГК РФ «Загальна частина зобов'язального права». Однак В.В. Витрянский в обгрунтування своєї позиції призводить й інші положення чинного законодавства РФ. Так, він пише, що «зобов'язально-правовий характер застави підтверджується також включенням в текст Кодексу деяких особливих правил, що регламентують заставні відносини. По-перше, відповідно до п. 1 ст. 336 ДК предметом застави можуть бути не тільки речі, але й майнові права (вимоги). Як відомо, майнове право само по собі в якості самостійного об'єкта ні за яких умов не може служити предметом речових прав. По-друге, договором про заставу або законом може бути передбачено заставу речей та майнових прав, які заставодавець набуде в майбутньому (п. 6 ст. 340 ЦК). Іншими словами, заставне право може бути встановлено на майбутню річ, за яку не може бути встановлено ні право власності, ні будь-яке інше речове право з боку якого-небудь суб'єкта .... По-третє, тільки з позиції зобов'язально-правового характеру застави можна пояснити стосовно до заставних відносин право, яке міститься у п. 2 ст. 313 ЦК РФ, згідно з яким третя особа, що піддається небезпеки втратити своє право на майно боржника (право оренди, застави та ін) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно, може за свій рахунок задовольнити вимоги кредитора без згоди боржника. По-четверте, у разі загибелі предмета застави заставодавець вправі замінити його іншим, рівноцінним майном (п. 2 ст. 345 ЦК РФ). Аналогічне правило неможливо уявити у відношенні майна, що належить кому-небудь на речовому праві. По-п'яте, заставодержатель має право передати свої права за договором про заставу іншій особі з дотриманням правил про передачу прав кредитора шляхом відступлення права вимоги, передбачених ст. 382 - 390. Між тим відступлення права вимоги - чисто зобов'язально-правовий інститут. Речові права не можуть передаватися іншій особі в порядку цесії. По-шосте, тільки зобов'язально-правовою природою заставних відносин можна пояснити ту обставину, що при ліквідації боржника (юридичної особи), в тому числі в порядку банкрутства, майно, що служило в якості предмета застави, не виключається із загальної маси майна боржника (конкурсної маси ), а вимоги кредитора-заставоутримувача в забезпеченій частині підлягають задоволенню у привілейовану чергу за рахунок будь-якого майна боржника, в тому числі і не передавався в заставу (ст. 64 - 65 ГК РФ). І нарешті, по-сьоме, вимоги кредитора-заставоутримувача можуть бути задоволені лише шляхом продажу заставленого майна на відкритих торгах (ст. 350 ГК РФ) ». [28]
Отже, і в сучасній російській цивілістиці зустрічаються протилежні точки зору на те, чи є право застави речовим або зобов'язальним. І ті й інші сторони висувають на захист своїх позицій цілком обгрунтовані аргументи. Мабуть, в цьому й полягає специфіка права застави як інституту цивільного права, що йому властиві й речове-правові, і зобов'язально-правові риси. З одного боку, не можна не відзначити зв'язаність заставного права з самої заставленою річчю, а саме вплив заставодержателя на можливість власника здійснювати право розпорядження заставленою річчю, проходження права застави за річчю при переході прав на неї і т. д. З іншого боку, не можна закривати очі і на зобов'язально-правовий характер заставних відносин, вьгоажающійся в застосуванні до застави ряду цивільно-правових конструкцій, характерних більше для зобов'язального права, а саме поступки права вимоги, а також поширення права застави на майнові права і майбутні речі. У зв'язку з цим, з нашої точки зору, необхідно приєднається і до тієї і до іншої позиції на поставлене питання і одночасно не погодитися з обома.
Варто визнати, що застава коштує на кордоні зобов'язальних і речових прав, поєднуючи в собі елементи обох. [29] У даному факті немає нічого негативного - застава як інститут цивільного права в тому вигляді, в якому він встановлений нормами чинного законодавства, є необхідною частиною цивільно -правових відносин у сучасному суспільстві і корисно функціонує на благо учасників цих відносин, незважаючи на його неоднозначну, з теоретичної точки зору, природу в плані визначеної належності до речових або зобов'язальним прав.
Підводячи підсумок, можна зробити висновок про те, що не можна однозначно визначити природу прав, засвідчуваних заставної. З одного боку, це право, безумовно, зобов'язальне, яким є право, що виникає з забезпеченого іпотекою зобов'язання. З іншого боку, це право застави, цивільно-правова природа якого неоднозначна, воно володіє ознаками і речових прав, і прав зобов'язальних. Однак даний факт жодним чином не впливає на застосування заставної як цінного паперу в цивільному обороті, як він не впливає на застосування в цивільному обороті такого способу забезпечення зобов'язань, як застава.
Виходячи з визначених вище параметрів, заставна як цінний папір засвідчує такі права її законного власника, як право кредитора на отримання виконання за основним зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, і право заставодержателя на предмет даної іпотеки. Вже тут проявляються особливості заставної. Вона засвідчує два права, хоча і зв'язаних між собою, але відносяться до різних зобов'язаннями, - право кредитора та право заставодержателя.

2.1. Форма та реквізити заставної

Розглянемо поняття обов'язкових реквізитів і форми цінного паперу. Як і будь-який інший цінному папері, заставної притаманні певні обов'язкові реквізити і певна форма. При цьому, відповідно до ст. 144 ЦК РФ, відсутність обов'язкових реквізитів заставної, як цінного паперу, або невідповідність заставної встановленої для неї формі тягне її нікчемність.
Під реквізитами цінного паперу в теорії цивільного права прийнято розуміти ті відомості, наявність яких у цінному папері необхідно для її дійсності, для того щоб такий документ міг називатися цінним папером (як буде показано нижче, при обговоренні поняття «форми цінного паперу», не всі правознавці згодні з таким визначенням реквізитів цінного паперу). Реквізити також служать для цілі відмежування одного виду цінних паперів від іншого. Так, наприклад, ст. 878 ЦК України встановлює обов'язкові реквізити такого цінного паперу, як чек, без наявності яких документ не буде чеком і наявність яких необхідна, щоб учасники цивільних правовідносин могли ідентифікувати документ як чек, що є цінним папером.
У теорії цивільного права немає єдиної думки, що слід розуміти під формою цінного паперу. Можливо, це пов'язано з тим, що поділ форми і реквізитів цінного паперу з'явилося в російському цивільному законодавстві лише з прийняттям ЦК РФ. Раніше діюче законодавство в деяких випадках говорило лише про реквізити цінного паперу (див. п. 3 ст. 31 Основ цивільного законодавства Союзу РСР та республік від 31 травня 1991 року), а в деяких випадках лише про форму цінного паперу (див. Главу 1 Постанови ЦВК і РНК СРСР від 7 серпня 1937 р. № 104/1341 «Про введення в дію положення про перекладному і простому векселі» («Положення про перекладному і простому векселі» [30])). Можливо, на такий стан справ вплинув і той факт, що судова практика з цього питання також разноречива: в одних випадках суди відмежовують поняття форми і реквізитів цінного паперу (див., наприклад, Постанова Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ від 28 вересня 1994 р. № 36 «Про спори по оплаті векселів при неправильно вказаних термінах платежу» [31]), в інших - дотримуються думки про те, що реквізити цінного паперу є частиною її форми (див., наприклад, Інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного Суду РФ від 25 липня 1997 р. № 18 «Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з використанням векселя в господарському обороті» [32]).
Так, О.Н. Садиков говорить про те, що «під вимогами до форми цінних паперів необхідно розуміти обов'язкові правила, що пред'являються до способу висловлювання тих або інших паперів». У зв'язку з цим він поділяє цінні папери на вчинені в документарній та бездокументарній формі. [33] Навпаки, В.А. Бєлов вважає, що поняття реквізитів та форми цінного паперу не слід розрізняти і пропонує об'єднати їх у законодавчому понятті цінного паперу, говорячи не про «документ, що засвідчує з дотриманням встановленої форми і обов'язкових реквізитів ...», як це робить ст. 142 ГК РФ, а про «документі, що засвідчує з дотриманням встановленої форми (реквізитів )...».[ 34] В.А. Бєлов також виділяє поняття «зміст цінного паперу», маючи на увазі інформацію, інкорпорованих у цінному папері, відомості, укладені в її реквізитах. [35] Д.В. Мурзін розуміє під формою цінного паперу «технічні характеристики виконання бланка цінного папера». [36]
З нашої точки зору, не можна ототожнювати форму цінного паперу з її складанням у документарній або бездокументарній формі. ГК РФ у своїй ст. 142 встановлює загальне правило про те, що цінний папір - це документ, складений з дотриманням певної форми. При цьому визначення передбачає, що цінний папір це, перш за все, документ, то є певна запис на паперовому носії, і лише після цього говорить про те, що такий запис на паперовому носії повинна бути здійснена в певній встановленою формою. Тобто ГК РФ говорить про форму документа, документарній цінного паперу, а не про форму цінного паперу як про документарній або бездокументарній. У зв'язку з цим ми схильні не погодитися з поняттям форми цінного паперу, запропонованим О.М. Садикова.
Не можна також погодитися з тим, що поняття «форма цінного паперу» і «реквізити цінного паперу» представляють собою одне й те саме. Законодавець прямо розділив ці два поняття у відповідних статтях ЦК РФ, і навряд чи варто говорити про те, що це зроблено необдумано. Явно виражена воля законодавця в цьому відношенні простежується не лише у ст. 142 і 144 ЦК РФ, присвяченим загальним положенням про цінні папери, вона також виражена в статтях, присвячених, наприклад, розрахунками чеками. Так, ст. 878 говорить спочатку про реквізити чека, без яких він позбавляється сили чека, а потім про форму чека, яка повинна бути встановлена ​​законом і банківськими правилами.
Не можна також, як нам здається, зводити поняття форми цінного паперу до пред'явлення вимог до її бланку. Дійсно, визначення цінного паперу як документа вже вказує нам на те, що цінні папери завжди повинні бути складені у письмовій формі (у даному випадку ми наводимо міркування виключно стосовно документарних цінних паперів). З цього можна зробити висновок про те, що цінний папір не може бути складена усно. [37] Однак письмова форма - не єдина форма документа. Законодавство може вимагати складання документа в нотаріальній формі, при цьому, якщо законодавець встановив таку вимогу щодо певного виду цінного паперу, то вона придбає свій статус лише у випадку, коли вона як документ прийме не просто письмову, а нотаріальну форму. Встановлення такої вимоги щодо окремого виду цінних паперів, з нашої точки зору, буде представляти вимога щодо форми цінного паперу як документа, без дотримання якої цінний папір буде нікчемною відповідно до ст. 144 ЦК РФ. Законодавство також може встановлювати й інші вимоги до форми окремих цінних паперів.
При цьому до форми цінного папера можна віднести, як це роблять багато авторів, і вимоги до бланка цінного паперу в разі, якщо законом буде чітко встановлено, що недотримання вимог, встановлених щодо форми певної цінного паперу, тягне її недійсність.
Тепер, визначивши, що розуміється під реквізитами та формою цінного паперу, необхідно встановити, які вимоги пред'являє законодавець до реквізитів і вигляді заставної, без дотримання яких заставна відповідно до ст. 144 ЦК РФ буде вважатися нікчемним. [38]
Спочатку про обов'язкові реквізити заставної. Ст. 14 Закону про іпотеку носить назву «Зміст заставної». Однак те, що Закон про іпотеку називає «змістом» заставної, у Цивільному кодексі України і в науці цивільного права звичайно прийнято називати реквізитами, що і має бути відображено законодавцем у ст. 14 Закону. З нашої точки зору, термін «зміст» краще не використовувати в даному контексті і вдатися до використання традиційного терміна «реквізити». Пов'язано це з тим, що термін «зміст» і те, що в нього вкладається, є предметом широких дискусій, коли мова йде про «змісті договору», «змісті зобов'язального правовідношення». У цьому сенсі під змістом цінного паперу коштує швидше розуміти ті права та обов'язки, які випливають з цінного паперу як цивільно-правового зобов'язання, а не ті відомості, інформацію, які повинні міститися у цінному папері, тобто її реквізити. Напевно, в тому числі і з цієї причини ГК РФ називає ті відомості, які повинні міститися у цінному папері, не її змістом, а її реквізитами, і така, на наш погляд, більш правильна термінологія повинна бути відображена в Законі про іпотеку.
Отже, ст. 14 Закону про іпотеку передбачає такі обов'язкові реквізити заставної як цінного паперу, які надають заставної її статус і без яких заставна є нікчемною (тут необхідно відзначити, що обов'язкові реквізити заставної багато в чому збігаються з істотними умовами договору про іпотеку):
1) слово «заставна», включене в назву документа.
Вимога про включення назви цінного паперу в назву або текст самого документа не є чимось незвичайним, воно характерне для багатьох цінних паперів, хоча і має місце не у всіх випадках. Так, ідентичне вимога встановлена ​​в ст. 878 ГК РФ відносно чека, а також у ст. 1 і 75 Положення про переказний і простий вексель щодо векселя. Проте найменування цінного паперу не обов'язково має бути включено в назву або текст простого або подвійного складського свідоцтва (ст. 913 і 917 ГК РФ), хоча в більшості випадків така назва, безумовно, указьшается. Це підтверджує і той факт, що форми бланків складських свідоцтв, встановлені деякими нормативними актами, завжди включають в себе найменування подвійного або простого складського свідоцтва, не дивлячись на те, що відсутність такого не робить ці цінні папери нікчемними.
Для заставної така вимога є обов'язковим, і, відповідно, відсутність слова «заставна» в найменуванні документа робить заставну нікчемною в силу відсутності одного з обов'язкових реквізитів її. Включення слова «заставна» в найменування документа є, безумовно, корисним, і не є чисто формальною вимогою, так як однозначно визначає правову природу цінного паперу і «покликане визначати можливість застосування до неї тих чи інших норм законодавства». [39]
2) ім'я заставника і вказівку місця його проживання або його найменування і зазначення місця знаходження, якщо заставодавець - юридична особа.
3) ім'я початкового заставоутримувача і вказівку місця його проживання або його найменування і зазначення місця знаходження, якщо заставодержатель - юридична особа.
Заставна також повинна містити певні відомості як про залогодателе, так і про заставодержателя. При цьому, природно, інформація буде різною в залежності від того, хто виступає в якості заставодавця та заставодержателя по заставі.
У разі якщо заставодавцем або заставодержателем є фізична особа, в заставної указьшается його ім'я, тобто прізвище, ім'я та по батькові, а також місце його проживання. Якщо ж заставодавцем або заставодержателем є юридична особа, в заставної має бути зазначено його повне офіційне найменування та місце знаходження. Закон не передбачає окремо, які дані повинні бути вказані у відношенні заставодавця або заставодержателя в разі, якщо ними є індивідуальні підприємці.
У цій роботі зроблено більший акцент на сферу правовідносин з приводу заставної з участю юридичних осіб і індивідуальних підприємців, і тому тут і в подальшому ми не будемо детально розглядати питання, пов'язані з відносинами з приводу видачі та обігу заставної в частині, що відноситься до фізичних осіб.
Отже, в заставної повинні бути зазначені повні офіційні найменування юридичних осіб - заставодавця та заставодержателя, включаючи повну розшифровку їх організаційно-правової форми. Така вимога, безумовно, зрозуміло, так як дозволяє чітко визначити сторони цивільно-правових відносин, засвідчуваних заставної. Саме найменування юридичних осіб дозволяє індивідуалізувати юридичну особу, відрізняє його від інших юридичних осіб.
Найменування комерційних організацій прийнято називати фірмовим найменуванням (фірмою). ЦК України передбачає, що право юридичної особи на фірмове найменування повинне бути зареєстроване згідно з відповідним законом Російської Федерації, однак такий закон до теперішнього часу не прийнятий. Це зовсім не означає, що на сьогодні юридичні особи не мають прав на свої найменування (фірмові найменування) та їх права відносно їх фірмових найменувань не підлягають захисту. Реєстрація фірмових найменувань юридичних осіб здійснюється одночасно з реєстрацією самих юридичних осіб або одночасно з реєстрацією змін до установчих документів юридичних осіб, що передбачають зміну фірмового найменування юридичної особи.
Індивідуальний підприємець не має фірмового найменування. При реєстрації фізичної особи як індивідуального підприємця у видаваному йому свідоцтві про державну реєстрацію вказується лише його прізвище, ім'я та по батькові. Отже, якщо на стороні заставодавця або заставодержателя виступає індивідуальний підприємець, в заставної, як і по відношенню до фізичних осіб, повинні бути вказані прізвище, ім'я та по батькові індивідуального підприємця. [40]
Крім найменування, юридичні особи - заставодавець і заставодержатель - повинні вказати в заставної свої місця знаходження. По п. 2 ст. 54 ДК РФ під місцем знаходження юридичної особи розуміється місце його державної реєстрації, якщо відповідно до закону в установчих документах юридичної особи не встановлено інше. Місце знаходження юридичної особи вказується в статуті та установчому договорі юридичної особи та представляє собою конкретну адресу юридичної особи, який повинен співпадати, відповідно до позиції Вищого Арбітражного Суду РФ, [41] з місцем знаходження органів юридичної особи.
Однак, крім адреси місця знаходження, юридична особа може мати поштову адресу, який не обов'язково повинен збігатися з адресою, зазначеною як місця знаходження юридичної особи. Часто саме за поштовою адресою юридична особа отримує свою кореспонденцію і там розташована велика частина персоналу юридичної особи. Закон про іпотеку не врахував даний факт і не висунув вимогу про зазначення в заставної поштових адрес заставодавця та заставодержателя, хоча таку вказівку було б, безумовно, зручно, як стороні, що вказує свою поштову адресу, так як вона могла б отримувати кореспонденцію від іншої сторони в зв'язку з правовідносинами, що виникають на підставі заставної за тією адресою, де їй би було це більш зручно, а інша сторона, відповідно, мала б більше можливостей оперативного зв'язку з такою вказує свою поштову адресу стороною. Однак у зв'язку з тим, що, як буде зазначено нижче, сторони можуть домовитися про включення в заставну інформації, відсутньої в переліку обов'язкових реквізитів, інформація про поштову адресу може бути включена у заставу за згодою сторін.
Як і у випадку з найменуванням, індивідуальний підприємець, на відміну від юридичних осіб, не має місця знаходження в тому сенсі, в якому цей термін застосовується до юридичних осіб. Індивідуальні підприємці реєструються за місцем постійного проживання фізичної особи, реєструються в якості індивідуального підприємця. Інформація про місце проживання такої особи також вказується у реєстраційному свідоцтві, виданому реєструючим органом індивідуальному підприємцю. Отже, як і будь-яке інше фізична особа, індивідуальний підприємець вказує в заставної своє місце проживання, тобто місце, де він постійно або переважно проживає і пройшов реєстрацію відповідно до «Правил про реєстрацію та зняття громадян Російської Федерації з реєстраційного обліку за місцем перебування або за місцем проживання в межах Російської Федерації », затверджених Постановою Уряду РФ від 17 липня 1995 року № 713. [42]
4) назва кредитного договору або іншого грошового зобов'язання, виконання якого забезпечується іпотекою, з зазначенням дати і місця укладання такого договору або підстави виникнення забезпеченого іпотекою зобов'язання.
Далі в заставної має бути дано докладний опис зобов'язання, забезпечуваного іпотекою, права за яким засвідчуються заставної. Природно, з огляду на обмеження, встановленого пп. 2 п. 4 ст. 13 Закону про іпотеку, це не може бути зобов'язання, сума боргу за яким на момент укладення договору про іпотеку не визначено і яке не містить умов, що дозволяють визначити цю суму в належний момент.
З огляду на те, що, як правило, договори про іпотеку полягають у забезпечення кредитних договорів, стороною яких виступають банки, Закон про іпотеку прямо вказує на нього, коли він ставить вимогу про зазначення в заставної інформації про обеспечиваемом іпотекою зобов'язання, як він це робить і в ряді інших статей. Однак іпотекою можуть забезпечуватися і зобов'язання, що випливають з іншого виду договорів, наприклад, зобов'язання, що випливають із договору купівлі-продажу і його окремих видів, договору позики, договору підряду і т. д. У випадку якщо вони відповідають вимогам, встановленим Законом про іпотеку в щодо зобов'язань, забезпечення прав за якими може засвідчуватися заставної, докладні відомості про них повинні бути зазначені в заставної.
При цьому в заставної повинна бути вказана повна назва забезпечуваного іпотекою зобов'язання, включаючи, якщо це договір, за наявності, номер такого договору, дату і місце його підписання, а також інші підстави виникнення забезпеченого іпотекою зобов'язання, на що вказує і судова практика. [43 ]
5) ім'я боржника за забезпеченим іпотекою зобов'язанням, якщо боржник не є заставодавцем, і вказівка ​​місця проживання боржника або його найменування і зазначення місця знаходження, якщо боржник - юридична особа.
Аналіз вимог про включення у заставу інформації про боржника, у разі якщо він не є заставодавцем, повністю збігається з тим аналізом, який був приведений вище, коли мова йшла про включається у заставу інформації щодо заставодавця і заставодержателя. У зв'язку з цим ми не будемо зупинятися детально на пп. 5 п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку.
6) зазначення суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою, і розміру
відсотків, якщо вони підлягають сплаті за цим зобов'язанням, або умов,
дозволяють у належний момент визначити цю суму і відсотки.
Оскільки Закон про іпотеку, як було зазначено, прямо передбачає, що заставна не може бути видана у разі, якщо іпотекою забезпечується грошове зобов'язання, сума боргу за яким на момент укладення договору про іпотеку не визначено і яке не містить умов, що дозволяють визначити цю суму в належний момент, не дивно, що така сума якої умови, що дозволяють в належний момент визначити цю суму, а також відсотки, що приєднуються за забезпеченим іпотекою зобов'язанням, повинні бути зазначені в заставі, і така інформація є одним з обов'язкових її реквізитів.
Не викликає проблем вказівку в заставної суми зобов'язання і відсотків по ній, забезпеченої іпотекою у випадку, якщо така сума і розмір відсотків чітко визначені в самому зобов'язанні. Так, наприклад, якщо за договором кредиту кредитор зобов'язується видати боржнику кредит на суму 1 000 000 руб., А боржник зобов'язується повернути такий кредит у визначений термін і сплатити кредитору відсотки в розмірі 20% річних, і якщо іпотекою забезпечується вся сума, що підлягає сплаті боржником кредитору за договором кредиту, то в заставної окремо вказується сума зобов'язання, забезпеченого іпотекою, - 1 000 000 руб., і окремо розмір відсотків - 20% річних.
Складніше йде справа з з'ясуванням того, що вкладає законодавець у поняття «умов, що дозволяють у належний момент визначити суму зобов'язання, забезпеченого іпотекою, або відсотків по ній».
Досить ясно, що це визначення включає в себе випадки, коли сума зобов'язання виражена в будь-якій іноземній валюті, як це часто робиться, щоб уникнути ризиків, пов'язаних з можливими і, як показує практика, ймовірними змінами курсу російського рубля по відношенню до інших валют. [44] У зв'язку з тим, що російське валютне законодавство істотно обмежує можливість вільного здійснення розрахунків в іноземній валюті, а у відносинах між російськими резидентами виключає таку можливість, у таких зобов'язаннях зазвичай вказано, що оплата сум заборгованості по зобов'язанням здійснюється виключно в російських рублях за курсом рубля по відношенню до певної валюти, встановленому, найчастіше, ЦБ РФ на дату здійснення платежу або іншу обрану сторонами дату. У цьому випадку суму зобов'язання, забезпеченого іпотекою, можна з легкістю визначити в необхідний момент шляхом множення суми, вираженої в іноземній валюті, на відповідний курс рубля по відношенню до цієї валюти. Тому в заставної, як і в забезпеченому іпотекою зобов'язання, може бути вказана сума в іноземній валюті з визначенням правила, як ця сума перераховується в російські рублі, а якщо таке правило сторонами не визначено, у відповідності до п. 2 ст. 317 ГК РФ сторони повинні використовувати офіційний курс відповідної валюти по відношенню до рубля, встановлений на день здійснення платежу.
Така ж ситуація виникає і з розміром відсотків, які часто визначаються як процентна ставка LIBOR (процентна ставка, яка використовується на Лондонському міжбанківському фінансовому ринку) плюс будь-який додатковий відсоток. У цьому випадку, незважаючи на те, що розмір відсотків чітко не встановлено, у сторін завжди є можливість його визначити і, відповідно, в заставної буде вказано розмір відсотків в тому ж вигляді, що і в забезпеченому іпотекою зобов'язання. [45]
Однак існують договори, на підставі яких виникають грошові зобов'язання, які можуть бути визначені тільки в майбутньому, але які кредитор бажає, тим не менш, забезпечити тим чи іншим чином. Наприклад, юридичні особи і індивідуальні підприємці часто укладають так звані рамкові договори поставки, які самі по собі не встановлюють будь-яких прав і обов'язків сторін щодо поставки товарів, але на їх підставі направляються замовлення на поставку, що визначають всі істотні умови договору поставки, у відповідно до яких здійснюється поставка певних товарів і до якої застосовуються загальні правила рамкового договору поставки. Сторони за таким договором не мають можливості передбачити, яку кількість товарів, за якою вартістю і в який термін буде поставлено за рамковим договором поставки, і, отже, не можуть визначити заздалегідь визначений розмір грошового зобов'язання, що підлягає забезпеченню іпотекою. У цій ситуації, як нам здається, видача заставної є неможливою, тому що немає можливості визначити і включити в текст заставної суму зобов'язання, забезпеченого іпотекою, і немає умов, що дозволяють визначити таку суму в належний момент.
Однак, таке поняття, як «умови, що дозволяють в належний момент визначити суму зобов'язання, забезпеченого іпотекою, і відсотків по ньому», є неоднозначним, що не дозволяє чітко визначити, якого роду умови повинні бути вказані у зобов'язанні і що розуміється під належним моментом. Це може спричинити за собою безліч суперечок і судових розглядів з приводу правомірності видачі заставної щодо певного зобов'язання. У зв'язку з цим хотілося б, щоб законодавець більш чітко визначив свої вимоги в цьому відношенні, внісши відповідні зміни або доповнення до Закону про іпотеку.
У будь-якому випадку при вказівці в заставної суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою, і розміру відсотків, вони повинні бути вказані як у цифровому вираженні, так і розшифровані прописом для уникнення можливості підробки такого запису в заставної, як зазначив в одному зі своїх рішень ФАС Північно-кавказького округу. [46]
7) зазначення строку сплати суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою, а якщо ця сума підлягає сплаті по частинах - термінів (періодичності) відповідних платежів і розміру кожного з них або умов, що дозволяють визначити ці строки і розміри платежів (план погашення боргу).
Поряд з розміром забезпечуваного іпотекою зобов'язання в заставної також вказується і ще одна істотна умова договору про іпотеку - термін виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою. Термін сплати суми зобов'язання визначається відповідно до самим зобов'язанням, забезпечуваним іпотекою. Зобов'язання може встановлювати певну дату сплати всієї суми зобов'язання, тоді в заставної вказується ця дата. Однак найчастіше сума зобов'язання сплачується не єдиним платежем, а по частинах, траншами. У цьому випадку в заставної повинен бути точно відбитий графік сплати суми зобов'язання, відображаючи розбивку за сумами і датами сплати такої суми зобов'язання.
Закон про іпотеку не вимагає, щоб терміни та розміри сплати суми зобов'язання були точно визначені в забезпеченому іпотекою зобов'язання, шляхом вказівки на певні дати сплати сум зобов'язання і певні суми такої сплати. Достатньо, щоб забезпечене іпотекою зобов'язання містило умови, які б дозволяли точно визначити терміни та розміри сплати суми зобов'язання, зазначеної в заставної.
Необхідність визначення терміну виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання викликана тим, що саме з моменту настання терміну виконання зобов'язання, і при порушенні боржником за забезпеченим іпотекою зобов'язанням такого терміну, у кредитора виникає право на звернення стягнення на майно, закладене за договором про іпотеку. Тому не дивно, що законодавець передбачив вказівку такого терміну як істотної умови договору про іпотеку і одного з обов'язкових реквізитів заставної.
8) назву і достатню для ідентифікації опис майна, на яке встановлена ​​іпотека, і вказівка ​​місця знаходження такого майна.
Предмет іпотеки повинен бути чітко ідентифікований в заставної. При цьому необхідно пам'ятати, що видача заставної неможлива при іпотеці певних об'єктів нерухомості, перелічених у пп. 1 п. 4 ст. 13 Закону про іпотеку (підприємство як майновий комплекс, земельні ділянки зі складу земель сільськогосподарського призначення, лісу, а також право оренди перерахованих вище об'єктів нерухомості). [47]
Але передбачивши вимога про ідентифікацію в заставної предмета іпотеки, Закон не встановив, з достатньою визначеністю, ступінь ідентифікації предмета іпотеки, тобто об'єкта нерухомості. Звідси виникає питання: в якому обсязі повинна включатися у заставу інформація про об'єкт нерухомості, на який встановлено іпотека?
Природно, ні в законодавстві, ні в судовій практиці дане питання не освітлений. Якщо виходити з того, що об'єкт нерухомості повинен бути описаний в заставі в тому ж обсязі, що і в договорі про іпотеку, або в тому ж обсязі, що потрібно, скажімо, при купівлі-продажу майна, то можна зробити висновок, що до заставної має бути додано докладний, належним чином складений і завірений план об'єкта нерухомості. Такий варіант, безумовно, можливий, так як кількість аркушів заставної не обмежена, до того ж ст. 15 Закону про іпотеку прямо передбачає можливість застосування до заставної документів, що визначають умови іпотеки і необхідних для здійснення заставоутримувачем своїх прав за заставною. Однак відсутність у Законі чіткого перерахування інформації щодо предмета іпотеки, що підлягає внесенню у заставу, може спричинити суттєві практичні труднощі.
Справа в тому, що цей факт дозволяє державним органам, реєструючим іпотеку і видає заставну її першому власникові, самим інтерпретувати Закон про іпотеку в частині обсягу інформації, що підлягає включенню у заставу для ідентифікації об'єкта нерухомості, та, відповідно, відмовляти у видачі заставної за цим пунктом . Було б, безумовно, зручним, якщо б Закон про іпотеку в пп. 8 п. 1 ст. 14 чітко вказував перелік інформації, який повинен бути зазначений в заставної для ідентифікації об'єкта нерухомості, у відношенні якого встановлюється іпотека. Без такого переліку на практиці буде виникати безліч суперечок, пов'язаних з інтерпретацією поняття «опис, достатню для ідентифікації нерухомого майна, щодо якого встановлена ​​іпотека». [48]
Ця вимога тим більш важливо, що заставна є цінним папером, тобто документом суворо формальним, і відсутність обов'язкових реквізитів тягне її нікчемність.
9) грошову оцінку майна, на яке встановлена ​​іпотека, а у випадках, якщо встановлення іпотеки є обов'язковим в силу закону, грошову оцінку майна, підтверджену висновком оцінювача.
Як сам договір про іпотеку, так і заставна повинні містити грошову оцінку нерухомого майна, на яке встановлена ​​іпотека. Відповідно до п. 3 ст. 9 Закону про іпотеку за загальним правилом оцінка предмета іпотеки здійснюється за згодою сторін і указьшается в договорі про іпотеку. При цьому Закон встановлює, що така оцінка об'єкта нерухомості, що є предметом іпотеки, повинна бути здійснена сторонами договору про іпотеку «відповідно до законодавства Російської Федерації» і «з дотриманням при іпотеці земельної ділянки вимог ст. 67 Закону про іпотеку ». [49]
Ст. 67 Закону про іпотеку встановлює, що при оцінці земельної ділянки, що є предметом іпотеки, така оцінка не може бути встановлена ​​в договорі про іпотеку нижче його нормативної ціни ^3. Що ж розуміється за чинним російським законодавством під нормативним ціною землі? У Постанові Уряду РФ від 15 березня 1997 р. № 319 «Про порядок визначення нормативної ціни землі» [50] встановлено, що нормативна ціна землі щорічно повинна визначатися органами виконавчої влади суб'єктів РФ для земель різного цільового призначення за оцінним зонам, адміністративних районах, поселенням або їх групах. Зонування земель для встановлення нормативної ціни землі також здійснюється на рівні суб'єктів РФ. При цьому нормативна ціна землі, встановлена ​​відповідними органами суб'єктів РФ, не може перевищувати 75% від рівня ринкової ціни на типові земельні ділянки відповідного цільового призначення. [51]
На виконання вищеназваного Постанови Уряду РФ в суб'єктах РФ були видані нормативні акти, що визначають у відповідному році нормативну ціну землі в своїх регіонах. У різних суб'єктів нормативна ціна землі виражена по-різному.
Таким чином, при оцінці земельної ділянки, що є предметом іпотеки, така оцінка не може бути менше нормативної ціни землі, встановленої на рівні суб'єктів РФ.
Як згадувалося, законодавець також встановив у Законі про іпотеку вимога, відповідно до якого оцінка сторонами предмета іпотеки повинна бути здійснена відповідно до вимог законодавства РФ. Що ж має на увазі законодавець, встановлюючи таку вимогу. Перш за все, сторони повинні усвідомлювати, що в певних випадках законодавство РФ висуває вимогу про обов'язкову оцінку предмету іпотеки незалежним професійним оцінювачем. Основним нормативним актом, що регулює оціночну діяльність, є Закон РФ від 29 липня 1998 р. № 135-ФЗ «Про оціночної діяльності в Російській Федерації». [52] Відповідно до даного закону застосовуються наступні випадки обов'язкової оцінки предмета іпотеки:
а) коли предметом іпотеки є об'єкт нерухомості,
що знаходиться у власності РФ, суб'єкта РФ чи муніципального
освіти;
б) при іпотечному кредитуванні фізичних та юридичних осіб у
випадках виникнення спорів про величину вартості предмета іпотеки.
Також, відповідно до Закону про іпотеку, для визначення грошової оцінки об'єкта нерухомого майна, залучення незалежного оцінювача є обов'язковим, якщо саме встановлення іпотеки є обов'язковим в силу закону. Так іпотека встановлюється в обов'язковому порядку в силу закону при продажу нерухомого майна в кредит, в цьому випадку для забезпечення оплати такого нерухомого майна, з моменту його передачі покупцеві і до оплати об'єкт нерухомого майна визнається які у заставі у продавця (п.5 ст.488 ГК РФ). Далі, відповідно до п. 1 ст. 587 ГК РФ, в забезпечення прав одержувача ренти останній набуває право застави на земельну ділянку або інше нерухоме майно, що передається під умову виплати ренти, до повного виконання зобов'язань платника.
Також відповідно до Закону РФ «Про оціночну діяльність» при оцінці предмета оцінки за загальним правилом необхідно встановити його ринкову вартість. Під ринковою вартістю, все за тим же законом, розуміється «найбільш ймовірна ціна, по якій даний об'єкт оцінки може бути відчужений на відкритому ринку в умовах конкуренції, коли сторони угоди діють розумно, розташовуючи всією необхідною інформацією, а на величині ціни угоди не відбиваються які -небудь надзвичайні обставини, тобто коли: одна зі сторін угоди не зобов'язана відчужувати об'єкт оцінки, а інша сторона не зобов'язана приймати виконання; сторони угоди добре інформовані про предмет угоди і діють у своїх інтересах; об'єкт оцінки представлений на відкритий ринок у формі публічної оферти ; ціна угоди представляє собою розумну винагороду за об'єкт оцінки і примусу до здійснення угоди щодо сторін угоди з будь-чиєї сторони не було; платіж за об'єкт оцінки виражений у грошовій формі ». Необхідно також зазначити, що п. 3 ст. 9 Закону про іпотеку встановив, що оцінка об'єкта нерухомого майна обов'язково здійснюється за ринковою вартістю цього майна, у разі застави не завершеного будівництвом нерухомого майна, що перебуває у державній або муніципальній власності. [53]
Також необхідно відзначити, що сторони на свій угоди завжди можуть вільно залучати до оцінки предмета іпотеки незалежного оцінювача, якщо вони за будь-якої причини виявлять таку необхідність.
Отже, дотримуючись перераховані вище вимоги до оцінки майна, щодо якого встановлюється іпотека, в заставної повинна бути вказана його грошова оцінка. Грошова оцінка предмета іпотеки вказується, як правило, у російських рублях, однак ніщо в російському законодавстві не забороняє сторонам вказати оцінку предмета іпотеки в іноземній валюті, визначивши при цьому дату і курс встановлення рублевої суми, еквівалентної сумі, зазначеної в заставної в іноземній валюті.
10) найменування права, з якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставодавцю, і органу, що зареєстрував це право, із зазначенням номера, дати і місця державної реєстрації, а якщо предметом іпотеки є залогодателю право оренди - точна назва майна, що є предметом оренди і термін дії цього права.
Згідно з п. 1 ст. 6 Закону про іпотеку, іпотека може бути встановлена ​​на майно, яке належить заставодавцю на праві власності або на праві господарського відання. Те, що власник об'єкта нерухомості може передати об'єкт в іпотеку, сумнівів не викликає - розпорядження річчю є одним з трьох основних правомочностей власника такої речі.
Далі виникає питання про вимоги, що висуваються при передачі об'єкта нерухомості в іпотеку особою, яка володіє таким об'єктом на праві господарського відання. Особливість даної ситуації полягає в тому, що російське законодавство встановлює певні обмеження на розпорядження майном, переданим юридичній особі на праві господарського відання. Це й зрозуміло, адже існує ще й власник майна, якому, безумовно, не байдужа доля його власності і інтереси якого, звичайно, необхідно враховувати. [54]
У зв'язку з цим ст. 295 ГК України встановлює, що підприємство, майно якого належить йому на праві господарського відання, не вправі розпоряджатися, будь-яким чином, нерухомим майном, переданим такому підприємству, без згоди власника.
Така ж ситуація виникає при передачі в заставу права оренди нерухомого майна. Тут не можна не враховувати інтереси власника або орендодавця такого майна. Тому, як правило, якщо інше не встановлено у відповідному договорі, для передачі в заставу права оренди нерухомого майна необхідна згода власника такого майна та / або його орендаря.
Будь то власник об'єкта нерухомості, або особа, якій майно належить на праві господарського відання або праві оренди, всі вони повинні вказати в заставної своє право щодо об'єкта нерухомості, а також інформацію про державну реєстрацію свого права. Однак, як ми знаємо, порядок реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним в тому вигляді, в якому він існує зараз, сформувався порівняно недавно. Спирається він на Закон РФ від 21 липня 1997 р. № 122-ФЗ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» («Закон про реєстрацію прав на нерухомість»). [55] До введення в дію цього закону, єдиного і одностайної порядку реєстрації прав на нерухомість і угод з нею в РФ не існувало. У зв'язку з цим може виникнути ситуація, коли право власності чи інше право особи щодо нерухомого майна, переданого в іпотеку, не зареєстровано в належному порядку, і, отже, виникає питання про можливість передачі такої нерухомості в заставу без попередньої реєстрації існуючого права. Ст. 6 Закону про реєстрацію прав на нерухомість передбачає, що права, що виникли до вступу його в силу, визнаються дійсними і державна реєстрація таких прав проводиться за бажанням правовласників ^46. Однак така реєстрація є обов'язковою у разі, якщо правовласник має намір будь-яким чином розпорядиться своїм нерухомим майном, в результаті чого виникне необхідність державної реєстрації нового
Відповідно до листа Мін'юсту РФ від 16 серпня 1999 р. № 6677-ПК, реєстрація таких прав буде здійснюватися державними органами, які здійснюють державну реєстрацію прав на нерухомість, тільки за умови дотримання правовласником законодавства щодо реєстрації прав на нерухоме майно, що існували на момент придбання відповідного права, в іншому випадку в реєстрації може бути відмовлено, так як така реєстрація буде можлива тільки за умови попередньої реєстрації первинного права.
У зв'язку з цим те чи інше право заставодавця щодо нерухомого майна буде завжди зареєстровано відповідно до діючого порядку до укладення договору про іпотеку, так як інакше державна реєстрація подальшого права заставодержателя буде неможлива в силу правил, встановлених ст. 6 Закону про реєстрацію прав на нерухомість.
Особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно, що належить йому на праві оренди, повинна зазначити також, як це передбачено у пп. 8 п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку, точний опис майна, що є предметом оренди.
11) вказівка ​​на те, що майно, що є предметом іпотеки,
обтяжене правом довічного користування, оренди, сервітутом, іншим правом або не обтяжене ніяким з підлягають державній реєстрації прав третіх осіб на момент державної реєстрації іпотеки.
Заставна повинна містити відомості про обтяження, встановлених щодо заставленого нерухомого майна. Таким обтяженням не може бути право застави нерухомості, тому що Закон про іпотеку в п. 5 ст. 43 прямо передбачає, що «висновок наступного договору про іпотеку, що передбачає складання та видачу заставної, не допускається». У іншому ж це можуть бути будь-які права третіх осіб щодо переданої в іпотеку нерухомості. Якщо нерухоме майно не обтяжене ніякими правами третіх осіб, про це також робиться відмітка в заставної. [56]
12) підпис заставника, а якщо він є третьою особою - також і боржника за забезпеченим іпотекою зобов'язанням.
Заставна, будучи суворо формальним документом, має містити підпис особи, відповідальної за нього. При цьому якщо заставодавець і боржник по забезпечуваному іпотекою зобов'язанням збігаються, на заставній проставляється тільки один підпис, а якщо вони не збігаються, заставну, крім заставодавця, має підписати і боржник за забезпеченим іпотекою зобов'язанням.
Закон про іпотеку не передбачає, що заставна повинна бути скріплена печаткою заставодавця і боржника. Якщо така вимога не передбачено Законом про іпотеку або іншим правовим актом, то така вимога є додатковою вимогою щодо письмової форми заставної. Однак, щоб уникнути необхідності переконувати реєструючі органи, що здійснюють видачу заставної після реєстрації іпотеки, що проставлення печатки юридичної особи в даному випадку є необов'язковим, з нашої точки зору, проставлення печатки є рекомендованим, так як на практиці документи, які виходять від юридичних осіб, найчастіше, крім підпису уповноваженої особи, містять також і друк такої юридичної особи.
13) зазначення дати видачі заставної початкового заставодержателю.
Відомості про державну реєстрацію договору іпотеки та про дату видачі заставної її першому власникові вказуються в заставної нотаріусом, що здійснюють нотаріальне посвідчення договору про іпотеку і оформляють заставну шляхом зшивання і нумерації всіх її листів і скріплення їх своєю печаткою нотаріуса, і органом юстиції, який здійснює державну реєстрацію договору про іпотеку і видачу заставної її першому власникові.
Відповідно до п. 3 ст. 22 Закону про іпотеку після проведення державної реєстрації іпотеки установою юстиції з реєстрації прав на нерухоме майно в заставу вносяться такі дані:
а) найменування органу юстиції з реєстрації прав (і його
філії, якщо державна реєстрація іпотеки проведена філією);
б) дата і номер державної реєстрації іпотеки;
в) дата видачі заставної початкового заставодержателю.
Названі дані засвідчуються підписом реєстратора прав на нерухоме майно та угод з ним і скріплюються печаткою органу юстиції з реєстрації прав. Як дата видачі заставної початкового заставодержателю вказується дата внесення зазначених відомостей в заставу і завірення їх реєстратором прав на нерухоме майно та угод з ним. [57]
Отже, закон про іпотеку передбачає чотирнадцять обов'язкових реквізитів заставної як цінного паперу. При відсутності хоча б одного з них документ, названий «заставна», такою не є і не підлягає видачі початкового заставодержателю. Якщо ж з якої-небудь причини такий документ все ж був виданий, він, тим не менш, не може визнаватися заставної і є нікчемним відповідно до п. 2 ст. 144 ЦК РФ.
Однак, незважаючи на те, що Закон про іпотеку передбачає лише чотирнадцять обов'язкових реквізитів заставної як цінного паперу, сторони договору про іпотеку відповідно до п. 2 ст. 14 Закону можуть на свій розсуд включити у заставу будь-які інші відомості, на додаток до перелічених у п. 1 ст. 14 і не суперечать їм. Так, у п. 1 ст. 14 не передбачено, що заставна повинна містити дату і місце її складання, проте сторони можуть заповнити цей пробіл, самостійно включивши таку інформацію у заставу.
Також у ст. 15 Закону про іпотеку передбачає, що сторони мають право додати до заставної документи, що визначають умови іпотеки або необхідні для здійснення заставоутримувачем своїх прав за заставною. При цьому, якщо документи, що додаються до заставної, не названі в ній з таким ступенем точності, яка достатня для їх ідентифікації, і в заставної не сказано, що такі документи є її невід'ємною частиною, то вони не є обов'язковими для осіб, до яких права за заставною перейшли в результаті її продажу, застави або іншим чином.
Хотілося б відзначити, що ФКЦП в своїх Методичних рекомендаціях рекомендує учасникам цивільно-правових відносин з приводу вьщачі та обігу заставних серйозним чином звертати увагу на реквізити закладних, так як з її реквізитів можна визначити ступінь ризикованості заставної як цінного паперу. ФКЦБ навіть наводить список заставних, які можна віднести до високоризикованим. Нижче ми наводимо даний список, виключаючи з нього пункти, не відносяться до сфери підприємницьких відносин:
«А) заставні, за якими заставодавцями і боржниками по забезпечених іпотекою зобов'язаннями виступають різні особи, за винятком випадків, коли в якості заставодавців нерухомого майна виступають РФ, суб'єкти РФ і муніципальні освіти;
б) заставні, заставою нерухомого майна за якими забезпечені не зобов'язання з повернення отриманих кредитів (позик), але інші цивільно-правові зобов'язання;
г) заставні, в якості первісних законних власників яких вказані фізичні особи;
д) заставні, в якості первісних законних власників яких вказані юридичні особи, яким законодавством РФ не надано право здійснювати іпотечне кредитування;
е) заставні в відсутність доданих до них договорів кредиту та іпотеки, форма і зміст яких відповідають вимогам цивільного законодавства РФ, а також законодавства про реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним;
ж) заставні, нерухоме майно за яким належить заставодавцям на праві господарського відання;
з) заставні, нерухоме майно за якими хоч і належить заставодавцям на праві власності, але може бути предметом цивільно-правових угод тільки за згодою третіх осіб, в тому числі за згодою уповноважених державних органів або органів місцевого самоврядування;
і) заставні, за якими закладеним є право оренди чи інше право володіння і користування нерухомим майном;
к) заставні, за якими закладеними є повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання;
л) заставні, нерухоме майно за яким знаходиться у спільній (загальної або часткової) власності двох або більше заставодавців ...».
Розглянувши питання щодо реквізитів заставної, необхідно визначити, які ж вимоги висуває чинне законодавство до форми заставної як цінного паперу.
Перш за все слід зазначити, що в законодавстві не встановлено будь-яких вимог до форми бланка заставної і не видано жодного нормативного акту, що містить приблизний або рекомендований зразок бланка заставної, який міг би бути використаний при її складанні учасниками цивільного обороту. Таким чином, на даний момент сторони самі можуть визначити, який вид паперу використовувати для складання заставної, оскільки яких-небудь обов'язкових вимог в цьому відношенні не встановлено. [58]
Такого ж погляду дотримується ФКЦБ, кажучи про те, що відповідно до Закону про іпотеку «заставна складається, видається і звертається у формі письмового документа. Права на заставну не можуть бути засвідчені її сертифікатом ».
Хоча Закон про іпотеку не вимагає, щоб листи заставної були зшиті, на практиці, як нам здається, таке положення буде достатньо розумним, для мети уникнення можливості втрати окремих аркушів заставної, і для уникнення необхідності проставлення підписів і печаток всіх осіб, які беруть участь у процесі складання та видачі заставної, на кожному аркуші заставної. Закон встановлює, що окремі листи заставної не можуть бути предметом угод. Така вимога, безумовно, з нашої точки зору, є вимогою до форми заставної як цінного паперу, без дотримання якої застава буде незначна.
До вимог до форми заставної можна також віднести правило Закону про іпотеку, за яким «при недостатності на самій заставної місця для передавальних написів або відміток про часткове виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання до заставної прикріплюється додатковий лист, написи і позначки на якому робляться таким чином, щоб вони починалися на заставній і закінчувалися на цьому листі ».
Окремо хотілося б зупинитися на положеннях Закону про іпотеку, що дозволяють питання колізії змісту заставної змісту договору про іпотеку. Необхідно відзначити, що заставна містить безліч умов, які фактично дублюють зміст договору про іпотеку. Це цілком зрозуміло, оскільки заставна покликана посвідчувати права заставодержателя за договором про іпотеку і, отже, має містити певні його умови, так само як і деякі умови забезпеченого іпотекою зобов'язання, які, до речі сказати, також повинні бути зазначені в договорі про іпотеку в якості його істотних умов. Для договору про іпотеку характерна наявність великої кількості істотних умов, без яких він не буде вважатися укладеним, тому що між сторонами не було досягнуто домовленості з приводу всіх його істотних умов. Це і умови про предмет іпотеки, про оцінку предмета іпотеки, умови про суть, розмір і строк виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання. У договорі про іпотеку також повинно бути вказано право, з якого майно, передане в іпотеку, належить заставодавцю, і так далі (з наведених вище прикладів можна помітити, що всі ці істотні умови договору про іпотеку присутні також і в заставної). [59 ]
Але коли існують два різних документа (заставна і договір про іпотеку і заставна і забезпечене іпотекою зобов'язання), цілком можлива ситуація, при якій дані, що містяться в них, з якої-небудь причини не співпадають. Звідси виникає питання, як бути в таких ситуаціях і який документ повинен застосовуватися?
Закон про іпотеку дає відповідь на це питання, хоча він і не є цілком однозначною. Пункт 4 ст. 14 Закону встановлює, що «при невідповідності заставної договором про іпотеку або договором, зобов'язання з якого забезпечене іпотекою, вірним вважається зміст заставної, якщо її набувач в момент здійснення операції не знав і не повинен був знати про таку невідповідність. Це правило не поширюється на випадки, коли власником заставної є первісний заставодержатель ».
Таким чином, закон встановлює правило, відповідно до якого захищається набувач заставної, який не є початковим її власником (власником). У літературі по відношенню до набувача
заставної, який не знав про відмінності між заставної і договорами, права за якими посвідчуються заставної, використовується також термін «добросовісний набувач». [60]
Однак, як нам здається, терміну «добросовісний набувач», установленому ГК РФ, надається дещо інше значення. Цей термін використовується при визначенні можливості власника зажадати своє майно з чужого володіння, і сумлінним набувачем у даному випадку буде особа, яка набула майно в особи, яка не мала права його відчужувати, про що набувач не знав і не міг знати (добросовісний набувач). Так добросовісним набувачем заставної було б особа, яка придбала заставну у особи, яка є законним власником заставної, не знаючи і не маючи можливості дізнатися, що дана особа не є законним власником заставної, у якого є всі повноваження передати законні права за заставною. Однак набувачем, який не знав про невідповідність заставної договором про іпотеку і (або) забезпеченому їй зобов'язанню, може бути як сумлінний набувач, в розумінні ГК РФ, так і недобросовісний набувач.
Правило Закону про іпотеку, що встановлює захист набувача заставної, не знав і не мав можливості дізнатися, що умови, що містяться в реквізитах заставної, не відповідають змісту договору про іпотеку і забезпеченого іпотекою зобов'язання, виходить з того, що такий набувач не брав участь у складанні жодного з вьппеназванних договорів. Більше того, Закон про іпотеку не вимагає, щоб набувач заставної переконався у відповідності заставної якого-небудь з засвідчених їй зобов'язань. Всі чого вимагає Закон про іпотеку, це щоб набувач заставної переконався, що права особи, що передає права за заставною, грунтуються на останній передавальної написи і на безперервному ряді наявних на заставній попередніх передавальних написів. Отже, цілком розумно не покладати можливі негативні наслідки невідповідності заставної одному або обох із засвідчених їй зобов'язань на набувача заставної за винятком випадків, коли такий набувач був обізнаний про подібний невідповідність. У цьому випадку, природно, тягар доказування обізнаності набувача буде лежати на зацікавленій особі, яка побажає спростувати презюмируемой необізнаність набувача про такі розбіжності. [61]
Також зрозуміло, що це правило не повинно поширюватися на початкового заставоутримувача, який брав участь у складанні договору про іпотеку і забезпеченого іпотекою зобов'язання і, отже, повинен знати про будь-які невідповідності цих двох зобов'язань і умов, що містяться в реквізитах заставної.
При цьому Закон про іпотеку абсолютно правильно говорить саме про початковий заставоутримувачі, а не про початковий утримувачі заставної, так як початковий утримувач заставної може бути поплутаний з початковим власником нової заставної, виданої замість анульованої, який, природно, не є початковим заставодержателем і на якого поширюється правило, встановлене в п. 4 ст. 14 Закону.
Проте, Закон не дає чіткої відповіді на питання про те, який документ має переважну силу у разі, якщо законним власником заставної є первісний заставодержатель, або у випадку, якщо було доведено, що інший законний власник заставної знав або повинен був знати про невідповідність положень заставної та договору про іпотеку і (або) забезпеченого їй зобов'язання.
Так, на думку BC Бурова, «в даній ситуації суд повинен з урахуванням конкретних обставин справи, дій сторін, їх ділового листування та іншої офіційної документації, звичаїв ділового обороту тощо встановити істинну волю сторін і згідно з відповідними висновками вирішити питання про пріоритет того або іншого документа ». [62]
Таку думку бачиться цілком правильним, однак якщо міркувати далі, то можна помітити, що саме договір про іпотеку є тим документом, який підписується як заставодавцем, так і заставодержателем, а забезпечене іпотекою зобов'язання підписується відповідно і боржником по ньому, і кредитором, що одночасно є заставодержателем за договором про іпотеку. Заставна ж скріплюється підписами виключно її укладачів, а саме заставника і боржника, якщо він є третьою особою. Тому можна зробити висновок, що якщо ми хочемо дізнатися справжню волю заставодержателя та заставодавця, а також кредитора (заставодержателя) та боржника, то нам необхідно перш за все звернутися до умов їх двосторонніх угод, де вони прийшли до консенсусу з усіх найважливіших питань відповідних договорів. До того ж лексичне тлумачення правила, встановленого в п. 4 ст. 14 Закону про іпотеку, приводить до висновку, що при невідповідності положень заставної і договору про іпотеку і забезпеченого їй зобов'язання, коли законним власником заставної є первісний заставодержатель, не застосовується правило про те, що застосуванню підлягає заставна і, отже, можна продовжити, застосуванню підлягає договір про іпотеку і забезпечене іпотекою зобов'язання. [63]
Однак такий висновок також не можна визнати однозначним, чітко відображає волю законодавця, а, отже, законодавцю потрібно було б внести зміни до Закону про іпотеку і встановити чітке правило, застосовується в описаній ситуації.
Далі Закон про іпотеку встановлює, що у разі виникнення ситуації, коли умови, що містяться в реквізитах заставної, не відповідають положенням договору про іпотеку і (або) забезпеченому іпотекою зобов'язанню, законний власник заставної вправі вимагати усунення зазначеного невідповідності шляхом анулювання заставної, яка знаходиться в його володінні , і одночасно з цим видачі нової заставної (процедура анулювання заставної і видачі нової заставної буде описана при обговоренні можливості внесення у заставу змін за угодою сторін), якщо вимога була заявлена ​​негайно після того, як законному власнику заставної стало відомо про таку невідповідність.
Зазначене положення вдається до використання терміна «законний власник заставної», який і раніше в ряді випадків використовувався в Законі про іпотеку. Таким чином, право вимагати внесення змін у заставу належить не тільки набувачеві заставною, який не знав і не повинен був знати про зазначені вище невідповідності, а й початкового заставодержателю - законному власнику заставної, а також законному власнику заставної, який не був первісним заставодержателем і знав або повинен був знати про зазначені невідповідності.
При цьому Закон про іпотеку визначає таку можливість законного власника заставної як його право, яким він може скористатися, а може і ні. Такий стан справ цілком зрозуміло щодо набувача заставною, який не знав і не повинен був знати про розбіжності (невідповідності), так як він, набуваючи заставну, розраховував на ті умови, які зазначені в ній і можуть бути для нього більш вигідними, ніж умови договору про іпотеку або забезпеченого іпотекою зобов'язання. Відповідно, такий набувач заставної може сам вибирати, які умови для нього більш вигідні. Таке положення не є несправедливим по відношенню до заставодавця та (або) боржника, так як обидва вони брали участь у складанні своїх договорів і, отже, повинні були знати і мали можливість раніше встановити ті умови, на які вони розраховували.
Однак право початкового заставодержателя або набувача заставної, який знав про таку невідповідність, за умови, що вони є законними власниками заставної, на внесення змін у заставу, більш вигідних для таких осіб, бачиться спірним і в якійсь мірі несправедливим по відношенню до заставодавця і ( або) боржника по забезпеченому іпотекою зобов'язанню. При неоднозначності положень Закону про іпотеку щодо того, який документ застосовується (заставна або договір про іпотеку і забезпечене їй зобов'язання) при їх невідповідності, коли учасниками правовідносин є первинний заставодержатель або набувач, який знав про такі невідповідності, навряд чи можна ставити таких осіб в положення, коли вони можуть вибирати: вносити зміни в умови заставної чи не вносити. [64]
Законодавець не може залишити дану ситуацію в тому вигляді, в якому вона зараз є у Законі про іпотеку, і повинен внести до п. 4 ст. 14 Закону про іпотеку зміни, належним чином дозволяють ситуацію, що склалася з можливим тлумаченням цього положення закону. Так, бачиться справедливим становище, як у випадку розбіжності положень заставної і договору про іпотеку і (або) забезпеченого іпотекою зобов'язання, якщо законним власником заставної є первісний заставодержатель або набувач заставної, який знав на момент придбання про такі розбіжності, то застосовуватися повинні положення договору про іпотеку і (або) забезпеченого іпотекою зобов'язання, якщо не буде доведено, що сторони при укладенні відповідного договору мали на увазі умови, що містяться у заставній. При цьому у заставу повинні бути внесені зміни, що приводять її текст у відповідність до умов договору. [65]
Така проблема, природно, не виникла б, якби до закону були внесені запропоновані зміни, що дозволяють сторонам договору про іпотеку вибрати, яким чином оформляти свої стосунки - шляхом укладення договору про іпотеку або шляхом складання і видачі заставної.
Як би там не було, Закон про іпотеку встановлює, що законний власник заставної при бажанні внести в неї зміни, що приводять її положення у відповідність з договором про іпотеку і / або забезпеченим іпотекою зобов'язанням, може здійснити таке право, якщо зазначені вимоги були заявлені негайно після того, як законному власнику заставної стало відомо про подібний невідповідність.
У разі якщо в результаті розбіжностей між заставної і двома засвідченими нею зобов'язаннями, у якої-небудь сторони виникли збитки, упорядник (укладачі) заставної несе (несуть) відповідальність за збитки, що виникли у зв'язку із зазначеним невідповідністю і його усуненням. При цьому, виходячи із загальних принципів цивільного законодавства, така цивільно-правова відповідальність передбачає повне відшкодування збитків, тобто реального збитку та упущеної вигоди (ст. 15 ГК РФ). Якщо укладачами заставної є дві особи - боржник і заставодержатель, - то вони несуть солідарну відповідальність перед особою, якій такі збитки були завдані. Суб'єкти підприємницької діяльності несуть відповідальність за такі збитки незалежно від їхньої вини (ст. 401 ЦК РФ).
Закон про іпотеку допускає, що умови, що містяться в реквізитах заставної, виданої перший заставодержателю - власнику заставної можуть бути змінені за угодою сторін. Сторони, а саме боржник за забезпеченим іпотекою зобов'язанням, заставодавець, якщо він є третьою особою, і законний власник заставної можуть, у разі часткового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання боржником, укласти угоду, що передбачає зміну двох умов договору про іпотеку і самої заставної. Так, сторони можуть передбачити таку зміну предмета іпотеки, при якому закладеним визнається частина раніше закладеного за даним договором про іпотеку майна, якщо зазначена частина майна може бути самостійним об'єктом прав. Також сторони мають право передбачити зміну розміру забезпечення, при якому розмір вимог, що виникли з кредитного або іншого договору і забезпечених за цим договором про іпотеку, збільшується або зменшується в порівнянні з тим, що забезпечувався іпотекою раніше. [66]
Таке положення Закону про іпотеку цілком розумно і зручно для учасників цивільного обороту. Застава є акцесорних зобов'язанням по відношенню до основного зобов'язання, забезпеченого заставою, носить додатковий характер по відношенню до головного зобов'язанням. Як вірно вказує В.В. Витрянский, «ця особливість забезпечувального зобов'язання, тобто його додатковий характер по відношенню до основного, проявляється у багатьох моментах, які знайшли відображення в Кодексі та іншому законодавстві.
По-перше, недійсність основного зобов'язання тягне за собою недійсність забезпечує його зобов'язання і, навпаки, недійсність угоди про забезпечення виконання зобов'язання не впливає на дійсність основного зобов'язання (п. 2 і 3 ст. 329).
По-друге, забезпечувальне зобов'язання слід долю основного зобов'язання при переході прав кредитора іншій особі, наприклад при уступку вимоги за основним зобов'язанням (ст. 384).
По-третє, припинення основного зобов'язання, як правило, тягне за собою і припинення його забезпечення (ст. 352, 367 та деякі інші) ». [67]
Тому цілком розумно, що одночасно зі зміною цивільних прав і обов'язків сторін за забезпеченим заставою зобов'язанням може відбуватися і зміну певних умов акцесорних, заставного зобов'язання. У зв'язку з цим, з нашої точки зору, Закон про іпотеку правильно надає сторонам право змінити умови, що містяться в реквізитах заставної, при зміні прав і обов'язків сторін за основним, забезпеченому іпотекою зобов'язанню.
Так, наприклад, забезпечене іпотекою зобов'язання може виконуватися по частинах, і, відповідно, у міру виконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання, сума такого зобов'язання зменшується. При зменшенні суми зобов'язання, забезпечуваного іпотекою, безумовно, виникає питання про необхідність, по-перше, вказівки в заставної суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою, частина якої вже була виплачена кредитору (заставодержателю), і, по-друге, збереження під заставою усього нерухомого майна , спочатку закладеного за договором про іпотеку, коли вартість такого майна тепер, у зв'язку з виконанням частини забезпеченого іпотекою зобов'язання, перевищує розмір боргу боржника кредитору (заставодержателю). Природно, основне питання тут полягає в можливості звільнення з-під застави частини закладеного нерухомого майна. У цьому, звичайно, зацікавлений, насамперед, заставодавець, так як перебування майна під заставою в чому обмежує його можливості як власника майна або як особи, якій майно належить на праві господарського ведення, у відношенні використання своїх відповідний правомочностей по відношенню до такого майна. Так, наприклад, відповідно до ст. 37 Закону про іпотеку заставодавець не має права, якщо інше не встановлено у договорі про іпотеку, без згоди заставодержателя відчужувати заставлене нерухоме майно (тут необхідно відзначити, що Закон про іпотеку встановлює, що у разі видачі заставної право заставодавця на відчуження закладеного майна повинно бути передбачено , крім самого договору про іпотеку, в заставної).
Неможливим є зміна предмета іпотеки, при якому закладеним визнається частина раніше закладеного нерухомого майна, у разі, якщо ця частина не може бути самостійним об'єктом прав. Скажімо, якщо за договором про іпотеку в заставу передавалося декілька об'єктів нерухомого майна (наприклад, кілька окремих будинків), то не представляється проблематичним зміна предмета іпотеки шляхом поширення її лише на частину закладених будівель, кожне з яких може бути окремим об'єктом нерухомості і окремим об'єктом прав . Проте якщо з об'єкта нерухомості, закладеного за договором про іпотеку, не може бути виділена частина, яка буде самостійним об'єктом прав, зміна предмета іпотеки і внесення змін в реквізити заставної не допускаються. [68]
Цікаво також правило, встановлене Законом про іпотеку щодо можливості внесення до реквізити заставної змін, пов'язаних зі зміною розміру забезпечення. Закон говорить, що «у разі часткового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання» сторони можуть укласти угоду, відповідно до якого «розмір вимог, що виникли з кредитного договору або іншого договору і забезпечених за цим договором про іпотеку, збільшується або зменшується». Не зовсім зрозуміло, що має на увазі законодавець, кажучи, що при частковому виконанні забезпеченого іпотекою зобов'язання розмір вимог по ньому може збільшитися. Як нам здається, це положення Закону абсурдно, і в цьому зв'язку законодавець повинен внести корективи у формулювання положень п. 6 ст. 13 Закону про іпотеку, правильно відбивши економічну сутність факту часткового виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою.
Навпаки, цілком зрозуміло становище, при якому при частковому виконанні забезпеченого іпотекою зобов'язання сума боргу боржника кредитору (заставодержателю) зменшується і сторони можуть своєю угодою внести зміни в умови, що містяться в реквізитах заставної, передбачивши зменшення суми зобов'язання, забезпеченого іпотекою.
Закон про іпотеку встановлює, що угода між сторонами з приводу зміни предмета іпотеки та розміру забезпечення повинно бути зроблено у письмовій формі. Така угода фактично вносить зміни не тільки в умови, що містяться в реквізитах заставної. Одночасно вносяться зміни в певні умови договору про іпотеку, причому як умова про предмет іпотеки, так і умова про розмір зобов'язання, забезпеченого іпотекою, є істотними умовами договору про іпотеку. [69]
Незважаючи на це, Закон про іпотеку не встановлює правила про обов'язкову державну реєстрацію такої угоди сторін. Ст. 452 ДК РФ передбачає, що угода про зміну або розірвання договору вчиняється в тій же формі, що й договір, якщо із закону, інших правових актів, договору або звичаїв ділового обороту не випливає інше. Отже, Закон, скориставшись застереженням, наведеної в ст. 452 ДК РФ, встановив більш м'яку форму для угоди сторін за заставною про зміну умов як заставної, так і самого договору про іпотеку. Побічно на п. 7 ст. 13 Закону встановлюється, що сторони при укладенні угоди, передбаченого в п. 6 тієї ж статті, повинні звернутися до органу, який здійснює державну реєстрацію іпотеки, із заявою про внесення змін в дані Єдиного реєстру. Також ч. 2 п. 2 ст. 23 говорить, що в разі укладення між сторонами угоди, передбаченого п. 6 ст. 13 Закону про іпотеку, можливе внесення змін до реєстраційної запис про іпотеку. Проте як і раніше нічого не сказано про необхідність державної реєстрації такої додаткової угоди.
Ми вже говорили про необхідність надання сторонам іпотечних правовідносин права вибору форми, в якій вони хочуть закріпити свої іпотечні відносини (або шляхом укладення договору про іпотеку, або шляхом складання і видачі такого цінного паперу як заставна). Якщо виходити з цього, то за умови укладення сторонами договору про іпотеку, безумовно, правильним бачиться встановлення в Законі про іпотеку правила, відповідно до якого угоди сторін, що вносять зміни до договору про іпотеку, або, в усякому разі, в ті його умови, які за Законом про іпотеку є суттєвими і дані про які повинні міститися в Єдиному реєстрі, вимагають обов'язкової державної реєстрації. Інакше, як вже раніше згадувалося, фактично законом буде передбачена можливість «внесення в документ чітко визначеної форми змін, здійснених у формі менш строгою, але має ті ж наслідки».
Якщо ж сторони обрали оформлення своїх іпотечних правовідносин шляхом складання і видачі такої іменного цінного паперу як заставна, Закон про іпотеку повинен передбачати обов'язок сторін звернутися до органу, який здійснює державну реєстрацію іпотеки щодо заставленого об'єкта нерухомості, з метою внесення до Єдиного реєстру даних про зміну предмета іпотеки або розміру забезпечення, а також для того, щоб орган, який здійснює державну реєстрацію іпотеки, видав або нову заставу, складену з урахуванням вищезгаданих змін, або стару заставну, до якої в якості її невід'ємної частини було б докладено угоду сторін щодо зміни певних її умов . [70]
У будь-якому випадку Закон про іпотеку повинен чітко регламентувати обов'язки сторін за зверненням до органу, який здійснює державну реєстрацію іпотеки, навіть якщо не існує вимоги про обов'язкову державну реєстрацію додаткової угоди сторін, так як вищеназваним угодою вносяться зміни в істотні умови договору про іпотеку, які повинні бути відображені в Єдиному реєстрі.
Пункт 7 ст. 13 Закону про іпотеку передбачає, що при укладанні угод, що змінюють предмет іпотеки або розмір забезпечення, а також при укладанні угоди про відновлення або заміни загиблого або пошкодженого майна, передбаченого п. 3 ст. 36 того ж Закону, або угоди про переведення боргу за забезпеченим іпотекою зобов'язанням сторони повинні передбачити в цих угодах одну з таких умов:
1) або внесення змін у зміст заставної шляхом додатки до неї копії даної угоди і вказівки на угоду як на документ, який є невід'ємною частиною заставної, в тексті самої заставної;
2) або анулювання заставної і одночасну видачу нової заставної, складеної з урахуванням відповідних змін. При цьому одночасно із заявою про внесення змін в дані Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно заставодавець передає органу, що здійснив державну реєстрацію іпотеки, нову заставу, яка вручається заставодержателю в обмін на що знаходиться в його законному володінні заставну. Анульована заставна зберігається в архіві органу, що здійснив державну реєстрацію іпотеки, до моменту погашення реєстраційного запису про іпотеку. Отже, Закон про іпотеку надає сторонам вибір щодо того, яким чином в заставної відображаються зміни, встановлені додатковою угодою сторін. У першому випадку сторони, мабуть, повинні від руки письмово внести у заставу положення про те, що невід'ємною частиною заставної є додаткова угода сторін, вказавши його реквізити із таким ступенем точності, яка достатня для його ідентифікації, як цього вимагає ст. 15 Закону про іпотеку. [71]
Таке рукописне становище на заставної повинна бути завірена підписами її укладачів, і, при бажанні, скріплене їх печатками, якщо укладачі заставної є юридичними особами. Сам текст додаткової угоди не повинен бути прикріплений до заставної, а може існувати незалежно від неї, хоча, природно, зручніше, коли заставна з усіма її додатками становить єдиний, зшитий разом документ. Однак, в принципі, існування окремого від заставної документа, що є її невід'ємною частиною, цілком нормально. [72]
При цьому, з нашої точки зору, сторони зобов'язані звернутися до органу, який здійснює державну реєстрацію іпотеки, для внесення змін в дані, що містяться в Єдиному реєстрі, не дивлячись на те, що чітке правило про це не встановлено Законом про іпотеку.
Другий варіант, який можуть вибрати боку, полягає в тому, щоб анулювати заставу і видати заставодержателю, власнику заставної, нову заставу, що враховує зміни, внесені до права та обов'язки сторін додатковою угодою. Упорядниками заставної складається нова заставна, що також оформляється за тими ж правилами, що і попередня, одночасно з посвідченням додаткової угоди між заставодержателем, заставодавцем і боржником, якщо він не є заставодавцем.
Після цього сторони звертаються до органу, який здійснює державну реєстрацію іпотеки, з метою, знову-таки, внесення змін в дані Єдиного реєстру в зв'язку зі зміною умов іпотеки, а також анулювання старої заставної, здійснення всіх необхідних формальностей, які повинен зробити щодо заставної орган , що здійснює державну реєстрацію іпотеки, і видачі нової заставної заставодержателю, законному власнику заставної, що враховує зміни, внесені додатковою угодою заставодержателя, заставодавця і боржника.
Оригінал анульованою заставної поміщається в справу правовстановлюючих документів і зберігається там до моменту погашення реєстраційного запису про іпотеку. Відповідно до ст. 25 Закону про іпотеку після погашення реєстраційного запису про іпотеку та анулювання діючої на той момент заставної анульована заставна передається раніше зобов'язаному по ній особі на її вимогу. [73]
Необхідно, однак, зрозуміти, які відомості повинен внести реєстратор в нову заставу для того, щоб вона відповідала вимогам про обов'язкові реквізити заставної, встановлених у ст. 14 Закону про іпотеку. Заставна, як один зі своїх обов'язкових реквізитів, повинна містити відомості про державну реєстрацію іпотеки та про видачу заставної її первісного власникові. Відомості про державну реєстрацію іпотеки не зміняться і будуть на нової заставної ідентичні зазначеним у анульованою. Що ж до відомостей про видачу заставної її первісного держателю, то тут можливо двояке тлумачення.
Однак можливе й інше тлумачення, згідно з яким для дотримання вимог про обов'язкові реквізити заставної щодо її видачі достатньо вказівки відомостей про видачу нової заставної, так як початковим її власником, у зміненому вигляді буде перший власник нової заставної.
У зв'язку з таким подвійним тлумаченням цієї норми Закону про іпотеку рекомендується, щоб уникнути непорозумінь, вказівка ​​в заставної і тієї й іншої інформації, так як вказівка ​​зайвої інформації в заставної не забороняється. Крім внесення до реквізитів заставної змін на підставі обопільного угоди сторін, Закон про іпотеку також надає боржнику право, якщо забезпечене іпотекою зобов'язання має виконуватися по частинах, вносити в заставу позначки про виконання частини зобов'язання або іншим чином засвідчити виконання частини зобов'язання так, щоб таке посвідчення було достатньо для заставодавця і очевидно для можливих подальших власників (власників) заставної (п. 2 ст. 17).
Так як заставна знаходиться в господарському пануванні власника (утримувача) заставної, Закон про іпотеку абсолютно вірно виражає право боржника вносити в заставу позначки про часткове виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, через кореспондує обов'язок власника (утримувача) заставної забезпечити боржникові можливість реалізувати таке надане йому право.

ГЛАВА II ПОРЯДОК ДЕРЖАВНОЇ РЕЄСТРАЦІЇ ДОГОВОРУ ЗАСТАВНОЇ

2.1. Державна реєстрація заставної

Виходячи з аналізу п. 5 ст. 13 і п. 1 ст. 16 Закону про іпотеку, можна зробити висновок про те, що державна реєстрація прав, засвідчених заставної, потрібно тільки для реєстрації прав першого ліцензіара заставної. Державна реєстрація угоди про зміну змісту заставної здійснюється реєструючим органом протягом одного дня з моменту звернення заявника; державна реєстрація такої угоди здійснюється безоплатно (пункт 7 статті 13 Закону про іпотеку). [74]
Особою, що становить заставну, є або заставодавець (якщо він також і боржник за основним зобов'язанням), або заставодавець і боржник (якщо це різні особи).
Державна реєстрація внесення у заставу імені її нового законного власника не є обов'язковою, оскільки застава є цінним папером і має властивість публічної достовірності.
Однак ця властивість заставної не замінює собою вимог, передбачених ст. 131 ЦК РФ і нормами Закону про реєстрацію, оскільки заставна засвідчує права на нерухомість.
Відповідно до норм Закону про іпотеку легітимація як законного власника заставної заснована тільки на правильності здійснення передавальних написів - їх послідовності і безперервності. Власник заставної не вважається законним, якщо він знав чи повинен був знати про те, що заставна раніше вибула з володіння будь-кого з попередніх власників поза їхньою волею, наприклад, у результаті розкрадання. [75]
На практиці нерідкі випадки, коли заставні, представлені в орган, який здійснює державну реєстрацію, не відповідають вимогам чинного законодавства. [76]
Заставна засвідчує право заставодержателя (законного власника заставної) як при укладенні договору про іпотеку, так і при виникненні іпотеки в силу закону. При державній реєстрації іпотеки в силу закону орган, який здійснює державну реєстрацію, вносить у заставу такі відомості:
найменування права, з якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставодавцю, і органу, що зареєстрував це право, із зазначенням номера, дати і місця державної реєстрації права (подп. 10 п. 1 ст. 14 і п. 3 ст. 22 Закону про іпотеку);
відомості про державну реєстрацію іпотеки, передбачені п. 2 ст. 22 Закону про іпотеки, а саме: повне найменування органу, що здійснює державну реєстрацію, дату, місце і номер державної реєстрації іпотеки (подп. 13 п. 1 ст. 14 і п. 3 ст. 22 Закону про іпотеку);
дату видачі заставної початкового заставодержателю (подп. 14 п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку).
Відповідно до п. 2 ст. 22 Закону про іпотеку відомості про державну реєстрацію права та державної реєстрації іпотеки, передбачені подп. 10 і 13 п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку, мають бути внесені органом, що здійснює державну реєстрацію, засвідчені підписом посадової особи та скріплені печаткою органу, що здійснює державну реєстрацію.
Внесення у заставу відомостей про державну реєстрацію договору купівлі-продажу або іншого договору, що є підставою для виникнення права власності заставодавця при видачі заставної при іпотеці в силу закону, Законом про іпотеку не передбачено.
Відповідно до п. 2 ст. 14 Закону про іпотеку за згодою між заставодавцем і заставодержателем у заставу можуть бути включені також інші дані, не передбачені п. 1 ст. 14 Закону про іпотеку. Проте враховуючи, що орган, який здійснює державну реєстрацію, не є стороною правовідносин, що виникають при іпотеці, внесення в заставу органом, що здійснює державну реєстрацію, відомостей, не передбачених законом, не допускається. Крім того, необхідно враховувати, що сторони не вправі зобов'язати орган, що здійснює державну реєстрацію, вчиняти дії, не передбачені чинним законодавством. [77]
У даному випадку мова йде не про обмеження прав заставодавця та заставодержателя, передбачених п. 2 ст. 14 Закону про іпотеку, а про те, що особи, складові заставну, вимагають від органу, що здійснює державну реєстрацію, внести у заставу відомості, які даний орган вносити не має права. Зокрема, на практиці зустрічаються випадки, коли заставодержатель вимагає від державного органу внести у заставу номер реєстраційного запису договору купівлі-продажу нерухомого майна, яке є предметом іпотеки. [78]
Правилами ведення Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним, затвердженими постановою Уряду РФ від 18 лютого 1998 р. № 219, не передбачено внесення відомостей про час реєстрації до Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним, у зв'язку з чому не представляється можливим вносити в заставу зазначені відомості.
Згідно абз. 2 п. 3 ст. 14 Закону про іпотеку всі аркуші заставної складають єдине ціле, вони повинні бути пронумеровані і скріплені печаткою органу, що здійснює державну реєстрацію.
Проте іноді на державну реєстрацію подаються заставні, які містять порожні (додаткові) листи, що не містять інформації і призначені для передавальних написів та інших відміток про зміну власника заставної.
Законодавством передбачено порядок внесення передавальних написів та інших відміток. Абзацом 1 п. 3 ст. 14 Закону про іпотеку передбачено, що для відміток про нових власників заставної або для запису інших необхідних відомостей до заставної прикріплюється додатковий лист, написи і позначки на якому робляться таким чином, щоб вони починалися на заставній і закінчувалися на цьому аркуші.
Прикріплення до заставної додаткових аркушів, не містять юридично значимої інформації, при видачі заставної початкового заставодержателю є порушенням вимог ст. 14 Закону про іпотеку. Таким чином, пронумеровані і скріплені печаткою органу, що здійснює державну реєстрацію, мають бути лише ті листи заставної, які заповнені і містять юридично значущу інформацію на момент видачі заставної початкового заставодержателю.
Незважаючи на те, що в абз. 2 п. 3 ст. 14 Закону про іпотеку прямо не заборонено додавати до заставної порожні аркуші, видається недоцільним і необгрунтованим прикріплювати до заставної і реєструвати документ з порожніми аркушами, які не містять юридично значимої інформації.
Враховуючи викладене, а також беручи до уваги, що практика призупинення державної реєстрації несприятливо позначається на розвитку системи іпотечного житлового кредитування, при вступі на державну реєстрацію закладних, складених за формою, розробленої ВАТ «Агентство з іпотечного житлового кредитування», Головне управління Федеральної реєстраційної служби по Московської області (далі - ГУ ФРС з МО) рекомендувало державним реєстраторам ГУ ФРС з МО та його територіальних відділів наступне:
вносити в заставу відомості, передбачені Законом про іпотеку, скріплюючи кожну із записів підписом державного реєстратора та печаткою органу, що здійснює державну реєстрацію (відомості про державну реєстрацію права, про державну реєстрацію іпотеки і дату видачі заставної початкового заставодержателю);
у графах (розділах), не передбачених чинним законодавством для заповнення державним реєстратором, ставити прочерк (відомості про державну реєстрацію договору купівлі-продажу, про час державної реєстрації);
нумерувати і скріплювати (зшивати) листи заставної, включаючи останній лист, який містить дату видачі заставної (вважаємо можливим розміщувати на останньому аркуші, що містить дату видачі заставної, графи для передатних написів і позначок про зміну власника заставної);
на зшивці заставної вказувати: «заставна складена на ___ аркушах». Зазначена напис скріплюється печаткою органу, що здійснює державну реєстрацію. [79]
Дані відомості рекомендовано вносити при здійсненні державної реєстрації заставної.
Заставна, незважаючи на окремі недоліки в її правовому регулюванні, має велике майбутнє. Суть заставної полягає в її практичної спрямованості, а саме:
1) заставна полегшує цивільний оборот в іпотечних правовідносинах, тому що може бути самостійним об'єктом цивільного обороту;
2) при відступлення прав за заставною можна не вносити зміни в договір про іпотеку;
3) Закон про іпотеку надає сторонам іпотечних правовідносин змінювати умови заставної;
4) стаття 18 Закону про іпотеку дозволяє відновити права за втраченою заставної.
Таким чином, заставна є новим правовим інструментом для російського законодавства, покликаним полегшити становище учасників цивільного обороту при іпотеці нерухомого майна.
Перспективність розвитку даного правового явища незаперечна, тим більше в світлі затвердження Урядом РФ Концепції розвитку іпотечного житлового кредитування в Російській Федерації. [80]

2.2. Передача прав за заставною

Однією з важливих особливостей інституту цінних паперів є спосіб передачі прав з тих чи інших цінних паперів. У тому числі і за способом передачі цінні папери діляться на три загальноприйнятих виду цінних паперів-пред'явницькі, ордерні та іменні.
Закон про іпотеку, як було зазначено вище, наділяє заставну статусом іменного цінного паперу. При цьому ст. 146 ЦК України встановлює, що права за іменними цінними паперами передаються у порядку, встановленому для відступлення права вимоги (цесії), і, відповідно, така передача прав підпорядковується правилам, передбаченим у главі 24 ГК РФ. Закон про іпотеку також закріпив певні норми спрямовані на регулювання передачі прав за заставною як іменним цінним папері.
Перш за все, за Законом про іпотеку передача прав за заставною здійснюється в порядку, встановленому ст. 48 цього Закону. Виникає питання: чи мав на увазі законодавець, що передача прав за заставною підпорядковується виключно правилами ст. 48 Закону про іпотеку, або ж загальні норми ЦК РФ про передачу прав за іменними цінними паперами також будуть застосовні до передачі прав за заставною?
Нам бачиться, що Закон про іпотеку не мав наміру обмежити правове регулювання передачі прав за заставною тільки нормами ст. 48, тут має місце лише відсилання, зроблена в одній статті Закону про іпотеку до іншої статті того ж закону. Такої ж думки дотримуються, по суті, всі правознавці, тим чи іншим чином коментували правила передачі прав за заставною, встановлені Законом про іпотеку: «передавальний напис на заставній оформляє собою відбулася поступку права вимоги за заставною з настанням наслідків, передбачених п. 2 ст. 146 Цивільного кодексу Російської Федерації. Передавальний напис на заставній не є індосаментом ». [81]
Даний висновок не тільки підтверджує той факт, що передача прав за заставною підпорядковується нормам ГК РФ про передачу іменних цінних паперів, а й наштовхує нас на наступне питання, пов'язаний з передачею прав за заставною, а саме питання про сутність передавального напису на заставної.
Ст. 48 Закону про іпотеку встановлює, що для передачі прав за заставною власник заставної, по-перше, повинен здійснити на ній передавальний напис на користь іншої особи, нового власника заставної, і, по-друге, передати заставну цьому особі. Це єдиний спосіб передачі права застави та прав за забезпеченим іпотекою зобов'язанням у ситуації, коли права за такими зобов'язаннями засвідчені заставної, оскільки п. 5 ст. 47 Закону про іпотеку чітко встановлює, що «поступка прав за договором про іпотеку або забезпеченому іпотекою зобов'язанню, права з яких засвідчені заставної, не допускається. При здійсненні такої угоди вона визнається нікчемною ».
Ми детально зупинялися на питанні про сутність передавального напису на заставної в § 1 глави 1 і тут лише наведемо зроблений нами висновок, який, як видно з вищенаведеної цитати, також підтримується ФКЦБ. Передавальний напис на заставній є нічим іншим, як засобом оформляють поступку права вимоги за заставною від одного власника заставної до іншого, і таке відступлення прав за заставною повинна підкорятися відповідним правилам, встановленим у главі 24 ГК РФ.
Закон про іпотеку встановлює, що передавальний напис, зроблений та підписана попереднім власником заставної, тобто або початковим заставоутримувачем, зазначеним у реквізитах заставної, або іншим власником заставної, зазначеним в останній передавальної написи з ряду безперервних передавальних написів на заставній, повинна точно і повно вказувати ім'я (найменування) особи, якій передаються права за заставною. Вказівка ​​імені (найменування) такої особи має відповідати тим вимогам за вказівкою в реквізитах заставної імені (найменування) заставодавця, початкового заставоутримувача і боржника, які докладно обговорювалися в § 2 глави 1.
Також треба відзначити, що Закон про іпотеку не вимагає обов'язкового скріплення передавального напису печаткою у разі, якщо передача прав за заставною здійснюється юридичною особою, однак, як уже говорилося, скріплення передавального напису печаткою юридичної особи є рекомендаційним, у зв'язку з ситуацією, що у нас в країні практикою. Також особа, яка підписує передавальний напис від імені власника заставної, що передає свої права по ній, має бути належним чином уповноважена на таке підписання власником заставної. [82]
При цьому передавальні написи на заставної не можуть бути бланковими. Якщо бланкова передатна напис зроблено на заставній, вона вважається незначною в силу прямої вказівки ч. 2 п. 1 ст. 48 Закону про іпотеку. Таке правило Закону про іпотеку цілком з'ясовно. По-перше, тим самим Закон про іпотеку ще раз підкреслює, що заставна є саме іменним цінним папером, а не ордерної, оскільки ст. 146 ГК РФ передбачає для ордерних цінних паперів можливість їх передачі за допомогою бланкового індосаменту. По-друге, Закон про іпотеку попереджує спроби, коли боржник за забезпеченим іпотекою зобов'язанням не буде мати можливості належним чином виконати свої зобов'язання, тому що не буде знати, якому особі ці зобов'язання виконувати. У зв'язку з цим видається, що недійсною буде передавальний напис на заставній, що не дозволяє точно ідентифікувати особу, права якого передані за допомогою передавального напису.
Правила про цесії, що містяться у Цивільному кодексі України, встановлюють, що для переходу до іншої особи прав кредитора не потрібна згода боржника, якщо інше не передбачено законом або договором. У випадку з заставної така згода боржника та заставодавця, безумовно, не потрібно. Однак відсутність норми про це в Законі про іпотеку і застереження, що міститься у Цивільному кодексі України, наводить на думку, що сторони можуть передбачити в заставі, що для передачі прав по ній потрібна згода заставодавця і боржника. Це, однак, з нашої точки зору, буде суперечити сутності і призначенню заставної як цінного паперу, покликаної забезпечити оборотоздатність іпотечних прав.
Вбачається доцільним вказати в Законі про іпотеку, що згода заставодавця та боржника на передачу прав за заставною не потрібно. Доречно було б помістити таке правило в п. 4 ст. 48 Закону про іпотеку, де вже встановлено одне правило, яке підкреслює призначення заставної наступним чином: «написи на заставній, що забороняють її наступну передачу іншим особам, є нікчемною». У такому разі Закон про іпотеку виключив б застосування до передачі прав за заставною правила, встановленого у Цивільному кодексі України для цесії, про те, що не допускається без згоди боржника поступка вимоги по зобов'язанню, у якому особистість кредитора має істотне значення для боржника, що також незрівнянно з правовою природою заставної. [83]
Незважаючи на те, що згода заставодавця та боржника, у всякому разі за загальним правилом, не потрібно для передачі прав за заставною, заставодавець і боржник повинні бути письмово повідомлені про який відбувся перехід прав за заставною до іншої особи, і їм мають бути надані докази переходу прав до нового власника заставної. Новий власник заставної несе ризик викликаних неповідомлення боржника несприятливих наслідків для нього (п. 3 ст. 382, ​​п. 1 ст. 385 ГК РФ). Заставодавець і боржник, у разі якщо вони не були належним чином повідомлені про перехід прав за заставною, відповідно до того ж п. 3 ст. 382 ЦК РФ будуть вважатися належним чином виконали свої зобов'язання, якщо вони його виконали власнику заставної, якому, наскільки їм було відомо, належать права по ній. Це правило стосовно заставної, природно, буде поширюватися на ті випадки, коли відбувається нормальне виконання боржником своїх обов'язків за зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, і коли для виконання таких обов'язків не потрібне пред'явлення заставної боржникові. Коли ж для здійснення прав за заставною необхідно її пред'явлення, дане правило застосовуватися не може, тому що в цій ситуації без пред'явлення заставної не може йти мова про виконання цієї особи будь-яких обов'язків боржника або заставодавця заставної. [84]
Оскільки ризик негативних наслідків, пов'язаних з неповідомлення заставника і боржника, несе новий власник заставної, попередній власник заставної зобов'язаний надати новому власнику документи, що засвідчують такі вимоги, а саме вручити йому заставну. Цей обов'язок попереднього власника заставної передбачена у п. 1 ст. 48 Закону про іпотеку і випливає з п. 2 ст. 385 ГК РФ.
При передачі прав за заставною новому власнику заставної передаються всі права, їй засвідчуються. Як ми вже відзначали, в зв'язку з цим у Законі про іпотеку існує якась невизначеність. Пункт 2 ст. 13 Закону про іпотеку встановлює, що заставної засвідчуються два права її власника, а саме право вимагати грошового виконання за забезпеченим іпотекою зобов'язанням і право застави на закладене за договором про іпотеку нерухоме майно. Однак інші статті Закону про іпотеку, і в тому числі п. 2 ст. 48, кажуть, що «власнику заставної належать всі засвідчені нею права, у тому числі права заставодержателя і права кредитора за забезпеченим іпотекою зобов'язанням, незалежно від прав початкового заставоутримувача і попередніх власників заставної». Природно, обсяг прав заставодержателя і кредитора може бути ширше, ніж ті права, які зазначені у п. 2 ст. 13 Закону. Власнику ж заставної повинні належати всі права заставодержателя і кредитора, таким чином, щоб він мав можливість використовувати всі надані заставодержателю і кредитору права для забезпечення виконання боржником і заставодавцем своїх обов'язків за зобов'язаннями, посвідчених заставної. У зв'язку з цим вище ми вже пропонували внести зміни до Закону про іпотеку для приведення п. 2 ст. 13 у відповідність з іншими нормами цього закону.
Також власник заставної з придбанням прав заставодержателя і кредитора за посвідчених заставної зобов'язаннями набуває і певні обов'язки заставодержателя та / або кредитора за цими зобов'язаннями.
На думку О.Г. Ломідзе, «передача, у складі прав за заставною, забезпеченого іпотекою права вимоги не пов'язана і не може бути пов'язана з перекладом на набувача заставної обов'язків заставодержателя перед боржником, навіть якщо такі обов'язки покладені на заставодержателя договором, з якого виникло забезпечене іпотекою зобов'язання». [ 85]
Припустимо, що це так. Але тоді складається ситуація, при якій права однієї сторони за зобов'язанням повністю належать одній особі, а обов'язки того ж боку за тим же зобов'язанням належать зовсім іншій особі. Такий стан справ буде суперечити сутності відносин з відступлення права вимоги, яким підпорядкований перехід прав за заставною. Так, при цесії щодо заставної від початкового заставоутримувача (кредитора) до нового власника заставної повинні переходити цілком всі права за посвідчених заставної зобов'язаннями, без залишення будь-яких прав або обов'язків у старого заставодержателя (кредитора). Як зазначав О.С. Іоффе щодо уступки права вимоги, «при зміні суб'єктів зберігається той же вид зобов'язання, але між іншими особами». [86]
Такої ж думки дотримується і Президія Вищого Арбітражного Суду РФ, що вказав в одному зі своїх постанов на те, що «не може бути визнана цессией поступка прав, при якій в основному зобов'язанні продовжує брати участь кредитор, який поступився свої права». [87]
Коль скоро передача прав за заставною підпорядковується правилам про відступлення права вимоги, то й передача прав за заставною повинна означати безумовну заміну осіб в зобов'язанні, а отже, до нового власника заставної повинні переходити всі права та обов'язки заставодержателя і кредитора за посвідчених заставної зобов'язаннями.
Але, природно, виникає нове запитання. Яким чином буде обізнаний про свої права і обов'язки новий власник заставної, коли такі обов'язки можуть не міститися в реквізитах заставної, а єдине місце, де вони вказані, це договір про іпотеку і забезпечене іпотекою зобов'язання? Дійсно, новий власник заставної відповідно до діючого порядку не повинен цікавитися ні договором про іпотеку, ні забезпеченим їй зобов'язанням. Для того щоб упевнитися, що власник заставної є законним її власником, йому досить переконатися, згідно з п. 3 ст. 48 Закону про іпотеку, що «його права на заставну грунтуються на останній передавальної написи і на безперервному ряді наявних на ній предьщущіх передавальних написів».
Таким чином, Закон про іпотеку фактично наділив нового власника заставної правами і обов'язками, про які той, у випадку якщо договір про іпотеку і забезпечене іпотекою зобов'язання не є додатками до заставної, може і не підозрювати. Вихід зі сформованої ситуації був нами названий вище, і не раз згадувався у цій роботі. Цієї проблеми не виникло б, якби у сторін був вибір: оформити свої відносини або шляхом укладення договору про іпотеку і зобов'язання їй забезпечуваного, або шляхом складання і видачі заставної. У цьому випадку всі необхідні для сторін умови містилися б в самій заставної і не виникало б ситуації, при якій власник заставної володів би правами та обов'язками, не містяться в засвідчуваних його права документах.