Банкрутство як інструмент придбання контролю над підприємством

З 1930-х рр.. в Росії правовідносини, пов'язані з неспроможністю підприємств, практично не регулювалися. Офіційна доктрина не визнавала інститут банкрутства, оскільки при плановій соціалістичній економіці, як стверджувалося, немає місця неспроможності. Більш того, на початку 1960-х рр.. норми про банкрутство взагалі були виключені із законодавства СРСР.
В законодавстві Російської Федерації інститут банкрутства отримав правове закріплення в 1992 р . в Законі РФ від 19 листопада 1992 р . N 3929-1 "Про неспроможність (банкрутство) підприємств" (далі - Закон про банкрутство 1992 р .), А потім в ст. ст. 61 і 65 ДК РФ.
Між тим слід зазначити, що з прийняттям першої частини ГК РФ багато положень Закону про банкрутство 1992 р . застаріли, що не могло, у свою чергу, не позначитися на правозастосовчій практиці: в 1993 - 1994 рр.. федеральне законодавство про неспроможність (банкрутство) широко не застосовувалося. Так, досить сказати, що в 1994 р . у всіх арбітражних судах Росії було розглянуто близько 100 справ про визнання підприємств неспроможними [9].
Таким чином, головними причинами необхідності реформування законодавства про банкрутство стало відсутність досвіду його застосування і недоцільність запозичення практики у інших, більш розвинених в економічному і політичному плані країн без урахування російської специфіки. За шість років застосування Закону про банкрутство 1992 р . в нашій країні виявився ряд об'єктивних підстав, які сприяли прийняттю в 1998 р . нового Закону про банкрутство, що враховує як досвід провідних зарубіжних країн, так і специфіку російської дійсності. У результаті цього була створена російська правова система регулювання неспроможності (банкрутства), не поступається світовим аналогам. Разом з тим слід відмітити, що даний Закон не зміг повною мірою забезпечити ефективний правовий захист інтересів суб'єктів цивільного обороту в області неспроможності. Федеральний закон від 8 січня 1998 р . N 6-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" (далі - Закон про банкрутство 1998 р .) Був більшою мірою спрямований на захист інтересів кредиторів. У результаті він із засобу оздоровлення економіки перетворився на джерело конфліктів, призвів до руйнування багатьох платоспроможних підприємств. Нерідко кредитори були зацікавлені не у здійсненні заходів щодо фінансового оздоровлення підприємств, а в їх банкрутство та оволодінні їх майном.
Ці та багато інших обставини викликали необхідність розробки і прийняття нового Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)" 2002 р .
Федеральний закон від 26 жовтня 2002 р . N 127-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" (далі - Закон про банкрутство 2002 року) займає центральне місце у системі правового регулювання неспроможності (банкрутства). Завданнями цього закону є, з одного боку, виключення з цивільного обороту неплатоспроможних суб'єктів, а з іншого - надання можливості добросовісним підприємцям поліпшити свої справи під контролем арбітражного суду і кредиторів і знову досягти фінансової стабільності. У цьому сенсі інститут банкрутства є гарантією соціальної справедливості в умовах ринку, одним з основних елементів якого є конкуренція.

2. Сучасне регулювання інституту банкрутства в Росії: тенденції розвитку
У Росії в даний час банкрутство визначається і регламентується федеральним законом від 26 жовтня 2002 року N 127-ФЗ «Про неспроможність (банкрутство)» (діє з 3 грудня 2002 року) із змінами, внесеними Федеральним законом від 30.12.2008 року N 306-ФЗ (основні зміни).
Закон поширюється на всі юридичні особи, громадян, у тому числі індивідуальних підприємців, за винятком казенних підприємств, установ, кредитних організацій (ФЗ Про неспроможність (банкрутство) кредитних організацій), суб'єктів природних монополій (ФЗ Про неспроможність (банкрутство) суб'єктів природних монополій), політичних партій і релігійних організацій.
Можливість банкрутства громадян (фізичних осіб) передбачена чинним законодавством, але до теперішнього часу відповідна процедура реально не застосовується.
Для порушення справи про банкрутство необхідно щоб боржник - юридична особа або громадянин-підприємець, мав ознаками банкрута. Для громадянина такими ознаками є незадоволення зазначених вимог протягом трьох місяців з дня, коли він повинен був їх задовольнити, при цьому сума його зобов'язань повинна перевищувати вартість належного йому майна. Для юридичних осіб такою ознакою є тільки незадоволення своїх зобов'язань протягом трьох місяців. При цьому сума зобов'язань повинна бути не менше 100 000 рублів.
Процес банкрутства починається з подачі до арбітражного суду заяви про визнання боржника банкрутом. Заява може бути подана кредитором, уповноваженим органом або самим боржником і враховуються лише зобов'язання перед кредиторами.
Процедури банкрутства, запроваджуються по відношенню до боржника: спостереження, фінансове оздоровлення, зовнішнє управління, конкурсне виробництво, мирову угоду.
Для контролю за проведенням процедури банкрутства створюється збори і комітет кредиторів, призначається арбітражний керуючий. Складається реєстр кредиторів боржника.
Процедура банкрутства завершується або ліквідацією боржника, або задоволенням кредиторів (через процедуру фінансового оздоровлення, шляхом з'ясування достатності коштів боржника для розплати кредиторів, задоволенням зобов'язань боржника акціонерами або третіми особами).
Можливі дії при процедурі банкрутства та ліквідації підприємств:
Для власників боржника:
· Захист інтересів підприємства від заявлених вимог кредиторів у судах;
· Контроль за збереженням майна боржника;
· Підготовка та укладення мирової угоди;
· Припинення процедури банкрутства за мировою угодою сторін;
· Добровільна ліквідація підприємства.
Для кредиторів з метою погашення дебіторської заборгованості:
· Порушення процедури банкрутства відносно боржника;
· Оскарження укладених раніше угод боржника з виведення активів підприємства;
· Звернення до правоохоронних органів із заявою про порушення кримінальної справи за фіктивне (навмисне) банкрутство;
· Прийняття забезпечувальних заходів з погашення боргу в ході процедури банкрутства (через судові рішення).
Банкрутство деяких юридичних осіб має свої особливості (зокрема банків, містоутворюючих, стратегічних, сільськогосподарських підприємств і т. д.).
Кримінальним кодексом РФ передбачена відповідальність за навмисне банкрутство та фіктивне банкрутство, а також за неправомірні дії при банкрутстві.
Істотні зміни Закону від 26.10.2002 N 127-ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" відбулися в грудні 2008 р ., Квітні і липні 2009 р .
Внесення цих змін є відповіддю на тенденції останнього часу - почастішання випадків невиконання зобов'язань за договорами та збільшення кількості судових справ про невиконання договорів та стягнення заборгованості призводить до зростання справ про банкрутство та укладення сумнівних угод, пов'язаних з виведенням активів до початку банкрутства. За прогнозами голови Вищого арбітражного суду (ВАС) РФ Антона Іванова, найближчим часом кількість справ про банкрутство в Росії може зрости на 30-40%. До групи ризику входять інвестиційні структури, банки, будівельні компанії, девелопери, інвестори в нерухомість. При цьому на даний момент в Росії в результаті процедури банкрутства кредитори отримують менше 10% необхідних сум, в той час як за кордоном - близько 50%. Це пов'язано з різними причинами, але можна виділити основні - продаж активів за заниженими цінами до прийняття заяви про банкрутство і пряме або непряме вплив основного кредитора на процедуру банкрутства для реалізації своїх інтересів, що применшує інтереси інших кредиторів.
Таким чином, в рамках "антикризового пакета" ще в грудні 2008 р . був прийнятий Федеральний закон № 296-ФЗ, який вступив в чинність 31 грудня 2008 р . Зміни за своїм обсягом порівнянні з текстом закону про банкрутство і були спрямовані на зміну балансу інтересів на користь кредиторів. З цього моменту кредитори отримали право на звернення до арбітражного суду з дати вступу в силу рішення суду (а не після закінчення 30 днів з дати направлення виконавчого документа до служби судових приставів, як це було раніше) і були внесені інші зміни. У цілому, можна дати позитивну оцінку змін, внесених до закону про банкрутство, в тому числі і розширенню компетенції саморегулівних організацій арбітражних керуючих. Вищий Арбітражний Суд РФ на початку червня 2009 року випустив інформаційний лист, в якому дав рекомендації судам щодо застосування цього закону, що спростить застосування закону в судах.
Банкротних законодавство зарубіжних країн відрізняється в питаннях захисту інтересів кредиторів або боржника. Так, наприклад, у США і Франції діє про-должніковская система, що дозволяє боржникові, що потрапив у важке фінансове становище звільнитися від боргів і дістати можливість нового старту. У Європі, навпаки застосовується про-кредиторська система, пріоритетною метою якої є найбільш повне задоволення вимог кредиторів. Росія прагнула до останнього часу створити усереднену нейтральну систему законодавства про банкрутство, але останні зміни свідчить про те, що ми все більше наближаємося до про-кредиторської системі.
Закон № 296-ФЗ підготував правової "плацдарм" для подальших більш значущих змін, які пішли через кілька місяців у вигляді Закону № 73-ФЗ, який вніс ключові зміни в законодавство, що регулює інститут неспроможності (банкрутства).
Метою авторів Закону № 73-ФЗ було підвищення ефективності заходів примусу до виконання зобов'язань перед кредиторами шляхом збільшення конкурсної маси боржника. Напередодні банкрутства в Росії боржники, як правило, будь-якими доступними їм способами зменшують майно, яке має входити до конкурсної масу. Після вступу в силу Закону № 73-ФЗ процедура доведення недійсності подібних угод, що призвели до заподіяння збитків кредиторів максимально спростилася.
Серед ключових змін варто відзначити наступні:
1. Розширився перелік випадків, коли керівник боржника повинен подавати заяву про банкрутство в обов'язковому порядку.
2. Введені нові підстави для оскарження угод боржника, укладених до подачі заяви про визнання боржника банкрутом Тепер у судовому порядку можуть бути оскаржені підозрілі угоди боржника, а також угоди з переважним наданням. При застосуванні старого закону про банкрутство правопріменітелі стикалися з відсутністю спеціальних банкротних підстав для заперечування угод, в результаті чого суди виходячи з ст. 209 Цивільного кодексу РФ, визнавали за власниками право відчуження майна за будь-яку ціну. Цією лазівкою і користувалися акціонери багатьох компаній, що знаходяться в передбанкрутному стані, відчужуючи нерухоме майно через ланцюжок договорів купівлі-продажу, укладених не на ринкових умовах. У результаті кредитори залишалися ні з чим, а акціонери збанкрутілої компанії продовжували вести свій бізнес, але від імені інших компаній. Причому до настання економічної кризи багатьох бізнесмени не робили подібні дії через репутаційних ризиків, але практика останнього року показує, що така мотивація практично вже не існує.
Закону № 73-ФЗ дає великі повноваження зовнішнім і конкурсним керуючим, наділяючи їх практично винятковим правом щодо оскарження угод. Кредитори тепер повинні виробляти єдину позиції і приймати рішення про оскарження угоди тільки на зборах кредиторів. Раніше така можливість існувала і в окремих кредиторів, однак норма була змінена з метою обмеження можливості зловживання з боку кредиторів. Логіка в цьому є і поправки відповідає зарубіжного досвіду.
Для введення заборонного бар'єра Закон № 73-ФЗ вводить нову концепцію "підозрілих" операцій, які пов'язані з продажем або передачею майна, що належить банкрутують компанії, протягом року до початку банкрутства, при наявності умови нерівноцінного зустрічного виконання зобов'язань іншою стороною угоди (у т. ч. продаж майна за ціною нижче ринкової). За оцінкою професіоналів у сфері правового супроводу банкрутства, кредиторам тепер буде простіше оскаржити угоди укладені не на ринкових умовах, а боржники будуть обережніше укладати такі угоди.
Зміни також уточнюють колишнє визначення "угод, що надають перевагу одному із кредиторів перед іншими". У результаті ті кредитори, які прагнуть отримати додаткове забезпечення від боржників щодо вже існуючого боргу напередодні банкрутства (як правило, це угоди по заставі нерухомого майна, які укладаються з найбільшими кредиторами - банками), повинні будуть кожен раз розглядати можливість заперечування такої угоди в будущем.Прі визнання угоди недійсною в конкурсну масу повертається все отримане за такою угодою. При цьому у кредитора, чия угода була оскаржена, залишається можливість задовольнити свої вимоги за рахунок майна по такій операції, але тільки після задоволення інтересів всіх інших кредиторів, що є свого роду штрафною санкцією за укладення недійсною угоди.
3. Встановлено відповідальність «контролюючих боржника осіб» (до яких належать не тільки генеральні директори, але й акціонери, учасники, інші особи) за відсутність або перекручення документів бухгалтерського обліку, за дії або бездіяльності, які призвели до банкрутства боржника. Крім того, Закон № 73-ФЗ розширює межі відповідальності керівництва та інших контролюючих осіб, шляхом введення субсидіарної відповідальності керівників компаній, членів Ради їхніх директорів, акціонерів, власників контрольних пакетів акцій за невжиття заходів щодо збереження майна боржника, щодо задоволення кредиторів та неподання заяви про банкрутство за наявності ознак такого. Вищевказані особи повинні будуть компенсувати суми, яких бракує для задоволення вимог усіх кредиторів боржника, при недостатності його майна, становить конкурсну масу. Таким чином, у кредиторів, навіть у разі недостатності майна збанкрутілої компанії, залишається можливість у судовому порядку стягнути решту суми з контролювали боржника осіб. Питання про субсидіарну відповідальність був одним з найбільш дискусійних при прийнятті Закону № 73-ФЗ, але ця норма була все таки включена до закону. Субсидіарна відповідальність введена як превентивна міра для запобігання негативного поведінки керівника боржника і «сірих кардиналів» напередодні банкрутства. Тепер суди отримали потужний інструмент, який тим не менш варто використовувати дуже обережно.
4. Передбачається створення єдиного федерального реєстру про банкрутство. Прагнення законодавця до максимальної відкритості та прозорості процедур банкрутства повинна викликати тільки позитивні емоції. Учасники господарського обороту у разі успішної та ефективної реалізації ідеї щодо Реєстру отримають додатковий захист від несподіваних і не найприємніших "новин" про своїх контрагентів, партнерів, а також, що ще більш важливо, об'єктах інвестицій. Залишиться лише спантеличитися моніторингом даних реєстру.
5. Введена заборона на стягнення на заставлене майно в судовому порядку з дати введення спостереження.
Вищезазначені зміни, внесені до Закону про банкрутство від 2002 року, підняли нову хвилю дискусій, і не тільки в професійному юридичному співтоваристві. Ряд "загальнополітичних" ЗМІ вже охрестив ці зміни поверненням до лихим дев'яностих, коли банкрутство було популярним інструментом переділу власності.
Однак пріоритетним все продовжує залишатися думку, що всі ці зміни явно свідчать про розвиток і вдосконалення концепції, на якій грунтувався законодавець при розробці редакції Закону про банкрутство, затвердженої в 2002 році.
Ось лише деякі нюанси, які свідчать про те, що законодавство йде шляхом найбільшого обмеження можливостей придбання контролю над підприємством за допомогою банкрутства.
Якщо раніше арбітражний керуючий при всіх обмеженнях був достатньо самостійною фігурою у сфері банкрутств, що мала можливість вести свою гру, часом всупереч волі "власників" більшої частини вимог у реєстрі або в інтересах окремих кредиторів, то тепер законодавець поряд новел встановив його максимальну підпорядкованість інтересам кредиторів. Одне те, що нове формулювання Закону про банкрутство не передбачає підприємницького характеру діяльності арбітражних керуючих (з 1 січня 2011 року скасовано обов'язковість реєстрації арбітражних керуючих в якості індивідуальних підприємців), визначаючи її як професійну діяльність, здійснювану у формі приватної практики, наголошує оновлений підхід законодавця в цьому питанні.
Така позиція більш ніж логічна. Основною метою діяльності арбітражного керуючого в рамках банкрутства має бути не отримання підприємницького прибутку, а забезпечення задоволення вимог кредиторів, в інтересах яких справа про банкрутство і збуджується.
Так, один із сучасних дослідників правового статусу арбітражного керуючого І.Ю. Мухачов прийшов до висновку, що "мета діяльності арбітражного керуючого залежить не стільки від внутрішньої природи інтересу, скільки від співвідношення безлічі різноспрямованих інтересів, що виникають в учасників банкрутства. Кожен з учасників банкрутства, будь то боржник або кредитор, діє в своїх інтересах. Однак при банкрутстві реалізація інтересу одним учасником неминуче призведе до порушення інтересів інших учасників. У зв'язку з цим виникає необхідність участі в процедурах спеціального суб'єкта (арбітражного керуючого), що своєю діяльністю враховував би інтереси всіх сторін. Його діяльність спрямована на те, щоб задоволення або ущемлення інтересів могло здійснюватися тільки в рівній пропорції і одночасно у відношенні всіх учасників банкрутства "[10].
Вкрай революційним представляється введення новели в частині продажу активів боржника на так званих «електронних майданчиках», тобто через інтернет-аукціони. Такий спосіб продажу майна, безумовно, зведе «ні» поширену практику проведення торгів з продажу майна організації-боржника зацікавленої групи осіб шляхом відсікання неугодних конкурентів у ході організації торгів.
Однак, неоднозначним видається той факт, що в новій редакції повернуто норму про право на звернення з заявою про банкрутство відразу після вступу в силу рішення суду, що підтверджує права кредитора. Свого часу її змінили, встановивши обов'язок кредитора спочатку направити виконавчий лист приставам і почекати місяць - у рамках боротьби з "банкротних" рейдерськими захопленнями. Повернення цієї норми пов'язано з прагненням зблизити стартові позиції конкурсних кредиторів та уповноваженого органу Російської Федерації у справах про банкрутство - податкової інспекції. Адже останній, як і в попередній редакції положень Закону, взагалі не пов'язаний необхідністю судового доказування своїх домагань до боржника. І в цій частині, на наш погляд, спостерігався і спостерігається дисбаланс у відношенні рівня захисту державних і приватних інтересів.
У той же час рішення проблеми "балансування" за рахунок виключення норми, фактично наказував конкурсним кредиторам вичерпати всі способи стягнення заборгованості до звернення до самої радикальної мірою - ініціювання порушення справи про банкрутство, представляється кроком ризикованим. Про це свідчила практика застосування попередньої версії Закону про банкрутство 1998 року, коли механізм захисту прав кредиторів далеко не завжди використовувався учасниками ринку сумлінно. І все ж можна сподіватися, що, оскільки боржник оснащений певним захисним інструментарієм, зокрема на етапі розгляду обгрунтованості заяви про визнання його банкрутом, а також беручи до уваги істотне підвищення якості так званих процедурних норм закону, кількість дефектних банкрутств, пов'язаних зі зловживанням кредиторами правом на етапі звернення до суду з зазначеною заявою, не зросте. [11]
Хотілося б відзначити, що, як правило, чим вище в країні правова ефективність інституту банкрутства, тим вище рівень розвитку національної економіки. Таким чином, інститут банкрутства є свого роду індикатором розвитку національної економіки.
Зміни, внесені Законом № 73-ФЗ, повинні стимулювати позитивні зміни в сфері банкрутства. Правда це станеться тільки в тому випадку, якщо зміни законодавства про банкрутство буде підкріплено однакової судової практики.
Вищий Арбітражний Суд (ВАС) РФ, розуміючи своє ключове значення у цьому процесі, в квітні і червні 2009 р . прийняв кілька документів, присвячених цьому інституту, в т.ч. пов'язаних з порядком оскарження угод по банкротних підставах.
З прийняттям Закону № 73-ФЗ ініціативи, пов'язані з удосконаленням законодавства про банкрутство не завершилися. Зокрема 9 червня 2009 р . Президент РФ Дмитро Медведєв провів робочу зустріч з Міністром економічного розвитку Ельвірою Набіулліною. У числі пропозицій щодо вдосконалення законодавства про банкрутство передбачається можливість процедури реструктуризації за заявою боржника, розглядаються питання транскордонного банкрутства, а також банкрутства групи осіб. В даний час поправки знаходяться в процесі узгодження, і вони будуть внесені у вигляді федерального закону на розгляд Держдуми в самий найближчий час.
Можливо, наступним кроком на шляху захисту кредиторів буде введення кримінальної відповідальності боржників за неправомірні дії, таку пропозицію було зроблено Головою ВТБ Андрієм Костіним в нещодавньому листі до Президента Росії.

3. Кримінальне банкрутство як інструмент переділу власності
3.1 Банкрутство - ринковий інструмент оздоровлення економіки або спосіб «захоплення» бізнесу?
Взаємозв'язок конкурсного права та економіки неодноразово відзначалася вченими. Так, Г.Ф. Шершеневич писав про вплив банкрутства окремих приватних господарств на загальний економічний результат [12], Д.М. Генкін робив висновок, відповідно до якого неспроможність, як правило, викликається не злісними намірами боржника, а загальними економічними причинами [13], О.М. Трайнін вказував, що "неплатежі як аномалії кредитного обороту стають нормальним явищем господарського життя, якщо норми конкурсного права незадовільні" [14].
М.В. Телюкіна абсолютно справедливо вважає, що наявність у правовій системі держави інституту конкурсного права має величезне значення як для права, так і для економіки, яка є передумовою, стимулом і рушійною силою розвитку конкурсних відносин [15].
А.В. Терентьєв зазначав, що "інститут банкрутства є ринковим інструментом оздоровлення економіки" [16].
Про величезний взаємний вплив і взаємозалежності конкурсного права та економіки говорить і значний інтерес до відповідних проблем, що проявляється вченими-економістами, що випливає, зокрема, з великої кількості економічних досліджень відносин неспроможності (банкрутства) [17].
Немає сумнівів, що в цілому інститут банкрутства покликаний допомогти учасникам цивільного обороту з мінімальними втратами в законному порядку позбавлятися від неефективних учасників господарської діяльності. Це, по суті, певний інструмент постійного фінансово-економічного "природного" відбору. Однак у силу ряду чинників існує загроза того, що процедура банкрутства збуджується і проводиться відносно економічно привабливих і фінансово абсолютно здорових підприємств.
Цьому сприяють ті обставини, що відповідно до чинного законодавства справу про банкрутство може бути порушена арбітражним судом, якщо вимоги до боржника - юридичній особі в сукупності складають не менше 100 000 рублів. Очевидно, що такий поріг сукупних вимог є досить низьким, але, з іншого боку, його перегляд у бік різкого збільшення не дозволить ефективно використовувати процедуру банкрутства для ліквідації дрібних компаній-"пустушок" з невеликими боргами, що відповідно може викликати появу цілого класу підприємств - дрібних боржників.
Раніше несумлінні кредитори, апелюючи до статті 56 Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)" 1998 року, досить активно домагалися прийняття рішень про порушення арбітражного провадження у справах про банкрутство, а також про введення щодо боржника процедури спостереження тільки на підставі заяви кредитора, без проведення судового засідання.
12 березня 2001 Конституційний суд РФ постановою N 4-П визнав не відповідною Конституції Росії статтю 56 Федерального закону "Про неспроможність (банкрутство)", оскільки вона дозволяє на стадії порушення провадження у справі про банкрутство лише на підставі заяви про визнання боржника банкрутом вводити спостереження без надання боржнику можливості своєчасно подати свої заперечення. Крім того, не передбачалося право боржника оскаржити ухвалу про прийняття заяви про визнання боржника банкрутом, яким у відношенні нього вводиться спостереження.
Тим не менш одну постанову Конституційного суду РФ, незважаючи на весь його позитивний характер, не змогло зупинити хвилю банкрутств, оскільки саме по собі кримінальне банкрутство надзвичайно багатолике. Недостатньо просто порушити процедуру банкрутства, що найчастіше робиться за допомогою підставних кредиторів, контролюючих частину заборгованості підприємства, шляхом масової скупки його боргів з дисконтом або шляхом навмисного фіктивного створення боргів корумпованим керівництвом підприємства. З будь-якої процедури банкрутства для осіб, зацікавлених у ньому, перш за все необхідно отримати певну вигоду, будь то активи, клієнти або ринки збуту.
Не слід також забувати про тих численних зловживаннях, які допускають зі зрозумілих усім причин арбітражні керуючі на різних стадіях провадження у справах про банкрутство. Тут і численні порушення у веденні реєстру кредиторів, і таємничі непрозорі угоди від імені підприємства-банкрута, та незрозуміле зникнення великих активів, і співпраця з окремими групами кредиторів. Тут слід зазначити серйозну тенденцію законодавчого посилення відповідальності арбітражних керуючих за дії, що завдають шкоди кредиторам. Зазначена тенденція проявляється в лавиноподібно практиці оскарження дій арбітражних керуючих, порушення величезної кількості справ про адміністративні правопорушення щодо арбітражних керуючих, накладення на останніх стягнень від штрафів аж до дискваліфікації на строк до 3 років.
Незважаючи на це, інститут банкрутства є досить вразливим у криміногенному відношенні і може використовуватися як засіб розкрадання коштів кредиторів, приховування факту розкрадання та подальшої легалізації незаконно привласненого. Банкрутство може бути також використано як засіб уникнути відповідальності за неспроможність, що виникла внаслідок легковажного ведення справ, марнотратства, недотримання загальноприйнятих запобіжних заходів і т.п. У зв'язку з тим, що в цих випадках цивільно-правові засоби забезпечення майнових інтересів кредиторів виявляються неефективними, для захисту інтересів кредиторів використовуються кримінально-правові інструменти.
Чинне законодавство, незважаючи на наявні на практиці випадки перехоплення управління власністю шляхом застосування процедур банкрутства її власників, не користується таким поняттям, як кримінальне банкрутство боржника його кредиторами. У Кримінальному кодексі міститься три склади, що тягнуть за собою кримінальну відповідальність за неправомірні дії при банкрутстві (ст. 195-197 КК РФ). До їх числа відносяться умисне, фіктивне банкрутство і різні зловживання в процесі банкрутства. Ці злочини зачіпають не тільки приватні інтереси, а й підривають довіру в господарському обороті, позбавляючи економіку важливого фінансового джерела - кредитів та інвестицій. У російській дореволюційному праві сам термін "банкрутство" використовувався тільки для кваліфікації кримінально караних діянь (злочинів), а для цивільно-правового інституту застосовувався термін "неспроможність". Чинне законодавство не робить розходжень між цими поняттями. Однак основні ознаки кримінального банкрутства лежать на поверхні - насамперед його мета, що суперечить цілі відновлення платоспроможності боржника, задекларованої в законі про банкрутство. У сучасному російському законодавстві коло банкрутському правопорушень вперше було окреслено Законом "Про неспроможність (банкрутство) підприємств" від 19 листопада 1992 р . У Преамбулі Закону містилися визначення умисного банкрутства та фіктивного банкрутства. Статті 44-47 окреслили коло неправомірних дій, скоєних до відкриття конкурсного виробництва і після його відкриття.
Мета кримінального банкрутства, проведеного кредиторами підприємства-банкрута, - отримання певної майнової вигоди у вигляді придбання активів підприємства чи інших матеріальних чи нематеріальних вигод за цінами, що не відповідає реальним ринковим. Досягнення цієї мети, як правило, здійснюється двома шляхами: усунення від управління суспільством небажаних кредиторів з одночасним здійсненням певної схеми дій, що веде до встановлення контролю над бажаними активами. Конкретні форми діяльності професійних гравців в подібні ігри відрізняються в залежності від підприємства, що є об'єктом банкрутства. Як правило, кримінальні банкрутства пов'язані зі створенням або придбанням фіктивних боргів різними способами, а також з повним усуненням колишнього менеджменту і учасників підприємства від управління ім.
У законослухняних кредиторів підприємства-банкрута може бути тільки одне бажання - отримати у встановленому законом порядку належні їм гроші. Всі інші дії, включаючи управління підприємством-банкрутом, вони здійснюють остільки, оскільки це необхідно для реалізації даної їх основної мети. Кредитор, що має будь-які інші цілі, не може розглядатися як добросовісний.
Кримінальна відповідальність за кримінальне банкрутство в кримінальному законодавстві Росії була відновлена ​​з 1 січня 1997 р . (З моменту вступу в силу чинного Кримінального кодексу РФ) після 80-річної перерви. Наслідуючи традиції дореволюційних кримінальних уложений і почасти копіюючи закордонні технічні рішення, російський законодавець оголосив злочинами відразу три відносно самостійних виду кримінального банкрутства: неправомірні дії при банкрутстві, навмисне банкрутство та фіктивне банкрутство. Фактичне банкрутство кооперативів "зі злим умислом", а потім і легальних приватних підприємств, які виникали на території колишнього СРСР після 1988 р ., Зазвичай підпадало під ознаки кримінально караного самоуправства, заподіяння майнової шкоди шляхом обману, зловживання довірою або шахрайства. Однак на практиці ці заходи проти організаторів банкрутства майже не застосовувалися. Через п'ять років після вступу в силу нового КК РФ правоохоронні органи реєстрували вже близько 500 фактів кримінальних банкрутств щорічно. Так, в 2004 р . кримінальних банкрутств було зареєстровано на 35% більше, ніж у 2003 р . [18]. Цьому значною мірою, сприяли великі прорахунки в регулюванні процедури банкрутства і пов'язаний з цим законодавчий хаос.
3.2 Навмисне банкрутство
Навмисне банкрутство, тобто вчинення керівником чи засновником (учасником) юридичної особи або індивідуальним підприємцем дій (бездіяльності), свідомо тягнуть нездатність юридичної особи або індивідуального підприємця в повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів за грошовими зобов'язаннями та (або) виконати обов'язок по сплаті обов'язкових платежів, якщо ці дії (бездіяльність) завдали великих збитків (стаття 196 КК РФ).
Зазначені дії можуть вчинятися різними способами, серед яких найбільш часто використовуються наступні:
· Висновок свідомо невигідних, що не відповідають нормальної практиці угод;
· Прийняття на себе чужих боргів в якості поручителя;
· Зменшення активів;
· Фіктивне відчуження майна.
Конкретні здійснюються при цьому дії можуть бути наступними:
· Розтрата чужого майна, коли гроші (валюта) повинні бути спрямовані на рахунок кредитора,
· Закупівля напівфабрикатів, сировини, які з точки зору ефективного управління підприємством не відповідають правильному веденню господарства: їх не можна швидко реалізувати, ніде зберігати і не можна швидко переробити в продукт придатний для споживання товар, через відсутність обладнання,
· Створення неліквідів,
· Реалізація за готівковий розрахунок майна в частині або повністю за цінами нижче ринкових, без відображення відповідних сум у договорах,
· Відсутність претензійно-позовної практики з дебіторські рахунки,
· Збільшення накладних витрат і зниження прибутку,
· Висновок високо ризикованих (практично нездійсненних), договорів з жорсткими фінансовими санкціями в разі їх невиконання,
· Видача векселів безгрошової.
Навмисне банкрутство часто є наслідком зловживання кредитом, отриманим шахрайським шляхом від імені неіснуючої фірми або наслідком махінацій з несплатою податків.
Російське кримінальне законодавство не містить норм про відповідальність за необережне банкрутство. Разом з тим, найбільш тяжкі і явно протиправні випадки необережного банкрутства є не менш небезпечним посяганням проти чужих майнових прав та інтересів, ніж злісне банкрутство.
3.3 Неправомірні дії при банкрутстві
Окремо виділяються неправомірні дії при банкрутстві, вчинення яких в європейському законодавстві об'єднуються поняттям злісного банкрутства і які спрямовані на зменшення майна боржника, призначеного для задоволення інтересів кредиторів.
До числа неправомірних дій при банкрутстві (стаття 195 КК РФ) законодавець відносить наступні:
· Приховування майна або майнових зобов'язань;
· Приховування відомостей про майно, про його розмір, місцезнаходження або іншої інформації про майно;
· Передача майна в інше володіння;
· Відчуження майна;
· Знищення майна;
· Приховування, знищення, фальсифікація бухгалтерських і інших облікових документів, що відображають економічну діяльність, якщо ці дії вчинені керівником або власником організації - боржника або індивідуальним підприємцем при банкрутстві або в передбаченні банкрутства і завдали великої шкоди.
До числа неправомірних дій при банкрутстві відноситься також неправомірне задоволення майнових вимог окремих кредиторів керівником або власником організації - боржника або індивідуальним підприємцем, які знають про свою фактичної неспроможності (банкрутство), завідомо на шкоду іншим кредиторам, а також прийняття такого задоволення кредитором, що знають про відданому йому перевагу неспроможним боржником на шкоду іншим кредиторам, якщо ці дії завдали великих збитків.
Діями, що вказують на навмисне погіршення фінансового стану господарюючого суб'єкта можуть бути:
· Зменшення активу, шляхом зняття з розрахункового рахунку господарюючого суб'єкта грошових коштів та їх привласнення,
· Зниження ліквідності активів,
· Старіння кредиторської заборгованості,
· Перерахування грошей (валюти) контрагенту на підставі фіктивного договору,
· Відсутність у бухгалтерських документах вказівок куди вжиті або витрачені гроші, виручені за продану продукт або майно,
· Збільшення заборгованості службовцям, акціонерам, фінансовим органам,
· Різке зменшення матеріальних запасів (перебої у виробництві, постачанні) в результаті чого не виконуються зобов'язання з постачання.
Приховування майна або майнових зобов'язань, відомостей про майно та її розміру, місцезнаходження або іншої інформації про майно. Способи приховування дуже різноманітні. Часто використовується зняття майна з обліку, переміщення з місць звичайного зберігання (знаходження), передачу на зберігання іншій особі, а також перекручення відомостей про майно, відображених у обов'язковою для ведення документації.
Передача майна в інше володіння, відчуження або знищення майна. Сутність даних діянь полягає у неправомірному зменшенні майна боржника шляхом продажу, здачі в оренду, поставки у кредит, передачі для ремонту, розбирання на запасні частини, а також використання інших способів.
Приховування, знищення, фальсифікація бухгалтерських і інших облікових документів, що відображають економічну діяльність підприємства. Предметом даних діянь є документи, що відноситься до погашення заборгованості. Вони можуть поширюватися на дані про розмір заборгованості, величиною і вартості майна, можливість сплати заборгованості. Зазначені дії можуть включати:
· Неякісне ведення бухгалтерських документів,
· Внесення будь-який, невідповідною дійсності запису в книги або документи,
· Вчинення прогалин у документах,
· Оформлення документів на майно нібито належне боржникові, яке фактично знаходиться у нього на відповідальному зберіганні,
· Невнесення необхідних записів у бухгалтерські документи, які ускладнюють огляд всього майна.
Неправомірне задоволення майнових вимог окремих кредиторів може мати місце в період зовнішнього управління майном боржника, коли вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів до боржника при проведенні санації підприємства, при якій приймається спеціальна угода про розподіл відповідальності перед кредиторами, у процесі конкурсного виробництва, а також в інших випадках, передбачених законом.
На вчинення таких діянь може вказувати:
· Переоформлення прав власності на майна шляхом видачі довіреностей чи іншими способами,
· Видача заднім числом безгрошових боргових зобов'язань, з метою позбавити дійсних кредиторів задоволення,
· Укриття від включення в конкурсну масу доходів з майна,
· Списання грошей на витрати, яких не було.
Прийняття неправомірного задоволення майнових вимог кредитором. Дане діяння полягає у вчиненні дій, необхідних для виконання зобов'язання боржником, зокрема при прийомі устаткування, товарів за договором поставки, або шляхом складання документів, що вимагаються для отримання грошей.
Про неправомірне задоволенні майнових вимог окремих кредиторів може свідчити здійснення ними таких дій:
· Дострокове прийняття виконання за зобов'язанням за договором позики,
· Укладання та виконання договору, умови якого погіршують фінансовий стан господарюючого суб'єкта на користь одного з кредиторів,
· Безоплатне прийняття товару від неплатоспроможного господарюючого суб'єкта.
Разом з тим, аналіз чинного законодавства та судово-арбітражної практики дозволяє стверджувати, що загроза задоволення вимог одного кредитора (або невеликої групи) на шкоду інтересам більшості кредиторів може виникнути в силу ряду обставин, а саме: при вибірковому погашення вимог кредиторів з ініціативи самого боржника в ситуації передбачення банкрутства, при накладенні арешту і звернення стягнення на майно особи судовим приставом-виконавцем і т.д.
Також до неправомірних дій при багкротстве відносять незаконне перешкоджання діяльності арбітражного керуючого або тимчасової адміністрації кредитної організації, в тому числі ухилення або відмову від передачі арбітражному керуючому або тимчасової адміністрації кредитної організації документів, необхідних для виконання покладених на них обов'язків, або майна, що належить юридичній особі або кредитної організації.
3.4 Фіктивне банкрутство
Фіктивне банкрутство - завідомо неправдиве оголошення керівником чи власником комерційної організації, а також індивідуальним підприємцем про неспроможність, якщо це діяння заподіяло великий збиток.
У реальній практиці небезпека, як правило, виражається не в неправдивому повідомленні про банкрутство, а, навпаки, в помилковому повідомленні про те, що справи йдуть непогано, проте тимчасові труднощі не дозволяють виконати зобов'язання в строк. Дії, передбачені ст. 197 КК РФ, не представляють ніякої небезпеки, якщо вони не пов'язані з навмисним банкрутством.
Як навмисне, так і фіктивне банкрутство є найчастіше наслідком зловживання кредитом, отриманим шахрайським шляхом або наслідком махінацій з несплатою податків.
Всі ці злочини мають свої особливості в різних сферах економіки - у банківській, в системі небанківських фінансово - кредитних інститутів (страхування, недержавне пенсійне забезпечення, інвестиційні фонди, реальний, торгово-посередницький сектор) і спрямовані проти інтересів кредиторів, гарантів, вкладників, акціонерів.
3.5 Інші злочини, що здійснюються при банкрутстві
Шкоди інтересам кредиторів може бути заподіяна не тільки боржниками, але й учасниками процедури банкрутства, зокрема арбітражними керуючими.
Чинне законодавство про банкрутство створює деякі можливості для застосування різних схем, які завдають шкоди кредиторам підприємства і державі. Одна з можливих схем полягає в наступному.
На першому етапі реєструється підставна фірма, з якою укладається контракт на велику суму.
На другому - підставна фірма подає позов про банкрутство.
Третій етап. Забезпечується призначення керуючого, що діє в інтересах фірми.
Після цього компанія продовжує працювати, але формально керує нею призначений судом тимчасовий керуючий. При цьому як мінімум протягом року кредитори і податкові органи не можуть розраховувати на погашення заборгованості.
Дана схема відображає важливу тенденцію у правовому регулюванні банкрутства, яка впливає на характер і способи зловживань. Ключовими фігурами в процесі банкрутства стали арбітражні керуючі. Досить позивачеві привести до суду людини, що відповідає всім формальним критеріям, але діє в її інтересах, як з'являється можливість провести процедуру банкрутства підприємства так, щоб переваги отримало особа, в чиїх інтересах діє керуючий.

4. Трансформація прав власників бізнесу в процедурах банкрутства (на прикладі Акціонерного товариства)
Забезпечення прав кредиторів у справі про банкрутство досягається різними правовими засобами, в тому числі і за рахунок обмеження прав акціонерів. В умовах банкрутства, коли діє особливий правовий режим управління справами суспільства і розпорядження його майном, зобов'язальні права акціонерів можуть бути істотно обмежені або зовсім припинені.
Основні елементи правоздатності акціонерного товариства та прав його акціонерів визначені ГК РФ (ст. ст. 48 і 67).
Акціонерне товариство є однією з організаційно-правових форм, в якій можуть створюватися господарські товариства, тобто комерційні організації з розділеним на частки засновників статутним капіталом.
Акціонери мають зобов'язальними правами щодо суспільства в силу володіння акціями цього товариства.
У Федеральному законі від 22 квітня 1996 р . N 39-ФЗ "Про ринок цінних паперів" акція визначена як емісійний цінний папір, що закріплює права її власника (акціонера) на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів, на участь в управлінні акціонерним товариством і на частину майна, що залишається після його ліквідації. Акція є іменним цінним папером. (Ст. 2).
Реалізація акціонерами своїх прав багато в чому залежить від фінансового стану суспільства. Наприклад, при відсутності у суспільства чистого прибутку не може бути прийнято рішення про виплату дивідендів по звичайних акціях (п. 2 ст. 42 Федерального закону від 26 грудня 1995 р . N 208-ФЗ "Про акціонерні товариства", далі - Закон про АТ).
Зниження чистих активів товариства також може бути підставою для обмеження на виплату дивідендів (ст. 43 Закону про АТ).
Закон про АТ містить спеціальні положення про обмеження прав акціонерів, які стосуються прийняття рішень про виплату дивідендів ще до порушення арбітражним судом справи про банкрутство акціонерного товариства (п. п. 1 і 4 ст. 43).
Суспільство не має права приймати рішення про виплату дивідендів по акціях, а також виплачувати оголошені дивіденди, якщо на день прийняття такого рішення або на день виплати воно відповідає ознакам банкрутства або якщо зазначені ознаки з'являться в результаті виплати дивідендів.
Подібні обмеження передбачені і при вирішенні питань придбання товариством розміщених ним звичайних і привілейованих акцій (п. п. 1 і 2 ст. 73 Закону про АТ).
Обсяг прав акціонерів при банкрутстві акціонерного товариства визначається цілями і завданнями процедури банкрутства.
Статті 30-31 Федерального закону від 26 жовтня 2002 р. N 127 ФЗ "Про неспроможності (банкрутство)" (далі - Закон про банкрутство) дозволяють засновникам (учасникам) юридичної особи-боржника (далі - боржник) до моменту подачі в арбітражний суд заяви про визнання боржника банкрутом вжити заходів, спрямованих на відновлення його платоспроможності.
Якщо засновники (учасники) боржника не прийняли вищевказаних заходів, то відповідно до п. 1 ст. 27 Закону про банкрутство щодо нього можуть бути введені такі процедури банкрутства: спостереження, фінансове оздоровлення; зовнішнє управління; конкурсне виробництво. Пунктом 1 ст. 27 Закону про банкрутство передбачається ще одна процедура банкрутства - мирова угода. Однак у випадку з мировою угодою не виявляється жодної ознаки процедури як явища, що має певну тривалість. Тому в цій статті дана процедура не розглядалася.
У ході проведення кожної з процедур банкрутства законодавець, виходячи з інтересів кредиторів боржника, вводить ряд обмежень на повноваження і діяльність органів управління юридичної особи-боржника: генерального директора (правління), ради директорів (наглядової ради), загальних зборів учасників (акціонерів) боржника.
Спостереження. Спостереження вводиться арбітражним судом у порядку, передбаченому ст. 48 Закону про банкрутство. При порушенні справи про банкрутство на підставі заяви боржника спостереження вводиться з дати прийняття арбітражним судом заяви боржника до виробництва. Введення спостереження і призначення тимчасового керуючого не тягнуть за собою відсторонення керівника боржника, так як боржник ще не визнаний банкрутом і продовжує свою діяльність.
З метою запобігання зловживань, які погіршують становище кредиторів і фінансовий стан боржника, повноваження керівника і інших органів управління боржника обмежуються шляхом введення контролю тимчасового керуючого. Контроль здійснюється у відношенні угод, скоєних боржником. Тимчасовий керуючий також стежить, не приймають чи органи управління рішення, заборонені Законом про банкрутство.
Контроль над операціями, передбаченими п. 2 ст. 64 Закону про банкрутство, забезпечується шляхом надання згоди тимчасового керуючого на їх вчинення. Угоди, здійснені без його згоди, недійсні. В період спостереження тимчасовий керуючий може заборонити додаткове обтяження майна або передачу майна іншим юридичним особам, якщо це не диктується економічною доцільністю, спрямованої на відновлення платоспроможності боржника. Може бути заборонено також розпорядження майном боржника в розмірах, що перевищують 5% балансової вартості його активів на дату введення спостереження. Контроль з боку тимчасового керуючого над розпорядженням майном не означає, що це перешкоджає нормальній господарській діяльності боржника.
Тимчасовий керівник повинен вирішити питання про доцільність великих і інших угод та їх наслідків для майна боржника, а також враховувати, що наслідком укладання таких угод може стати неможливість відновлення платоспроможності боржника. У зв'язку з цим його згода потрібна також на отримання та видачу позик, видачу поручительств і гарантій, поступку прав вимог і переведення боргу, установа довірчого управління. Вимога про одержання згоди на здійснення таких операцій, так само, як і на укладення угод, пов'язаних з розпорядженням нерухомим майном, не залежить від суми угод. На період спостереження органи управління юридичної особи-боржника не вправі приймати рішення, передбачені п. 3 ст. 64 Закону про банкрутство, які в звичайних умовах знаходяться в їх компетенції:
про реорганізацію і ліквідацію боржника;
про створення юридичних осіб або про участь боржника в інших юридичних особах;
про створення філій та представництв;
про виплату дивідендів або розподіл прибутку боржника між його засновниками (учасниками);
про розміщення боржником облігацій та інших емісійних цінних паперів, за винятком акцій;
про вихід зі складу засновників (учасників) боржника, придбання в акціонерів раніше випущених акцій;
про участь в асоціаціях, спілках, холдингових компаніях, фінансово-промислових групах та інших об'єднаннях юридичних осіб;
про укладення договорів простого товариства.
Коло заборонених рішень продиктований необхідністю забезпечення збереження майна боржника на випадок визнання його банкрутом. Виняток зроблено для прийняття рішення про участь у різних об'єднаннях юридичних осіб, які так само, як і заборонені рішення, тягнуть відчуження частини майна боржника в якості внеску в майно об'єднання. Але такі рішення можуть бути прийняті тільки за наявності попередньої згоди тимчасового керуючого.
У процесі банкрутства здійснюється судовий захист законних інтересів не тільки кредиторів, але і боржника, якому надається можливість для відновлення його платоспроможності. Проте дії керівника боржника повинні бути сумлінними. Для запобігання недобросовісних дій боржника з метою приховування майна, а також для усунення перешкод у з'ясуванні його істинного фінансового стану встановлені певні обмеження його діяльності. Зокрема, передбачено такий захід, як відсторонення керівника боржника від виконання ним своїх обов'язків. За наявності обставин, передбачених п. 4 ст. 64 Закону про банкрутство, в якості підстав для відсторонення керівника боржника тимчасовий керуючий повинен звернутися з мотивованим клопотанням до арбітражного суду. Підставою для такого клопотання може служити порушення п.п. 2 і 3 ст. 64 Закону про банкрутство, неподання всієї інформації, інші дії, що перешкоджають виконанню обов'язків тимчасового керуючого. Приводом звернення до арбітражного суду з клопотанням є також порушення керівником боржника вимог законодавства РФ. Якщо Суд вважає підстави клопотання достатніми, він виносить ухвалу про усунення керівника боржника від виконання обов'язків і покладає їх на тимчасового керуючого. У цьому випадку вся відповідальність за подальші неправомірні дії покладається на тимчасового керуючого.
Фінансове оздоровлення. Введення фінансового оздоровлення і призначення адміністративного керуючого також не тягне за собою відсторонення керівника боржника, тому що в період фінансового оздоровлення боржник ще не визнаний банкрутом і продовжує свою господарську діяльність. Проте в ході фінансового оздоровлення органи управління боржника здійснюють свої повноваження з обмеженнями, встановленими гл. V Закону про банкрутство.
З введенням фінансового оздоровлення продовжують діяти заборони, встановлені при введенні спостереження, щодо:
задоволення вимог засновника (учасника) боржника про виділ частки (паю) в майні боржника у зв'язку з виходом зі складу його засновників (учасників);
викупу боржником розміщених акцій або виплати їм дійсної вартості частки (паю);
виплати дивідендів та інших платежів за емісійних цінних паперів.
Наслідки порушення заборони щодо виділу частки (паю) в майні боржника у зв'язку з виходом зі складу його засновників (учасників), встановлені п. 5 ст. 103 Закону про банкрутство і тягнуть нікчемність відповідних угод. Порушення боржником заборони, встановленого для викупу ним розміщених акцій або виплати дійсної вартості частки (паю), а також заборони на виплату дивідендів та інших платежів за емісійних цінних паперів також тягнуть нікчемність відповідних угод на підставі п. 1 ст. 103 Закону про банкрутство та ст. 168 ГК РФ.
Здійснюючи свою діяльність в період фінансового оздоровлення, боржник обмежується в правах на вчинення певного кола операцій без згоди зборів кредиторів (комітету кредиторів), а також на прийняття деяких корпоративних рішень. Так, боржник не має права:
без згоди зборів кредиторів (комітету кредиторів) укладати угоди або кілька взаємопов'язаних угод, у здійсненні яких у нього є зацікавленість;
без згоди зборів кредиторів (комітету кредиторів) укладати угоди, які пов'язані з придбанням, відчуженням або можливістю відчуження прямо або побічно майна боржника, балансова вартість якого складає більше 5% балансової вартості активів боржника на останню звітну дату, що передує даті укладання угоди;
здійснювати операції, які тягнуть за собою видачу позик (кредитів), поручительств і гарантій, а також установа довірчого управління майном боржника;
здійснювати операції, що тягнуть за собою виникнення нових зобов'язань боржника у разі, якщо розмір грошових зобов'язань боржника, які виникли після введення фінансового оздоровлення, становить більше 20% суми вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів. Однак у цій нормі не вказується, яка дата повинна прийматися до уваги для визначення суми вимог, включених до реєстру вимог кредиторів. Законодавцем допущений прогалину в Законі про банкрутство, так як ця сума може змінюватися у зв'язку з включенням до реєстру вимог кредиторів нових вимог, а також з урахуванням можливого зменшення цієї суми у зв'язку з оскарженням кредиторами судових актів щодо встановлення розміру вимог.
Крім того, боржник не має права без згоди зборів кредиторів (комітету кредиторів) та осіб, які надали забезпечення, приймати рішення про свою реорганізацію. У разі порушення цієї норми Закону про банкрутство реєструючого органу слід відмовляти в реєстрації наслідків відповідної реорганізації.
Ряд угод або кількох взаємопов'язаних угод підпадають під інше обмеження в діяльності боржника. Ці угоди можуть відбуватися боржником тільки за згодою адміністративного керуючого. До них відносяться:
угоди, які тягнуть за собою збільшення кредиторської заборгованості боржника більш ніж на 5% суми вимог кредиторів, включених до реєстру вимог кредиторів на дату введення фінансового оздоровлення;
угоди, які пов'язані з придбанням, відчуженням або можливістю відчуження прямо або побічно майна боржника, за винятком реалізації майна, що є готовою продукцією (роботами, послугами), виготовленої чи реалізованої боржником у процесі звичайної господарської діяльності;
угоди, які тягнуть за собою поступку права вимоги або переведення боргу. Слід зауважити, що сам по собі переведення боргу (як розпорядча угода) не може порушувати прав і законних інтересів кредиторів, оскільки він не тягне за собою ні появи нового зобов'язання для боржника, ні зменшення його майна; угоди, які тягнуть за собою отримання позик ( кредитів).
Угоди, здійснені боржником в порушення вимог п.п. 3 та 4 ст. 82 Закону про банкрутство, можуть бути визнані недійсними за заявою осіб, які беруть участь у справі про банкрутство. Такі угоди є оспорімой.
У період фінансового оздоровлення керівник боржника може бути усунений арбітражним судом від посади. Це спрямовано на захист прав і законних інтересів кредиторів, а також осіб, які надали забезпечення. Тому розгляд цього питання арбітражним судом проводиться на підставі клопотання зборів кредиторів, адміністративного керуючого або надали забезпечення осіб (ст. 82 Закону про банкрутство).
Підставами для відсторонення керівника боржника від посади є:
1) неналежне виконання ним плану фінансового оздоровлення;
2) вчинення дій, що порушують права і законні інтереси кредиторів та (або) надали забезпечення осіб.
Дані обставини повинні бути доведені в засіданні арбітражного суду особою, що звернулася з клопотанням про відсторонення керівника боржника від посади.
У разі задоволення зазначеного клопотання згідно з п. 1 ст. 278 Трудового кодексу РФ трудовий договір з керівником боржника розривається у зв'язку з відстороненням його від посади.
Відсторонення керівника боржника підпорядковане порядку, передбаченому ст. 69 Закону про банкрутство.
Про відсторонення керівника боржника арбітражний суд виносить ухвалу, яка може бути оскаржена за правилами, встановленими ч. 3 ст. 223 АПК РФ.
Інститут відсторонення керівника боржника від посади, закріплений в Законі про банкрутство, не в повній мірі досягає цілей захисту прав і законних інтересів кредиторів, а також осіб, які надали забезпечення. У разі задоволення клопотання про відсторонення керівника боржника обов'язки останнього покладаються на нового керівника, чия кандидатура представляється відповідним колегіальним органом боржника, представником засновників (учасників), представником власника майна боржника-унітарного підприємства, а якщо така кандидатура не представлена, то виконання обов'язків покладається на одного із заступників керівника. За відсутності заступників керівника боржника виконання обов'язків керівника покладається на одного з працівників боржника (п. 4 ст. 69 Закону про банкрутство).
Керівник будь-якої юридичної особи, хоча і володіє певним ступенем самостійності при прийнятті рішень, на практиці часто діє у відповідності з волею засновників (учасників), власника майна боржника. Отже, якщо порушення, що послужили підставою для відсторонення керівника боржника від посади, відбувалися нею на виконання вказівок згаданих осіб, то останні, зберігаючи можливість визначати конкретну особу, на яку покладається виконання обов'язків відстороненого керівника, мають можливість і надалі давати такі ж вказівки новому керівникові боржника. Тому дієвий захист прав і законних інтересів кредиторів та осіб, які надали забезпечення, можлива лише в тому випадку, якщо обов'язки відстороненого керівника боржника покладаються на особу, юридично і фактично незалежне як від засновників (учасників) боржника, власника його майна, так і від кредиторів.
Порушення прав і законних інтересів кредиторів керівником боржника, які продовжують керувати його справами, за умови принципової неможливості усунення цих порушень могло б слугувати підставою для дострокового припинення фінансового оздоровлення за судовим актом, що стало б стримуючим чинником для керівника і засновників (учасників) боржника і власника майна боржника-унітарного підприємства.
Зовнішнє управління. У зовнішньому управлінні повноваження керівника боржника припиняються з дати введення судом зовнішнього управління, а управління справами покладається на зовнішнього керуючого. Дана норма кореспондує до ст. 278 ТК РФ, що передбачає можливість відсторонення від посади керівника боржника відповідно до законодавства про неспроможність (банкрутство). Між тим дана норма не перешкоджає можливості переведення керівника боржника за його згодою на іншу роботу (наприклад, заступником керівника або помічником зовнішнього керуючого), що обумовлено практичною доцільністю використання в ході зовнішнього управління досвіду роботи і знань сумлінних і кваліфікованих керівників боржника. Тим більше, що при затвердженні арбітражного керуючого в арбітражного суду не завжди є можливість затвердити фахівця, який володіє досвідом роботи у сфері діяльності боржника.
Для створення умов виконання зовнішнім керуючим своїх обов'язків з управління та розпорядження майном боржника органи управління боржника, тимчасовий або адміністративний керуючий протягом трьох днів з дати затвердження зовнішнього керуючого зобов'язані забезпечити передачу останньому бухгалтерської та іншої документації боржника, печаток і штампів, матеріальних та інших цінностей ( п. 2 ст. 96 Закону про банкрутство).
Інший наслідок введення зовнішнього управління - суттєве обмеження повноважень інших органів управління боржника (загальних зборів акціонерів, загальних зборів учасників, ради директорів та ін.) Вони не мають права, за деякими винятками, приймати будь-які рішення і здійснювати дії відносно боржника та його майна. Більшість їх повноважень переходить до зовнішнього керуючому. Однак законодавець у п. 2 ст. 94 Закону про банкрутство у вигляді закритого переліку зберіг за органами управління боржника повноваження приймати окремі рішення, які стосуються головним чином серйозних змін у майновому положенні боржника:
про внесення змін і доповнень до статуту товариства в частині збільшення статутного капіталу;
про визначення кількості, номінальної вартості оголошених акцій;
про збільшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом розміщення додаткових звичайних акцій;
про звернення з клопотанням до зборів кредиторів про включення до плану зовнішнього управління можливості додаткової емісії акцій;
про визначення порядку ведення загальних зборів акціонерів;
про звернення з клопотанням про продаж підприємства боржника; про заміщення активів боржника;
про обрання представника засновників (учасників) боржника; про укладення угоди між третьою особою або третіми особами та органами управління боржника, уповноваженими відповідно до установчими документами приймати рішення про укладення великих угод, про умови надання грошових коштів для виконання зобов'язань боржника;
інші необхідні для розміщення додаткових звичайних акцій боржника рішення.
Склад органів управління боржника та їх компетенція, порядок скликання і проведення зборів (засідань), порядок прийняття органами управління боржника рішень визначаються законодавством про юридичних осіб та установчих документів боржника.
Відновлення платоспроможності шляхом збільшення статутного капіталу боржника, створеного у формі товариства з обмеженою відповідальністю або товариства з додатковою відповідальністю, здійснюється за рахунок внесків учасників і (або) третіх осіб і передбачається планом зовнішнього управління майном боржника.
Рішення про внесення змін і доповнень до статуту товариства в частині збільшення статутного капіталу приймається органом управління боржника (п. 2 ст. 94 Закону про банкрутство).
З метою відновлення платоспроможності боржника-акціонерного товариства планом зовнішнього управління може бути передбачено збільшення статутного капіталу боржника шляхом розміщення додаткових звичайних акцій (ст. 114 Закону про банкрутство).
Головна особливість розміщення додаткових акцій у ході зовнішнього управління полягає в тому, що допускається розміщення тільки звичайних акцій і тільки по закритій підписці з наданням акціонерам боржника переважного права на їх придбання. Оплата розміщуваних додаткових звичайних акцій боржника здійснюється тільки грошима.
Термін розміщення додаткових звичайних акцій боржника не може перевищувати три місяці. Державна реєстрація звіту про підсумки розміщення додаткових звичайних акцій повинна бути здійснена не пізніше ніж за місяць до дати закінчення зовнішнього управління.
Термін, наданий акціонерам боржника для здійснення переважного права на придбання додаткових звичайних акцій боржника, становить 45 днів з дати початку розміщення зазначених акцій.
Необхідні для розміщення додаткових звичайних акцій боржника рішення (про визначення кількості, номінальної вартості оголошених акцій; про збільшення статутного капіталу акціонерного товариства шляхом розміщення додаткових звичайних акцій і ін) приймаються зборами акціонерів або радою директорів (спостережною радою) боржника в залежності від їх компетенцій, встановлених статутом боржника.
За органами управління боржника зберігається право відповідно до ст. 110 Закону про банкрутство прийняти рішення про продаж підприємства боржника та про визначення мінімальної продажної ціни, нижче якої підприємство не може бути продане. Це положення поширюється на всі види юридичних осіб, у власності яких знаходиться підприємство як майновий комплекс. Відсутність рішення органу управління боржника, уповноваженого відповідно до установчими документами приймати рішення про укладення великих угод, про продаж підприємства перешкоджає включенню цього заходу до плану зовнішнього управління. Заміщення активів боржника - це процедура створення в ході зовнішнього управління або конкурсного виробництва (ст. 141 Закону) на базі майна боржника одного або декількох відкритих акціонерних товариств. Визначальний чинник кількості створюваних АТ - можливість самостійного використання ними майна боржника для здійснення окремих видів діяльності.
Під активів для заміни боржника мається на увазі підприємство як майновий комплекс, до складу якого входить все майно боржника, призначений для здійснення підприємницької діяльності, включаючи майнові права, а також майно, закріплене за структурними підрозділами боржника. Заміщення активів шляхом створення на базі майна боржника одного або декількох ВАТ може бути включено в план зовнішнього управління на підставі рішення органу управління боржника, уповноваженого відповідно до установчими документами приймати рішення про укладення відповідних угод. Це можливо за умови, що за прийняття такого рішення проголосували всі кредитори, зобов'язання яких забезпечені заставою майна боржника. Відсутність такого рішення перешкоджає включенню даної міри до плану зовнішнього управління. Продаж акцій створених на базі майна Боржника одного або декількох ВАТ здійснюється на відкритих торгах у порядку, передбаченому ст. 110 Закону про банкрутство, і повинна забезпечити накопичення грошових коштів для погашення вимог усіх кредиторів.
На жаль, ст. 115 Закону про банкрутство регулює не всі основні питання, пов'язані з заміщенням активів боржника. Так, не зрозуміло, ким затверджується статут створюваного товариства (товариств) і ким визначається його зміст (наприклад, найменування товариства, кількість, номінальна вартість акцій, структура і компетенція органів управління); які правові наслідки розміщення акцій не в повному обсязі і правові наслідки недостатності грошових коштів від продажу акцій для задоволення всіх вимог кредиторів.
З метою припинення провадження у справі про банкрутство засновники (учасники) боржника або третя особа (треті особи) має право у будь-який час до закінчення зовнішнього управління виконати зобов'язання боржника перед кредиторами, включеними до реєстру кредиторів.
Пункт 1 ст. 113 Закону про банкрутство передбачає два способи виконання зобов'язань боржника:
задоволення всіх вимог кредиторів засновниками (учасниками) боржника, третьою особою (третіми особами); надання цими особами боржника грошових коштів, достатніх для задоволення усіх вимог кредиторів.
Незалежно від способу задоволення вимог кредиторів важливо, щоб обсяг фінансування виявився достатнім для повного задоволення вимог кредиторів відповідно до реєстру вимог кредиторів, а не тільки вимог конкурсних кредиторів У цьому випадку засновники (учасники) боржника або третя особа (треті особи) зобов'язані у письмовій формі повідомити арбітражного керуючого і кредиторів про початок задоволення вимог кредиторів. Після отримання першого повідомлення арбітражним керуючим виконання зобов'язань боржника перед кредиторами від інших осіб не приймається. Якщо особа, що направило повідомлення, не почне виконання зобов'язань у тижневий термін після подання відповідного повідомлення або у місячний термін не задовольнило вимоги кредиторів відповідно до п. 4 ст. 113 Закону про банкрутство, повідомлення вважається недійсним.
При задоволенні вимог кредиторів або надання боржникові грошових коштів засновниками (учасниками) боржника або третьою особою (третіми особами) кредитори боржника зобов'язані прийняти таке задоволення, а боржник зобов'язаний задовольнити вимоги кредиторів і уповноважених органів за рахунок наданих йому коштів. Грошові кошти вважаються наданими боржникові на умовах договору безпроцентної позики, термін якого визначено моментом вимоги, але не раніше закінчення терміну, на який була введена процедура зовнішнього управління.
Допускається укладення угоди між третьою особою (третіми особами) та органами управління боржника, уповноваженими відповідно до установчими документами приймати рішення про укладення великих угод, про інші умови надання грошових коштів для виконання зобов'язань боржника.
Організація та проведення зборів (засідань) органів управління боржника вимагають певних витрат. Оскільки зовнішнє управління передбачає економію коштів боржника на цілі, не пов'язані з реалізацією заходів щодо відновлення його платоспроможності, кошти, витрачені на проведення зборів (засідань) органів управління боржника, можуть бути відшкодовані за рахунок боржника, якщо це передбачено планом зовнішнього управління. В іншому випадку питання про джерело фінансування має бути вирішене засновниками (учасниками) боржника або особами, які є його членами.
Конкурсне виробництво. Повноваження органів управління в ході проведення конкурсного управління найбільш обмежені в порівнянні з іншими процедурами банкрутства. Це пояснюється, як правило, неможливістю відновлення платоспроможності боржника, внаслідок чого на даному етапі відбувається розпродаж його активів.
З дати прийняття арбітражним судом рішення про визнання боржника банкрутом і про відкриття конкурсного виробництва керівник боржника відсторонюється від посади у тому ж порядку, що і при ліквідації організації. Також припиняються повноваження інших органів управління боржника, за винятком повноважень, пов'язаних з прийняттям рішень про укладання великих угод і про укладення угод про умови надання грошових коштів третьою особою (третіми особами) для виконання зобов'язань боржника.
Протягом трьох днів з дати затвердження конкурсного керуючого органи управління боржника забезпечують передачу бухгалтерської та іншої документації конкурсному керуючому. Іноді зазначені органи не здійснюють таких дій. У цьому випадку конкурсний керуючий має право звернутися в порядку, встановленому ст. 60 Закону про банкрутство, із заявою з приводу їхньої бездіяльності в арбітражний суд. І той має право видати виконавчий лист у тому випадку, якщо дані органи у встановлений арбітражним судом строк не скоїли зазначені дії. Необхідно звернути увагу на те, що у разі непередачі органами управління боржника бухгалтерської та іншої документації, печаток і штампів, матеріальних та інших цінностей боржника конкурсному керуючому органи управління і керівник боржника несуть відповідальність згідно з чинним законодавством, в тому числі кримінальну (ст. 195 КК РФ).
Протягом місяця з дати закінчення проведення інвентаризації та оцінки майна боржника конкурсний керуючий зобов'язаний представити зборам кредиторів (комітету кредиторів) на затвердження пропозиції про порядок, строки та умови продажу майна боржника. Однак на відміну від процедури зовнішнього управління при продажу майна боржника, встановленої ст.ст. 110 і 111 Закону про банкрутство, мінімальна ціна продажу майна органами управління боржника не визначається. Також органи управління боржника не беруть участь у прийнятті рішення про заміщення активів боржника в ході конкурсного виробництва (ст. 141 Закону про банкрутство).
Єдиним повноваженням, яке не переходить до конкурсного керуючого від органів управління боржника, є схвалення крупної операції або операції з зацікавленістю в порядку, встановленому установчими документами та відповідними федеральними законами у разі прийняття рішення власником майна боржника-унітарного підприємства, засновниками (учасниками) боржника або третім особою (третіми особами) одночасно задовольнити всі вимоги кредиторів відповідно до реєстру вимог кредиторів або надати боржникові грошові кошти, достатні для задоволення всіх вимог кредиторів відповідно до реєстру вимог кредиторів у порядку і на умовах, які передбачені ст. 125 Закону про банкрутство.
Таким чином, органи управління боржника при введенні в його відношенні до кожної з процедур банкрутства володіють визначеними Законом про банкрутство повноваженнями, що дозволяють боржникові в період проведення процедур банкрутства відновити платоспроможність і після розрахунку з кредиторами продовжити свою господарську діяльність або бути ліквідованим, але вже не в рамках банкрутства , а в порядку, передбаченому ст. 61 ЦК РФ. [19]
Підводячи короткий підсумок викладеного, слід зауважити, що, розуміючи необхідність забезпечення прав кредиторів у справах про банкрутство, забезпечувальні заходи (в широкому значенні цього терміна) не повинні тягти за собою необгрунтоване обмеження прав акціонерів товариства-боржника. У таких справах важливе дотримання балансу інтересів не тільки кредиторів і суспільства-боржника, але і його акціонерів.
Однак, аналізуючи весь спектр прав акціонерів через призму процесів про неспроможність, можна зробити наступний висновок: вже напередодні банкрутства простежується усікання прав акціонерів як носять майновий, так і управлінський характер. З введенням процедури банкрутства відносно акціонерного товариства чільну позицію в цьому процесі займають аж ніяк не акціонери, а кредитори. Саме вони визначають долю організації-банкрута, розпоряджаються його майном і розподіляють конкурсну масу. Таким чином, процедура банкрутства, введена як би «ззовні», без прийняття про це добровільного рішення власниками організації, може вкрай негативно вплинути на долю активів підприємства.

5. Механізми впливу на результати банкрутства у процедурах неспроможності
5.1 Правові можливості кредиторів під час здійснення впливу в процедурах банкрутства
Сучасне законодавство про банкрутство, як зазначає Є.А. Васильєв, вирішує ряд практично важливих питань: охорона інтересів кредиторів від недобросовісних дій боржника; охорона інтересів одних кредиторів від недобросовісних дій інших кредиторів; охорона інтересів боржника від несумлінних дій його кредиторів [20].
У залежності від того, чиїм інтересам - боржника або кредитора - законодавець віддає пріоритет, розрізняють радикально-продолжніковскую, помірно-продолжніковскую, нейтральну, помірно-прокредиторським, радикально-прокредиторським системи банкрутства [21].
М.В. Телюкіна як критерій визначення спрямованості правової системи банкрутства виділяє окремі елементи, що визначають правове становище кредиторів: конкретні можливості з ініціювання конкурсного процесу; обсяг прав, якими наділений кредитор; можливості за зверненням кредиторів до суду зі скаргами на дії боржника або керуючих, порядок визначення кількості голосів , якими володіє на зборах конкретний кредитор; порядок допуску до участі у зборах кредиторів; можливість кредиторів, чиї вимоги забезпечені заставою майна боржника, вилучити предмет застави та отримати переважне задоволення з його вартості й ін [22].
При продолжніковской системі, застосовуваної, наприклад, у США та Франції, основна увага приділяється відновних процедур банкрутства, забезпечення прав кредиторів при цьому не є головним завданням. Навпаки, у Великобританії, де найбільш яскраво виражена прокредиторським спрямованість законодавства про неспроможність (банкрутство), у главу кута ставиться захист інтересів кредиторів.
Закон про банкрутство 1992 року, на думку В.В. Витрянского, "представляв собою спробу об'єднати чисто еклектичним чином елементи різних систем неспроможності (банкрутства), що застосовуються в різних країнах" [23]. Зважаючи на низку істотних недоліків, виявлених судовою практикою, Закон не забезпечував ні права кредиторів, ні боржника. Тому абсолютно зайве говорити про його прокредіторской або продолжніковской спрямованості.
По аналізу різних правових параметрів, таких як поводження з правами забезпечених кредиторів, можливості формування конкурсної маси за рахунок майна, переданого боржникові на договірній основі в користування чи у володіння, по можливості реабілітації боржника, по можливості задоволення вимог кредиторів за рахунок третіх осіб, керуючих справами боржника, і по ряду інших параметрів В.В. Витрянский зробив висновок про те, що закон 1998 року не можна в повному розумінні віднести ні до "прокредиторським", ні до "продолжніковскім". Його місце, як зазначає автор, - "золота середина" [24].
Чинний Закон про банкрутство вже тільки тому, що він включає додатково до існуючих реабілітаційним процедурам нову реабілітаційну процедуру - фінансове оздоровлення, можна сміливо було б відносити до числа "продолжніковскіх" законодавчих актів. Такого погляду дотримується В.В. Витрянский, відзначаючи, що новий Закон про банкрутство відрізняється від раніше діючого законодавства своєї явно вираженої реабілітаційної спрямованістю. Основним свідченням цього є нова, досі невідома процедура банкрутства - фінансове оздоровлення боржника [25]. Закон 2002 року, на думку С.Є. Андрєєва, може бути охарактеризований як помірно-продолжніковскій з переважанням реабілітаційних процедур банкрутства; законодавство про банкрутство знову зрушилася у бік захисту інтересів боржника, збереження його функціональності навіть з певним збитком для кредиторів [26].
Таким чином, мета конкурсного процесу полягає не тільки в тому, щоб попередити захоплення цінностей з боку одного кредитора на шкоду іншим і знайти спосіб найбільш справедливого розподілу цінностей між декількома кредиторами, з яких жоден не може бути задоволений повністю [27], вона значно ширше . Головне в правовому регулюванні конкурсних відносин - узгодити інтереси всіх учасників, залучених в процес банкрутства, знайти розумний баланс приватних і публічних інтересів і в кінцевому підсумку забезпечити стійкість цивільного обороту.
Все це, безумовно, так. Однак, розглянемо правовий статус конкурсного кредитора з точки зору можливості його впливу на конкурсний процес у своїх інтересах, в тому числі, і з метою «поглинути» компанію-боржника, використовуючи цілком законні механізми процедур банкрутства.
Законодавство про банкрутство розкриває поняття кредитора, виходячи за рамки загального цивільно-правового розуміння.
конкурсні кредитори є особами, які беруть участь у справі про банкрутство, що дає їм право активно впливати на конкурсний процес.

5.2 Форми участі кредитора в конкурсному процесі
Найбільший вплив на розвиток конкурсного процесу кредитор може надати шляхом висловлення своєї волі на зборах кредиторів.
Формою вираження кредиторами своєї волі є голосування з питань, які віднесені законом до компетенції зборів кредиторів. Право голосу мають не всі кредитори боржника, це прерогатива конкурсних кредиторів та уповноважених органів.
Конкурсні відносини характеризує те, що вони грунтуються на передбаченому законом примус меншості більшістю кредиторів, а отже, через неможливість вироблення єдиної думки іншим чином, воля сторін у даному випадку формується з особливих принципам.
Виходячи з майнового характеру вимог кредиторів до боржника в основу визначення кількості голосів, яким володіють кредитори, покладена залежність кількості голосів, що належать кожному кредитору, від розміру його вимог до боржника. Згідно зі ст. 15 Закону про банкрутство рішення зборів кредиторів з питань, поставлених на голосування, приймаються за загальним правилом більшістю голосів від загального числа голосів конкурсних кредиторів та уповноважених органів або від числа голосів конкурсних кредиторів та уповноважених органів, присутніх на зборах кредиторів.
Отже, при прийнятті рішень на зборах кредиторів приймається до уваги воля більшості кредиторів, обумовлена ​​не кількістю кредиторів, а сумою їх вимог до боржника. Це означає, що принцип рівних прав не гарантує кожному кредитору рівних можливостей у ході проведення процедур банкрутства, оскільки закон захищає загальний, а не приватний інтерес окремої кредитора.

5.3 Права кредиторів при ініціюванні справи про неспроможність (банкрутство)
Право кредиторів на ініціювання процесу банкрутства є важливим способом захисту їхніх громадянських прав.
5.3.1 Права кредиторів при виборі процедур банкрутства
Конкурсний процес утворюють окремі стадії або процедури банкрутства. Вибір тієї чи іншої процедури банкрутства, іменований процесуальним плюралізмом, важливий для кредиторів, боржника та інших учасників конкурсних відносин, так як вони передбачають різні правові режими реалізації суб'єктивних прав і різну ступінь обмеження цих прав.
Виходячи з того що неспроможність представляє собою все ж комерційну проблему, тільки вирішувану правовими засобами, результати аналізу фінансового стану боржника повинні б визначати вибір процедур банкрутства. Однак норми Закону 2002 року не відводять аналізу фінансового стану боржника вирішального значення при виборі процедур банкрутства. Кредитори - і тільки вони вибирають подальшу долю боржника. Навіть при наявності явної можливості відновити платоспроможність боржника в ході зовнішнього управління, кредитор, у якого більшістю голосів, має право наполягати на переході до конкурсного виробництва, і тим самим прискорити продаж активів підприємства.
Ситуація, коли можуть виявитися неврахованими інтереси більшості кредиторів, обумовлена ​​тим, що кількість голосів, що належать конкурсному кредитору, визначається сумою його вимог.
При цьому, вкрай цікаві в рамках досліджуваної проблеми законодавчо встановлені умови введення фінансового оздоровлення під час банкрутства підприємства.
Фінансове оздоровлення має деякі риси зовнішнього управління і мирової угоди, однак не є механічним з'єднанням окремих положень названих процедур, представляючи собою якісно новий юридичний інструментарій [28].
Важливе значення має та обставина, що правом на звернення до зборів кредиторів з клопотанням про введення фінансового оздоровлення наділяються і так звані треті особи, які можуть скористатися даною процедурою банкрутства для отримання контролю над майном боржника та його органами управління [29].
Складність вирішуваних при банкрутстві завдань, протилежність інтересів різних суб'єктів конкурсних відносин в достатній мірі передбачають обмеження їх прав заради досягнення головних цілей конкурсного процесу. Тому в юридичній літературі існує думка, що там, де право кредиторів визначати спрямованість конкурсного процесу межує із свавіллям, пов'язане з порушенням прав та інтересів інших учасників конкурсних відносин, рішення кредиторів про вибір процедури банкрутства не повинно мати правового значення. [30]
5.3.2 Вплив кредиторів на реалізацію процедур банкрутства
Повноваження кредиторів при реалізації процедур банкрутства не визначаються простою сумою їх прав, а залежать від цілого ряду факторів і, в чималому ступені, від правомочностей інших учасників конкурсних відносин, а також арбітражного суду, який розглядає справу про банкрутство.
З моменту введення процедур банкрутства настає якісно інший правовий режим, при якому кредитори не вільні у реалізації своїх суб'єктивних прав. Правові наслідки введення різних процедур банкрутства схожі в тому, що вони більшою чи меншою мірою обмежують свободу дій кредиторів. Це проявляється не тільки в забороні пред'явлення вимог в індивідуальному порядку, але і в особливому режимі виконавчого виробництва, заборону заліку, відступного, у введенні мораторію на задоволення вимог, особливому порядку обчислення неустойки та інші обмеження прав кредиторів (ст. 63, 81, 94, 95, 126, 142 Закону 2002 року). Режим таких юридичних обмежень іноді іменується в юридичній літературі режимом всеосяжного мораторію [31].
Необхідне обмеження прав кредиторів компенсується шляхом надання кредиторам права спрямовувати та контролювати проведення процедур банкрутства. При аналізі правових систем регулювання неспроможності велика увага приділяється вивченню механізму, який надає можливість кредиторам впливати на напрям і хід процедур банкрутства [32].
Максимальний вплив на розвиток процедур банкрутства, як ми зазначали в § 3 гл. I цього дослідження, кредитори можуть надати допомогою виразу своєї волі в колегіальних органах кредиторів. Компетенція зборів та комітету кредиторів у частині впливу на розвиток процедур банкрутства і контролю за їх проведенням, як вона визначена в Законі 2002 року, дозволяє зробити загальний висновок, що кредитори в таких питаннях, як призначення арбітражних керуючих та контроль за їх діяльністю, визначення порядку здійснення реабілітації та ліквідації боржника, наділені значним обсягом повноважень. Проте більшою мірою важливий не сам набір прав, а те, наскільки кредитор реально може ними розпорядитися і чинити ефективний вплив на хід конкурсного процесу.
Призначення і відсторонення арбітражних керуючих
Перший і найбільш важливе питання, яке виникає одночасно з вибором процедур банкрутства, це призначення арбітражних керуючих.
В даний час при призначенні арбітражних керуючих застосовується такий критерій, як незалежність від зацікавлених осіб [33]. Дійсно, найбільш бажана при проведенні процедур банкрутства незаангажована постать арбітражного керуючого, який володіє спеціальними знаннями в області антикризового управління. Відсутність особистої зацікавленості і компетентність дозволять арбітражному керуючому діяти розумно і сумлінно в інтересах кредиторів та боржника і в кінцевому підсумку досягти цілей конкурсного процесу.
За Законами 1992 і 1998 років принцип незалежності забезпечувався правом кредиторів вибирати арбітражного керуючого і правом суду призначати запропоновану кредиторами кандидатуру арбітражного керуючого. При цьому не виключався як конкурсний відбір керуючих, так і пряме призначення судом із числа осіб, зареєстрованих в арбітражному суді в якості арбітражних керуючих (п. 4. Ст. 12 Закону 1992 року, ст. 59, 71, 72 Закону 1998 року).
У зв'язку з тим, що встановлені в Законі 1998 правила допускали можливість призначення в якості арбітражних керуючих зацікавлених осіб, пропонувалося позбавити кредиторів права представляти суду кандидатуру арбітражного керуючого і наділити цим правом боржника [34]. Законодавець вважав, що існуючий порядок призначення арбітражних керуючих не забезпечує незалежність арбітражного керуючого, і встановив в закон 2002 року принципово інший підхід, суть якого така.
Якщо з закону 1998 року затвердження кандидатури арбітражного керуючого було прерогативою конкурсних кредиторів і суд при призначенні арбітражних керуючих мав великі дискреційні повноваження (ст. 71), то за Законом 2002 кредитори мають тільки право у заяві про визнання боржника банкрутом вказати професійні вимоги до кандидатури арбітражного керуючого (п. 2 ст. 39). Крім цього, кредитор-заявник або представник зборів кредиторів має право відвести одну кандидатуру арбітражного керуючого, зазначену в списку кандидатур, представлених саморегулюючої організацією арбітражних керуючих (п. 4 ст. 45). Пропонований законодавцем механізм призначення арбітражного керуючого в будь-якому випадку замикається на саморегулівної організації, яка по суті і визначає арбітражних керуючих на конкретний об'єкт банкрутства. Кредитори практично усунуті від участі у виборі арбітражних керуючих, а арбітражний суд просто позбавлений дискреційних повноважень, так як завжди зобов'язаний призначити одну із запропонованих саморегулюючої організацією кандидатур арбітражних керуючих, якщо вона буде відповідати формальним вимогам, встановленим у ст. 20 Закону про банкрутство.
Такий порядок призначення арбітражних керуючих було піддано справедливій критиці. На думку В.В. Витрянского, новий Закон містить норми, що ставлять арбітражного керуючого в повну залежність від саморегулівних організацій, що претендують на монополізацію послуг у галузі антикризового управління [35] ".
В даний час законодавчо об'єднані обидва механізми, надавши кредиторам право при зверненні до суду з заявою кредитора або при переході до чергової процедурі банкрутства заявляти як конкретну кандидатуру арбітражного керуючого, так і саморегульовану організацію, з числа членів якої арбітражний суд призначає кандидатуру арбітражного керуючого.

6. Деякі способи мінімізації ризику втрати контролю над підприємством при загрозі банкрутства і в процесі банкрутства
Необхідно відзначити, що ні в Законі «Про неспроможність (банкрутство)», ні в численних публікацій на цю тему докладно не зачіпається тема захисту інтересів акціонерів товариства-боржника, а головний акцент робиться на захист інтересів кредиторів, тому що найчастіше саме кредитори вважаються (під багатьох випадках небезпідставно) потерпілою стороною, які позбулися своїх ресурсів.
Потенційними жертвами замовних банкрутств все частіше стають регіональні компанії малого і середнього бізнесу - найбільш численна і незахищена частина підприємств. Однак при дотриманні певних правил компанія може уникнути порушення проти неї справи про неспроможність.
При навмисному банкрутство недоброзичливці на формальних чи законних підставах домагаються визнання неспроможним цілком платоспроможне підприємство. Небезпека втрати контролю над активами і ворожого поглинання існує завжди. При цьому необхідно звернути увагу на наступні тенденції [36]:
- Вартість компаній, схильних до захоплень, рік у рік зменшується. Потенційними жертвами все частіше стають об'єкти малого і середнього бізнесу - найбільш численна і незахищена частина підприємств;
- Хвиля захоплень переміщається в регіони;
- Адміністративний ресурс як і раніше грає вирішальну роль при захопленні бізнесу [37].
Повністю усунути всі ризики замовного банкрутства не можна, їх можна тільки мінімізувати. Це твердження стосується підприємств усіх форм власності.
6.1 Ризики напередодні банкрутства і механізми його запобігання
Розглянемо деякі ризики, що створюють передумови для недружнього поглинання за допомогою банкрутства.
Небезпечна заборгованість
Багато підприємств самі створюють дуже небезпечні передумови для захоплення активів. Серед найбільш часто зустрічаються ризиків - недотримання договірних термінів розрахунків за угодами.
Суть ризику
Терміни виконання зобов'язань на практиці нерідко відхиляються від графіку, в тому числі і більше, ніж на три місяці. Проте сторони, як правило, не вносять відповідні зміни до умов договорів. Не менш небезпечна низька платіжна дисципліна - розрахунки здійснюються із запізненням, після неодноразових нагадувань контрагентів. Причиною цього може служити і непрофесіоналізм менеджера, який бере участь у формуванні реєстру платежів. Ці обставини можуть призвести до початку судочинства про банкрутство підприємства.
Якщо зацікавлені особи не є кредиторами компанії, то вони зазвичай скуповують її прострочену заборгованість у третіх осіб. У договорах рідко вводиться заборона на переуступку права вимоги боргу без згоди боржника. Наприклад, у травні 2001 року компанія «Марк-Трейд» придбала за договором цесії у компанії «Рибінсктехнокабель» право вимоги заборгованості по орендній платі. Згодом новий кредитор звернувся до суду із заявою про визнання боржника банкрутом. Беручи до уваги, що на момент подачі позовної заяви кредиторська заборгованість була прострочена понад три місяці, судді задовольнили вимогу позивача (постанова ФАС Волго-Вятського округу від 21.03.02 № А82-Б/84-2001).
Механізм запобігання.
Контроль коефіцієнтів. Насамперед в компанії потрібно налагодити систему фінансового аналізу і на постійній основі відстежувати коефіцієнти платоспроможності, фінансової стійкості, ділової активності.
У разі погіршення їх значень слід проаналізувати угоди та дії менеджменту в даному періоді. Найбільш пильну увагу слід приділити операціях, умови яких не відповідають ринковим: бартерні операції, операції з майном, без якого неможлива основна діяльність боржника, і т.д.
Крім того, необхідний постійний контроль структури балансу. Умови, коли вона визнається незадовільною, а саме підприємство - неплатоспроможним, визначені Методичних становищем з оцінки фінансового стану підприємства і встановлення незадовільної структури балансу. Зокрема, коефіцієнт поточної ліквідності повинен бути не менше 2, коефіцієнт забезпеченості власними засобами - не менше 0,1.
Не слід допускати виникнення простроченої кредиторської заборгованості в розмірі вище 100 тис. руб. на термін більше трьох місяців. Усунути таку потенційно небезпечну ситуацію можна шляхом реструктуризації временнoй складової боргу (відстрочення або розстрочення платежів), а також припинити зобов'язання новацією або наданням відступного. Так, реструктуризація заборгованості ВАТ «ЗІЛ» по платежах до бюджету і в позабюджетні фонди дозволила призупинити застосування примусового стягнення боргу з підприємства (див. постанову Уряду РФ від 22.09.06 № 586 «Про реструктуризацію заборгованості відкритого акціонерного товариства« Завод імені Лихачова »). [38]
Перед подачею заяви про початок процедури банкрутства вимоги кредитора мають бути підтверджені рішенням суду
Якщо досягти компромісу з кредитором не вдасться, то можна вдатися до рефінансування заборгованості, наприклад шляхом залучення банківських кредитів.
Включення в господарські договори з партнерами умови про розгляд спорів у третейському суді дозволить при виникненні розбіжностей самостійно вибрати і місце розгляду, і кваліфікованих суддів (статті 2 і 20 Федерального закону від 24.07.02 № 102-ФЗ «Про третейські суди в Російській Федерації») .
У разі високої ймовірності банкрутства має сенс за допомогою «своїх» кредиторів штучно сформувати додаткову кредиторську заборгованість. Згодом це може дозволити компанії отримати більшість у майбутньому зборах кредиторів та впливати на хід процедури банкрутства.
У разі задоволення всіх вимог кредиторів провадження у справі припиняється
Внутрішньокорпоративні конфлікти
Розбіжності між власником бізнесу та керівництвом підприємства або всередині групи власників можуть спровокувати навмисне банкрутство компанії.
Суть ризику
Менеджмент може навмисно вчиняти дії, спрямовані на погіршення фінансового стану компанії: нарощувати кредиторську заборгованість, скорочувати потік коштів на її погашення під приводом фінансування більш пріоритетних напрямків, виводити активи і замінювати їх менш ліквідними, неповно або несвоєчасно сплачувати податки.
Так, генеральний директор компанії «Втормет» з метою приведення її до неплатоспроможності та заподіяння шкоди акціонерам уклав кілька спірних угод. Зокрема, він умисно порушував графік та обсяги поставок за укладеними договорами, накопичуючи таким чином кредиторську заборгованість. Зі складу активів підприємства були виведені основні виробничі фонди: обладнання та інше майно були реалізовані за заниженою ціною (без проведення ринкової оцінки). Згодом це стало причиною визнання компанії банкрутом і ліквідації (визначення Верховного суду РФ від 12.10.05 № 50-Д05-22). Відзначимо, що за підсумками судових розглядів генеральний директор був притягнутий до кримінальної відповідальності.
Механізм запобігання
Наявність систем внутрішнього контролю і внутрішнього аудиту в компанії дозволяє знизити ймовірність шахрайств і порушень з боку топ-менеджменту [39].
Також слід прагнути локалізувати внутрішньокорпоративні конфлікти.
Податкове банкрутство
Один із способів банкрутства - так зване податкове, воно можливе, якщо компанія не виконує свої податкові зобов'язання.
Суть ризику
При наявності в організації прострочених зобов'язань перед бюджетом податковий орган може прийняти рішення про визнання боржника банкрутом і направити до арбітражного суду відповідну заяву (пункти 2 і 3 постанови Уряду РФ від 29.05.04 № 257 «Про забезпечення інтересів Російської Федерації як кредитора у справах про банкрутство і в процедурах банкрутства »). [40]
Підстави для порушення справи про банкрутство підприємства залишаються колишніми. Однак інспекція повинна буде дотримати процедуру примусового стягнення податку: мати на руках вступило в силу рішення суду (п. 3 ст. 6, п. 2 ст. 41 Закону № 127-ФЗ). За підсумками примусового стягнення вимоги податківців можуть бути частково виконані, загальна сума заборгованості може знизитися і скласти менше 100 тис. руб. У цьому випадку судді залишать заяву податкового органу без розгляду і припинять виробництво у справі про банкрутство (див., наприклад, постанова ФАС Волго-Вятського округу від 01.06.07 № А82-7344/2006-30-Б/408).
Яскравим і одним з останніх прикладів податкового банкрутства служить ситуація з великим виробником лікеро-горілчаної продукції - ВАТ «міна». На думку багатьох фахівців, приводом для початку процедури банкрутства послужило не тільки наявність заборгованості з податків, але й неефективні дії найманого менеджменту, не виключено, що умисні.
Механізм запобігання
Щоб уникнути податкового банкрутства, потрібно дотримуватися вже згаданих заходів - здійснювати платежі за графіком, не допускати пропуску строків розрахунку з бюджетом. Податкові платежі для компанії повинні включатися у пріоритетні і проводитися по можливості в першу чергу.
Рішення про ліквідацію
Законодавчо встановлено, що величина чистих активів організації не може бути менше розміру статутного капіталу (п. 3 ст. 20 Федерального закону від 08.02.98 № 14-ФЗ «Про товариства з обмеженою відповідальністю», п. 4 ст. 35 Федерального закону від 26.12 .95 № 208-ФЗ «Про акціонерні товариства»).
Суть ризику
Якщо до закінчення другого і кожного наступного фінансового року вартість чистих активів виявиться нижче статутного капіталу, то товариство зобов'язане оголосити про його зменшення до розміру, який не перевищує вартості чистих активів. Якщо протягом того ж часу вартість чистих активів буде менше мінімальної величини статутного капіталу, то компанія повинна прийняти рішення про ліквідацію.
Не зробивши ні того, ні іншого, компанія стає дуже вразлива: кредитори мають право вимагати від неї дострокового припинення або виконання зобов'язань і відшкодування збитків. У такій ситуації орган, який здійснює державну реєстрацію юридичних осіб, має право пред'явити до суду вимога про ліквідацію компанії.
Юридична особа може бути ліквідовано і в добровільному порядку - за рішенням акціонерів (п. 2 ст. 61 ЦК РФ). Відзначимо, що якщо вартості майна ліквідованого боржника буде недостатньо для задоволення вимог кредиторів, то в його відношенні може бути ініційована процедура банкрутства (ст. 224 Закону № 127-ФЗ, постанова ФАС Волго-Вятського округу від 24.09.07 № А29-8152/2006 -3Б).
Законною підставою для початку процесу ліквідації підприємства є сам факт перевищення розміру статутного капіталу над величиною чистих активів. При цьому для початку ліквідації підприємства достатньо, щоб в його історії були періоди невідповідності величини чистих активів і статутного капіталу. Таким чином, навіть якщо на поточний момент до підприємства немає ніяких претензій, воно може бути ліквідоване за минулі «гріхи». Так, в одній із справ рішення про ліквідацію компанії було прийнято в 2001 році. Підставою послужила негативна величина чистих активів підприємства в 1998-2000 роках. Дана організація була визнана банкрутом як ліквідується боржник (постанова Арбітражного суду м. Москви від 27.01.03 № А40-15139/01-65-94).
Механізм запобігання
На практиці розмір статутного капіталу нерідко перевищує величину чистих активів. При цьому зовсім необов'язково компанія є фінансово нестійкою. Наприклад, в ході реструктуризації підприємство позбавляється від непрофільних активів (реалізація зайвих виробничих площ, обладнання), як наслідок, обсяг чистих активів стає нижче розміру статутного капіталу. Оскільки реструктуризація бізнесу - процес тривалий, власники часто очікують його завершення і тільки потім вносять зміни до статуту. Це може зіграти на руку недружнім кредиторам і дати їм можливість звернутися до суду з вимогою про виконання зобов'язань та відшкодування завданих їм збитків. Тому потрібно дуже чітко контролювати величину чистих активів і своєчасно вносити до статуту всі необхідні зміни.
Організація може прийняти ряд заходів, спрямованих на забезпечення схоронності активів навіть у випадку банкрутства. Наприклад, має сенс розділити бізнес на кілька юридично незалежних компаній, які є елементами єдиної структури. У таких умовах недоброзичливцям буде досить складно встановити повний контроль над бізнесом. Реалізація сценарію замовного банкрутства стане вельми сумнівною.
Також можна створити додаткове обтяження власного майна, наприклад шляхом передачі в заставу дружнім компаніям або банкам (в забезпечення кредиту або позики).
Ризикову діяльність (закупівля сировини, реалізація) рекомендується відокремити від виробничої діяльності та володіння активами. Якщо мова йде про групу підприємств, то цінні активи слід оформити на окрему компанію. Таким чином, при нападі на операційну компанію «загарбники» не зможуть підібратися до нерухомості. Тут працює правило «не класти всі яйця в одну корзину».
Незважаючи на всю складність процедури банкрутства, до групи ризику може потрапити будь-який господарюючий суб'єкт, незалежно від форми власності або виду діяльності. Тому основним завданням власника стає забезпечення чіткого контролю над усіма процесами компанії, грошовими надходженнями і платежами. [41]
Які цілі при банкрутстві товариства-боржника можуть переслідувати кредитори? Чим банкрутство може бути вигідно для кредиторів? Цілі можуть бути різні, виділимо основні:
а) повернути борг (витребувати свою дебіторську заборгованість у суспільства-боржника);
б) придбати майно товариства-боржника;
в) усунути конкурента в особі суспільства-боржника.
Цілі власників при банкрутстві товариства-боржника можуть бути наступними:
а) збереження бізнесу;
б) ліквідація бізнесу, але збереження частини майна під своїм контролем.
Якщо власник хоче будь-що-будь зберегти суспільство, то головна мета у процедурі банкрутства буде введення фінансового оздоровлення. Якщо власник має на меті законно ліквідувати бізнес (позбутися вантажу боргів, відповідальності і т.д.), то головна мета буде збереження, по можливості, контролю над майном, що перебуває на балансі товариства-боржника, щоб згодом придбати, або, зберегти його частина після сплати всіх боргів згідно з вимогами кредиторів.
Тому баланс інтересів в процедурах банкрутства досягти важко і можливо в двох випадках:
а) при бажанні власників товариства-боржника зберегти бізнес, а кредиторам повернути борги;
б) при бажанні власників ліквідувати бізнес, а кредиторам повернути борги.
Як у випадку а), так і у випадку б) інтереси кредиторів (повернути борг) і інтереси власників (зберегти бізнес або його ліквідувати) перетинаються. Це той рідкісний випадок в Росії, характерний лише для невеликих товариств, що не мають на своєму балансі нерухомість або землі, коли захист інтересів власника безпосередньо корелює із захистом інтересів кредиторів. У всіх інших випадках відбувається конфлікт інтересів.
Наприклад, якщо кредитор зацікавлений у майні боржника, то збудження процедури банкрутства проти боржника є для нього не інструментом отримання свого боргу, а інструментом захоплення його власності, використовуючи корумпованих суддів і продажних керівників. Захист інтересів акціонерів товариства-боржника буде заснована на спробах зберегти контроль над майном, яке прагне отримати кредитор.
6.2 Виконавче судочинство або банкрутство?
Захистити свої права і відстояти свої економічні інтереси кредитори можуть в рамках виконавчого судочинства, не вдаючись до процедур банкрутства. Однак виконавче судочинство, в цілому, не вигідно ні власникам, ні кредиторам, крім, можливо, кредиторів, які мають щодо майна товариства-боржника виконавчі листи. Витребування кредиторської заборгованості в рамках виконавчого судочинства дуже однобоко (задоволення вимог одних кредиторів та ігнорування інших) і тенденційно (враховуючи ступінь корумпованості російських судів). Досягнення балансу інтересів (кредитора, суспільства-боржника і власників товариства-боржника) в рамках виконавчого судочинства неможливо. Інша справа - витребування кредиторської заборгованості в рамах Закону «Про неспроможність (банкрутство)», де передбачені різні стадії банкрутства (спостереження, фінансове оздоровлення, зовнішнє управління, конкурсне виробництво, мирова угода), захищаються права всіх кредиторів (не «обраних», що отримали виконавчі листи, а всіх), і навіть у якійсь мірі і права боржника. Необхідно, однак, відзначити, до постанови суду про введення процедури банкрутства відносно суспільства-боржника тепер відсутня обов'язкова стадія виконавчого судочинства тривалістю не більше 30-ти днів, незалежно від того, велося чи у ставленні суспільства-боржника виконавче провадження до прийняття судом рішення про початок процедур банкрутства.
Звернутися до арбітражного суду з заявою про банкрутство може як сам боржник, так і конкурсні кредитори, або уповноважені органи. Нерідко самостійне звернення боржника до арбітражного суду з проханням про порушення процедур банкрутства дуже доцільно, тому що у випадку наявності виконавчих листів, судові пристави можуть накласти арешт на активи боржника, що, безсумнівно, буде пов'язане з безліччю проблем, в першу чергу, втратою контролю над арештованими активами. У такому разі «зволікання смерті подібне», тому необхідно випередити дії судових приставів, подавши заяву до арбітражного суду про власне банкрутство, попередньо зваживши ймовірність виникнення позовів відносно власників у зв'язку з обвинуваченням у навмисному або фіктивне банкрутство.
Так, одним з підприємств було прийнято рішення про банкрутство своєї доньки з подальшим викупом у неї деяких об'єктів нерухомого майна. На момент прийняття рішення щодо дочірнього товариства-боржника вже були винесені виконавчі листи, тому діяти треба було швидко, поки не почалися арешти майна товариства-боржника. Керівництво товариства-боржника звернулася до арбітражного суду з заявою про банкрутство. Після початку процедур банкрутства все арешти з майна боржника були зняті. Це дозволило власнику продовжити дії, спрямовані на збереження контролю над бажаними активами, що знаходяться на балансі дочірнього товариства-боржника.
6.3 Інструменти захисту на стадії спостереження і фінансового оздоровлення
Отже, відповідно до визначення арбітражного суду процедура банкрутства для суспільства-боржника почалася. Які ж інструменти здатний застосувати власник відносно свого суспільства-боржника в залежності від процедур банкрутства, діючи в рамках правового поля, тобто в рамках Цивільного кодексу, закону «Про неспроможність (банкрутство)» «Про товариства з обмеженою відповідальністю» і «Про акціонерні товариства »?
Стадія спостереження покликана визначити, чи буде суспільство-боржник функціонувати далі, або почнеться його ліквідація. У залежності від цілей власників товариства-боржника (збереження або ліквідація) і кредиторів залежить результат даної стадії.
Спостереження - процедура банкрутства, застосовуваний до суспільства-боржника з метою забезпечення збереження майна боржника, проведення аналізу фінансового стану боржника, складання реєстру вимог кредиторів і проведення перших зборів кредиторів. На стадії спостереження вводяться певні обмеженнями правоздатності суспільства-боржника (ст. 62, 63 і 71 Закону про банкрутство 2002 року). Підлягають задоволенню вимог кредиторів тільки з грошовими вимогами і вимоги про сплату обов'язкових платежів, термін сплати яких настав. Строк пред'явлення вимог кредиторів обмежений 30 днями з моменту опублікування повідомлення про введення спостереження. Вимоги необхідно пред'являти тільки уповноваженим особам: до арбітражного суду, боржникові або тимчасового керуючого з додатком судового акта або інших документів, що підтверджують обгрунтованість вимог.
Керівництво товариства-боржника може оскаржити пред'явлені вимоги, наприклад, на підставі пропуску кредитором строку позовної давності (якщо заборгованість «старший» 3-х років і не були підписані акти звірок протягом трирічного періоду з моменту її виникнення). Якщо напередодні банкрутства нелояльне до власника керівництво товариства-боржника «роздмухувало» кредиторську заборгованість уявними послугами з фіктивними юридичними особами, то на цьому етапі саме час її оскаржити, подавши на розгляд суду відповідні докази, що підтверджують уявність укладеної угоди.
Для власника товариства-боржника дуже важливо, що після порушення процедур банкрутства припиняється виконання виконавчих документів з майнових стягнень, у тому числі знімаються арешти на майно боржника та інші обмеження в частині розпорядження майном боржника, накладені в ході виконавчого провадження, за винятком виконавчих документів, виданих на підставі вступили в законну силу до дати введення спостереження судових актів про стягнення заборгованості по заробітній платі, виплати винагороди за авторськими договорами, витребуванню майна з чужого незаконного володіння, відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров'ю, відшкодування моральної шкоди.
Найголовніше для власника в умовах банкрутства - керівництво товариства-боржника має діяти в інтересах власника, не порушуючи закон. Якщо товариством-боржником управляє зло або неефективне керівництво, то на стадії спостереження є прекрасна можливість його нейтралізувати або позбавитися від нього зовсім з допомогою тимчасового керуючого, що призначається арбітражним судом із числа членів саморегулівної організації арбітражних керуючих. Тимчасовий керуючий має право звільнити чинне керівництво, наприклад, за недотримання вимоги Закону про банкрутство, або порушення Закону про товариства з обмеженою відповідальністю (акціонерних товариствах), і призначити нове керівництво з числа кандидатур, які запропонує власник товариства-боржника.
Наприклад, власники одного з підприємств представили докази суду порушення своїх прав діючим керівництвом товариства на підставі невиконання останнім вимог статуту в частині щорічного проведення аудиту бухгалтерської (фінансової) звітності. Власники запропонували інші кандидатури на узгодження з тимчасовим керуючим. Затвердження нового керівництва дозволило оскаржити в суді значну частину кредиторської заборгованості, яка була утворена в період дії повноважень старого керівництва.
Відповідно до закону про банкрутство всі великі угоди з майном боржника необхідно погоджувати з тимчасовим керуючим і кредиторами. Однак угоди менш 5% балансової вартості на дату введення спостереження майна керівник товариства-боржника здатний здійснювати без узгодження. Це створює для власників лазівку, через яку можливий висновок активів за допомогою продажу фірмам, аффелірованним (не юридично, звичайно) з власниками товариства-боржника. Навіть нерухоме майно можна умовно поділити по частинах і продати в ціну, не заходить за межі 5% від балансової вартості майна. Однак власнику необхідно пам'ятати, що арбітражний керуючий, можливо, зможе оскаржити ці угоди. Застосування цього інструменту захисту інтересів власника є досить ризикованим.