Юридична природа трудового договору

Дотримання роботодавцем зазначених імперативних правил забезпечується, зокрема, можливістю застосування до нього заходів юридичної відповідальності на підставі ст. 236, 237 Трудового кодексу РФ.
3.2 Підстави припинення трудового договору окремих категорій працівників
Особливості припинення трудового договору з керівником. Трудові права керівника регулюються ТК РФ, а також іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права.
Так, стаття 81 ТК РФ містить такі підстави для розірвання трудового договору з керівником, як:
припинення трудового договору за ініціативою роботодавця у разі зміни власника майна організації у відношенні керівника організації, його заступників і головного бухгалтера (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); прийняття необгрунтованого рішення керівником організації (філії, представництва), його заступниками, спричинило за собою порушення збереження майна, неправомірне його використання або інший збиток майну організації (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); одноразове грубе порушення керівником організації (філії, представництва), його заступниками своїх трудових обов'язків (п. 10 ст . 81 ТК РФ).
Припинення трудового договору з ініціативи роботодавця у випадку зміни власника майна організації (щодо керівника організації, його заступників та головного бухгалтера) (п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Звільнення за пунктом 4 частини 1 статті 81 ТК РФ у зв'язку зі зміною власника майна організації допустимо тільки щодо керівника організації, його заступників і головного бухгалтера.
Новий власник майна організації не пізніше трьох місяців з дня виникнення у нього права власності може розірвати з керівником і його заступниками трудовий договір з підстав частини 1 пункту 4 статті 81 ТК РФ (ч. 1 ст. 75 ТК РФ). У разі звільнення з цієї підстави керівник організації та його заступники мають право згідно статті 181 ТК РФ на отримання компенсації в розмірі не нижче трьох середніх місячних заробітків.
Пленум Верховного Суду РФ Постановою № 2 від 17 березня 2004 року «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації» [75] у пункті 32 роз'яснив, що розірвання трудового договору за вказаною підставі можливо лише у разі зміни власника майна організації в цілому. Зазначені особи не можуть бути звільнені при зміні підвідомчості (підпорядкованості) організації, якщо при цьому не відбулася зміна власника майна організації. Це питання є актуальним при передачі організації і підпорядкування одного державного відомства до іншого, тому Проектом Федерального закону обгрунтовано стаття 75 ТК РФ доповнена вказівкою на те, що зміна підвідомчості (підпорядкованості) не є підставою для звільнення за пунктом 4 частини 1 статті 81 ТК РФ.
Під зміною власника майна організації слід розуміти перехід (передачу) права власності на майно організації від однієї особи до іншої особи (іншим особам), зокрема, при приватизації державного або муніципального майна, тобто при відчуженні майна, що знаходиться у власності РФ, суб'єктів РФ, муніципальних утворень, у власність фізичних осіб та (або) юридичних осіб [76] (ст. 217 ЦК РФ); при зверненні майна, що знаходиться у власності організації, у державну власність (п . 2 ст. 235 ЦК РФ); при передачі державних підприємств в муніципальну власність і, навпаки; при передачі федерального державного підприємства у власність суб'єкта РФ і навпаки.
Припинення трудового договору з ініціативи роботодавця у зв'язку з прийняттям необгрунтованого рішення керівником організації (філії, представництва), його заступниками і головним бухгалтером, що спричинило за собою порушення збереження майна, неправомірне його використання або інший збиток майну організації (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Керівник організації у відповідності з тими функціями, які на нього покладені, а також його заступники і головний бухгалтер повинні діяти в інтересах організації, сумлінно та кваліфіковано виконувати покладені на них функції. Трудові функції зазначених осіб повинні бути визначені в трудовому договорі, який з ними уклав власник або інша особа, або уповноважений орган відповідно до положення або статутом конкретної організації. Невиконання зазначених функцій, якщо вони спричинили за собою порушення збереження майна, неправомірне його використання або інший збиток майну організації може бути підставою для розірвання трудового договору за пунктом 9 частини 1 статті 81 ТК РФ.
Пленум Верховного Суду РФ Постановою № 2 від 17 березня 2004 року «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації» [77] в пункті 48 роз'яснив, що, вирішуючи питання про те, чи є прийняте рішення необгрунтованим, необхідно враховувати, чи наступили несприятливі наслідки. При цьому, якщо відповідач не подасть докази, що підтверджують настання несприятливих наслідків, зазначених у пункті 9 частини 1 статті 81 ТК РФ, звільнення по даній підставі не може бути визнано законним.
Припинення трудового договору з ініціативи роботодавця за одноразове грубе порушення керівником організації (філії, представництва), його заступниками своїх трудових обов'язків (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТКРФ). Роботодавець має право розірвати трудовий договір за пунктом 10 частини 1 статті 81 ТК РФ за одноразове грубе порушення керівником організації (філії, представництва), його заступниками своїх трудових обов'язків.
В якості грубого порушення трудових обов'язків керівником організації (філії, представництва), його заступниками, зокрема, слід розцінювати невиконання покладених на цих осіб трудовим договором обов'язків, які могли спричинити заподіяння шкоди здоров'ю працівників або заподіяння майнового збитку організації.
Дострокове розірвання трудового договору з ініціативи керівника організації (ст. 280 ТКРФ). У Відповідно до статті 280 ТК РФ керівник організації має право достроково розірвати трудовий договір, попередивши про це роботодавця (власника майна організації, його представника) у письмовій формі не пізніше, ніж за один місяць (а не за два тижні - як всі інші працівники).
Особливість звільнення керівника організації полягає в тому, що локальними нормативними актами повинен бути врегульований порядок звільнення керівника, де керівник обирається і звільняється від займаної посади колегіальним органом, тому термін попередження встановлений більш тривалий.
На нашу думку, стаття 280 ТК РФ повинна містити вказівку на те, що дата, з якою керівник просить його звільнити, повинна бути узгоджена, якщо він просить його звільнити до закінчення строку попередження; при звільненні керівника застосовується правила, передбачені у статті 80 ТК РФ в частині, що не суперечить статті 280 ТКРФ.
У судовій практиці відносно небагато справ такої категорії. Ось одне з них. 3. працював генеральним директором Федерального державного унітарного підприємства (ФДУП) з 08 квітня 1992 року. Наказом керівника Федерального агентства зв'язку, в підпорядкуванні якого знаходиться ФГУП, 3. був звільнений за пунктом 3 статті 77 ТК РФ (за власним бажанням) наказом від 03 грудня 2004 року з 6 грудня 2004.
3. звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі вказавши, що його звільнили неправильно.
Судом було встановлено, що 3. написав заяву про звільнення за власним бажанням 1 грудня 2004, просив звільнити його 29 листопада 2004 року. Наказом від 03 грудня 2004 року 3. був звільнений за пунктом 3 статті 77 ТК РФ за власним бажанням з 06 грудня 2004 року. 6 грудня 2004 3. подав заяву про відкликання заяви за власним бажанням.
Для правильного вирішення спору суду необхідно було визначити юридично значимі обставини та перевірити, чи дотриманий порядок звільнення. Такою обставиною в даному випадку є написання заяви 3. про звільнення за власним бажанням. 3. є керівником організації, він має право на підставі статті 280 ТК РФ подати заяву про звільнення за власним бажанням з проханням розірвати трудовий договір і вказати дату звільнення не пізніше, ніж за один місяць з дати подання заяви. Написавши заяву про звільнення за власним бажанням 1 грудня 2004 і просячи звільнити його 29 листопада 2004 року, 3. зловжив своїм правом, заява не відповідало вимогам статті 280 ТК РФ. Проте сторони трудового договору дату звільнення, зазначену в наказі, не погоджували, тому його звільнення відповідно до пункту 3 частини 1 статті 77 ТК РФ (ст. 80 ТК РФ) не відповідає вимогам закону. Заява про звільнення було відкликано в останній день роботи - 06 грудня 2004 року. Звільнення керівника за власним бажанням не обмежує його права відкликати заяву (ч.4 ст.80 ТК РФ). Отже, порядок звільнення 3. був порушений, позивач підлягає поновленню на роботі [78].
З урахуванням того, що звільнення по даній підставі пов'язано з волевиявленням керівника на розірвання трудового договору, розглядаючи питання законності розірвання трудового договору по підставі статті 280 ТК РФ, необхідно враховувати і вимоги статті 80 ТК РФ. У цьому виражається одна з найважливіших характеристик методу трудового права - єдність і диференціація правового регулювання праці [79].
На думку С.Ю. Головіної, «диференціація передбачає встановлення норм спеціального призначення, що мають обмежену сферу дії, що пристосовує загальні правила до окремих категорій працівників [80]».
До закінчення строку попередження керівник має право в будь-який час відкликати свою заяву, звільнення в цьому випадку не проводиться, якщо на його місце не запрошений у письмовій формі інший працівник, якому відповідно до ТК РФ не може бути відмовлено в прийнятті на роботу.
Після закінчення строку попередження про звільнення керівник має право припинити роботу. В останній день роботи роботодавець зобов'язаний видати трудову книжку, інші документи, пов'язані з роботою і провести з ним розрахунок.
Якщо після закінчення строку попередження трудовий договір не був розірваний, працівник не наполягає на розірванні трудового договору, дія трудового договору продовжується.
Факт продовження керівником виконання своїх обов'язків може бути підтверджено будь-якими доказами, передбаченими статтею 55 ЦПК РФ, - наказами, проведенням нарад і самим фактом знаходження на робочому місці.
Додаткові підстави для припинення трудового договору з керівником організації (ст. 278 ТК РФ). Крім підстав, які передбачені статтею 77 ТК РФ й іншими федеральними законами, трудовий договір з керівником організації, може бути, розірваний за додатковими підставами, передбаченими статтею 278 ТК РФ.
В якості першого підстави стаття 278 ТК РФ передбачає припинення трудового договору у зв'язку з відстороненням від посади керівника організації - боржника відповідно до законодавства про неспроможність (банкрутство) (п.1 ст. 278 ТК РФ).
Друга підстава передбачає розірвання трудового договору з керівником організації у зв'язку з прийняттям уповноваженим органом юридичної особи, або власником майна організації, або уповноваженим власником особою (органом) рішення про припинення трудового договору. Рішення про припинення трудового договору за вказаною підставі відносно керівника унітарного підприємства приймається уповноваженим власником унітарного підприємства органом у порядку, встановленому Урядом Російської Федерації (П.2СТ.278ТКРФ) [81].
Пункт 3 статті 278 ТК РФ допускає інші підстави для розірвання трудового договору з керівником, передбачені трудовим договором.
Уповноважені органи вправі поставити на розгляд питання про дострокове припинення повноважень керівника організації тільки в тому випадку, якщо це входить в їх компетенцію, і вони мають повноваження, вирішувати це питання.
Пункт 3 статті 278 ТК РФ передбачає можливість звільнення керівника організації на підставах, передбачених трудовим договором. Таким чином, перелік підстав, за якими може бути звільнений керівник, повинен визначатися трудовим договором. Можна погодитися з точкою зору Т.Ю. Коршунової, яка говорить про те, що у трудовому договорі підстави звільнення керівника повинні бути викладені ясно і конкретно [82].
Дія статті 278 ТК РФ в силу вимог статті 273 ТК РФ поширюється на керівників організацій незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності, за винятком тих випадків, коли керівник організації є єдиним учасником (засновником), членом організації, власником її майна; управління організацією здійснюється за договором з іншою організацією (керуючою організацією) або індивідуальним підприємцем (керуючим).
При вирішенні спорів, пов'язаних із звільненням з підстав статті 278 ТК РФ, необхідно визначити, чи відноситься особа, з яким розривається трудовий договір за додатковими підставами, до суб'єкта даного виду правовідносин. Стаття 273 ТК РФ визначає, що керівник організації - фізична особа, яка відповідно до закону або установчими документами організації здійснює керівництво цією організацією, в тому числі виконує функції її одноосібного виконавчого органу.
Суб'єктом, на якого поширюється дія статті 278 ТК РФ, є керівник організації, який при виконанні своїх трудових функцій здійснює компетенцію юридичної особи в цивільному обороті в повному обсязі. Передоручення повноважень керівника організації в повному обсязі або частини своїх функцій особі, яка очолює структурний підрозділ або виконує керівні функції поряд з керівником, не створює правові підстави для розірвання з ним трудового договору з підстав статті 278 ТК РФ. Наприклад, наказом президента профспілки трудовий договір був достроково розірваний з директором виконавчої дирекції профспілки з підстав пункту 2 статті 278 ТК РФ. Вважаючи, що його звільнили неправильно, директор звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі.
Рішенням суду першої інстанції позов було задоволено на тій підставі, що керівник виконавчої дирекції не є керівником організації. Керівником організації є президент профспілки.
Ухвалою суду другої інстанції рішення суду першої інстанції залишено без зміни як законне і обгрунтоване. Профспілкова організація, керівними органами якої є конференція профспілки, між конференціями керівництво профспілкою здійснює президія профспілки, між засіданнями президії керівництво профспілки здійснює президент профспілки. Виконавчо-розпорядчим органом профспілки є виконавча дирекція. Виконавчу дирекцію очолює директор, який діє на підставі Положення про виконавчу дирекцію, виконує розпорядчі функції, підпорядковується президенту профспілки.
Директор виконавчої дирекції є керівником структурного підрозділу юридичної особи, тому не належить до суб'єкта, трудовий договір з яким може бути розірваний з підстав статті 278 ТК РФ. Роль керівника в профспілці виконує президент, який призначає виконавчого директора. Президент саме той керівник, з ким може бути розірвано трудовий договір за статтею 278 ТК РФ. Судові постанови були скасовані наглядовою інстанцією Московського міського суду, справу було направлено на новий розгляд до суду першої інстанції [83].
При вирішенні спорів даної категорії юридично значущою обставиною є з'ясування правового статусу, звільненого особи і повноваження органу, який приймає рішення про звільнення керівника, а також дотримання порядку прийняття цим органу рішення про звільнення керівника. Норми ТК РФ, які регулюють працю керівника, не містять норм у частині обмеження гарантій, пов'язаних зі звільненням.
Отже, звільнення по даній підставі треба розглядати за аналогією зі звільненням з ініціативи роботодавця; тому при вирішенні спорів даної категорії справ необхідно враховувати і вимоги статті 81 ТК РФ (єдність і диференціація правового регулювання праці) ".
Додаткові підстави припинення трудового договору з особами, які працюють за сумісництвом (ст. 288 ТК РФ). Згідно статті 282 ТК РФ сумісництво - це виконання працівником іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час. Законодавець не обмежує права працівника працювати за сумісництвом, як за місцем основної роботи, так і в інших організаціях.
Крім підстав, передбачених ТК РФ й іншими федеральними законами, трудовий договір з особою, яка працює за сумісництвом, може бути припинений у випадку прийому на роботу працівника, для якого ця робота є основною, про що роботодавець у письмовій формі попереджає зазначена особа не менш, ніж за два тижні до припинення трудового договору. Стаття 288 ТК РФ передбачає додаткові підстави припинення трудового договору. Це означає, що з працівником, який працює за сумісництвом трудової, договір, може бути, розірваний за будь-якого з підстав, передбачених ТК РФ або іншим федеральним законам, а також у разі прийому на роботу працівника, для якого ця робота є основною.

Висновок
У дипломному дослідженні зроблена спроба комплексного дослідження правових відносин щодо укладення та припинення трудового договору та судової практики з цих питань, що складається після прийняття ТК РФ і поправок до нього, і зроблено прогноз тенденцій їх розвитку, спрямованих на вдосконалення правового регулювання та усунення прогалин.
У ході дослідження проблем правового регулювання укладення та припинення трудового договору в сучасних умовах, як на законодавчому рівні, так і в судовій практиці автор прийшов до наступних висновків:
1. В даний час відбувається переосмислення загальної концепції трудового права та її уточнення. Саме сьогодні стає очевидним, що усталені підходи не в змозі адекватно реагувати на яка складається економічну ситуацію і суспільні відносини у сфері праці. Змінюється технологія регулювання соціально-трудових відносин, вдосконалюються методи цього регулювання, а слідом за цим змінюються роль і значення різних засобів правового регулювання, що використовуються суб'єктами правотворчості і правозастосування.
У цих умовах дослідження трудового договору - найважливішого інституту трудового права - набуває особливої ​​важливості у зв'язку з тим, що, з одного боку, необхідне підвищення ефективності централізованого (перш за все, законодавчого) регулювання трудових відносин, що закріплює певний рівень гарантій для працівників, а з іншого - розширення договірної сфери та судового захисту трудових прав, свобод та забезпечення реалізації законних інтересів різних суб'єктів трудового права.
2. Теоретичні аспекти заявленої проблеми, мають важливе значення, проте такий аналіз повинен бути проведений і на основі правозастосовчої практики. З урахуванням цього положення предметом цього дослідження, в першу чергу, з'явилася практика судів, пов'язана з розглядом трудових спорів щодо укладення та розірвання трудових договорів. Це особливо важливо з урахуванням того, що трудові спори, пов'язані з припиненням та укладенням трудових договорів, займають центральне місце серед цивільних справ, розглянутих судами загальної юрисдикції.
Узагальнення судової практики (у різних формах) дає орієнтири як для судів, так і для сторін суспільних відносин, як для законодавчої, так і виконавчої влади. Процес формування та подальшого удосконалення чинного трудового законодавства багатогранний, тісно пов'язаний з діяльністю органів щодо застосування трудового законодавства. З урахуванням внесення значних змін у трудове законодавство правозастосовна діяльність у цій сфері набуває особливої ​​важливості.
3. Норми права, що регулюють права та обов'язки сторін трудового договору з позиції їх достатності та справедливості, покликані забезпечити необхідний баланс цих прав і обов'язків, створити умови для досягнення оптимального узгодження інтересів учасників трудових відносин. У той же час констатація того факту, що працівник є економічно менш захищеним суб'єктом трудових правовідносин, призвела до висновку про необхідність більш чіткого законодавчого закріплення і забезпечення економічними та правовими засобами гарантій працівника у трудових відносинах.
4. У роботі запропоновано комплекс заходів, спрямованих на збільшення обсягу та рівня гарантій, що надаються працівнику при укладанні трудового договору та його розірвання. У цих цілях запропоновані конкретні зміни і уточнення змісту статей ТК РФ, що регулюють дані питання. Зазначені заходи є розвитком основних положень, сформульованих в ТК РФ, відображають сучасні реалії, розроблені з урахуванням правозастосовчої практики розгляду трудових спорів.
Юридичні гарантії повинні бути ефективними. Реалізація державної політики щодо безумовного забезпечення прав працівника на всіх стадіях трудових відносин та інших безпосередньо пов'язаних з ним відносин можлива, переважно, при встановленні імперативних норм, спрямованих на подальше підвищення рівня захищеності працівника як економічно залежного суб'єкта, і на підвищення відповідальності роботодавця за недотримання трудового законодавства .
5. Законодавець пов'язує виникнення трудових відносин з укладенням трудового договору (ч. 1 ст. 16 ТК РФ) в письмовій формі. Підтримуючи пропозицію законодавця про введення в ТК РФ норми, відповідно до якої одержання працівником примірника трудового договору має підтверджуватися підписом працівника на примірнику трудового договору, що зберігається у роботодавця, пропонується уточнити це положення й передбачити обов'язковість такого підпису на кожній сторінці укладеного трудового договору. Дане положення може послужити гарантією від можливих зловживань з боку роботодавця.
6. Пропонується доповнити статтю 64 ТК РФ заходами відповідальності за необгрунтовану відмову від укладення трудового договору у вигляді стягнення заробітної плати при встановленні факту вимушеного прогулу. Відповідно, визнається за необхідне доповнити статтю 234 ТК РФ, які перераховують випадки, при настанні яких роботодавець зобов'язаний відшкодувати працівнику не отриманий їм заробіток, абзацом такого змісту: «- необгрунтованої відмови в укладенні трудового договору». Вчинення роботодавцем подібного правопорушення має супроводжуватися можливістю залучення його до адміністративної відповідальності.

Список використаної літератури
1. Нормативно-правові акти
1. Конвенції та рекомендації, ухвалені Міжнародною організацією праці. 1957-1990. Т.П. I Міжнародне бюро праці, 1991. С. 2171-2184.
2. Конвенція МОП № 111. 25 червня 1958. ВВС. 1961. № 44. Ст. 448.
3. Конституція Російської Федерації: прийнята всенародним голосуванням 12.12.1993 / / Ріс. газ., 25.12.1993. (Із змінами, внесеними ФКЗ від 14 жовтня 2005 р . № 6 - ФКЗ) / / ріс. газ тисяча дев'ятсот дев'яносто-три 25 грудня.
4. Цивільний кодекс Російської Федерації: частина 1 № 51-ФЗ (ред. від 03.01.2006) / / Ріс. газ., 08.12.1994.
5. Цивільний кодекс Російської Федерації: частина 2 від 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. від 02.02.2006)) / / Ріс. газ., 07.02.1996,
6. Цивільний кодекс Російської Федерації: частина 3 від 26.11.2001 № 146-ФЗ (ред. від 02.12.2004) / / Ріс. газ., 28.11.2001
7. Цивільний кодекс Російської Федерації: частина 4 від 18.12.2006 N 230-ФЗ (прийнятий ГД ФС РФ 24.11.2006) (ред. від 30.06.2008)) / / Ріс. газ., 28.11.2001 "Російська газета", N 289, 22.12.2006,
8. "Трудовий Кодекс Російської Федерації" від 30.12.2001 N 197-ФЗ (прийнятий ГД ФС РФ 21.12.2001) (ред. від 25.12.2008) Російська газета ", N 256, 31.12.2001,
9. Постанова Уряду РФ № 234 від 16 березня 2000 року «Про порядок укладення трудових договорів та атестації керівників федеральних державних унітарних підприємств» (з послід, зм. Та доп.)
Навчальна література
10. Александров Н.Г. До питання про роль договору у правовому регулюванні суспільних відносин / / Вчені записки ВИЮН, 1946. Випуск 6. С. 73
11. Александров Н.Г. Трудові правовідносини. М., 1948. 530 С.
12. Анісімов Л.М. Трудовий договір: укладання, зміни та припинення. Практичні рекомендації. ЗАТ Юстіцінформ. 2005; т
13. Бару М.І. Визнання трудового договору недійсним / / Радянська юстиція. 1972
14. Басалаєва СП. Правова природа трудового договору. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Санкт-Петербург, 2004. С. 9.
15. Безіна А.К., Біке А.А., Сафіна Д.А. Індивідуально-договірне регулювання праці робітників і службовців. Видавництво Казанського Університету, 1984. С. 11.
16. Безіна А.К. Питання теорії трудового права та судова практика. Казань, 1976. С. 25, 34-35;. № 4. С. 8;
17. Бондаренко Е.Н. Укладення трудового договору. Суперечності і проблеми в Трудовому кодексі Російської Федерації / / Право і економіка. 2004. № 9.
18. Бугров Л.Ю. Чи залишиться трудове право самостійною галуззю права? / / Відомості Верховної Ради, 1995. Ш 9. З
19. Бугров Л.Ю. Проблема свободи праці в радянському трудовому праві. Автореферат на здобуття наукового ступеня доктора юридичних наук.М., 1992.С. 5.
20. Варшавський К.М. Трудове право СРСР. Л., 1924. С. 61.
21. Глазирін В.В. Сторони і зміст трудового договору в оновленому трудовому кодексі РФ "" цивіліст ", 2007, N 1
22. Горохів Б.А. Сучасне правове регулювання соціально-трудових відносин у Росії: кошти, механізм, джерела та особливості. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Санкт-Петербург. 2006.
23. Голованова Є.А. Припинення трудового договору. М., 1966. С. 47;
24. Гусов К.Н., Толкунова В.М. Трудове право Росії: навч. М.: ТК Велбі, изд-во Проспект, 2005.350с.
25. 3абрамная Є.Ю. Як застосовувати неоднозначні норми / / «ЕЖ - Юрист». № 14. 2004.
26. Ільїн Ю.Ф. Недійсність трудового договору за радянським праву. Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Воронеж, 1971.
27. Кисельов І.Я., Леонов О.С. Коментар до Трудового кодексу РФ. М., 2003. С. 140.
28. Коментар до Конституції Російської Федерації (постатейний) / Під ред. Л.А. Окунькова (Автор коментаря до статті 37 Конституції РФ -О.С. Хохрякова). М., Вид. «Бек». 1996
29. Костян І.А. Способи та форми захисту трудових прав. Гарантії реалізації прав громадян у сфері праці та соціального забезпечення. Практика застосування трудового законодавства та законодавства про соціальне забезпечення: матеріали Міжнародної науково-практичної конференції / За ред. К.Н. Гусова. М., 2006. С.79.
30. Лівшиць Р.З. Правові засоби формування виробничих колективів. Трудове право і підвищення ефективності суспільного виробництва. М., 1972. С. 30
31. Лушнікова М.В., Лушніков AM Курс трудового права. М., 2004. Т. 2.-350 с.
32. Лушнікова М.В. Межі здійснення трудових прав. Матеріали Міжнародної науково-практичної конференції / За ред. Проф. К.Н. Гусова. М., 2006. С. 97;
33. Миронов В.І. Постатейний коментар ТК РФ. М, ЗАТ «Бізнес-школа« Інтел-Синтез ». 2002. С. 107.
34. Лях А.Ф. Трудовий договір. М., 1927. С. 8-10.
35. Пашков А.С. Новий етап у розвитку трудового права. М., С. 205.1972
36. Удосконалення законодавства про працю: теоретичні проблеми / / Журнал російського права. 2004. № 6, 7.
37. Таль Л.С. Трудовий договір. Цивілістичної дослідження. Ярославль, 1913. С. 1-2.
38. Теорія держави і права / За ред. А. М. Васильєва. М., Юридична література. 1977. (Автор глави - Ткаченко Ю.Г.) С. 83-84
39. Теорія держави 'Радянське трудове право / Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова (Автор розділу Пашков А.С). М., Юридична література, 1982. С. 194.
40. Трудове право і підвищення ефективності суспільного виробництва / За ред. С.А. Іванова, М., Наука, 1972. С. 22-25;
41. Трудове право і науково-технічний прогрес / За ред. С.А. Іванова, М., Наука, 1974. С. 77. 81-82.
42. Трудове право Росії: Підручник / За ред. AM Курінного. М., МАУП. 2006. С. 180.
43. Уранскій Ф.Р. Заповнення та усунення прогалин у праві: теоретичні аспекти утримання і використання термінів / / Відомості Верховної Ради. 2005. № 3.
44. Чіканова Л.А. Права працівників і роботодавців при вступі (прийомі) на роботу / / Господарство право. 2004. № 10.
Судова практика
45. ВКС, 2000, № 1.
46. ВКС.2005. № 3.
47. БВС. 1993. № 3. С. 5.
48. БВС.2004. № 6.
49. Архів Замоскворецкого районного суду м. Москви за 2005 рік.
50. Архів Пресненський районний суд м. Москви за 2004 рік.
51. Архів Останкінського районного суду м. Москви за 2005 рік.
52. Архів Таганського районного суду м. Москви за 2005 рік.
53. Архів Таганського районного суду м. Москви за 2005 рік.
54. Архів Тверського районного суду м. Москви за 2004 рік.

Додаток 1
Примірна форма ТРУДОВОГО ДОГОВОРУ
м. Сергієв Посад
"___" _________
Роботодавець - фізична особа ______________________________,
(П.І.Б. повністю)
іменований надалі "Роботодавець", і громадянин (ка)
_____________________________________________________________,
(П.І.Б. повністю)
який (а) надалі "Працівник", уклали цей договір про таке.
Цей трудовий договір регулює трудові та інші пов'язані з ним відносини між Роботодавцем та Працівником.
Працівник приймається на роботу в _____________________________
(Найменування організації,
_____________________________________________________________
місце роботи, структурний підрозділ)
за професією (посадою)
_____________________________________________________________
(Повне найменування професії, посади відповідно до ЄТКД)
з ____________________
(Дата початку роботи)
Робота є ________________ (основна, сумісництво).
1. Термін договору:
- На невизначений термін ____________________;
- На певний термін ______________________
(Вказати термін)
2. Строк випробування _________________ (місяців).
3. Умови праці на робочому місці (сукупність факторів виробничого середовища і трудового процесу, що впливають на працездатність і здоров'я працівника) _______________________
(Оптимальні і допустимі, шкідливі і небезпечні, травмонебезпечні)
Необхідність застосування засобів індивідуального захисту
працівника _________
(Так, ні)
4. Компенсації та пільги за роботу в шкідливих і небезпечних умовах праці встановлюються працівнику у вигляді __________________
5. Режим праці та відпочинку працівника:
А) Початок роботи _____, закінчення роботи _____ з перервою для відпочинку і харчування з ____ до _____
Б) Робочий тиждень у кількості ___ днів, вихідні дні ____
Б) Понаднормові роботи (не більше 32 годин на місяць) _______
В) Неповний робочий день _______
Г) Неповна робочий тиждень _____
Д) Змінна робота ________________________
Е) За підсумованим обліком робочого часу за період (місяць)
_________ (Годин)
Працівникові встановлюються дні відпочинку відповідно до встановленого Роботодавцем графіком роботи за погодженням сторін.
Працівникові надається щорічна основна оплачувана відпустка тривалістю (не менше 28 календарних днів) _______ і додаткова оплачувана відпустка тривалістю __________ відповідно до графіка відпусток, затвердженим Роботодавцем.
6. Оплата праці.
Працівникові встановлюються:
А) Посадовий оклад _________ рублів на місяць.
Б) Тарифна ставка (оклад) ________ рублів за одиницю часу.
В) Надбавка (до окладу, ставки) в розмірі __________________ за ___________________ (вказати підстави)
Г) Доплата (до окладу, ставки) в розмірі ___________________ за ___________________ (вказати підстави)
Д) Інші виплати ____________________________________________
Е) Компенсація за роботу у шкідливих і небезпечних або травмонебезпечних умовах праці на робочому місці в розмірі __________ рублів (або% до ставки, окладу).
Заробітна плата та інші виплати, встановлені п. 6 цього договору, виплачуються безпосередньо Працівникові ____ та ___ числа кожного місяця.
7. Роботодавець зобов'язаний здійснювати обов'язкове соціальне страхування працівника. Види і умови обов'язкового соціального страхування передбачені федеральним законодавством РФ (пенсійне, соціальне та медичне).
8. Права та обов'язки Працівника.
Працівник зобов'язаний:
А) (Вказуються основні характеристики роботи та вимоги до рівня їх виконання з конкретної професії, посади або трудової функції.):
Б)
- Сумлінно виконувати свої трудові обов'язки, покладені на нього трудовим договором;
- Дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку організації;
- Дотримуватися трудової дисципліни;
- Виконувати встановлені норми праці;
- Дотримуватися вимог з охорони праці та забезпечення безпеки праці;
- Дбайливо ставитися до майна Роботодавця та інших працівників;
Б.А. Горохів каже, що трудовий договір «представляє собою універсальний юридичний факт, який породжує конкретне трудове правовідношення» [14]. КЗпП РФ (ст. 15), визначаючи сторони та зміст трудового договору, розглядав його як форму юридичного оформлення відносин між сторонами у вигляді угоди, що визначає взаємні права та обов'язки працівника і роботодавця. Кожна зі сторін брала на себе по дві основних обов'язки: працівник зобов'язався виконувати роботу за певною спеціальністю, кваліфікацією чи посадою і підпорядковуватися внутрішньому трудовому розпорядку; роботодавець (фізична або юридична особа), у свою чергу, зобов'язався виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, передбачені законодавством про працю, колективним договором та угодою сторін.
Зберігаючи спадкоємність, ТК Р Ф загалом і в цілому зберіг такий підхід, що є цілком природним. У той же час він розширив законодавче визначення та реальний зміст цього найважливішого інституту трудового права.
Так, стаття 56 ТК РФ, даючи поняття трудового договору, практично повторила зміст статті 15 КЗпП РФ, додавши обов'язок роботодавця надати працівникові роботу за обумовленою трудової функції (яка як і раніше включає в себе такі параметри, як професія, спеціальність і кваліфікація). Що стосується заробітної плати, то законодавець спеціально відзначив обов'язок роботодавця виплачувати її своєчасно і в повному обсязі.
Зате в значній мірі були уточнені позиції, що становлять зміст трудового договору (ст. 57 ТК РФ).
У той же час, класифікуючи їх, ТК РФ ділив всі умови трудового договору на істотні і додаткові. У науці трудового права багато разів зверталася увага на нелогічність такого поділу умов трудового договору. Адже усі (любие!) умови трудового договору могли бути змінені тільки за згодою сторін.
Так, І.К. Дмитрієва відзначає, що в сучасних умовах «трудовий договір є тією юридичною формою, яка в максимальній мірі надає можливість роботодавцю для вільного здійснення підбору необхідних йому працівників з урахуванням його власних інтересів і потреб. Отже, в трудовому договорі відбивається свобода праці і договірний принцип регулювання трудових відносин, що дозволяють сторонам вільно і добровільно вибирати один одного, виходячи зі своїх приватних інтересів на ринку праці. У цьому виявляється важлива соціальна та економічна роль трудового договору ... »[15] Розкриваючи поняття змісту трудового договору, І.К. Дмитрієва говорить, що «змістом трудового договору є всі його умови в сукупності» [16], що визначають права і обов'язки працівника і роботодавця.
У ТК РФ при формуванні переліку істотних умов трудового договору законодавець не врахував традиційного поділу умов трудового договору на похідні, встановлені законодавством, і безпосередні, що визначаються угодою сторін. До істотних віднесені ті й інші [17].
З даними висновками неможливо не погодитися. Підтвердженням правильності цих висновків служить зміст статті 57 ТК РФ.
Проект Федерального закону ділить умови трудового договору на обов'язкові (необхідні) і додаткові (факультативні), зберігаючи положення про неможливість їх односторонньої зміни.
Традиційно обов'язкові та додаткові умови трудового договору відрізняють від похідних. Перші з них визначаються угодою сторін, другі - встановлюються трудовим законодавством (про охорону праці, дисциплінарної та матеріальної відповідальності та ін) і не можуть змінюватися за згодою сторін, якщо це прямо не передбачено законом.
Професор І.К. Дмитрієва поряд з суттєвими і додатковими умовами трудового договору виділяє умови, встановлені трудовим законодавством, з приводу яких сторони не домовляються, так як вони передбачені в законах, інших правових актах, так, наприклад, 40-годинний робочий тиждень або щорічну оплачувану відпустку тривалістю не менш 28 календарних робочих днів [18].
У той же час слід мати на увазі, що поділ умов трудового договору, що визначаються сторонами, на дві підгрупи пояснюється тим, що без обов'язкових умов трудового договору практично не може існувати. Однак невключення будь-якого з цих умов у трудовий договір саме по собі не робить його юридично нікчемним і не є підставою для визнання трудового договору неукладеним або щодо його розірвання. Просто трудовий договір повинен бути доповнений відсутніми відомостями і (або) умовами.
Питання про недійсність трудового договору в цілому або його частин довгий час був дискусійним. Деякі вчені-трудовики висловлювали точку зору про неможливість визнання трудового договору недійсним за аналогією з цивільно-правовими договорами і про необхідність спеціальних наслідків при визнанні частині умов трудового договору недійсним [19]. К. М. Варшавський, зокрема, вважав, що при розгляді умов трудового договору, що погіршують становище трудящого, доцільніше вважати недійсними тільки окремі умови договору, а не весь договір в цілому, оскільки тут немає «оскаржувані договору» на відміну від цивільного права, законодавець вважає такі умови нікчемними незалежно від бажання працівника і його звернення за захистом [20].
На думку М.В. Лушнікова, єдиною підставою для визнання умов договору про працю недійсними є обмеження або зниження рівня трудових прав працівника, а необхідність звернення до цієї інституції повинна виникнути тільки тоді, коли сторони трудового договору не дійшли згоди з питання про приведення у відповідність з чинним трудовим законодавством умов договору про працю. Якщо в договір включаються умови, що порушують імперативні норми трудового права, то орган, який розглядає спір, повинен визнати їх недійсними і замінити на відповідні закону і визнати їх недійсними з моменту їх включення в договір [21]. Визнання «інших суттєвих або факультативних умов трудового договору, які встановлюються сторонами в межах мінімальних меж, передбачених законом», може призвести до ситуації, коли «сторони повинні прийти до угоди про зміну умов договору» чи коли юрисдикційний орган виносить рішення, яким зобов'язує роботодавця змінити недійсне умова з дати визнання їх такими [22]. Ми поділяє позицію, відповідно до якої визнання договору недійсним у цілому неприпустимо з точки зору захисту порушених прав працівника. Норми трудового права допускають на відміну від цивільного права лише зміна умов трудового договору, якщо ці умови погіршують становище працівника порівняно з установленим трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права, колективним договором, угодами, локальними нормативними актами.
Аналіз судової практики дозволяє зробити висновок, що реалізація в законодавчому порядку інституту недійсності трудового договору за аналогією з цивільним правом може призвести до обмеження прав працівників. На наш погляд, слід погодитися з позицією Л. Ю. Бугрова, що відзначає, що в державах, які послідовно проводять принципи захисту прав людини, відділення трудового права від цивільного права є процесом незворотним і постійно прогресуючим [23].
1.2 Сторони і зміст трудового договору
Федеральний закон від 30 червня 2006 р . N 90-ФЗ "Про внесення змін до Трудового кодексу Російської Федерації, визнання нечинними на території Російської Федерації деяких нормативних правових актів СРСР і такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів (положень законодавчих актів) Російської Федерації" вніс істотні корективи в регулювання трудових відносин, торкнувшись норми більшості інститутів трудового права, глав і розділів Кодексу. Значні зміни зроблено і норми, що стосуються трудового договору - центрального інституту трудового права, входять до розділу "Трудовий договір".
Не змінюючи істоти поняття трудового договору, сформульованого у ст. 56 ТК, Закон від 30 червня 2006 р . N 90-ФЗ вніс важливі зміни в правовий статус його сторін і зміст.
Відомо, що сторонами трудового договору є працівник - фізична особа, яка вступила в трудові відносини з працедавцем, і роботодавець - фізична або юридична особа (організація), що набрало чинності в трудові відносини з працівником.
Між тим такого визначення, зафіксованого в початковій редакції ст. 20 ТК, ще недостатньо для характеристики правового становища всіх фізичних осіб, які мають право бути роботодавцями. По-перше, роботодавці - фізичні особи можуть укладати трудові договори для реалізації різних цілей своєї діяльності і відповідно мати різний правовий статус. По-друге, є достатньо велика група різних фізичних осіб та їх об'єднань, яким федеральними законами надано право укладати трудові договори з працівниками, інакше кажучи, бути роботодавцями, але що колишньою формулюванням ст. 20 ТК не охоплювалися. Тому у ст. 20 ТК у редакції Закону від 30 червня 2006 р . N 90-ФЗ проводиться старе розмежування роботодавців - фізичних осіб на дві категорії: фізичні особи, які здійснюють підприємницьку діяльність, та фізичні особи, що укладають трудові договори з працівниками з метою особистого обслуговування і допомоги з ведення домашнього господарства (секретарі, водії, няньки й т. п.). [24] Основні зміни стосуються першої категорії. У неї тепер входять декілька груп роботодавців
По-перше, це фізичні особи, зареєстровані в установленому порядку як індивідуальних підприємців і здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи. Такою діяльністю громадяни вправі займатися з моменту державної реєстрації як індивідуального підприємця. До підприємницької діяльності громадян, здійснюваної без утворення юридичної особи, застосовуються правила Цивільного кодексу, які регулюють діяльність юридичних осіб, які є комерційними організаціями, якщо інше не випливає із закону, інших правових актів чи істоти правовідносин (ст. 23 ЦК).
По-друге, це приватні нотаріуси та адвокати, які заснували адвокатські кабінети. Хоча ці особи вперше названо в ТК роботодавцями, їх право виступати в такій якості вже було закріплено в інших актах федерального законодавства. Так, відповідно до ст. 8 Основ законодавства РФ про нотаріат від 11 лютого 1993 р . (З наст. Зм.) Нотаріус, який займається приватною практикою, має право наймати та звільняти працівників, у тому числі помічників, стажистів та інших осіб, які забезпечують його діяльність (наприклад, секретарів, діловодів, водіїв тощо).
Згідно з Федеральним законом від 31 травня 2002 р . N 63-ФЗ "Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації" (з наст. Зм.) Адвокат, котрий улаштував адвокатський кабінет, має право укласти трудовий договір з помічником і стажистом, а адвокатське освіта має право укласти строковий трудовий договір з особою, що забезпечує діяльність одного адвоката, на час здійснення ним своєї професійної діяльності в даному адвокатському освіту (ст. 27).
По-третє, це інші особи, чия професійна діяльність підлягає державній реєстрації та (або) ліцензуванню, які вступили в трудові відносини з працівниками для здійснення вказаної діяльності. Подібне формулювання ст. 20 ТК у редакції Федерального закону від 30 червня 2006 р . N 90-ФЗ дає підстави для визнання роботодавцями всіх осіб, які належать до цієї групи незалежно від того, наділені вони правом укладати трудові договори з працівниками в інших нормативних актах. Наприклад, відповідно до Закону РФ від 11 березня 1992 р . N 2487-1 "Про приватну детективну і охоронну діяльність в Російській Федерації" отримання ліцензії є обов'язковою умовою для заняття такою діяльністю.
Причому ліцензія на роботу в якості приватного детектива, що видається відповідним органом внутрішніх справ, служить підставою для державної реєстрації індивідуального приватного детективного підприємства або для укладення трудового договору з об'єднанням приватних детективів (ст. 4, 6). І хоча в зазначеному Законі не передбачено право індивідуального приватного детективного підприємства укладати трудові договори з іншими працівниками (крім приватних детективів), очевидно, що це право безпосередньо випливає з нової формулювання ст. 20 ТК. Інакше кажучи, приватний детектив (об'єднання приватних детективів) може виступати в якості роботодавця з усіма працівниками, що забезпечують його діяльність (бухгалтери, секретарі і т.д.).
Істотно доповнення, внесене Федеральним законом від 30 червня 2006 р . N 90-ФЗ у ст. 20 ТК, про те, що особи, які здійснюють в порушення вимог федеральних законів відповідну діяльність без державної реєстрації та (або) ліцензування, укладали трудові договори з працівниками з метою здійснення цієї діяльності, не звільняються від виконання обов'язків, покладених на роботодавців.
Друга група роботодавців - фізичних осіб - це фізичні особи, що вступають у трудові відносини з працівниками з метою особистого обслуговування і допомоги з ведення домашнього господарства (водії, секретарі, няньки й т.д.). Оскільки ці роботодавці не займаються підприємницькою діяльністю, їх правовий статус суттєво відрізняється. Роботодавці, які входять до групи індивідуальних підприємців, за своїм статусом фактично прирівняні до роботодавців - юридичним особам. Вони особисто представлять свої інтереси при проведенні колективних переговорів, укладанні або зміні колективного договору, при розгляді колективних трудових спорів з працівниками, зобов'язані вести трудові книжки на кожного працівника, словом, наділені правами і обов'язками, характерними для роботодавця при колективному кооперованому працю. Природно, що ці правомочності відсутні у фізичних осіб, наділених правом укладати трудові договори з метою особистого обслуговування і допомоги з ведення домашнього господарства. Право бути роботодавцем визначається дієздатністю і віком фізичної особи. Фізичні особи мають право виступати в якості роботодавців після досягнення віку 18 років та наявності у них цивільної дієздатності у повному обсязі. У деяких випадках можливе придбання цивільної дієздатності у повному обсязі до досягнення 18-річчя, і, отже, право бути роботодавцем виникає до цього віку. Наприклад, з часу вступу в шлюб набуває дієздатності в повному обсязі громадянин, який не досяг 18 років. Бракообретенная таким чином дієздатність зберігається і в разі розірвання шлюбу до досягнення 18 років (ст. 21 ЦК).
Свої особливості має правовий статус роботодавців - фізичних осіб, обмежених судом у дієздатності. Фізичні особи, які мають самостійний доход, що досягли віку 18 років, але обмежені судом у дієздатності, має право укладати трудові договори з працівниками для особистого обслуговування цих фізичних осіб і допомоги їм з ведення домашнього господарства, але також з письмової згоди їх опікунів. У цих же цілях можуть укладатися трудові договори від імені фізичних осіб, що мають самостійний доход, що досягли 18 років, але визнаних судом недієздатними. Договори в цьому випадку від імені недієздатних укладають їх опікуни.
Неповнолітні у віці від 14 до 18 років (крім тих з них, хто придбав дієздатність в повному обсязі, наприклад, вступивши в шлюб) має право укладати трудові договори з працівниками в якості роботодавців при наявності власного заробітку, стипендії, інших доходів і з письмової згоди своїх законних представників (батьків, опікунів, піклувальників).
У всіх перерахованих випадках, коли в укладенні трудового договору беруть участь законні представники фізичних осіб, які виступають в якості роботодавців (батьки, опікуни, піклувальники), вони несуть додаткову відповідальність за зобов'язаннями, що випливають із трудових відносин, включаючи зобов'язання з виплати заробітної плати.
Інша категорія роботодавців - це юридичні особи, тобто організації, які відповідно до ГК РФ мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні відокремлене майно і відповідають за своїми зобов'язаннями цим майном, можуть від свого імені набувати і здійснювати майнові та особисті немайнові права, нести обов'язки, бути позивачем і відповідачем у суді ( ст. 48 ЦК РФ).
Юридичні особи можуть мати свої філії та представництва - відокремлені підрозділи, розташовані поза місцем розташування самої юридичної особи, які виконують всі або частину її функцій, в тому числі функції представництва та захисту його інтересів. Слід мати на увазі, що філії та представництва не можуть бути роботодавцями, оскільки згідно зі ст. 55 ГК РФ не є юридичними особами. Разом з тим їх керівники можуть укладати трудові договори за дорученням юридичної особи - роботодавця або відповідно до його установчими документами.
Крім фізичних і юридичних осіб в якості роботодавця відповідно до ст. 20 ТК може виступати інший суб'єкт, наділений федеральним законом правом укладати трудові договори. Так, очевидно, що роботодавцем може виступати федеральний державний орган або державний орган суб'єкта Федерації відносно працівників, що заміщають посади, які не є посадами державної служби. І якщо у відносинах з державними службовцями ці органи виступають в якості наймачів і укладають з ними службові контракти, то у роботодавців і працівників, які у цих органах посади, які не є посадами державної служби, правове становище інше. Оскільки трудова діяльність таких працівників регулюється законодавством про працю (п. 6 ст. 8 Федерального закону від 27 травня 2003 р . N 58-ФЗ "Про систему державної служби Російської Федерації"), остільки відповідний державний орган укладає з цими працівниками саме трудові договори (а не службові контракти) і, значить, виступає в якості роботодавця.
Зміст трудового договору, яке становить сукупність умов, відповідно до Закону від 30 червня 2006 р . N 90-ФЗ також зазнало змін. Всі умови трудового договору традиційно поділялися у трудовому праві на необхідні, без яких договір не може вважатися укладеним, і додаткові, наявність яких не обов'язково для існування договору. У початковій редакції ТК (ст. 57) вони були позначені як істотні та інші, за якими сторони можуть домовлятися на свій розсуд. Тим часом таку редакцію не можна визнати вдалою, оскільки залишається незрозумілим юридичний зміст і наслідки подібного поділу з точки зору значення цих умов для долі трудового договору.
Тому в новій редакції ст. 57 ТК проведено значно більш чітке та послідовне поділ умов трудового договору на обов'язкові для включення в договір і додаткові, які можуть включатися в договір на розсуд сторін і наявність яких не обов'язково для існування самого договору. Крім того, в новій редакції ст. 57 ТК розширено склад обов'язкових умов і уточнено їх формулювання, що є однією з гарантій впорядкованості трудового відносини та забезпечення прав його учасників.
Фіксуючи в трудовому договорі його обов'язкові умови, потрібно мати на увазі наступне:
Місце роботи визначається не тільки у вигляді роботодавця - фізичної або юридичної особи, уклав трудовий договір, але і в необхідних випадках його структурного підрозділу. Коли працівник приймається для роботи у філії, представництві чи іншому структурному підрозділі організації, розташованому в іншій місцевості, місце роботи визначається із зазначенням цього відокремленого структурного підрозділу і його місцезнаходження (наприклад, викладач Магаданського філії Московської державної юридичної академії).
Трудова функція працівника може бути позначена різними способами. Це може бути посада відповідно до чинного в організації штатним розкладом або робота за певною професією. Фахівці із зазначенням кваліфікації або конкретний вид доручається працівникові роботи, наприклад, при укладенні трудового договору з роботодавцем - фізичною особою працівник може прийняти на себе зобов'язання виконувати будь-яку роботу, визначену цим договором і не заборонену ТК і іншими федеральними законами (ст. 303 ТК).
В обов'язковому порядку найменування посад, професій, спеціальностей має відповідати найменуванням і вимогам, зазначеним у відповідних кваліфікаційних довідниках, в тих випадках, коли виконання робіт по них у відповідності з федеральними законами дає право на надання компенсацій або введення будь-яких обмежень.
Наприклад, відповідно до Закону РФ "Про освіту" педагогічні працівники освітніх установ не рідше ніж через кожні 10 років безперервної педагогічної роботи мають право на тривалу відпустку строком до 1 року (п. 5 ст. 55 зазначеного Закону, ст. 335 ТК). Перелік посад, робота в яких зараховується до стажу безперервної викладацької роботи, затверджений Наказом Міносвіти Росії від 7 грудня 2000 р . N 3570. При укладенні трудового договору з педагогічним працівником назва його посади має точно відповідати найменуванню, зазначеному в Переліку. Будь-які відступи (наприклад, найменування "майстер" замість "майстер виробничого навчання" чи "тренер" замість "тренер-викладач") тягнуть за собою невключення часу роботи до стажу, необхідного в подальшому для отримання тривалої відпустки.
Визначаючи умови оплати праці, потрібно виходити з того, що право на винагороду за працю в умовах ринкової економіки означає можливість сторін трудового договору (як вільних суб'єктів ринкових відносин) самостійно встановлювати умови оплати праці за взаємною згодою. Тому відповідно до нової редакції ст. 135 ТК заробітна плата працівнику встановлюється трудовим договором, зміст якого має відповідати системами оплати праці роботодавця. У свою чергу система оплати праці, що діє у роботодавця, за загальним правилом встановлюється також в договірному порядку - колективними договорами, угодами, локальними нормативними актами, які повинні бути засновані на положеннях трудового законодавства та інших нормативних актах, що містять норми трудового права. Отже, в трудовому договорі вказується конкретний розмір тарифної ставки або окладу (посадового окладу) працівника, які визначаються відповідно до його професією, посадою, кваліфікацією, а також доплати і надбавки заохочувального характеру. Додаткові виплати можуть бути або прямо вказані в трудовому договорі, або в ньому робиться відсилання до відповідного нормативного акту або колективним договором.
Умови оплати праці включають і правила оплати роботи, що виконується в умовах, що відхиляються від нормальних (при суміщенні професій, понаднормової роботи, роботи в нічний час, вихідні, святкові та неробочі дні та ін.) За загальним правилом, закріпленому в новій редакції ст. 149 ТК, при виконанні робіт у таких умовах працівнику провадяться виплати, які можуть бути передбачені як трудовим законодавством, так і колективним договором, угодами, локальними нормативними актами, а також трудовим договором. Причому в законодавстві зазвичай закріплюється лише саме право працівника на отримання відповідної виплати (ст. 150 - 154 ТК), а її розмір встановлюється колективним договором, локальним нормативним актом або трудовим договором. Наприклад, доплата працівнику провадиться при суміщенні професій, розширення зон обслуговування, збільшення обсягу роботи або виконанні обов'язків тимчасово відсутнього працівника. Розмір же доплати встановлюється за згодою сторін трудового договору з урахуванням змісту та обсягу додаткової роботи (ст. 151 ТК), причому ні мінімальних, ні максимальних її розмірів у законодавстві не встановлено. У зв'язку з цим угоду про розмір доплати при виконанні відповідної додаткової роботи стає обов'язковою умовою трудового договору. Аналогічним чином такою умовою можуть стати умови про конкретний розмір оплати понаднормової роботи, роботи у вихідні, святкові неробочі дні (ст. 152, 153 ТК), що перевищує мінімальний розмір оплати в цих випадках, передбачений законодавством.
Природно, що умови оплати праці, визначені трудовим договором, не можуть бути погіршені в порівнянні з встановленими трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права, колективним договором, угодами, локальними нормативними актами (ст. 135 ТК).
Режим робочого часу і часу відпочинку окремо обумовлюється у трудовому договорі лише в тих випадках, коли стосовно певного працівника він відрізняється від загального режиму, який діє у роботодавця (наприклад, неповний робочий день або неповний робочий тиждень, гнучкий робочий час, поділ робочого дня на частини ).
Компенсації за важку роботу і роботу з шкідливими і (або) небезпечними умовами праці, якщо працівник приймається на роботу в таких умовах. Умови праці оцінюються з точки зору їх обов'язки, шкідливості, тяжкості, небезпеки. У трудовому договорі має бути зафіксовано, що робоче місце працівника за результатами атестації характеризується: безпечними умовами праці; шкідливими умовами праці; небезпечними умовами праці. У залежності від ступеня шкідливості, важкості, небезпеки встановлюються компенсації за роботу в таких умовах.
Серед обов'язкових умов трудового договору в новій редакції ст. 57 ТК названі умови, що визначають в необхідних випадках характер роботи (рухомий, роз'їзний, в дорозі та ін.) Оскільки така робота зазвичай пов'язана з додатковими витратами працівника, законодавство про працю передбачає їх відшкодування. Так, відповідно до ст. 168 працівникам, постійна робота яких здійснюється в дорозі або має роз'їзний характер, роботодавець відшкодовує витрати, пов'язані зі службовими поїздками. Причому порядок і розміри відшкодування таких витрат можуть встановлюватися як колективним договором, угодами, локальними нормативними актами, так і безпосередньо трудовим договором. Ця обставина вимагає включення цієї умови у відповідних випадках до числа обов'язкових умов трудового договору.
Перелік обов'язкових умов, названих у ст. 57 ТК, не є вичерпним і може бути розширений за рахунок умов, передбачених в інших нормативних правових актах. Наприклад, відповідно до Федерального закону від 29 липня 2004 р . N 98-ФЗ "Про комерційну таємницю" трудовим договором з керівником організації повинні передбачатися його зобов'язання щодо забезпечення охорони конфіденційності (ч. 6 ст. 11), що робить їх обов'язковою умовою трудового договору з керівником.
Обов'язкові умови в точній відповідності зі змістом цього терміна підлягають беззаперечному включенню в трудовий договір. Однак їх відсутність не є підставою для визнання трудового договору неукладеним або його розірвання.
Згідно з новою редакцією ст. 57 ТК у цих випадках трудовий договір повинен бути доповнений відсутніми умовами, які фіксуються в додатку до неї або в окремій угоді, що укладається в письмовій формі, і які є невід'ємною частиною трудового договору.
Інша правова природа у додаткових умов трудового договору, які можуть включатися в нього не в певному порядку, а на розсуд сторін. Разом з тим якщо угода з приводу їх сторонами досягнуто, і вони включені у зміст договору, то стають настільки ж обов'язкові для виконання. У статті 57 ТК наводиться приблизний перелік таких умов про уточнення місця роботи або про робочому місці: про випробування; про нерозголошення охоронюваної законом (державної, комерційної та іншої) таємниці, про обов'язок працівника відпрацювати після навчання не менше встановленого договором терміну, якщо навчання проводилося за рахунок коштів роботодавця. Про види і умови додаткового страхування працівника (наприклад, медичного або пенсійного), про поліпшення соціально-побутових умов працівників його зміни. У цілому ж сторони вільні у виборі додаткових умов договору. Обмеження в даному випадку лише одне: трудові договори не можуть містити умови, що обмежують права або знижують рівень гарантій працівників в порівнянні з встановленими трудовим законодавством і іншими нормативними правовими актами, що містять норми трудового права. Якщо такі умови все ж таки включені в трудовий договір, вони не підлягають застосуванню (ст. 9 ТК).
У початковій редакції ст. 57 ТК серед істотних умов трудового договору називалися права і обов'язки працівника і роботодавця. Тим часом основні права і обов'язки працівника і роботодавця визначені безпосередньо в Кодексі (ст. 21, 22 ТК), і їх відтворення в трудовому договорі просто зайве. Очевидно, що мова може йти лише про тих правах і обов'язках, які характерні лише для сторін даного трудового договору. Тому в новій редакції ст. 57 ТК в якості можливого додаткового умови договору названо умова про уточнення стосовно до умов роботи даного працівника прав і обов'язків працівника і роботодавця, встановлених трудовим законодавством і іншими правовими актами, що містять норми трудового права.
Це не виключає прямого включення в трудовий договір у необхідних випадках тих прав і обов'язків працівника і роботодавця, які встановлені трудовим законодавством, а також випливають з умов колективного договору, угоди. Причому невключення до трудового договору будь-якого із зазначених прав та обов'язків не може розглядатися як відмова від реалізації цих прав і виконання цих обов'язків. [25]
Підводячи підсумок, відзначимо, що нова редакція статей Трудового кодексу, що стосуються сторін і змісту трудового договору, усуває їх дефекти, виявлені п'ятирічної практикою застосування ТК, більш чітко і конкретно визначає правове становище сторін трудового договору і зміст їх взаємних зобов'язань.

1.3 Види трудових договорів
Трудові договори можна класифікувати за термінами і за змістом. Трудовий кодекс РФ в ст. 58 встановлює, що залежно від терміну дії договорів їх можна підрозділити на:
- Укладених на невизначений термін;
- Строкові трудові договори (на термін, що не перевищує п'яти років, якщо інший термін не встановлений ТК РФ або іншими федеральними законами).
Принагідно зауважимо, що за раніше діючим КЗпП РФ строковий трудовий договір укладався у випадках, коли трудові відносини не могли бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника, а також у випадках, безпосередньо передбачених законом.
При укладанні строкового трудового договору, як вірно зазначається в юридичній літературі [26], сторони визначають його тривалість шляхом:
1) зазначення конкретного терміну дії договору (наприклад, на один рік), якщо момент закінчення дії договору може бути встановлено точно і заздалегідь відомий сторонам;
2) вказівки конкретної події, наприклад укладення трудового договору на період відсутності працівника, за яким відповідно до чинного законодавства зберігається його місце роботи (посада). З дня виходу цього працівника на роботу договір з особою, прийнятим на його місце, розривається;
3) вказівки необхідної для виконання роботи, якщо час її завершення можна визначити лише приблизно (наприклад, укладення трудового договору на період інвентаризації, проведення робіт по підготовці річного балансу, робіт з озеленення або прибиранню території, для осіб, які приймаються для роботи у ліквідаційній комісії. Договір може укладатися на період до завершення в організації ліквідаційних процедур.
У діючій редакції Кодексу передбачено, що строковий трудовий договір укладається, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи або умов її виконання, а саме у випадках, передбачених ч. 1 ст. 59 ТК РФ. У випадках, передбачених ч. 2 вказаної статті, строковий трудовий договір може укладатися за згодою сторін трудового договору без урахування характеру майбутньої роботи та умов її виконання. Таким чином, передбачається, що ч. 2 ст. 59 ТК РФ - це певне вилучення із загального правила, встановленого ст. 58 ТК РФ.
Якщо в трудовому договорі не обговорений термін його дії, то договір вважається укладеним на невизначений строк.
Трудовий договір, укладений на визначений строк при відсутності достатніх для цього підстав, встановлених судом, вважається укладеним на невизначений строк.
Забороняється укладення строкових трудових договорів з метою ухилення від надання прав і гарантій, передбачених для працівників, з якими укладається трудовий договір на невизначений термін (наприклад, трудовий договір з молодою жінкою на рік з метою не надавати їй (у разі вагітності) гарантій і пільг, встановлених для вагітних, і т.д. є незаконним).
У випадку, коли жодна зі сторін не зажадала розірвання строкового трудового договору у зв'язку із закінченням терміну його дії і працівник продовжує роботу після закінчення терміну дії трудового договору, умова про строковий характер трудового договору втрачає силу і трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк.
А.А. Булатова звернулася до суду з позовом до федерального державному унітарному підприємству "Особливе конструкторське бюро протипожежної техніки" (далі - ФДУП "ОКБ ПТ") про поновлення на роботі, визнання строкового трудового договору укладеним на невизначений строк, стягнення невиплаченої заробітної плати, допомоги по тимчасовій непрацездатності , преміальної винагороди, про оплату часу вимушеного прогулу та компенсації моральної шкоди [27].
Заява мотивована тим, що 15 лютого 2002 р . між нею і відповідачем був укладений контракт, відповідно до п. 1 якого вона призначена на посаду начальника планово-економічного відділу зазначеного підприємства терміном до 1 січня 2003 р . з окладом 3500 рублів і преміальним винагородою 1,25% прибутку (пп. 6, 7 контракту). Додатковою угодою N 1 від 1 жовтня 2002 р . до контракту від 15 лютого 2002 р . були внесені зміни за пп. 6, 7, а саме був встановлений оклад у розмірі 5000 рублів і збільшено винагороду від прибутку до 5%, в іншому контракт не змінювався. Наказом від 4 січня 2003 р . N 1-Б у зв'язку із закінченням терміну дії контракту їй був встановлений оклад з 1 січня 2003 р . у розмірі 1890 руб. в місяць. 4 червня 2003 р . наказом N 43 вона звільнена з 5 червня 2003 р . за п. 12 ст. 81 ТК РФ (припинення допуску до державної таємниці) на підставі листа УФСБ по Тверській області від 5 січня 2003 р .
На думку позивачки, дії роботодавця щодо зменшення розміру окладу є незаконними, контракт на певний термін був також спочатку укладений з нею в порушення вимог ч. 5 ст. 58 ТК РФ, оскільки у роботодавця не було достатніх підстав, передбачених ст. 59 ТК РФ, для укладання строкового трудового договору. Крім того, ч. 4 ст. 58 ТК РФ передбачає, що у випадку якщо жодна зі сторін не зажадала розірвання строкового трудового договору у зв'язку із закінченням його строку, а працівник продовжує працювати після закінчення терміну договору, трудовий договір також вважається укладеним на невизначений строк. Зміна істотних умов трудового договору відбулося без її письмової згоди, як того вимагає п. 1 ст. 72 ТК РФ, крім того, вона не була повідомлена у письмовій формі за 2 місяці до закінчення терміну дії договору, як наказано п. 2 ст. 73 ТК РФ. А.А. Булатова просила вважати укладений з нею контракт укладеним на невизначений строк спочатку з окладом 3500 рублів і винагородою 1,25% прибутку, а потім - з окладом 5000 рублів і винагородою до 5% прибутку.
Крім того, А.А. Булатова не згодна і з звільненням за п. 12 ст. 81 ТК РФ, так як укладений з нею контракт не передбачав допуску до державної таємниці. При прийомі на роботу вона не була ознайомлена з положенням, згідно з яким вона може виконувати функції начальника планово-економічного відділу тільки при наявності форми 2 допуску (п. 3 ст. 68 ТК РФ). На її думку, дійсним мотивом звільнення стало невдоволення директора ФДУП "ОКБ ПТ" В.А. Ільїна тим, що вона повідомила про недоліки в роботі ФГУП "ОКБ ПТ" у вищестоящу організацію.
Крім того, у зв'язку з незаконним звільненням і значним зниженням заробітку позивачка просила стягнути на її користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 5000 рублів, вказавши, що важко переживала ситуацію і боліла.
Рішенням Тверського обласного суду від 15 січня 2004 р . позовні вимоги А.А. Булатової задоволені в повному обсязі.
У касаційній скарзі федерального державного унітарного підприємства "Особливе конструкторське бюро протипожежної техніки" поставлено питання про скасування рішення суду у зв'язку з порушенням норм матеріального права.
Перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги, Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду Російської Федерації не знаходить підстав для її задоволення.
Відповідно до п. 12 ст. 81 ТК РФ трудовий договір може бути розірваний роботодавцем у випадку припинення допуску до державної таємниці, якщо виконувана робота цього вимагає.
Згідно зі ст. 23 Закону РФ від 21 липня 1993 р . N 5485-1 "Про державну таємницю" (з ізм. Від 6 жовтня 1997 р ., 30 червня, 11 листопада 2003 р .) Припинення допуску посадової особи або громадянина до державної таємниці є додатковою підставою для розірвання з ним трудового договору (контракту), якщо такі умови передбачені в трудовому договорі (контракті). Відновлюючи позивальницю на роботі, суд правомірно вказав, що у трудовому договорі позивачки не вказана в якості умови обов'язок мати допуск до відомостей, що становлять державну таємницю. Ця умова не вносилося до трудового договору як при прийомі її на роботу, так і протягом усього періоду перебування її у трудових відносинах з відповідачем. Тобто позивачці не ставиться в провину обов'язків по роботі з відомостями, що становлять державну таємницю, не оформлялося і допуск до таких відомостей, тому звільнення не могло бути вироблено через припинення допуску до державної таємниці, якого в неї не було.
Доказів того, що вищевказані обов'язки їй ставилися, відповідачем не представлено.
У зв'язку з цим неспроможні доводи касаційної скарги про правомірність дій відповідача щодо звільнення позивачки з вищезгаданому основи.
Оскільки звільнення здійснено відповідачем без законної підстави, висновок суду про поновлення її на роботі в раніше займаної посади за правилами ч. 1 ст. 394 ТК РФ є правильним.
При цьому суд відповідно до ч. 2 ст. 394 ТК РФ правомірно зобов'язав відповідача сплатити весь період вимушеного прогулу з дня звільнення за день поновлення на роботі.
Правильними є висновки суду про те, що роботодавець не вправі був укладати з позивачкою строковий трудовий договір, оскільки трудові відносини за характером виконуваної роботи могли бути встановлені на невизначений термін. Продовження позивачкою трудової діяльності в тій же посаді після закінчення строку, зазначеного у початковому договорі, також свідчило про те, що фактично мав місце трудовий договір, укладений на невизначений строк.
У Трудовому кодексі РФ підстави укладення строкового трудового договору поділені на дві групи: по-перше, коли строковий трудовий договір укладається обов'язково, а по-друге, коли він укладається за угодою відповідно до ч. 2 ст. 59 ТК РФ. До речі, незрозуміло, чому в такому випадку до числа необов'язкового укладення трудового договору належить проведення невідкладних робіт із запобігання катастроф, аварій і т.д. Крім того, роботодавцеві дозволено укладати строкові трудові договори на підставі локальних нормативних актів, чого, як видається, бути не повинно. Позитивно ж можна оцінити те, що строковий договір може укладатися з знову надходять працювати пенсіонерами (тоді як раніше такої вказівки не було). Однак слід пам'ятати про те, що укладення строкового трудового договору з пенсіонерами, як неодноразово зазначалося вченими, є дискримінацією. На жаль, мова йде про пенсіонерів за віком, що не стикується з термінологією, прийнятою в праві соціального забезпечення. Як і раніше залишається неврегульованим, а отже, викликає проблеми в правоприменителя, питання про те, що буде у випадку, якщо роботодавець не попередив працівника про закінчення строку трудового договору за три дні: чи припиняє він свою дію в момент закінчення терміну, чи слід продовжувати його ще на три дні або він трансформується в договір на невизначений термін. Це питання необхідно вирішити. [28]
Слід пам'ятати про те, що трудове право не знає терміну "пролонгація трудового договору" (поширеного в цивільному законодавстві). Таким чином, при закінченні строку трудового договору трудові відносини припиняються за п. 2 ст. 77 ТК РФ. У той же час ст. 338 ТК РФ передбачено, що з працівником, які направляються на роботу в представництво України за кордоном, укладається трудовий договір на строк до трьох років. Після закінчення зазначеного строку трудовий договір може бути переукладено на новий термін.

Глава 2. Порядок укладання і зміни трудового договору
2.1 Порядок і гарантії укладення трудового договору
Конституція РФ (ст.37) закріплює положення, відповідно до якого працю вільний. Кожен має право вільно розпоряджатися своїми здібностями до праці, вибирати рід діяльності і професію, а також право на захист від безробіття.
О.С Хохрякова вказує, що «свобода праці означає, що тільки самим громадянам належить виключне право розпоряджатися своїми здібностями до виробничого і творчої праці» [29].
З названих конституційних положень, як зазначав Конституційний Суд РФ у своїх актах (зокрема, в Постанові від 27 грудня 1999 року N 19-П «У справі про перевірку конституційності положень пункту 3 статті 20 Федерального закону« Про вищу і післявузівську професійну освіту »[ 30]), не випливає, однак, ні суб'єктивне право людини займати певну посаду, виконувати конкретну роботу відповідно до обраними ним родом діяльності і професією, ні обов'язок кого б то не було таку роботу або посаду йому надати, - свобода праці у сфері трудових відносин проявляється, перш за все, в договірному характері праці, в свободі трудового договору.
У своїй постанові від 15 березня 2005 року № 3-П «У справі про перевірку конституційності положень пункту 2 статті 278 і 279 ТК РФ і абзацу другого пункту 4 статті 69 ФЗ« Про акціонерні товариства »[31] Конституційний Суд РФ зазначив, що положення статті 37 Конституції РФ, обумовлюючи свободу трудового договору, право працівника і роботодавця за згодою вирішувати питання, пов'язані з виникненням, зміною та припиненням трудових відносин, зумовлюють водночас обов'язок держави забезпечувати справедливі умови найму та звільнення, в тому числі належний захист прав і законних інтересів працівника, як економічно більш слабкої сторони у трудових правовідносинах, при розірванні трудового договору з ініціативи роботодавця, що узгоджується з основними цілями правового регулювання праці в Російській Федерації як соціальному правовій державі (ст. 2, ч "2 ст. 7, ст. 37 Конституції РФ). При цьому Конституція Російської Федерації, її стаття 19, гарантуючи рівність прав і свобод людини і громадянина, а також забороняючи будь-які форми обмеження прав громадян за ознаками соціальної, расової, національної, мовної чи релігійної приналежності, не перешкоджає федеральному законодавцеві - при здійсненні на підставі її статей (71 (пункт "в"), 72 (пункт "до" частини 1) і 76 (частини 1 і 2) регулювання та захисту прав і свобод людини і громадянина у сфері праці та зайнятості, визначення їх основного змісту, а також гарантій реалізації-встановлювати відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за умовами і роду діяльності категоріям, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються припинення з ними трудових правовідносин, якщо ці відмінності є виправданими і обгрунтованими, відповідають конституційно значимим цілям.
Основні положення, пов'язані з процедурою укладання трудового договору, регламентуються ТК РФ. Для укладення трудового договору необхідно вираження волі потенційного працівника і роботодавця на укладення трудового договору.
ТК РФ (ч.1 ст.67 ТК РФ), законодавчо закріплюючи обов'язковість укладення трудового договору в письмовій формі (аналогічна норма була і в КЗпП РФ - стаття 18), розглядає трудовий договір як індивідуальний акт правового регулювання трудових відносин між працівником і роботодавцем.
Трудовий договір укладається в письмовій формі, складається у двох примірниках, кожен з яких підписується сторонами. Один примірник трудового договору передається працівнику, інший - зберігається у роботодавця [32]. Підтримуючи пропозицію законодавця про введення в ТК РФ норми, відповідно до якої одержання працівником примірника трудового договору має підтверджуватися підписом працівника на примірнику трудового договору, що зберігається у роботодавця, пропонуємо уточнити це положення й передбачити обов'язковість такого підпису на кожній сторінці укладеного трудового договору. Дане положення може послужити гарантією від можливих зловживань з боку роботодавця.
На практиці можливі випадки, коли при формальному недотриманні письмової форми укладання трудового договору, він, тим не менш, не вважається недійсним.
Трудовий договір, не оформлений у письмовій формі, вважається укладеним, якщо працівник приступив до роботи з відома або за дорученням роботодавця або його представника. Трудовий договір у цьому випадку полягає шляхом вчинення конклюдентних дій.
Законодавець пов'язує виникнення трудових відносин з укладенням трудового договору (ч. 1 ст. 16 ТК РФ) в письмовій формі, але не допускає його недійсність, якщо письмова форма трудового договору не дотримана.
Е.Н. Бондаренко вважає, що «укладений з порушенням законодавства і є в силу цього неправомірним, трудовий договір може породжувати правомірні юридичні наслідки» [33].
Сьогодні в трудовому праві відсутній інститут недійсності трудового договору. Це питання повинен знайти своє законодавче регулювання з урахуванням соціального характеру трудових відносин, що відображає економічний нерівноправність сторін трудових відносин.
Е.Н. Бондаренко, аналізуючи норми ТТС РФ, розглядає фактичне допущення працівника до роботи як спосіб укладення трудового договору дією (конклюдентні дії - ст. 61 ТК РФ), як момент укладення трудового договору (коли трудовий договір не був належним чином оформлений - ст. 67 ТК РФ ) і як елемент складного правообразующее складу (ч.2 ст. 16 ТК РФ) [34] Частина 3 статті 16 ТК РФ говорить про те, що трудові відносини між працівником і роботодавцем виникають на підставі фактичного допущення працівника до роботи з відома або за дорученням роботодавця або його представника у разі, коли трудовий договір не був належним чином оформлений.
Необхідно ретельно проаналізувати норми ТК РФ, розглядають фактичне допущення працівника до роботи як спосіб укладання трудового договору, в якості юридичного факту, що породжує правові наслідки. При цьому необхідно враховувати позицію Пленуму Верховного Суду РФ, який у своїй постанові від 17 березня 2004 року № 2 «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації» [35], роз'яснив, що представником роботодавця у зазначеному випадку є особа, яка відповідно з законом, іншими нормативними правовими актами, установчими документами юридичної особи (організації) або локальними нормативними актами або в силу укладеного з ним трудового договору наділене повноваженнями щодо найму працівників, оскільки саме в цьому випадку при фактичному допущенні працівника до роботи з відома або за дорученням такого особи виникають трудові відносини (ст. 16 ТК РФ) і на роботодавця може бути покладено обов'язок оформити трудовий договір з цим працівником, належним чином (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).
Видається, що, хоча поняття представника як особи, яка може допустити до роботи, дано досить конкретно, на практиці при вирішенні спорів, пов'язаних з укладенням трудового договору (при наявності фактичного допущення до роботи), слід враховувати принципові положення трудового права, що захищають працівника як слабшу сторону в трудових відносинах. Громадянин, допущений відповідальною посадовою особою роботодавця до роботи, як правило, не знає (і не повинен знати!), Хто конкретно в даній організації володіє правом прийому і звільнення. Приступивши до роботи за певною трудової функції, він цілком обгрунтовано вважає себе працівником даного роботодавця. Не слід організаційні проблеми роботодавця перекладати на працівника.
У зв'язку з цим пропонується змінити формулювання статей 16 і 67 ТК РФ, змістивши акцент на користь працівника і не допускаючи можливого зловживання правом з боку роботодавця. Зокрема, необхідно внести зміни до статті 67 ТК РФ, яка має бути доповнена вказівкою на те, що трудовий договір з працівником, який пропрацював понад три дні, вважається укладеним.
При фактичному допущенні працівника до роботи роботодавець зобов'язаний оформити з ним трудовий договір у письмовій формі не пізніше трьох днів з дня фактичного допущення працівника до роботи.
Обгрунтованість цієї пропозиції можна проілюструвати таким прикладом. Н. звернувся до суду з позовом про укладення трудового договору, вказуючи, що був допущений до роботи начальником відділу в якості страхового агента, виконував трудову функцію, укладав договори від імені роботодавця на страхування майна, здавав отримані грошові кошти від угод, роботодавцю. Після закінчення 10 днів Н. відмовили в укладенні трудового договору з тих підстав, що начальник відділу не мав повноважень на допуск до роботи. Із зазначеного прикладу вбачається, що кандидату на укладення трудового договору практично неможливо визначити права і обов'язки особи, яка вступає з ним у переговори з приводу укладання трудового договору, а також пропонує виконувати певні трудові функції. Орган, який розглядає трудовий спір (в даному випадку мировий суддя), з урахуванням положень статей 16, 67 ТК РФ і роз'яснень Пленуму Верховного Суду РФ, які містяться у п. 12 постанови від 17 березня 2004 року № 2 «Про застосування судами Російської Федерації ТК Російської Федерації », повинен Н. відмовити в задоволенні позову про визнання трудового договору укладеним.
Чи буде таке рішення правильним і справедливим? На нашу думку, роботодавець зловживав своїм правом, порушивши право М. на укладення трудового договору, який був, не просто допущений до роботи, але і фактично її виконував, тому право Н. повинно бути відновлено. [36] Юридично значущим обставиною при розгляді даного спору є не тільки факт допуску Н. до роботи, виконання ним трудової функції страхового агента, а й те, що кандидат на укладення трудового договору не був інформований роботодавцем про права особи, яка веде переговори і зобов'язує його виконати певні трудові функції.
Трудові правовідносини можуть виникнути як з простого складу (укладення трудового договору), так і зі складного складу. Складний склад може складатися, як мінімум, з двох елементів. Е.Н. Бондаренко пише: «Сувора послідовність накопичення юридичних фактів і, як наслідок, можливість виникнення правовідносини тільки з повного, завершеного складу, передбачені законодавством для тих випадків, коли трудова діяльність працівника пов'язана з виконанням особливих трудових функцій або коли наявність попереднього юридичного факту складу необхідно для настання наступного. Так, прийому на роботу та укладення трудового договору з особами, допущеними до державної таємниці, передує особлива процедура, пов'язана з проведенням органами безпеки перевірочних заходів. Результатом таких заходів є власне допуск до державної таємниці, який включає в себе прийняття зобов'язань перед державою з нерозповсюдження довірених йому відомостей, що становлять державну таємницю. Зрозуміло, до отримання допуску виникнення трудових відносин неможливо »[37].
Розглядаючи конкретний випадок з отриманням допуску, безумовно, можна погодитися, що до його одержання виникнення трудових відносин неможливе. Але, що робити, якщо допуск отриманий, роботодавець здійснював певні дії, пов'язані з підготовчою роботою для укладення трудового договору, а трудовий договір не укладений? У цьому випадку вже має місце відмова роботодавця від укладення трудового договору, який може бути предметом розгляду в суді при виникненні трудового спору. Дії роботодавця, пов'язані з отриманням допуску, можна буде розглядати як дії, спрямовані на укладення трудового договору.
Складний склад виникнення трудових правовідносин має місце і в інших випадках, передбачених частиною 2 статті 16 ТК РФ. Наприклад, призначення на посаду в результаті обрання на посаду, обрання за конкурсом на заміщення відповідної посади, призначення на посаду або затвердження на посаді, направлення на роботу уповноваженими законом органами в рахунок встановленої квоти, судового рішення про укладення трудового договору, фактичного допущення до роботи з відома або за дорученням роботодавця або його представника незалежно від того, чи був трудовий договір належним чином оформлений.
Прийом на роботу оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, виданим на підставі укладеного трудового договору. Зміст наказу (розпорядження) роботодавця має відповідати умовам укладеного трудового договору.
Наказ (розпорядження) роботодавця про прийом на роботу оголошується працівникові під розпис у триденний строк з дня фактичного початку роботи. На вимогу працівника роботодавець зобов'язаний видати йому завірену копію зазначеного наказу (розпорядження).
У статті 68 ТК РФ законодавець передбачив, що прийом на роботу повинен бути оформлений наказом, але підставою для видання наказу є трудовий договір.
При прийомі на роботу (до підписання трудового договору) роботодавець зобов'язаний ознайомити працівника під розпис з правилами внутрішнього трудового розпорядку, іншими локальними нормативними актами, безпосередньо пов'язаними з трудовою діяльністю працівника, колективним договором. Аналізуючи статті 67, 68 ТК РФ, можна зробити висновок про те, що чинний ТК РФ в якості первинного документа, що підтверджує трудові відносини, виділяє трудовий договір.
Хотілося б звернути увагу на те, що при вирішенні трудових спорів у суді і при оцінці представляються сторонами доказів, за правилами статті 67 ГПК РФ, положення трудового договору, що стосуються конкретного спору, повинні оцінюватися в сукупності з іншими доказами, при цьому має враховуватися те, що він є двосторонньою угодою, що визначає права та обов'язки сторін у трудових правовідносинах.
Наказ (розпорядження) роботодавця про прийом працівника на роботу є одностороннім актом і видається на підставі трудового договору. При вирішенні спорів у суді і різночитання таких документів, як договір і наказ про прийом на роботу, оцінка таких доказів повинна даватися з урахуванням правової значимості і в сукупності, з іншими доказами.
Певний інтерес викликає позиція В. І. Миронова, який, зокрема, коментуючи статтю 70 ТК РФ, що стосується порядку встановлення додаткової умови трудового договору - випробування при прийомі на роботу, говорить про те, що умова про випробування має бути вказано у змісті трудового договору , відсутність даної умови в тексті договору означає вступ працівника на роботу без випробувального терміну. Умова про випробування повинна бути включено і до наказу (розпорядження) про прийом працівника на роботу. Відсутність у наказі (розпорядженні) про прийом на роботу вказівки на встановлення працівникові випробувального терміну свідчить про односторонню відмову повноважного представника роботодавця від встановлення випробування. Така відмова поліпшує становище працівника порівняно з укладеним договором. Після його видання працівник вважається надійшов на роботу без випробувального терміну. ​​[38]
Дозволимо собі не погодитися з висловленою позицією.
На наш погляд, статті 68 і 70 ТК РФ не визначають зміст наказу про прийом на роботу, вони лише вказують на те, що прийом на роботу оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, виданим на підставі укладеного трудового договору. Зміст наказу (розпорядження) має відповідати умовам укладеного трудового договору.
Наказ (розпорядження) роботодавця є одностороннім актом. З аналізу статті 57 ТК РФ слід, що умови трудового договору можуть бути змінені тільки за згодою сторін і в письмовій формі. Ознайомлення працівника з наказом не можна розглядати в якості угоди сторін на встановлення або зміну умов праці. Угода - це двосторонній акт, де суб'єкти трудового договору виступають в якості рівноправних партнерів.
На нашу думку, частина 1 статті 68 ТК РФ слід доповнити вказівкою на те, що наказ повинен містити всі умови трудового договору, необхідні для внесення записів у трудову книжку.
Трудова книжка поки є основним документом про трудову діяльність працівника, всі записи вносяться до неї в точній відповідності з ТК РФ і трудовим договором. Згідно з пунктом 10 Правил ведення й зберігання трудових книжок, затверджених постановою Уряду РФ від 16 квітня 2003 № 225 [39], всі записи про виконувану роботу, кваліфікації, звільнення вносяться в трудову книжку на підставі.
Дозволимо собі не погодитися з висловленою позицією. На наш погляд, статті 68 і 70 ТК РФ не визначають зміст наказу про прийом на роботу, вони лише вказують на те, що прийом на роботу оформляється наказом (розпорядженням) роботодавця, виданим на підставі укладеного трудового договору. Зміст наказу (розпорядження) має відповідати умовам укладеного трудового договору.
Наказ (розпорядження) роботодавця є одностороннім актом. З аналізу статті 57 ТК РФ слід, що умови трудового договору можуть бути змінені тільки за згодою сторін і в письмовій формі. Ознайомлення працівника з наказом не можна розглядати в якості угоди сторін на встановлення або зміну умов праці. Угода - це двосторонній акт, де суб'єкти трудового договору виступають в якості рівноправних партнерів.
На нашу думку, частина 1 статті 68 ТК РФ слід доповнити вказівкою на те, що наказ повинен містити всі умови трудового договору, необхідні для внесення записів у трудову книжку.
Трудова книжка поки є основним документом про трудову діяльність працівника, всі записи вносяться до неї в точній відповідності з ТК РФ і трудовим договором. Згідно з пунктом 10 Правил ведення й зберігання трудових книжок, затверджених постановою Уряду РФ від 16 квітня 2003 № 225 [40], всі записи про виконувану роботу, кваліфікації, звільнення вносяться в трудову книжку на підставі відповідного наказу (розпорядження) роботодавця не пізніше тижневого строку, а при звільненні - в день звільнення, і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).
Всі записи в трудову книжку виробляються на підставі наказу роботодавця, а тому відсутність у наказі такої умови трудового договору, наприклад, як його терміновість, породжує виникнення суперечок.
Необхідність внесення таких змін до частини першої статті 68 ТК РФ можна проілюструвати таким прикладом із судової практики.
Д. звернувся до суду з позовом до відповідача про поновлення на роботі. В обгрунтування позову Д. вказав, що був звільнений за частиною 1 статті 79 ТК РФ - у зв'язку із закінченням строку трудового договору - неправильно, тому що в наказі про його прийом на роботу було відсутнє вказівка ​​на строковий характер трудового договору.
Судом було встановлено, що Д. працював в якості директора організації, статутом якої передбачено, що директор приймається на роботу за строковим трудовим договором. Роботодавець уклав з Д. строковий трудовий договір, Д. не оскаржував свій підпис під трудовим договором. У наказі про прийом на роботу Д. відсутнє вказівка ​​на те, що Д. прийнятий на роботу на певний термін. Трудовий договір, статут організації та наказ про прийом на роботу оцінюються судом за правилами статті 67 ГПК РФ.
Юридично значущим обставиною при вирішенні даного спору є факт укладення трудового договору на певний строк, що не суперечить статті 59 ТК РФ, що допускає укладення строкового трудового договору з керівником організації. Статутом організації також передбачено право роботодавця укладати з керівником організації строковий трудовий договір. Наказом про прийом на роботу оформляються трудові відносини, що виникають в силу укладеного трудового договору. Суд відхилив вимоги Д., встановивши при розгляді спору, що звільнення здійснено відповідно до вимог закону, порядок звільнення не порушений, умова про терміновість трудових відносин малося на трудовому договорі. Наказом про прийом на роботу оформляються трудові відносини, які виникають в силу укладеного трудового договору; відсутність у наказі вказівки на те, що з Д. укладено строковий трудовий договір, не змінює виду трудового договору [41].
При вирішенні конкретних спорів виникають також питання про законність умов трудового договору, укладеного між сторонами, коли вони носять відсильний характер, чого закон не допускає. Крім того, досить часто роботодавець практикує укладення трудових договорів, в яких відсутні конкретні умови, а дається відсилання. Наприклад, у трудовому договорі не вказуються конкретні посадові обов'язки працівника, а дається відсилання до «посадовим обов'язкам», не вказуються умови оплати, а дається відсилання до штатного розпису. Представляється, що в цьому випадку суд повинен захистити права працівника, поклавши на роботодавця обов'язок подання доказів в обгрунтування законності встановлених умов трудового договору. Обгрунтовуючи позицію того, що у трудовому договорі всі умови повинні бути, конкретизовано, можна з повною упевненістю сказати, що не всі фактично існуючі умови трудового договору повинні бути включені в нього. Умови трудового договору можуть мати відсильний характер, але при цьому ці локальні нормативні акти повинні бути додатком до трудового договору, працівник з ними повинен бути ознайомлений під розпис, вони повинні бути передані працівникові разом з копією трудового договору.
Відповідно до статті 57 ТК РФ в трудовому договорі обов'язковою умовою є умова оплати праці. За змістом закону в трудовому договорі, укладеному між сторонами, повинна бути вказана тарифна ставка або посадовий оклад працівника, доплати, надбавки і заохочувальні виплати. Як правило, в трудовому договорі є вказівка ​​на те, що тарифна ставка або посадовий оклад працівникові встановлюються згідно зі штатним розкладом.
Таке формулювання про умови оплати праці суперечить статті 57 ТК РФ, порушує права працівника, а при виникненні спору працівник позбавляється докази, яке могло б підтвердити фактичний розмір заробітної плати. Закон не покладає на роботодавця обов'язок знайомити працівника з штатним розкладом.
Законодавець надав можливість працівникові звернутися за захистом порушених або оспорюваних прав в органи по розгляду індивідуальних трудових спорів - комісії по трудових спорах і суди (ст. 382 ТК РФ та ст. 3 ЦПК РФ), тому працівник має право оскаржувати будь-які умови трудового договору, якщо працівник вважає, що його право порушено при укладенні трудового договору або при внесенні до трудового договору змін у встановленому порядку.
Умови трудового договору, що стосуються оплати праці, повинні бути в трудовому договорі чітко викладені. Порушення даної норми закону повинно спричинити недійсність в цій частині трудового договору при виникненні спору, а порушене право має бути відновлена ​​з моменту його порушення. Вирішуючи спір про стягнення зарплати, суд оцінює докази, допустимі статті 55 ЦПК РФ.
Говорячи про способи і форми захисту трудових прав працівника, І.А. Костян зазначає, що вони «в першу чергу націлені на особистість працівника» [42]. Норма статті 57 ТК РФ є імперативною, тому обов'язок доказування встановлених умов праці, в тому числі і про оплату праці, лежить на роботодавця. Оцінюючи матеріали судової практики, можна говорити, що суди не завжди правильно розподіляють тягар доказування у спорах про умови трудового договору. Приймають докази, подані роботодавцем про умови трудового договору, з якими працівник не був ознайомлений. Виправдати таку позицію можна тим, що суд виходить, по всій видимості, з того, що за відсутності конфлікту сторони трудового договору погоджуються на отримання зарплати не по відомості, а «в конверті». Однак у цьому випадку обидві сторони є несумлінними. Суд не може обгрунтовувати своє рішення на припущеннях. Штатний розклад, з яким працівник не ознайомлений під розпис, має оцінюватися судом у сукупності з іншими доказами, у тому числі і поясненнями позивача - працівника.
Наприклад, Л. звернулася до суду з позовом про визнання частково недійсним трудового договору в частині встановлення їй окладу згідно зі штатним розкладом, вказуючи, що розмір її зарплати вище тієї, яка вказана в наказі. Суд відмовив у позові, вказавши, що розмір зарплати, що виплачується позивачеві, підтверджений штатним розкладом та наказом про прийом на роботу, з яким Л. була ознайомлена [43]. Відмовляючи в позові, суд обгрунтовано послався на штатний розклад, так як умова про оплату, вказане в наказі, відповідало оплаті праці Л., зазначеному в штатному розкладі.
Розглядаючи питання, пов'язані з укладенням трудового договору, автор не може обійти мовчанням положення статті 61 ТК РФ, що регулюють порядок вступу трудового договору в силу і порядок його анулювання. Аналіз практики її застосування призводить до висновку про необхідність уточнення її положень.
Таке поняття, як «анулювання» трудового договору, є новим для чинного законодавства і, можливо, не найвдалішим. На практиці і в правовій літературі піднімалося питання про законодавче закріплення положення, коли трудовий договір укладено, але працівник не приступає до виконання своїх обов'язків [44]. А.К. Безіна запропонувала застосувати термін «нереалізований трудовий договір» [45].
Пленум Верховного Суду РФ у пункті 27 Постанови № 2 «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу РФ [46]» вказав, що загальноправовий принцип неприпустимості зловживання правом, закріплений в частині 3 статті 17 Конституції РФ, повинен дотримуватися і працівником. Укладаючи трудовий договір, працівник бере на себе зобов'язання щодо виконання передбаченої трудовим договором певної трудової функції, яка необхідна роботодавцю для виконання виробничих завдань, тому вже на стадії укладання трудового договору неприпустимо зловживання правом.
Трудовий договір набирає чинності з дня його підписання працівником і роботодавцем, якщо інше не встановлено федеральними законами, іншими нормативними правовими актами РФ або трудовим договором, або з дня фактичного допущення працівника до роботи з відома або за дорученням роботодавця або його представника.
ТК РФ визначає, що працівник зобов'язаний приступити до виконання трудових обов'язків з дня, визначеного трудовим договором. Якщо в цьому договорі не визначений день початку роботи, то працівник повинен приступити до роботи на наступний робочий день після вступу договору в силу.
У тому випадку, якщо працівник не приступив до роботи в день, встановлений відповідно до частин 2 і 3 статті 61 ТК РФ, працедавець має право анулювати трудовий договір, і він вважається неукладеним. Анулювання трудового договору може послідувати в односторонньому порядку з боку роботодавця.
Представляється доцільним внесення змін до статті 61 ТК РФ, відповідно до яких анулювання трудового договору здійснюється наказом (розпорядженням) роботодавця з подальшим повідомленням про це працівника.
За аналогією зі статтею 68 ТК РФ, яка зобов'язує роботодавця ознайомити працівника під розпис з наказом (розпорядженням) про прийом на роботу в триденний термін, норма статті 61 ТК РФ повинна містити положення, яке зобов'язує роботодавця сповістити працівника про анулювання трудового договору шляхом подання відповідного повідомлення не пізніше , ніж на наступний день після видання наказу про анулювання трудового договору.
Детальний аналіз норм права, закріплених в ТК РФ, що регулюють порядок укладення трудового договору і судових спорів, пов'язаних з укладенням трудового договору, дозволяє зробити висновок про необхідність включення в трудовий договір як усіх обов'язкових умов, передбачених статтею 57 ТК РФ, так і додаткових, по яким сторони досягли угоди.
Це правило застосовується до всіх трудовим договорами незалежно від суб'єктного складу працівників і роботодавців.
Відповідно до статті 164 ТК РФ гарантії - це засоби, способи та умови, за допомогою яких забезпечується здійснення представлених працівникам прав у сфері соціально-трудових відносин. Гарантії, встановлені законодавством і забезпечують реалізацію наданих працівникам прав, можуть носити як нематеріальний
Характер (наприклад, збереження місця роботи, посади, надання іншої роботи), так і матеріальний (збереження середнього заробітку на період навчальної відпустки, щорічної відпустки) характер.
Враховуючи соціальний характер трудових відносин попередніх їм відносин, пов'язаних з укладенням трудового договору, законодавець у статті 64 ТК РФ надає працівнику гарантії при укладенні трудового договору. Право працівника, що порушується при укладенні трудового договору, має бути відновлено в повному обсязі. Положення цієї статті ТК РФ підлягають аналізу з точки зору їх повноти та наявності економічних санкцій за їх недотримання.
Особливе місце серед гарантій, які надаються передбачуваному (потенційному) працівникові статті 64 ТК РФ, займає право оскаржити в судовому порядку відмова в укладенні трудового договору.
В якості основоположного права людини стаття 37 Конституції РФ закріплює право кожного розпоряджатися своїми здібностями до праці, вибирати рід діяльності і професію, що відповідає принципам і нормам міжнародного права. Принцип свободи укладення трудового договору передбачає як свободу працівника на вибір роду діяльності, професії і вступ у трудові відносини з роботодавцем, так і свободу роботодавця, який з урахуванням своєї діяльності, економічної та комерційної доцільності, на свій розсуд підбирає кадри, які за своїми діловими і професійним якостям відповідали б їм доручається. Укладення трудового договору роботодавцем, як правило, є його правом, а не обов'язком.
З метою захисту інтересів працівника від необгрунтованої відмови в прийомі на роботу в ТК РФ включена норма, що забороняє таку відмову (ст. 64 ТК РФ). Дана норма ТК РФ заснована на положеннях Конституції РФ (ст. ст. 19, 37) і нормах міжнародного права, викорінювали будь-яку дискримінацію [47].
Зі змісту статті 64 ТК РФ слід, що забороняється відмова за дискримінаційними ознаками, а саме: яке б то не було пряме чи непряме обмеження прав або встановлення прямих чи непрямих переваг при укладенні трудового договору в залежності від статі, раси, кольору шкіри, національності, мови, походження, майнового, соціального і посадового становища, віку, місця проживання (у тому числі наявності чи відсутності реєстрації за місцем проживання або перебування), а також інших обставин, не пов'язаних з діловими якостями працівників, не допускається, за винятком випадків, передбачених федеральним законом.
Забороняється відмовляти в укладенні трудового договору працівникам, запрошеним в письмовій формі на роботу в порядку переведення від іншого роботодавця, протягом одного місяця з дня звільнення з попереднього місця роботи.
На основі аналізу судової практики слід визнати, що стаття 64 ТК РФ має ряд недоліків, які перешкоджають правильному вирішенню суперечок.
Поняття дискримінації досить повно визначено у Конвенції МОП № 111 від 25 червня 1958 року «Про дискримінацію в галузі праці та зайнятості», ратифікованої Указом Президії Верховної Ради СРСР від 31 січня 1961 року (Прийнята в м. Женеві 25 червня 1958 на 42-ій Генеральній конференції МОП) [48], а Конвенції МОП № 168 від 21 червня 1988 року «Про сприяння зайнятості та захист від безробіття» [49] заборонила здійснювати дискримінацію за віком та у зв'язку з втратою працездатності. Положення Конвенцій знайшли своє відображення у статтях 3 та 64 ТК РФ.
Оскільки чинне законодавство містить лише приблизний перелік причин, за якими роботодавець не має права відмовити в прийомі на роботу особі, що шукає роботу, питання про те, чи мала місце дискримінація при відмові в укладенні трудового договору, вирішується судом при розгляді конкретної справи.
Відповідно до статті 64 ТК РФ на вимогу особи, якій відмовлено в укладенні трудового договору, роботодавець зобов'язаний повідомити причину відмови в письмовій формі.
Відмова в укладенні трудового договору може бути оскаржено в суді.
На думку Є.Б. Хохлова, якщо роботодавець відмовляє у видачі письмової відмови в укладанні трудового договору, то оскаржено зацікавленою особою, може бути не сама відмова, а ухилення роботодавця від виконання зазначеної публічно-правового обов'язку. Зацікавлена ​​особа має право звернутися зі скаргою до суду [50]. З цією позицією можна погодитися за умови, якщо одночасно не заявляються вимоги про визнання такої відмови необгрунтованим і про спонукання укладення трудового договору у зв'язку з необгрунтованим відмовою в прийомі на роботу. У цьому випадку з урахуванням вимог частини 3 статті 247 ЦПК РФ вимоги повинні бути оформлені не у вигляді скарги, а у вигляді позовної заяви з дотриманням положень статей 131,132 ЦПК РФ.
Коментуючи статтю 64 ТК РФ, Е.Б. Хохлов каже, що дана норма включає в себе два взаємопов'язаних і основоположних принципу. У період формування ринкової економіки роботодавцю повинна бути забезпечена можливість вільного підбору кадрів, максимально відповідних за своїми професійними і діловими якостями тим господарським цілям, заради яких він здійснює свою господарську діяльність, що узгоджується з вимогами статті 8 і статті 34 Конституції РФ. При цьому особистість працівника підлягає захисту з боку держави [51].
Для правильного застосування зазначених принципів у їх взаємозв'язку з урахуванням вимог статті 5 ЦПК РФ, де зазначено, що правосуддя у цивільних справах здійснюється на засадах рівності перед законом і судом, права ні однієї зі сторін трудового договору не повинні бути ущемлені при розгляді трудових спорів у суді .
На нашу думку, єдино правильним підставою до відмови в укладанні трудового договору можуть бути ділові та кваліфікаційні якості працівника.
Якщо судом буде встановлено, що роботодавець відмовив у прийомі на роботу щодо обставин, пов'язаних з діловими якостями даного працівника, така відмова є обгрунтованим.
Під діловими якостями працівника треба, зокрема, розуміти здатності фізичної особи виконувати певну трудову функцію з урахуванням наявних у нього професійно-кваліфікаційних якостей (наприклад, наявність певної професії, спеціальності, кваліфікації), особистісних якостей працівника (наприклад, стан здоров'я, наявність певного рівня освіти, досвід роботи з даної спеціальності, у даній галузі).
Крім того, роботодавець вправі пред'явити до особи, що претендує на вакантну посаду або роботу, і інші вимоги, які обов'язкові для укладення трудового договору в силу прямого припису закону. Наприклад, наявність російського громадянства, що є у відповідності з пунктом 1 статті 21 Федерального закону від 27 липня 2004 р . № 79-ФЗ «Про державну цивільну службу Російської Федерації» (з послід, зм. Та доп.) Обов'язковою умовою для прийняття на державну службу, або які необхідні на додаток до типових або типовим професійно-кваліфікаційним вимогам у силу специфіки тієї чи іншої роботи (наприклад, володіння однією або кількома іноземними мовами, здатність працювати на комп'ютері). При розгляді даної категорії справ суд не повинен перевіряти наявність вакансій у роботодавця, він повинен перевірити, чи були здійснені роботодавцем будь-які дії, спрямовані на укладення трудового договору і за яких підстав було відмовлено в прийомі на роботу. З метою оптимального узгодження інтересів роботодавця і особи, яка бажає укласти трудовий договір, з урахуванням того, що виходячи зі змісту статті 8, частини 1 статті 34, частин 1 і 2 статті 35 Конституції РФ та абзацу другого частини 1 статті 22 ТК РФ роботодавець з метою ефективної економічної діяльності та раціонального управління майном самостійно, під свою відповідальність приймає необхідні кадрові рішення (підбір, розстановка, звільнення персоналу), то висновок трудового договору з конкретною особою, що шукають роботу, є правом, а не обов'язком роботодавця. ТК РФ не містить норм, що зобов'язують роботодавця заповнювати вакантні посади чи роботи негайно в міру їх виникнення. Необхідно перевірити, чи робилося роботодавцем пропозицію про наявні у нього вакансії (наприклад, повідомлення про вакансії передано до органів служби зайнятості, вміщено в газеті, оголошено по радіо, оприлюднена під час виступів перед випускниками навчальних закладів, розміщено на дошці оголошень), чи велися переговори про прийом на роботу з даною особою і за яких підстав йому було відмовлено в укладенні трудового договору.
Підбір і розстановка кадрів є виключною компетенцією роботодавця, і в цю функцію ніхто не має права втручатися, в тому числі і суд. Законною підставою для відмови в прийомі на роботу є відсутність у претендента необхідних ділових якостей.
ТК РФ не дає визначення такого поняття, як ділові якості працівника. Пленум Верховного Суду Російської Федерації Постановою від 17 березня 2004 року № 2 «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації [52]» роз'яснив, що слід розуміти під діловими якостями (п. 10). Безсумнівно, дати вичерпне визначення ділових якостей неможливо, так як це оцінна категорія; обсяг необхідних ділових якостей варіює залежно від характеру тієї чи іншої роботи, трудової функції.
Під діловими якостями слід розуміти здатність особи виконувати певну трудову функцію з урахуванням наявних у нього особистісних якостей (наприклад, стану здоров'я).
Разом з тим, очевидно, що роз'яснення, яке міститься в пункті 10 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ, потребує доопрацювання та уточнення. Уточнення, що стосується стану здоров'я, не зовсім коректно з точки зору правових норм, так як вимоги, що пред'являються до стану здоров'я працівника і безпосередньо пов'язані з майбутньою роботою, перевіряються з підстав статті 69 ТК РФ. Ділові якості працівника визначаються професійно-кваліфікаційними характеристиками (професія, спеціальність, кваліфікація, досвід роботи), а особистісні якості працівника визначаються з урахуванням специфіки майбутньої роботи (організованість, комунікабельність, товариськість, терпимість) [53].
Можна погодитися з позицією Є.Ю. Забрамная, яка вважає, що межі судового втручання в право роботодавця самостійно здійснювати підбір і розстановку кадрів обмежені, «неточність даного роз'яснення здатна викликати зловживання на практиці, оскільки незрозуміло, яким чином і якою мірою такий чинник, як стан здоров'я, підлягає обліку стосовно оцінці ділових якостей претендента »[54].
ТК РФ не дозволив законодавчо питання про відновлення порушеного права при необгрунтованій відмові в укладенні трудового договору. Чи можна говорити про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу і при розгляді вимог про відмову в укладанні трудового договору та обов'язок роботодавця укласти трудовий договір у разі необгрунтованої відмови в укладенні трудового договору? Порушене право працівника має бути відновлено в повному обсязі.
Правозастосовна практика Верховного Суду РФ підтверджує зазначені висновки. Дане питання законодавчо не був дозволений в свій час і в КЗпП РФ, тому Верховний Суд РФ, беручи на себе вирішення цього питання, вказував, що, визнавши відмову у прийомі на роботу незаконним, суд виносить рішення, яке зобов'язує адміністрацію укласти з позивачем трудовий договір з дня звернення з приводу вступу на роботу. Якщо в результаті відмови або несвоєчасного укладення трудового договору працівник мав вимушений прогул, то його оплата здійснюється відповідно до статті 213 КЗпП РФ за весь період [55]. Дане роз'яснення не включено до Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 17 березня 2004 року № 2
«Про застосування судами Російської Федерації ТК Російської Федерації», що, на нашу думку, не зовсім обгрунтовано. З урахуванням роз'яснень та судової практики слід зробити висновок, що заробітна плата підлягає стягненню за період вимушеного прогулу.
Існує й інша позиція, висловлена ​​Л.А. Чікановой. Зокрема, на думку Л.А. Чікановой, при необгрунтованій відмові в укладенні трудового договору рішення суду, яке зобов'язує роботодавця укласти з позивачем трудовий договір, суперечило б принципу свободи укладення трудового договору, який можна застосувати і до роботодавця. Прийняття такого рішення тягне за собою необхідність вирішення інших проблем: як вчинити з працівником, прийнятим на роботу, в якій позивачеві було відмовлено. Трудовий договір підлягає припиненню тільки у випадку, якщо на роботі відновлений працівник, який раніше виконував цю роботу, тобто незаконно звільнений працівник (п. 2 ст. 83 ТК РФ).
Якщо це правило поширити і на працівників, яким необгрунтовано відмовлено в прийомі на роботу, то навряд чи буде справедливо по відношенню до того працівнику, який прийнятий на це місце і успішно працює. Повинен бути врахований і психологічний момент даної ситуації, ставлення роботодавця до нав'язаному йому працівникові і працівника до роботодавця, не побажав укласти з ним трудовий договір. Л.А. Чіканова не заперечує того, що інтереси працівника, якій безпідставно відмовлено в укладенні трудового договору, повинні бути захищені, і пропонує включити до статті 394 ТК РФ правило, передбачає, що «у разі визнання відмови в прийомі на роботу необгрунтованим суд приймає рішення про виплату працівникові компенсації моральної шкоди, розмір якої не може бути менше тієї суми, яку він отримав би, виконуючи роботу, в якій йому було відмовлено, за весь час з дня відмови в прийомі на роботу і до винесення судом відповідного рішення, але не більше ніж за один рік ». [56]
З цією позицією ми не можемо повністю погодитися. Порушене право має бути відновлено в повному обсязі, відмова в укладенні трудового договору з боку роботодавця повинен бути обгрунтованим і відповідати вимогам закону.
І.Я. Кисельов і А.С. Леонов висловили думку, що при необгрунтованій відмові в укладенні трудового договору суд виносить рішення, яке зобов'язує роботодавця укласти трудовий договір з позивачем з дня звернення з приводу вступу на роботу. [57]
Вельми показовим у цьому сенсі наступний приклад із судової практики. П. звернувся до суду з позовом до відповідача про визнання трудового договору укладеним, вважаючи, що йому було відмовлено в укладенні трудового договору незаконно по тому підставі, що з попереднього місця роботи він був звільнений з ініціативи роботодавця. Вважаючи, що йому необгрунтовано відмовлено в укладенні трудового договору і трудовий договір не оформлений належним чином, він перебував у вимушеному прогулі, і тому просив стягнути зарплату за час вимушеного прогулу. Розглядаючи зазначені вимоги, як мировий суддя при постановці рішення, так і федеральний суддя при винесенні апеляційного визначення, порушили вимоги чинного законодавства. Вони не встановили фактичних обставин справи, не застосували закон, що підлягає застосуванню. Зокрема, відмовляючи в задоволенні вимог про оформлення трудового договору і задовольняючи вимоги про визнання відмови укласти трудовий договір необгрунтованим, суд відмовив у задоволенні вимог про стягнення зарплати. [58] При вирішенні позову суду необхідно було перевірити обгрунтованість відмови в прийомі на роботу: чи мав місце факт порушення роботодавцем вимог статті 64 ТК РФ, чи була відмова від укладання трудового договору пов'язаний з діловими якостями працівника [59].
Відповідно до статті 56 ЦПК РФ кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Якщо при розгляді спору та оцінки всіх доказів, представлених сторонами в сукупності, суд прийде до висновку, що відмова працівникові в укладенні трудового договору є необгрунтованим, що суперечить вимогам статті 64 ТК РФ, порушене право працівника має бути відновлено в повному обсязі: працівник має право на стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, компенсацію моральної шкоди. Юридично значущим обставиною за позовом про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу в зв'язку з необгрунтованим відмовою в укладенні трудового договору є встановлення факту вимушеного прогулу.
Найбільш спірне питання - це обов'язок роботодавця укласти з претендентом трудовий договір. На нашу думку, за наявності заявленого вимоги про зобов'язання укласти трудовий договір воно повинно бути задоволене. Тільки при такому вирішенні спору, коли на
роботодавця постановою суду буде покладено обов'язок укладення трудового договору, порушене право претендента на укладення трудового договору в повному обсязі буде відновлено. Що стосується наслідків такого відновлення порушеного права, то це питання має бути розв'язана у законодавчому порядку, аналогічно вимогам пункту 2 частини 1 статті 83 ТК РФ. Якщо рішенням суду роботодавця зобов'язали укласти трудовий договір з працівником, але на це місце прийнятий інший працівник, то обов'язок його працевлаштування лежить на роботодавця.
Вирішуючи спір про відмову в укладанні трудового договору та стягнення зарплати за час вимушеного прогулу, суд повинен визначити юридично значимі обставини, а саме: чи мав місце факт вимушеного прогулу. При цьому суду необхідно врахувати, що стаття 64 ТК РФ встановлює гарантії при прийомі на роботу, тому суду необхідно розглядати і вимоги про укладення трудового договору.
У ТК РФ не врегульовано питання про стягнення зарплати за час вимушеного прогулу при необгрунтованій відмові в прийомі на роботу, однак представляється можливим при встановленні факту вимушеного прогулу задовольнити ці вимоги за аналогією до статті 394 ТК РФ з урахуванням розумності та справедливості і вимог статей 234 і 395 ТК РФ.
Відповідно до статті 11 ЦПК України суд зобов'язаний вирішити цивільні справи на підставі Конституції Російської Федерації, міжнародних договорів РФ, федеральних конституційних законів, федеральних законів, нормативних правових актів Президента РФ, нормативно-правових актів Уряду РФ, нормативних правових актів федеральних органів державної влади, конституцій ( статутів), законів, інших нормативно-правових актів органів державної влади суб'єктів РФ, нормативних правових актів органів місцевого самоврядування.
У разі відсутності норм права, що регулюють спірні правовідносини, суд застосовує норми права, що регулюють подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності таких норм дозволяє справа, виходячи з загальних засад законодавства (аналогія права). На думку В.М. Жуйкова, «усунення судами прогалин у праві шляхом застосування аналогії закону чи аналогії права - одна з найважливіших функцій судової практики, яка визначає її особливу роль у правовій системі держави». [60]
Усунення прогалин шляхом застосування аналогії закону чи аналогії права - це правозастосовний процес, а не правотворчий, проте завдяки йому і на його основі відбувається вдосконалення чинного законодавства.
Суд не може заповнити прогалину в законодавстві, так як він є правозастосовним органом. Однак роль суду в удосконаленні законодавства велика, тому що протиріччя, недоліки правових норм виявляються при вирішенні конкретних спорів, що є немаловажним у процесі вдосконалення законодавства. [61]
Що вимагають рішення, на наш погляд, є ще одна проблема. Стаття 64 ТК РФ містить положення, відповідно до якого на вимогу особи, якій відмовлено в укладенні трудового договору, роботодавець зобов'язаний повідомити причину відмови в письмовій формі. Відмова в укладенні трудового договору може бути оскаржено в суді. Однак у законодавстві не встановлені конкретний вид і міра відповідальності за відмову повідомити цю причину в письмовій формі. Відсутність норми про відповідальність істотно знижує ефективність такого заходу, як оскарження відмови в укладенні трудового договору в суді. Ця проблема входить у предмет адміністративного, а не трудового права, але необхідність її вирішення очевидна для всіх, що застосовують трудове законодавство.
При вирішенні спорів у суді виникають питання, пов'язані з обгрунтованістю укладення строкових трудових договорів.
У статті 58 ТК РФ передбачено два види трудових договорів залежно від терміну їх дії. До першого виду трудових договорів належать трудові договори, укладені на невизначений строк, де термін трудового договору не обмовляється сторонами при його укладанні, а визначається лише дата його вступу в силу відповідно до вимог статті 61 ТК РФ. Другий вид трудових договорів - це строкові трудові договори, які укладаються на певний строк не більше п'яти років, якщо інший термін не встановлений ТК РФ або іншими федеральними законами.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру майбутньої роботи або умов її виконання, - у випадках, передбачених частиною 1 статті 59 ТК РФ. Частина 2 статті 59 ТК РФ передбачає, що строковий трудовий договір може укладатися за згодою сторін трудового договору без урахування характеру майбутньої роботи та умов її виконання.
Оскільки стаття 59 ТК РФ передбачає право, а не обов'язок роботодавця укладати строковий трудовий договір у випадках, передбачених цією нормою (на відміну, наприклад, від абзацу другого пункту 5 статті 25 Федерального закону «Про державну цивільну службу Російської Федерації», що допускає можливість державного службовця , яка досягла віку 60 років, продовжувати роботу у державних органах лише на умовах строкового трудового договору), роботодавець може реалізувати це право за умови дотримання загальних правил укладення строкового трудового договору, встановлених статтею 58 ТК РФ.
При цьому в силу статті 56 ЦПК РФ обов'язок довести наявність обставин, що унеможливлюють укладення трудового договору з працівником на невизначений термін, покладається на роботодавця. При недоведеності роботодавцем таких обставин слід виходити з того, що трудовий договір з працівником укладений на невизначений строк.
Відповідно до частини першої статті 58 ТК РФ строковий трудовий договір може бути укладений на строк не більше п'яти років, якщо більш тривалий строк не встановлений безпосередньо ТК РФ або іншими федеральними законами.
При укладанні строкового трудового договору з особами, які надходять на роботу в організації, створені на свідомо певний період часу або для виконання явно певної роботи (абзац сьомий ст. 59 ТК РФ), строк трудового договору визначається строком, на який створена така організація. Тому припинення трудового договору з зазначеними працівниками по підставі закінчення строку трудового договору може бути вироблено, якщо дана організація дійсно припиняє свою діяльність у зв'язку із закінченням строку, на який вона була створена, або досягненням мети, заради якої вона була створена, без переходу прав і обов'язків у порядку правонаступництва до інших осіб (ст. 61ГКРФ).
Наприклад, М. працював у представництві іноземної компанії на умовах строкового трудового договору. Заперечуючи в судовому порядку умова про терміновість трудового договору, Н. вказав на те, що, укладаючи з ним строковий трудовий договір, роботодавець обумовлював його терміновість рамками річного бюджету та плануванням роботи представництва з урахуванням виділяється щорічного фінансування, яке щорічно скорочується. Н. звернувся до суду з позовом про відновлення його на роботі, так як трудовий договір з ним було розірвано у зв'язку із закінченням строку трудового договору без законних підстав.
Відповідно до статті 59 ТК РФ строковий трудовий договір може укладатися з ініціативи роботодавця з особами, які надходять на роботу в організації, створені на свідомо певний період часу або для виконання явно певної роботи. Представництво не є юридичною особою і діє на підставі рішення про відкриття представництва та положення, затвердженого юридичною особою, від дати дозволу Державної реєстраційної палати РФ протягом терміну, на який представництву видано дозвіл (ліцензія).
Отже, висновок з Н. трудового договору на бюджетний рік, а потім його звільнення у зв'язку із закінченням строку трудового договору суперечить вимогам статей 58, 59 ТК РФ, тому що створення організації на свідомо певний період у нашому випадку зумовлене строком ліцензії. Скорочення щорічного фінансування представництва може бути лише підставою для звільнення працівників за скороченням штатів [62].
Обговорюючи питання про законність укладеного трудового договору і проводячи паралель з нормами ПС РФ (ст.ст. 420-422,432), регулюючими укладення договорів, не можна говорити про принцип дозволу всього, що не суперечить закону, і про свободу договору як про досягнення згоди сторін на умови його укладення; працівник погодився на умову трудового договору про його терміновості, не оскаржував його, тому немає підстав для визнання його укладеним з порушенням норм трудового права. Умова про терміновість трудового договору не повинно суперечити закону.
Застосування цивільного права до трудових відносин є необгрунтованим з точки зору теорії і в цьому немає практичної необхідності.
Подання доказів законності укладання трудового договору на певний строк лежить на роботодавця, який повинен представити докази на обгрунтування того, що терміновість укладеного договору викликана тим, що організація створена на певний період часу і для виконання явно певної роботи. У даному випадку представництво створено, і термін його дії визначено двома факторами: терміном, на який вона створена, і терміном ліцензії.
Якщо строковий трудовий договір був укладений для виконання певної роботи у випадках, коли її виконання (завершення) не може бути визначене конкретною датою (абзац восьмий ст. 59 ТК РФ), такий договір в силу частини другої статті 79 ТК РФ припиняється після закінчення цієї роботи .
При встановленні в ході судового розгляду факту багатократності укладення строкових трудових договорів на нетривалий термін для виконання однієї і тієї ж трудової функції суд вправі з урахуванням обставин кожної справи визнати трудовий договір укладеним на невизначений строк, якщо прийде до висновку, що у роботодавця не було підстав для укладення трудового договору на певний строк.
При розгляді спорів працівників, з якими були укладені строкові трудові договори на строк до двох місяців або на час виконання сезонних робіт, необхідно враховувати особливості регулювання відносин за цими договорами, встановлені главами 45 - 46 ТК РФ. Зокрема, при прийомі на роботу на термін до двох місяців працівникам не може бути встановлено випробування (ст. 289 ТК РФ); у разі дострокового розірвання трудового договору зазначені працівники зобов'язані в письмовій формі попередити про це роботодавця за три календарних дні (ч. 1 ст. 292 ТК РФ); на роботодавця покладено обов'язок попередити про наступне звільнення у зв'язку з ліквідацією організації, скороченням чисельності або штату працівників у письмовій формі під розпис працівників, які уклали трудовий договір на термін до двох місяців, - не менш, ніж за три календарних дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ), а працівників, зайнятих на сезонних роботах, - не менш, ніж за сім календарних днів (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).
Якщо в трудовому договорі не обговорений термін його дії, то договір вважається укладеним на невизначений строк.
У тому випадку, якщо, жодна зі сторін не зажадала розірвання строкового трудового договору у зв'язку із закінченням його строку, а працівник продовжує роботу після закінчення строку трудового договору, трудовий договір вважається укладеним на невизначений строк.
Трудовий договір, укладений на визначений строк при відсутності достатніх для цього підстав, встановлених органом, що здійснює державний нагляд і контроль за дотриманням трудового законодавства, та інших нормативних правових актів, що містять норми трудового права, або судом, вважається укладеним на невизначений строк.
Забороняється укладення строкових трудових договорів з метою ухилення від надання прав і гарантій, передбачених працівникам, з якими укладається трудовий договір на невизначений термін.
Законодавець у статті 59 ТК РФ визначив умови, при яких укладається строковий трудовий договір.
Перелік суб'єктів та видів робіт, що він дав у Проекті ФЗ № 329663-3, підготовленому до другого читання 26 травня 2006, складається з двох частин: перший включає види робіт і суб'єкти, з якими роботодавець укладає строковий трудовий договір, і другий - види робіт і суб'єкти, коли за угодою сторін укладається строковий трудовий договір.
Ми згодні з думкою Є.Ю. Забрамная [63], що раніше чинний перелік не був однозначним для застосування.
Перелік видів робіт і суб'єктів, даний у Проекті ФЗ № 329663-3, є більш вдалим з точки зору його формування та застосування, відображає специфіку строкових трудових відносин.
На нашу думку, законодавцем зроблено спробу конкретизувати не тільки види робіт, а й суб'єктний склад працівників, з якими може бути укладено строковий трудовий договір. Стаття 59 ТК РФ у зазначеній редакції зрозуміліша для правопріменітелей. Це дозволить знизити кількість трудових спорів, пов'язаних з необгрунтованим укладенням строкових трудових договорів.
2.2 Зміна трудового договору
Незважаючи на те, що чергова редакція Трудового кодексу РФ в значній мірі трансформувала правове регулювання переказів на іншу роботу, законодавцю багато в чому так і не вдалося забезпечити повноту і цілісність норм про зміну трудового договору.
Перш за все, чинне трудове законодавство не визначає, що представляє собою зміну трудового договору. Це не тільки ускладнює правильне розуміння даного правового явища, але також породжує чимало проблем і спорів при застосуванні трудового законодавства.
Так, глава 12 ТК РФ отримала назву "Зміна трудового договору". Отже, законодавець повинен був врегулювати в ній умови і порядок здійснення всіх можливих у період дії трудового договору трансформацій.
Очевидно, що будь-яка зміна трудового договору неминуче тягне за собою перетворення в правах і обов'язках працівника і роботодавця. Нагадаємо, в ст. 57 ТК РФ законодавцем виділено кілька видів умов трудового договору, що утворюють його зміст. По-перше, відомості інформаційного характеру, перелічені в ч. 1 ст. 57 ТК РФ (наприклад, місце і дата укладення трудового договору, відомості про сторони договору та ін.) По-друге, умови, обов'язкові для включення в трудовий договір. Вони вказані в ч. 2 ст. 57 ТК РФ (наприклад, місце роботи, трудова функція працівника, дата початку роботи та ін.) По-третє, додаткові умови, зосереджені в ч. 4 ст. 57 ТК РФ (зокрема, про випробування, про нерозголошення охоронюваної законом таємниці та ін.) По-четверте, похідні умови (включають права і обов'язки працівника і роботодавця, встановлені трудовим законодавством, іншими нормативними правовими актами про працю, локальними нормативними актами, колективним договором та соціально-партнерськими угодами).
Тому в цілому у змісті трудового договору можна виділити дві великі групи умов: 1) умови, що виробляються безпосередньо самими сторонами (безпосередні умови); 2) умови, які угодою сторін безпосередньо не встановлюються, а переносяться в трудовий договір із законодавства, локальних нормативних актів і правових актів соціального партнерства (похідні або позадоговірні умови).
У результаті виходить, що повинні існувати дві основні різновиди змін трудового договору:
- Зміна безпосередніх умов трудового договору;
- Зміна похідних умов трудового договору.
Однак у статтях 72 - 74 ТК РФ встановлюються основні вимоги лише до зміни визначених сторонами умов трудового договору. Отже, за рамками глави 12 ТК РФ залишилися зміни похідних умов трудового договору (адже вони не визначаються угодою роботодавця і працівника, а є недоговірних).
Це серйозна прогалина в чинному трудовому законодавстві, який породжує чимало інших проблем.
Зокрема, у ст. 72 ТК РФ закріплено загальне правило про те, що зміна визначених сторонами умов трудового договору допускається лише за письмовою угодою між працівником і роботодавцем. Це цілком логічно, адже якщо умова встановлено взаємною угодою сторін, то й будь-яке його перетворення повинно здійснюватися в тому ж порядку.
Однак правила зміни безпосередніх умов трудового договору не можуть збігатися з процедурою трансформації похідних умов, оскільки сторони про них не домовляються. Представляється, що в даному випадку вимога закону має бути протилежним.
Іншими словами, похідні умови трудового договору (на відміну від безпосередніх) за загальним правилом змінюються не за угодою сторін, а внаслідок зміни відповідних положень трудового законодавства, інших нормативних правових актів про працю, локальних нормативних актів, умов колективного договору або соціально-партнерських угод, на основі яких вони були включені в трудовий договір.
Наприклад, розміри оплати праці керівників позабюджетних організацій, їх заступників і головних бухгалтерів в силу ч. 2 ст. 145 ТК РФ визначаються виключно за згодою сторін трудового договору. Тому ця умова є безпосереднім в трудових договорах з даною категорією працівників, а його зміна повинна підкорятися загальним вимогам, закріпленим у ст. 72 ТК РФ.
Оплата праці керівників бюджетних організацій, їх заступників і головних бухгалтерів в силу ч. 1 ст. 145 ТК РФ здійснюється в порядку і розмірах, які визначаються відповідними органами державної влади чи органами місцевого самоврядування. Отже, умова про оплату праці в даному випадку є похідним в трудовому договорі, а тому для його зміни не потрібно дотримуватися загальне правило ст. 72 ТК РФ. Виходить, що компетентному органу досить прийняти та належним чином оформити рішення про зміну умов оплати праці керівника бюджетної організації (його заступника або головного бухгалтера), після чого воно має застосовуватися.
Таким чином, при вирішенні питання про вибір процедури зміни трудового договору необхідно правильно визначити вид що підлягає трансформації умови.
Трудовий договір змінюється в різних формах, які відрізняються один від одного характером уражених змінами умов, порядком здійснення і юридичними наслідками. Недосконалість чинного трудового законодавства ускладнює чітке виділення цих форм, оскільки в розділ 12 ТК РФ включені норми, прямо не стосуються зміни трудового договору [64].
З усіх форм (видів) зміни трудового договору переміщення є найменш серйозної за характером і наслідками, але найбільш простий за процедурою формою. Тим не менше, закон прямо не визначає, що являє собою переміщення. У ТК РФ зазначено: "Не потребує згоди працівника переміщення його у того ж роботодавця на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ, розташований у тій же місцевості, доручення йому роботи на іншому механізмі або агрегаті, якщо це не тягне за собою зміни визначених сторонами умов трудового договору "[65].
Спираючись на зміст наведеної норми, можна виділити кілька основних юридично значимих ознак переміщення:
- Допустимість зміни робочого місця працівника (в тому числі доручення йому роботи на іншому механізмі, агрегаті, устаткуванні), а також структурного підрозділу, в якому працює співробітник;
- Незмінність роботодавця;
- Незмінність визначених сторонами умов трудового договору (трудової функції, умов оплати праці, режиму роботи, гарантій, компенсацій, пільг тощо);
- Незмінність місцевості, в якій виконується робота;
- Здійснення в спрощеному порядку, тобто без отримання згоди працівника.
Одним з найважливіших ознак переміщення слід визнати, мабуть, неприпустимість зміни визначених сторонами умов трудового договору. Не випадково Конституційний Суд РФ в одному зі своїх недавніх Визначень підкреслив, що переміщення працівника без його згоди допускається "лише остільки, оскільки працівник продовжує виконувати обумовлену трудовим договором роботу (трудову функцію) і ніякі встановлені за угодою сторін умови трудового договору не змінюються" [66 ].
Саме тому раніше нами було зазначено, що переміщення є найменш серйозної за характером і наслідками формою зміни трудового договору, адже воно не призводить до доручення працівникові іншої порівняно з обумовленою трудовим договором роботи.
Якщо ж зміна робочого місця або структурного підрозділу призводить до корегування будь-якого з визначених сторонами умов трудового договору, то така ситуація вже не буде охоплюватися переміщенням, а тому потребують зовсім іншої процедури здійснення та оформлення.
Зокрема, доручення співробітнику роботи на іншому механізмі або агрегаті не буде визнаватися переміщенням, якщо в результаті цього не зміниться трудова функція даного працівника, що буде означати доручення йому іншої роботи (порівняно з обумовленою в трудовому договорі).
Наприклад, водія, прийнятого на роботу для керування легковим автомобілем, не можна надалі перемістити на вантажний автомобіль чи автобус, оскільки для управління вказаними транспортними засобами необхідна інша кваліфікація. У даному випадку доручення роботи на іншому транспортному засобі (механізмі) змінює одна з умов трудового договору - трудову функцію працівника, що неприпустимо при переміщенні.
Не менш уважно при переміщенні необхідно ставитися і до зміни структурного підрозділу, оскільки воно може характеризувати не тільки робоче місце співробітника, але й місце його роботи. А останнє, на відміну від робочого місця, не повинно змінюватися при переміщенні.
Справа в тому, що ст. 57 ТК РФ передбачає два випадки, коли структурний підрозділ відноситься до умови трудового договору про місце роботи.
По-перше, коли працівник приймається для роботи у філії, представництві чи іншому відокремленому структурному підрозділі організації, розташованому в іншій місцевості. У цьому випадку обов'язкова умова про місце роботи має включатися до трудового договору із зазначенням відокремленого структурного підрозділу і його місцезнаходження [67].
По-друге, коли місце роботи уточнюється в трудовому договорі за допомогою вказівки структурного підрозділу і його місцезнаходження. У даному випадку уточнене місце роботи відноситься вже до числа додаткових, а не обов'язкових умов трудового договору [68].
В обох наведених вище випадках структурний підрозділ не може коригуватися роботодавцем в рамках переміщення, оскільки такі ситуації підпадають під ознаки іншої форми зміни трудового договору - переведення на іншу роботу.
Переклад, на відміну від переміщення, є більш серйозною за характером і юридичними наслідками, а також більш складної за процедурою формою зміни трудового договору.
Неприємна специфіка чинного трудового законодавства про переклади в тому, що законодавець фактично використовує саме поняття "переклад" в різних аспектах і значеннях, що утрудняє його однозначне розуміння і застосування на практиці.
Спочатку в Трудовому кодексі РФ дане визначення переведення на іншу роботу: це постійне або тимчасове зміна трудової функції працівника та (або) структурного підрозділу, в якому працює працівник (якщо структурний підрозділ було зазначено в трудовому договорі), при продовженні роботи у того ж роботодавця, а також переведення на роботу в іншу місцевість разом з роботодавцем. За загальним правилом такий переклад допускається лише за письмовою згодою працівника [69].
На основі легального визначення переведення на іншу роботу можна виділити його юридично значимі ознаки:
- Допустимість постійного або тимчасового зміни трудової функції працівника (тобто посади, професії, спеціальності або виду дорученої роботи) і (або) зазначеного у трудовому договорі структурного підрозділу, в якому працює співробітник;
- Допустимість зміни місцевості, в якій виконується робота;
- Незмінність роботодавця;
- Здійснення, як правило, за наявності письмової згоди працівника.
Буквальне тлумачення частини 1 ст. 72.1 ТК РФ призводить до висновку, що в новій редакції ТК РФ поняття переведення на іншу роботу значно звужено, оскільки тепер при такому перекладі не можуть змінитися, зокрема, наступні визначені сторонами умови трудового договору:
- Оплата праці (у тому числі розмір тарифної ставки або окладу, доплати, надбавки і заохочувальні виплати);
- Режим робочого часу і часу відпочинку (якщо вони визначалися трудовим договором);
- Гарантії і компенсації за роботу в особливих умовах праці (важких, шкідливих, небезпечних);
- Характер роботи (рухомий, роз'їзний, в дорозі і ін);
- Обов'язкове соціальне страхування працівника.
Тепер, якщо в результаті зміни трудового договору будь-яка з перерахованих вище умов буде трансформуватися (що неминуче, наприклад, при переході працівника на вищу посаду), то така зміна, в строгому сенсі слова, вже не можна буде визнати переведенням на іншу роботу.
Виходить, що в даному випадку ми маємо справу з іншою, більш складною формою зміни трудового договору, яка взагалі не отримала у чинному законодавстві ні особливого найменування, ні детального регулювання.
Відзначимо, що в колишній редакції ТК РФ поняття переведення на іншу роботу було більш широким і охоплювало зміна не тільки трудової функції працівника, а й інших істотних умов трудового договору [70].
Потім в частині 2 ст. 72.1 і в пункті 5 частини 1 ст. 77 ТК РФ поняття "переклад" використовується законодавцем зовсім в іншому значенні: "За письмовим проханням працівника або за його письмовою згодою може бути здійснено переведення працівника на постійну роботу до іншого роботодавця. При цьому трудовий договір за попереднім місцем роботи припиняється (п. 5 частини першої статті 77 цього Кодексу) ". Іншими словами, переклад названий вже не формою зміни трудового договору, а однією з підстав його припинення.
Це навряд чи можна вітати, оскільки в даному випадку фактично відбувається підміна понять, що ускладнює розуміння закону й утрудняє його застосування.
Куди логічніше було б для даного випадку взагалі відмовитися від поняття "переклад" і використовувати інший термін, наприклад "перехід працівника на постійну роботу до іншого роботодавця".
І, нарешті, у ч. 2, 3 та 4 ст. 72.2 ТК РФ законодавець застосовує ще одне поняття - "переклад на не обумовлену трудовим договором роботу". З одного боку, він представлений законодавцем як особливий різновид тимчасового переведення на іншу роботу. Але, з іншого боку, переклад на не обумовлену трудовим договором роботу істотно відрізняється від розглянутого вище переведення на іншу роботу.
На основі ч. 2, 3 та 4 ст. 72.2 ТК РФ сформулюємо юридично значимі ознаки перекладу на необумовлене трудовим договором роботу:
- Застосовність у виняткових обставинах, що ставлять під загрозу життя чи нормальні життєві умови всього населення або його частини (катастрофи природного або техногенного характеру, виробничі аварії, нещасні випадки на виробництві, пожежі, повені тощо);
- Обмеженість у часі (до одного місяця);
- Незмінність роботодавця;
- Цільовий характер (для запобігання викликали переклад виняткових обставин або усунення їх наслідків);
- Можливість не отримувати згоду перекладного працівника і не враховувати його кваліфікацію (крім випадків простою, необхідності запобігання знищення або псування майна або заміщення тимчасово відсутнього працівника);
- Допустимість зміни будь-яких визначених сторонами умов трудового договору (трудової функції, структурного підрозділу, місцевості, оплати праці, режиму роботи і т.д.);
- Неприпустимість оплати праці переведеного працівника в розмірі, який нижче величини його середнього заробітку по роботі, що виконувалася до переведення.
Виходячи з перерахованих вище ознак, можна виявити явні відмінності між переведенням на іншу роботу і переведенням на не обумовлену трудовим договором роботу.
По-перше, переведення на іншу роботу може бути як постійним, так і тимчасовим. Переклад на не обумовлену трудовим договором роботу є виключно тимчасовим.
По-друге, переведення на іншу роботу допускає зміну лише трудової функції працівника, структурного підрозділу та місцевості, в яких виконується робота. При перекладі на не обумовлену трудовим договором роботу допускається зміна будь-яких визначених сторонами умов трудового договору.
По-третє, для правомірності переведення на іншу роботу не мають значення ні причина, ні мета його здійснення. Переклад на не обумовлену трудовим договором роботу, навпаки, допустимо лише за наявності певних, прямо зазначених у законі причин і повинен переслідувати конкретні цілі.
По-четверте, переведення на іншу роботу за загальним правилом допускається лише за письмовою згодою працівника. Для перекладу на не обумовлену трудовим договором роботу діє протилежне загальне правило (згода перекладного співробітника, як правило, не потрібно).
По-п'яте, при перекладі на іншу роботу ніяких обмежень з оплати праці законом не встановлено, оскільки умова про заробітну плату взагалі не може змінюватися при такому перекладі. А при перекладі на не обумовлену трудовим договором роботу оплата праці переведеного співробітника не повинна бути нижче його середнього заробітку.
При настільки істотні відмінності між двома розглянутими перекладами навряд чи можна погодитися з тим, що переведення на не обумовлену трудовим договором роботу є всього лише різновидом тимчасового переведення на іншу роботу. Більш обгрунтованим видається інший висновок - мова повинна йти про дві самостійних видах перекладів.

Глава 3. Правові питання припинення трудового договору
3.1 Загальні підстави припинення трудового договору
Припинення трудового договору - закінчення дії трудових правовідносин працівника з роботодавцем. Наявність передбачених законом підстав припинення та встановлений порядок припинення трудового договору в кожному підставі - важлива юридична гарантія права на працю. Сторони трудових відносин не абсолютно вільні у виборі підстав їх припинення. Російське трудове законодавство стоїть на принципі жорсткого і вичерпного переліку можливих підстав припинення трудового договору. Всі ці підстави сконцентровані у статті 77 ТК РФ, яка, в свою чергу, відсилає учасників трудових відносин до низки інших статей ТК РФ, конкретизують загальні підстави звільнення. Крім того, як самим ТК РФ, так і іншими федеральними законами можуть бути передбачені й інші підстави припинення трудового договору, кожне з яких є юридичним фактом, який припиняє трудові відносини.
Стаття 77 Кодексу визначає загальні підстави припинення трудового договору:
1. угода сторін (ст. 78);
2. закінчення строку трудового договору (п. 2 ст. 58), за винятком випадків, коли трудові відносини фактично тривають і жодна з сторін не поставила вимогу про їх припинення;
3. розірвання трудового договору з ініціативи працівника (ст. 80);
4. розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця (ст. 81);
5. переведення працівника за його прохання або за його згодою на роботу до іншого роботодавця або перехід на виборну роботу (посаду);
6. відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною власника майна організації, зміною підвідомчості (підпорядкованості) організації або її реорганізацією (ст. 75);
7. відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною істотних умов трудового договору (ст. 73);
8. відмова працівника від переведення на іншу роботу внаслідок стану здоров'я відповідно до медичного висновку (ч. 2 ст. 72);
9. відмова працівника від переведення у зв'язку з переміщенням роботодавця в іншу місцевість (ч. 1 ст. 72);
10. обставини, не залежні від волі сторін (ст. 83);
11. порушення встановлених Кодексом або іншим федеральним законом правил укладення трудового договору, якщо це порушення виключає можливість продовження роботи (ст. 84).
У ст. 77 ТК РФ вперше включені такі підстави припинення трудового договору, як відмова працівника від продовження роботи у зв'язку зі зміною власника майна організації, зміна підвідомчості (підпорядкованості) організації або її реорганізацією, а також обставини, не залежні від волі сторін.
Трудовий договір може бути припинений і на інших підставах, передбачених ТК РФ й іншими федеральними законами.
Пункт 1 ст. 77 ТК РФ передбачає таку підставу припинення трудового договору як угоду сторін. Саме договірний характер трудових правовідносин дозволяє розірвати трудовий договір за згодою сторін. Таку угоду можна укласти в будь-який час дії договору незалежно від того, на який термін він був укладений.
Зауважимо, що при правильному оформленні оскаржити в суді законність такого звільнення практично неможливо.
Законодавець не обумовлює, який трудовий договір (на вигляд) підлягає розірванню у цій підставі. Це означає, що за угодою сторін може бути розірваний як трудовий договір, укладений на невизначений строк, так і строковий трудовий договір.
Слід зазначити, що на цей факт свого часу звертали увагу багато фахівців. [71] Цю позицію поділяє сьогодні і Пленум Верховного Суду Російської Федерації, який в пункті 20 Постанови № 2 від 17 березня 2004 року «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації »[72] роз'яснив, що при розгляді спорів, пов'язаних з припиненням трудового договору за угодою сторін (п. I ст. 77, ст. 78 ТК РФ), судам слід враховувати, що відповідно до статті 78 ТК РФ при досягненні домовленості між працівником і роботодавцем трудовий договір, укладений на невизначений строк, або строковий трудовий договір, може бути, розірваний у будь-який час у строк, визначений сторонами.
Як правило, на підставі статті 78 ТК РФ розриваються строкові трудові договори до закінчення їх терміну, при цьому сторони досягають угоди про дострокове розірвання зазначеного договору.
Умовою застосування даної підстави для звільнення є тільки взаємна згода сторін.
Одним з перших в юридичній літературі найбільш повно і конкретно поняття «угода сторін» дано В.Г. Маловим, який визначає, що «припинення трудового договору за угодою сторін означає, що це не суперечить інтересам тієї сторони, яка дає свою згоду на звільнення (зазвичай це адміністрація, так як ініціативу проявляє в більшості випадків працівник). Припинення трудового договору за угодою сторін означає, що сторони досягли угоди, по-перше, про сам факт звільнення, по-друге, про дату звільнення, по-третє, про те, що договір підлягає припиненню саме за угодою сторін »[73].
Ще в 1992 році в Постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації від 22 грудня 1992 року № 16 (в ред. Від 21 грудня 1993 року) «Про деякі питання застосування судами Російської Федерації законодавства при вирішенні трудових спорів» (пункт 14) [74] знайшов відображення питання про анулювання домовленості про звільнення за згодою сторін, але ця позиція не була сприйнята законодавцем при прийнятті ТК РФ, що, на нашу думку, є необгрунтованим.
У зв'язку з вищевикладеним, статтю 78 ТК РФ, на нашу думку, необхідно доповнити положенням, відповідно до яких угода сторін про припинення трудового договору слід укладати тільки в письмовій формі. В угоді повинно бути відображено взаємна згода на припинення трудового договору, обумовлені умови цього припинення, воно повинно бути підписано сторонами трудового договору, а анулювання угоди можливе лише при наявності добровільного волевиявлення сторін, і то в письмовій формі. Термін припинення трудового договору визначається сторонами в угоді.
Згідно пункту 2 ст. 77 ТК РФ строкові трудові договори припиняються після закінчення їх терміну, а сезонна і тимчасова робота - після її закінчення. Якщо працівник після закінчення сезонної або тимчасової роботи, а також після закінчення терміну строкового трудового договору продовжує працювати, такий трудовий договір трансформується в договір з невизначеним терміном. У цьому випадку адміністрація може звільнити працівника лише тоді, коли для того є інші підстави звільнення. Таким чином, в даний час підстави припинення трудового договору, за загальним правилом, однакові для трудових договорів, укладених на невизначений термін, і для строкових трудових договорів.
Розірвання строкового трудового договору регулюється ст. 79 ТК РФ. Строковий трудовий договір розривається з закінченням терміну його дії, про що працівник повинен бути попереджений у письмовій формі не менш ніж за три дні до звільнення.
Стаття 79 ТК РФ дає можливість роботодавцю звільнити працівника з додержанням правил ст. 79 Кодексу в день, коли закінчується термін трудового договору, без додаткових підстав. Роботодавець, який має намір розірвати трудовий договір у цій підставі, зобов'язаний у письмовій формі попередити працівника не пізніше ніж за три дні до звільнення про те, що трудовий договір буде розірвано у зв'язку із закінченням терміну його дії.
Закінчення строку дії трудового договору є самостійною підставою припинення трудового договору. Тому до даного випадку не застосовуються правила розірвання трудового договору з ініціативи працівника (ст. 80 ТК РФ) та з ініціативи роботодавця (ст. 81 ТК РФ).
Пункт 3 ст. 77 ТК РФ передбачає можливість розірвання трудового договору з ініціативи працівника, порядок якого визначений ст.80 ТК РФ. Дана стаття надає працівникові право на дострокове розірвання трудового договору за власним бажанням, не ставлячи це бажання в залежність від мотивів, якими керується працівник. Дострокового розірвання трудового договору з ініціативи працівника передує письмове попередження про це роботодавця, яка направляється останньому не пізніше, ніж за два тижні до передбачуваної дати звільнення працівника. За угодою між працівником і роботодавцем трудовий договір може бути розірваний і до закінчення строку попередження про звільнення. У той же час ст.80 ТК РФ надає працівнику право до закінчення строку попередження про звільнення у будь-який час відкликати подану раніше письмову заяву.
Відповідно до пункту 4 ст.77 ТК РФ розірвання трудового договору може бути ініційовано роботодавцем. Порядок і підстави розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця викладені в ст.81 ТК РФ.
Трудовий договір може бути розірваний роботодавцем у випадках:
1. ліквідації організації або припинення діяльності індивідуальним підприємцем;
2. скорочення чисельності або штату працівників організації, індивідуального підприємця;
3. невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації, підтвердженої результатами атестації;
4. зміни власника майна організації (щодо керівника організації, його заступників та головного бухгалтера);
5. неодноразового невиконання працівником без поважних причин трудових обов'язків, якщо він має дисциплінарне стягнення;
6. одноразового грубого порушення працівником трудових обов'язків
(Відсутність на робочому місці без поважних причин протягом усього робочого дня або більше чотирьох годин підряд протягом робочого дня: появи на роботі в стані алкогольного, наркотичного або іншого токсичного сп'яніння; розголошення охоронюваної законом таємниці; вчинення за місцем роботи розкрадання, розтрати, умисного знищення майна, встановленого рішенням суду або іншого органу, уповноваженого розглядати справи про адміністративні правопорушення, порушення вимог охорони праці, якщо вони спричинили за собою тяжкі наслідки);
7. вчинення винних дій працівником, безпосередньо обслуговуючим грошові чи товарні цінності, якщо ці дії дають підстави для втрати довіри до нього з боку роботодавця;
8. вчинення працівником, який виконує виховні функції, аморального вчинку, несумісного з продовженням даної роботи;
9.Принятие необгрунтованого рішення керівником організації, його заступником та головним бухгалтером, що спричинило за собою порушення збереження майна, неправомірне його використання або інший збиток майну організації;
10. одноразового грубого порушення керівником організації, його заступниками своїх трудових обов'язків;
11. подання працівником роботодавцю підроблених документів при укладенні трудового договору;
12. в інших випадках, встановлених Кодексом та іншими Федеральними законами.
Необхідно зазначити, що звільнення працівника з ініціативи роботодавця в період його тимчасової непрацездатності й у період перебування у відпустці не допускається, за винятком випадку ліквідації організації або припинення діяльності індивідуальним підприємцем.
Слід звернути увагу, що розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця вимагає особливо ретельного обліку всіх юридичних тонкощів, оскільки судова практика свідчить про те, що трудові спори з цих питань складають переважну більшість серед цивільних справ, розглянутих судами загальної юрисдикції.
Пункт 5 ч. 1 ст. 77 ТК закріплює таку підставу припинення трудового договору, як переведення працівника за його згодою або на її прохання до іншого роботодавця. Він застосовується, коли є чітко виражена в письмовій формі воля трьох суб'єктів: адміністрації нового місця роботи, запрошує на роботу, цього працівника, що переходить з одного місця на інше в порядку переведення, і адміністрації колишнього місця роботи, відпускає цього працівника в порядку переведення в іншу організацію. Тоді з ним трудовий договір припиняється за попереднім місцем роботи за п.5 ч.1 ст.77 ТК РФ.
Відсутність у Трудовому кодексі спеціальної норми, чітко регламентує порядок запрошення на роботу в порядку переведення, підстави і строки вивільнення запрошеного працівника, гарантії, передбачені ч. 4 ст. 64, ст. 80 ТК РФ і ч. 4 ст. 80 ТК РФ, фактично стають деклараціями, а часто підставою виникнення трудових суперечок.
Пункт 6 ч. 1 ст. 77 ТК передбачає таку підставу, як відмова працівника від продовження роботи у зв'язку: а) зі зміною власника майна; б) зі зміною підвідомчості (підпорядкованості) організації; в) з реорганізацією організації, під якою розуміється її злиття, приєднання, поділ, виділення і перетворення. Порядок застосування цього пункту визначено ст. 75 ТК РФ.
У п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ як підстави для припинення трудового договору названий відмова працівника від продовження роботи у зв'язку із змінами визначених сторонами умов трудового договору. Дане основа повинна застосовуватися при наступних юридично значимих обставин: при доведеності організаційних або технологічних змін умов праці в організації; доведеності відмови працівника від виконання роботи у зв'язку зі зміною визначених сторонами умов трудового договору; повинно бути доведено наявність причинного зв'язку між організаційними або технологічними змінами умов праці в організації та встановлення працівникові інших умов трудового договору; повинно бути доведено відсутність у роботодавця можливості працевлаштувати працівника в організації. Порядок розірвання трудового договору з вищевказаним підставах визначений ст.74 ТК РФ.
Пункт 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ - нову підставу припинення трудового договору. Раніше працівника, який відмовився від переведення на іншу роботу за медичним висновком про стан здоров'я, звільняли по підставі непридатності за станом здоров'я (п. 2 ст. 33 КЗпП). Виділене в п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ основа більше відповідає дійсності і в меншій мірі травмує працівника, правильно відображаючи ініціативу звільнення. Дії роботодавця в даній ситуації регламентуються ст.73 ТК РФ. Фактичне виконання працівником нових трудових обов'язків позбавляє роботодавця права звільнити працівника за п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК.
Закріплене в п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК підставу припинення трудового договору раніше містилося в п. 6 ст. 29 КЗпП. Це відмова працівника від переведення в іншу місцевість (тобто в інший населений пункт). При застосуванні цього пункту повинні бути доведені наступні юридично значимі обставини: наявність законного переміщення роботодавця до іншого населеного пункту; повинен бути доведений відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість. Ці обставини регулюються ст.72.1 ТК РФ.
Пункт 10 ч. 1 ст. 77 ТК відсилає до ст. 83 ТК «Припинення договору за обставинами, не залежних від волі сторін». У ній передбачені конкретні обставини. Тому на п. 10 ч. 1 ст. 77 ТК ніколи ні в наказі, ні в трудовій книжці не роблять посилань, тому що він відсильний
Підставою припинення трудового договору може послужити порушення встановлених Трудовим кодексом або іншим федеральним законом правил укладення трудового договору, якщо це порушення виключає можливість продовження роботи (п. 11 ст. 77 ТК РФ). Стаття 84 присвячена зазначеній підставі припинення трудового договору. Положення цієї статті конкретизують одне із загальних підстав припинення трудового договору - порушення встановлених Кодексом або іншим федеральним законом правил укладення трудового договору, якщо це порушення виключає можливість продовження роботи.
Трудовий договір припиняється внаслідок порушення встановлених Кодексом або іншим федеральним законом правил його укладення (п. 11 ст. 77 ТК РФ), якщо порушення цих правил виключає можливість продовження роботи в наступних випадках:
1. укладення трудового договору в порушення суду про позбавлення конкретної особи права займати певні посади або займатися певною діяльністю;
2.заключеніе трудового договору на виконання роботи, противопоказанной цій особі за станом здоров'я відповідно до медичного висновку;
3. відсутність відповідного документа про освіту, якщо виконання роботи вимагає спеціальних знань у відповідності з федеральним законом або іншим нормативно-правовим актом;
4. в інших випадках, передбачених федеральним законом.
Припинення трудового договору в зазначених випадках провадиться, якщо неможливо перевести працівника з його письмової згоди на іншу наявну в роботодавця роботу (ч. 2 ст. 84 ТК РФ). Дана норма повинна застосовуватися при будь-якому порушенні встановлених Кодексом або іншим федеральним законом обов'язкових правил при укладенні трудового договору, а не тільки в тих випадках, які прямо вказані в ч. 1 даної статті.
Працівник, який письмово висловить згоду з зазначеним пропозицією, підлягає переводу на іншу постійну роботу за правилами ст. 72 ТК РФ. Якщо працівник відмовився від переведення або іншої роботи в роботодавця немає, то трудовий договір припиняється на підставі, встановленому в п. 11 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.
Припинення трудового договору оформляється відповідним наказом (розпорядженням) роботодавця. У всіх випадках, днем ​​звільнення є останній день роботи (ч. 3 ст. 77 ТК РФ). У цей день працівнику має бути видана з оформленими записами трудова книжка і зроблено розрахунок. При затримці видачі трудової книжки з вини роботодавця, внесення в трудову книжку неправильної або не відповідає федеральному закону формулювання причини звільнення працівника роботодавець зобов'язаний відшкодувати працівнику не отриманий їм за весь час затримки заробіток.