ЗМІСТ
ВСТУП
РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ, ЕКОНОМІЧНА І ПРАВОВА ПРИРОДА БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ
1.1 Історія виникнення банківської гарантії в Росії
1.2 Характеристика банківської гарантії як одного зі способів забезпечення виконання зобов'язань
РОЗДІЛ 2. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ ЯК УГОДА. Зобов'язання, виникає з БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ
2.1 Поняття, правова природа, угоди про надання банківської гарантії
2.2 Форма банківської гарантії
2.3 Зобов'язання, що виникає з банківської гарантії: виконання, відповідальність сторін, підстави припинення
2.4 Способи забезпечення регресної вимоги при наданні банківської гарантії
ВИСНОВОК
СПИСОК
ВСТУП
Актуальність теми дослідження. Банківська гарантія є досить новим для Російської Федерації способом забезпечення виконання зобов'язань.
Оскільки банківська гарантія існує у вітчизняній практиці порівняно недавно, в даний час вона ще не отримала належного поширення у внутрішньому господарському обороті. Однак потреба в даному економічному та правовому інструменті об'єктивно існує і пов'язана вона з поступовим економічним зростанням в Росії. За даними судово-арбітражній статистики кількість справ по гарантії, розглянутих арбітражними судами в РФ, зросла в 2007 році в 3 рази в порівнянні з попереднім роком, що свідчить про збільшення практичного застосування гарантії.
Банківська гарантія забезпечує належне виконання принципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання). Застосування банківської гарантії як фінансового інструмента є актуальним у тих випадках, коли підприємцям для здійснення бізнес-проекту не потрібен кредит як такої, а необхідна впевненість в тому, що банк надасть кошти на погашення зобов'язань боржника у разі виникнення проблем. При цьому цінність саме конструкції банківської гарантії полягає в незалежності платіжного зобов'язання гаранта від основного зобов'язання між принципалом і бенефіціаром,
Незважаючи на постійний розвиток науки цивільного права в галузі дослідження способів забезпечення виконання зобов'язань, загалом, і банківської гарантії, зокрема, в даний час як у науці, так і в правозастосовчій практиці залишаються невирішеними багато проблемних питань банківської гарантії. На практиці це призводить до обережного прийняття банками рішень про видачу гарантій, тому що передбачена Цивільним кодексом конструкція досить жорстка по відношенню до гаранта.
Основною проблемою гарантії є узгодження, компроміс інтересів кредитора, боржника та третьої особи (... гаранта) при домінуючому положенні кредитора.
Особливості змісту банківської гарантії, а також порядок задоволення вимог по ній роблять її одним із найбільш надійних і привабливих для кредитора способів забезпечення виконання зобов'язань. При цьому зазвичай неврахованими залишаються інтереси гаранта, не розглядається детально юридична та економічна зацікавленість банків (страхових організацій) у видачі гарантій.
Так як будь-яка господарська операція (акт виробництва) представляє собою єдність правового і економічного відносин, то важливо дослідити інститут банківської гарантії і з правової точки зору, і з економічної, виявити механізм впливу правової конструкції на економічну, і навпаки. Комплексний науковий підхід повинен виражатися не тільки в детальному дослідженні юридичної природи відносин, що виникають у зв'язку з видачею банківської гарантії, але і в співвіднесенні її з економічними реаліями російського господарського обороту. Тільки такий підхід дозволить виробити конкретні науково-обгрунтовані рекомендації щодо практичного застосування норм про банківську гарантію (як для економічних суб'єктів, так і для правозастосовчої практики), щоб отримати якісний і затребуваний продукт на ринку фінансових послуг.
Ступінь наукової розробленості. У науці цивільного права дослідженням проблем банківської гарантії займалися такі вчені, як С.С. Алексєєв, Г.А. Аванесова, М.М. Агарков, В.А. Бєлов, М.І. Брагінський, В.В. Витрянский, К. Гавальда, Б.М. Гонгало, Л.Г. Єфімова, О.С. Іоффе, Р.І. Карімуллин, В.В. Кресс, О.І. Лаврушин, М.І. Лещенко, Д-І. Мейєр, І.Б. Новицький, Л.А. Новосьолова, О.М. Олійник, Е.А. Павлодский, Ю.В. Петровський, І.А. Покровський, Роуз Пітер С., О.Н. Садиков, СВ. Сарбаш, О.М. Свириденко, С.Я. Сорокіна, Ж. Стуфле, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой, Г.А. Тосунян, В.М. Усоскин, Т.А. Фаддеева, В.М. Хвостов, Б.Б. Черепахін, Г.Ф. Шершеневич та ін
Однак багато теоретичні і практичні питання, що стосуються економічної природи банківської гарантії, ефективності її застосування, прав і обов'язків гаранта і принципала за угодою про надання гарантії та ряд інших вивчені і висвітлені далеко не повністю. У зв'язку з цим подальше дослідження проблем банківської гарантії в даний час видається актуальним і практично значимим і передбачає вихід за межі питань, досліджених у попередніх роботах. Ці та інші проблеми правового регулювання банківської гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язань, а також практики її застосування в банківській діяльності і зумовили вибір теми дипломної роботи. Метою дослідження є аналіз економічної та правової природи банківської гарантії як способу забезпечення зобов'язань, вироблення пропозицій щодо вдосконалення вітчизняного правового регулювання відносин, пов'язаних з видачею банківської гарантії, а також рекомендацій щодо тлумачення та застосування на практиці діючих правових норм.
Виходячи з мети дослідження, в дипломній роботі вирішуються наступні завдання:
1. Визначення економічної та правової природи банківської гарантії.
2. Порівняльне дослідження інституту банківської гарантії з суміжними інститутами цивільного права (поручительство, кредит, страхування, акредитив).
3. Виявлення правової природи угоди про надання банківської гарантії, що оформляє відносини гаранта і принципала, пов'язані з видачею банківської гарантії.
4. Дослідження юридичної конструкції банківської гарантії як односторонньої угоди гаранта (зокрема, суб'єкта, форми, порядку видачі, змісту).
5. Аналіз особливостей виконання зобов'язання гаранта, що виникає з банківської гарантії (гарантійного зобов'язання).
6. Аналіз загальних і спеціальних підстав припинення гарантійного зобов'язання.
7. Аналіз банківської практики здійснення операцій з видачі банківських гарантій і обгрунтування економічних і правових рекомендацій щодо підвищення ефективності застосування банками цього правового інституту.
Методологічною основою дослідження є діалектичний метод пізнання, а також застосування системного аналізу і функціонального підходу. У процесі роботи використовувався формально-логічний метод, а також такі частнонаучние методи, як історичний, метод порівняльного правознавства, статистичний та інші наукові методи.
Об'єктом дослідження цієї роботи є суспільні відносини, що складаються в процесі здійснення банками операцій з видачі банківських гарантій. Предметом дослідження є вивчення інституту банківської гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язань (елементи односторонньої угоди банківської гарантії, особливості виконання зобов'язання, що виникає з банківської гарантії), а також вивчення угоди про надання банківської гарантії (значення, правова природа, зміст зобов'язання, що виникає з угоди) . Структура роботи визначається метою та завданнями дослідження. Диплом складається із вступу, чотирьох розділів, бібліографічного списку.
РОЗДІЛ 1. ПОНЯТТЯ, ЕКОНОМІЧНА І ПРАВОВА ПРИРОДА БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ
1.1 Історія виникнення банківської гарантії в Росії
Банківська гарантія є досить новим для Російської Федерації способом забезпечення виконання зобов'язань, вперше введеним у вітчизняне цивільне право ч. 1 Цивільного кодексу РФ 1994 р.
У літературі, присвяченій способам забезпечення зобов'язань, пропонується виділяти і такі функції, як: штрафна, попереджувальна, виховна та інші, які, однак, є менш значущими, тому що по суті випливають з основних.
Тим не менш, в літературі до цих пір немає єдності думок щодо появи і розвитку інституту банківської гарантії у вітчизняному законодавстві,
Так, О. Олійник вважає, що "гарантія як один із способів забезпечення зобов'язань давно відома російському і російській цивільному праву".
Дійсно, ДК РРФСР 1964 р. встановлював можливість забезпечення виконання зобов'язань між соціалістичними організаціями гарантією (ч. 2 ст. 186). Гарантія за ЦК 1964 р. було самостійним способом забезпечення виконання зобов'язань, що вирізнялося від поручительства суб'єктним складом учасників (як на стороні гарантів, так і на стороні принципалів), субсидіарної відповідальністю гаранта (замість солідарної поручителя), а також відсутністю у гаранта права регресу до боржника .
Специфіка гарантії та її відмінності від поручительства були обумовлені суворо обмеженою сферою її застосування. Інститут гарантії використовувався у відносинах між державними організаціями, коли державний банк кредитував державне підприємство під гарантію його вищого державного органу. У разі порушення зобов'язання державним підприємством, вищестоящий орган виплачував грошові кошти замість нього, проте права регресу не виникало у зв'язку з тим, що в умовах адміністративно-командної економіки в тому не було необхідності, тому що все майно державних підприємств належало єдиному власнику - державі ( діяла система "єдиного кишені").
Такий стан речей дозволяє говорити, що самостійність гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язань за ЦК 1964 р. була штучною, а, по суті, гарантія служила облікової формою дотримання розрахункових інтересів сторін.
В результаті реформування економіки з метою її роздержавлення, поступового переведення підприємств на самостійний (господарський) розрахунок Основи цивільного законодавства Союзу РСР від 31 травня 1991 р. відмовилися від виділення такого специфічного способу забезпечення виконання зобов'язань як гарантія соціалістичних організацій, тому гарантія була повністю ототожнена з порукою (п. 6 ст. 68). Сам термін "гарантія" використовувався для позначення договору поруки.
За загальним правилом відповідальність гаранта (поручителя) була субсидіарної, проте допускалася і солідарна відповідальність у випадках, передбачених законом або договором. Принциповим моментом був той факт, що у виконав основне зобов'язання гаранта (поручителя) в будь-якому випадку виникало право регресу до боржника (абз. 2 п. 6 ст. 68 ОГЗ 1991 р.).
Судова практика того часу також виходила з ототожнення понять поруки та гарантії. Вищий арбітражний суд у листі від 20.05.1993 № С-13/ОП-167 "Про окремі рекомендаціях, прийнятих на нарадах з судово-арбітражній практиці" вказав, що договір поруки (гарантії) повинен бути укладений у письмовій формі, дотриманням якій визнавалося наявність двох документів: гарантійного листа та повідомлення у письмовому вигляді (листом, телеграмою, телетайпограмами, телефонограмою тощо) кредитора гаранту про те, що він приймає отримане від останнього гарантійний лист. У силу того, що гарантія (порука) за ОГЗ 1991 представляла собою зобов'язання, яке було додатковим до основного зобов'язання, забезпечуваному гарантією, посилання в основному договорі між кредитором і боржником на гарантійний лист гаранта суд також рекомендував вважати достатньою для дотримання письмової форми договору гарантії (поручительства).
Таким чином, до прийняття ч. 1 ЦК РФ 1994 р. вітчизняне законодавство знало такий спосіб забезпечення виконання зобов'язань як порука, його різновид - гарантію, а згодом і зовсім відмовився від будь-яких відмінностей між ними.
Передбачена чинним ГК РФ банківська гарантія є новим, самостійним способом забезпечення виконання зобов'язань, принципово відрізняється від використовувалася раніше гарантії як різновиду поруки. Даною точки зору в даний час дотримується більшість дослідників.
Слід зазначити, що банківська гарантія, хоча і не була раніше відома російському законодавству, закріплена у новому Цивільному кодексі РФ не випадково.
Інститут гарантії активно застосовувався і застосовується в міжнародному обігу. Причому в більшості своїй цивільні кодекси зарубіжних держав не містять спеціальних норм про гарантії, а регулювання даних відносин в основному здійснюється звичаями ділового обороту.
Перша систематизація існуючих в міжнародній практиці звичаїв застосування гарантій була здійснена Міжнародною Торговельною Палатою в "Уніфікованих правилах по договірних гарантіях" (редакція 1978 р.).
Правила 1978 застосовувалися до будь-якої гарантії, поручительства або подібного зобов'язанню, якщо сторони погодилися на підпорядкування конкретної гарантії Правил і в самій гарантії була зроблена спеціальне застереження про це (ст. 1 Правил 1978 р.). У разі суперечності Правил положенням права країни будь-якого з учасників угоди, що застосовується до гарантій, від якого сторони не могли відступати, пріоритет віддавався обов'язковим нормам національного права.
Основною особливістю Правил 1978 р. було регулювання порядку виконання зобов'язання гаранта перед бенефіціаром, відповідно до якого перевага була віддана захисту інтересів гаранта від можливого несумлінної поведінки бенефіціара.
Відповідно до умов, що змінилися в квітні 1992 р. з метою урівноваження інтересів різних сторін і недопущення зловживань при вимозі платежів за гарантіями Міжнародна Торгова Палата видала "Уніфіковані правила для гарантій на першу вимогу".
Основний сенс в регулюванні гарантій на першу вимогу полягає в тому, що обов'язком гаранта є сплата грошової суми бенефіціару за поданні останнім письмової вимоги про сплату (п. b ст. 2 Правил 1992 р.). Пріоритет у даному випадку на стороні бенефіціара, який має можливість за будь-якої невиконуваності боржника (принципала) звернутися до гаранта з письмовою вимогою про сплату грошової суми. Одного письмової вимоги досить для твору виплати, у бенефіціара немає необхідності попередньо звертатися в будь-які юрисдикційні органи для здійснення свого права вимоги за гарантією.
Така зміна підходу до проблеми реалізації бенефіціаром своїх прав за гарантією було обумовлено, в першу чергу, вимогами розширюється міжнародного обороту товарів та послуг, коли всі сторони зацікавлені в максимально можливому прискоренні виконання контрактів і, відповідно, максимально швидкої реалізації способів забезпечення виконання контрактів у разі неналежного виконання будь-якої зі сторін. Модель гарантії на першу вимогу повністю задовольняє цим умовам, тому користується заслуженою популярністю в міжнародному обігу.
Зважаючи на вищевказані світові тенденції, норми новітнього цивільного законодавства Росії, присвячені банківської гарантії, були розроблені саме на основі Правил 1992
Банківська гарантія за російським законодавством, по суті, є аналогом гарантії на першу вимогу відповідно до міжнародних правил 1992
Тим не менш, при розробці Цивільного кодексу було враховано не тільки міжнародний досвід, але і прийнята до уваги російська дійсність, особливості вітчизняного господарського обороту. У результаті банківську гарантію за ЦК 1994 р. деякі дослідники називають "самобутнім інститутом російського цивільного права".
З одного боку, деякі положення Правил 1992 р. не увійшли до Цивільного кодексу, з іншого боку, в Цивільному кодексі РФ з'явилися норми, які не мають аналога в Правилах 1992
Відповідно до п. а ст. 2 Правил 1992 гарантом для гарантії на першу вимогу може бути банк, страхова компанія або будь-яка інша юридична або фізична особа.
У ст. 368 Цивільного кодексу РФ міститься легальне визначення банківської гарантії - в силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
З даного визначення випливає, що гарантом може виступати обмежену кількість суб'єктів - банк, інша кредитна установа або страхова організація.
Таким чином, очевидно відмінність у підходах до визначення кола суб'єктів з міжнародного та внутрішнього законодавства.
У вітчизняній літературі існує думка про те, що законодавець необгрунтовано обмежив коло суб'єктів по банківській гарантії, що "гарантія повинна стати загальнодоступною правовою конструкцією, а не залишатися тільки спеціальної банківської операцією".
Слід зауважити, що подібні обмеження за колом суб'єктів існують у внутрішньому законодавстві не тільки Росії, але й інших країн. Наприклад, у Франції операції з надання різного роду банківських гарантій, до недавнього часу були монополією банків. Пізніше до банків додалися Товариства взаємного поручительства (SCM) і страхові компанії.
Більш опрацьованим у порівнянні з чинним ГК РФ є розділ Правил 1992 р. про істотні умови банківської гарантії. Стаття 3 Правил до таких умов відносить: найменування гаранта, принципала, бенефіціара, вказівка на основне зобов'язання, термін, сума гарантії та інші.
Таким чином, можна зробити висновок, що при прийнятті першої частини Цивільного кодексу РФ 1994 р. російським законодавцем був введений зовсім новий для Росії спосіб забезпечення виконання зобов'язань - банківська гарантія.
Необхідно відзначити, що міжнародне регулювання гарантій також не стоїть на місці і постійно розвивається.
Одним з останніх істотних міжнародних актів у цій сфері є Конвенція ООН "Про незалежні гарантії та резервні акредитиви", прийнята Генеральною Асамблеєю ООН 11 грудня 1995 року.
Основний сенс Конвенції полягає в уніфікації міжнародно-правових норм, що стосуються не тільки гарантій, але і резервних акредитивів (stand-by letter of credit).
Як відзначають розробники Конвенції, вона покликана сприяти використанню незалежних гарантій та резервних акредитивів там, де традиційно використовується тільки який-небудь один з цих двох інструментів. Конвенція має сприяти також зміцненню загальних основних принципів і ознак незалежних гарантій та резервних акредитивів,
Положення Конвенції в основному відповідають положенням Правил 1992 р., але також доповнюють їх шляхом регулювання питань, що виходять за сферу дії Правил 1992 р. У Зокрема, в Конвенції регулюються питання про шахрайство або зловживання при пред'явленні бенефіціаром вимоги платежу, а також засоби правового захист у таких випадках.
Оскільки незалежна гарантія (резервний акредитив) є зобов'язанням на користь бенефіціара, то основна увага Конвенція приділяє відносинам між гарантом і бенефіціаром, а відносини між гарантом і принципалом, в основному, не входять до сфери правового регулювання Конвенції.
У відношенні конкретних випадків застосування Конвенції сторонам надається повна свобода дій, якщо вони бажають повністю виключити застосування Конвенції (ст. 1) на користь застосування іншого права. Навіть якщо Конвенція є застосовною, основу її регулювання складають диспозитивні норми, які надають сторонам широкі можливості для виключення або модифікації положень Конвенції.
Слід зазначити, що сфера застосування Конвенції обмежується зобов'язаннями, що мають міжнародний характер (ст. 4).
Завершуючи аналіз історії виникнення банківської гарантії в російському законодавстві та міжнародного досвіду її застосування, необхідно підкреслити, що інститут гарантії (договірні гарантії, незалежні гарантії, гарантії на першу вимогу) існує в міжнародному обороті і внутрішньому обороті зарубіжних держав досить давно, тому при розробці російських внутрішніх правил про банківську гарантію були враховані передові на той момент тенденції розвитку правового регулювання гарантій. Разом з тим російський законодавець не просто скопіював міжнародний досвід, але і врахував особливості внутрішнього правового регулювання.
1.2 Характеристика банківської гарантії як одного зі способів забезпечення виконання зобов'язань
Цивільний кодекс РФ називає банківську гарантію одним із способів забезпечення виконання зобов'язань, передбачених гл. 23 ЦК, поряд з такими способами, як неустойка, застава, утримання майна боржника, поруки та завдаток.
Тим не менш, саме банківська гарантія в ряду перерахованих у ст. 329 ЦК способів забезпечення виконання зобов'язань має значної специфікою (незалежність від основного зобов'язання та ін), що викликає неоднозначні оцінки рішення законодавця про долучення її до способів забезпечення виконання зобов'язань. Дослідники до теперішнього часу не прийшли до єдиної думки з цього питання.
Одні автори вважають, що за своєю правовою природою банківська гарантія близька до договору страхування, так як і там, і там підставою для платежу гаранта (страховика) є гарантійний (страховий) випадок.
Інші вважають, що банківська гарантія взагалі не є способом забезпечення виконання зобов'язань і віднесення її до таких "має не більше підстав, ніж, наприклад, страхування ризику не повернення позикових коштів".
Третя позиція полягає в тому, що банківська гарантія забезпечує тільки економічно, будучи в юридичному сенсі "запродажи грошових коштів", тобто зобов'язанням надати уповноваженій особі в майбутньому необхідну суму при дотриманні цією особою низки формальних вимог.
В.В. Витрянский критично оцінює названі точки зору, вважаючи, що при дослідженні правових проблем необхідно "якщо не поважати, то хоча б враховувати волю законодавця".
З іншого боку, Б.М. Гонгало вважає, що воля законодавця при включенні банківської гарантії в гол. 23 ЦК була продиктована міркуваннями доцільності і так званим "зовнішнім впливом", але аж ніяк не усвідомленням її правової природи як одного зі способів забезпечення виконання зобов'язань.
Таким чином, перш ніж перейти до більш детального розгляду банківської гарантії і відносин, що виникають у зв'язку з її видачею, необхідно визначитися з таким принциповим питанням, як правова природа цього інституту цивільного права.
Так як будь-яка господарська операція (у тому числі і видача банківської гарантії) представляє собою єдність правового і економічного відносин, то важливо розглянути інститут банківської гарантії не тільки з правової точки зору, але і з економічної, виявити механізм впливу економічної конструкції на правову, і навпаки .
У статті 368 ЦК міститься легальне визначення банківської гарантії - в силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
У зв'язку з тим, що банківська гарантія є одностороннім письмовим зобов'язанням гаранта перед бенефіціаром і в кожному конкретному випадку факт видачі гарантії залежить тільки від волі гаранта, то й дослідити економічний істота відносин, що виникають при видачі гарантії необхідно, перш за все, з точки зору гаранта.
Виходячи з назви даного інституту як "банківської гарантії", враховуючи той факт, що гарантами можуть бути також і страхові організації, все ж таки видається більш зручним і практично обгрунтованим розглядати банківську гарантію з позиції банку як гаранта. Крім того, як свідчить російська і міжнародна практика, найбільше застосування гарантія знаходить саме в банківській діяльності.
Згідно зі ст. 5 ФЗ "Про банки і банківську діяльність" видача банківських гарантій відноситься до банківських операцій. Закон відносить її до окремого виду банківських операцій, хоча за своєю економічною суттю вона відноситься до групи кредитних операцій банків. Так, Положення ЦБР про правила ведення бухгалтерського обліку в кредитних організаціях, розташованих на території Російської Федерації від 26.03.2007 № 202-П встановлює в Плані рахунків банку операції з видачі банківських гарантій у розділі 5 позабалансових рахунків - "Кредитні та лізингові операції". Дійсно, в економічному сенсі зобов'язання гаранта перед бенефіціаром про сплату за його вимогу певної грошової суми за принципала можна охарактеризувати як обіцянка банку прокредитувати принципала на суму гарантії при виникненні такої необхідності в його відносинах з бенефіціаром. При цьому після сплати грошової суми по гарантії у банку автоматично виникає право регресу до принципала, а банківські правила розглядають дану заборгованість як прирівняну до позичкової і поширюють на неї відповідні банківські норми (п, 4.2. Положення ЦБР від 26.03.2004 № 254-П " Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати по позиках ...").
Віднесення видачі банківської гарантії до класу кредитних операцій виправдано в тому сенсі, що банк бере в цій формі кредитний ризик бенефіціара на свою відповідальність, причому ризик часто великий. У даному випадку мова йде саме про кредитний ризик бенефіціара, так як банк гарантує сплату певної грошової суми, а не виконання конкретної роботи або надання послуги замість принципала за основним договором.
У загальному вигляді ризик являє собою елемент невизначеності, що може відбитися на діяльності того чи іншого господарюючого суб'єкта або на проведення будь-якої економічної операції.
Будь-який банк у процесі своєї діяльності несе такі основні види ризиків:
- Кредитний ризик;
- Ризик незбалансованої ліквідності;
- Процентний ризик;
- Валютний ризик;
- Ризик банківських зловживань.
Прийняття ризиків - основа банківської справи. Банки мають успіх тоді, коли прийняті ними ризики розумні, контрольовані і знаходяться в межах їх фінансових можливостей і компетенції.
Основний ризик, з яким банк стикається у своїй діяльності, - це кредитний ризик, що складається в нездатності або небажанні партнера діяти відповідно до умов договору. Цей ризик має відношення не тільки до кредитування, але і до інших операцій, які знаходять своє відображення в балансі банку або на позабалансовому обліку (вкладення в цінні папери, гарантії, акцепти та ін.)
Стосовно до банківської гарантії приймається гарантом кредитний ризик буде виражатися в ризику невиконання клієнтом банку (принципалом) своїх зобов'язань за основним договором, а, отже, в ризику сплати по банківській гарантії, і тільки згодом у ризику не відшкодування принципалом сплаченої банком по гарантії суми. Таким чином, банк-гарант приймає на себе кредитний ризик бенефіціара в основному договорі, оскільки останній за наявності банківської гарантії переконаний принаймні в тому, що можливі збитки будуть відшкодовані за рахунок гаранта.
Таким чином, з введенням в дію частини 1 ДК законодавець надав російським банкам новий перспективний кредитний інструмент (інструмент передачі кредитного ризику) - банківську гарантію.
І якщо для російської господарської практики і цивільного права подібний інструмент є новим, то в зарубіжній практиці досить давно існує таке поняття, як гарантійний кредит. Його специфіка і привабливість полягає в тому, що "ця форма кредиту характеризується відсутністю негайного авансу із засобів банкіра", так як "банкір вважає за краще позичити свій підпис, а не надавати відразу ж свої кошти клієнта-позичальника".
Привабливість цього інструменту для банків, крім відсутності необхідності негайного відволікання грошових коштів, полягає в наступному:
- Підвищення можливостей для отримання комісійного доходу;
- Освоєння нових банківських продуктів з метою збільшення своєї частки ринку і прибутку, забезпечення конкурентоспроможності банку;
- Задоволення потреб розширюються що є в банку клієнтів, а також залучення нових;
- Відповідність міжнародним стандартам ризик-менеджменту, в тому числі більш ретельний підхід до оцінки ризиків.
Отже, за своєю економічною природою банківська гарантія є інструментом передачі кредитного ризику від однієї особи (бенефіціара) до іншої особи (гаранту), що виражається в наданні контрагенту бенефіціара (принципалу) так званого гарантійного кредиту. Видається, що така конструкція в цілому відповідає правовій природі банківської гарантії як способу забезпечення виконання зобов'язання.
У буквальному сенсі забезпечення - це те, що служить надійною гарантією виконання або здійснення чого-небудь. Отже, способи забезпечення зобов'язання покликані служити надійною гарантією його виконання, причому в першу чергу належного. Реалізація способів забезпечення не завжди дозволяє кредитору повністю усунути всі негативні наслідки порушення основного зобов'язання, тому що вони не рівнозначні дій боржника по виконанню зобов'язання, що не збігаються з належним виконанням зобов'язання. Тому кредитор у будь-якому зобов'язанні зацікавлений, насамперед, у своєчасному і точно відповідає умовам договору виконанні боржником своїх обов'язків, що і є метою застосування способів забезпечення виконання зобов'язань. Російські юристи на рубежі XIX - XX століть відзначали, що для забезпечення зобов'язань найбільш ідеальним засобом має бути таке, яке забезпечить виконання зобов'язання "в натурі", так як реалізація інших коштів (наприклад, грошового стягнення) є непрямим стимулом для спонукання боржника і сурогатом виконання для кредитора, хоча і дозволяє забезпечити кредитору той майновий інтерес, який для нього зв'язується із зобов'язанням.
У зв'язку з цим під способами забезпечення договорів розумілися "штучні прийоми для доставляння зобов'язального права тієї твердості, якої бракує йому по суті".
В даний час у науці цивільного права під способами забезпечення зобов'язань розуміються спеціальні заходи забезпечувального характеру, передбачені законодавством або угодою сторін, які використовуються для попереднього забезпечення майнових інтересів кредитора і отримання ним гарантій належного виконання зобов'язання боржником. Такі заходи характеризуються майновим змістом та націленістю на спонукання боржника до виконання зобов'язання.
Способи забезпечення зобов'язань характеризуються такими ознаками, наявність яких дозволяє віднести ту чи іншу забезпечувальну міру до числа таких способів:
1) Використання конкретного способу забезпечення призводить до появи додаткового (акцесорних) зобов'язання;
2) Застосування способів забезпечення передбачає можливість настання майнових наслідків;
3) Майнові наслідки настають лише у разі порушення боржником основного зобов'язання;
4) До порушення зобов'язання способи забезпечення стимулюють боржника до виконання і надають кредитору впевненість у захисті його майнових інтересів.
Забезпечення зобов'язання спеціальними способами створює між кредитором і особою, що забезпечує зобов'язання боржника, зобов'язальне правовідношення особливого роду. Специфіка його полягає в додатковому (акцесорних) характер по відношенню до головного, основним зобов'язанням. Дане положення є загальновизнаним у літературі, і виявляється в кількох моментах, які знайшли відображення у чинному ЦК України.
По-перше, недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання, якщо інше не встановлено законом, і навпаки, недійсність угоди про забезпечення виконання зобов'язання не спричиняє недійсності основного зобов'язання (пунктах 2 і 3 ст. 329 ЦК).
По-друге, якщо інше не передбачено законом або договором, права, щоб забезпечити виконання зобов'язання, слідують долі основного зобов'язання при переході прав кредитора іншій особі (ст. 384 ЦК).
По-третє, з припиненням основного зобов'язання, як правило, припиняється і забезпечує його зобов'язання (ст.ст. 352, 367, 381 ЦК).
По-четверте, із закінченням строку позовної давності по головній вимозі минає термін позовної давності минув і по додатковій вимозі (неустойка, застава, поручительство тощо) (ст. 207 ЦК).
Друга ознака полягає в передбачуваному настанні майнових наслідків при застосуванні способів забезпечення зобов'язань. Майнові наслідки полягають або в додаткових нестатки боржника в порівнянні з основним обов'язком (наприклад, неустойка), або у зверненні стягнення на заздалегідь визначене майно боржника (наприклад, заставу), або в пред'явленні майнових вимог кредитора до третіх осіб (наприклад, порука).
При цьому важливим є той факт, що можливість настання вказаних майнових наслідків залежить від старанності боржника, так як вони можуть настати, за загальним правилом, тільки у випадку несправності боржника. Таким чином, якщо боржник виконує зобов'язання у повній відповідності з його умовами, підстав для застосування способів забезпечення немає.
Не можна погодитися з Б.М. Гонгало в тому, що поручительство і банківська гарантія не стимулюють боржника до належного виконання зобов'язання, а призначені тільки для захисту майнового інтересу кредитора. Визнаючи способи забезпечення зобов'язань частиною системи правових забезпечувальних заходів, Гонгало Б.М. суперечить сам собі, коли пише, що "вже тільки наявність забезпечувальних заходів стимулює осіб, зобов'язаних до виконання своїх обов'язків". Тобто вже сама наявність будь-забезпечувальної міри (в тому числі, поруки або банківської гарантії) виконує стимулюючу функцію, спонукаючи боржника до належного виконання зобов'язання. У зв'язку з цим, необхідно визнати, що незважаючи на різну ступінь впливу на боржника різних способів забезпечення всі вони виконують як мінімум дві функції: стимулювання боржника до належного виконання зобов'язання та гарантування майнових інтересів кредитора шляхом компенсації його втрат в результаті реалізації способів забезпечення.
Представляється, що юридична конструкція банківської гарантії відповідає перерахованим ознаками способів забезпечення зобов'язань, тобто за своєю правовою природою банківська гарантія є способом забезпечення зобов'язань.
Як приклад винятки з цього правила Б.М. Гонгало називає заставу, оскільки не дивлячись на бездоганне виконання боржником основного зобов'язання, в деяких випадках заставодержатель має право звернути стягнення на предмет застави (ст. 351 ЦК).
Банківська гарантія, що забезпечує переклад кредитного ризику бенефіціара (кредитора) на гаранта (третя особа), тим самим гарантує захист майнового інтересу кредитора. У разі пред'явлення бенефіціаром вимоги до гаранта, останній виплачує грошові кошти бенефіціару. Функція захисту майнових інтересів кредитора є головною в конструкції банківської гарантії, однак і функція стимулювання боржника також присутній, оскільки сплата грошових коштів гарантом створює на стороні боржника борг на користь гаранта.
Майнові наслідки, до яких призводить використання банківської гарантії, укладаються для кредитора в можливості отримати грошову компенсацію за рахунок гаранта, а для боржника - в обов'язку відшкодувати гаранту сплачені грошові кошти відповідно до умов укладається між боржником (принципалом) і гарантом угоди.
Згідно з п. 1 ст. 374 ЦК РФ при пред'явленні вимоги до гаранта бенефіціар зобов'язаний вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання. Зазначена норма свідчить про те, що майнові наслідки по банківській гарантії наступають лише у разі порушення боржником основного зобов'язання.
Зміст цих правил дозволяє говорити про незалежність банківської гарантії, у зв'язку з чим у літературі зазначається, що банківська гарантія, на відміну від інших способів забезпечення, не має ознаку акцесорні. Дійсно, положення закону прямо встановлюють незалежний від основного зобов'язання характер гарантійного зобов'язання. У той же час, незалежність цього зобов'язання не скасовує сам факт існування забезпечувального зобов'язання, тобто в результаті використання банківської гарантії як способу забезпечення виникає окреме зобов'язання (як і при використанні інших способів), однак воно незалежно від забезпечуваного нею основного зобов'язання в силу прямої вказівки закону. Таким чином, незалежність гарантійного зобов'язання не впливає на його юридичну природу як забезпечувального зобов'язання, а являє собою допускається законом виняток з принципу акцессорности забезпечувальних зобов'язань.
Забезпечувальна сутність банківської гарантії полягає також і в тому, що виконання гарантом зобов'язання по сплаті грошових коштів бенефіціару погашає основне зобов'язання принципала перед бенефіціаром у відповідній частині. Після виконання гарантійного зобов'язання принципал звільняється в цій частині від виконання основного (забезпечуваного) зобов'язання, оскільки у нього виникає обов'язок з відшкодування виплачених сум гаранту. Збереження обов'язків принципала за основним зобов'язанням після отримання бенефіціаром задоволення по банківській гарантії означало б можливість безпідставного збагачення на стороні бенефіціара.
Резюмуючи сказане, на даному етапі дослідження можна стверджувати, що банківська гарантія за своєю правовою природою є способом забезпечення виконання зобов'язань. Особливості, якими володіє гарантія в порівнянні з іншими способами забезпечення виконання зобов'язань, не змінюють її правової та економічної сутності.
Будучи досить новим інститутом, який перебуває у стадії становлення в російському цивільному обороті, банківська гарантія не знаходить поки що широкого застосування в практиці.
В даний час залишаються неврахованими багато моментів її практичного застосування, що призводить до настороженості банків у видачі гарантій, тому що передбачена ЦК конструкція досить жорстка по відношенню до гаранта.
Ще в 1996 р. О. Олійник писала, що "основною проблемою гарантії є узгодження, компроміс інтересів кредитора, боржника та третьої особи (гаранта) при домінуючому положенні кредитора. З цих позицій і потрібно розглядати нові правові норми".
Більшість дослідників сходяться на думці, що особливості змісту банківської гарантії, а також порядок задоволення вимог по ній роблять її одним із найбільш надійних і привабливих для кредитора способів забезпечення виконання зобов'язань.
При цьому часто без уваги залишаються інтереси гаранта, дослідники не розглядають детально економічну зацікавленість банків (страхових організацій) у видачі гарантій.
Такий стан речей в теорії не сприяє і широкому застосуванню банківської гарантії на практиці. Так, з моменту вступу в силу норм Цивільного кодексу про банківську гарантію по теперішній час в Арбітражному суді Томської області практично не було справ про банківську гарантію. Тим не менш, можна відзначити тенденцію до збільшення поширеності банківської гарантії в діловому обороті Росії, а, отже, і збільшення кількості справ, розглянутих арбітражними судами щодо гарантії. За даними судово-арбітражній статистики за 2007 - 2008 роки кількість справ, розглянутих арбітражними судами РФ по гарантії, у 2007 році склало 91 справу, а в 2008 році - вже 279 справ, що означає збільшення кількості справ за рік в 3 рази. По відношенню до загальної кількості справ, розглянутих арбітражними судами, справи за гарантіями в 2007 році склали 0,013%, в 2008 році - 0,032%. Таким чином, дані статистики свідчать, з одного боку, про деяке збільшення питомої ваги "гарантійних" справ, а, з іншого боку, про мізерно малій кількості таких справ у загальній масі судових спорів.
Можливі дві причини відповідних даних: мала кількість випадків використання банківських гарантій або відсутність проблем у практиці застосування гарантій, які б призводили до судових розглядів. Представляється, що основною причиною є перша, так як дослідження вітчизняної правозастосовчої практики (у тому числі і судової) показує, що між поширеністю використання того чи іншого інституту цивільного права та кількістю судових спорів по ньому існує пряма залежність. Чим більше використовується інститут на практиці, тим більше суперечок в суді його використання викликає.
Хоча при видачі гарантії не відбувається безпосереднього надання грошових коштів у тимчасове користування позичальнику, відповідно до Положення ЦБР від 20.03.2006 № 283-П "Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати" банк зобов'язаний формувати резерви на можливі втрати за виданими гарантіями. Однак у порівнянні з вимогами про формування резервів за кредитами, в даному випадку оцінка ризикованості гарантії здебільшого відноситься на розсуд банку (п.1.6.) Отже, при видачі банківської гарантії важливо правильно оцінити пов'язані з цією операцією ризики для прийняття мотивованого рішення про її вчиненні та розмір відрахувань у резерв, при тому, що банк завжди прагне зменшити частку відрахувань у резерв.
Принцип незалежності зобов'язання гаранта від основного зобов'язань простежується і в п. 1 ст. 376 ЦК, згідно з яким, гарант має право відмовити бенефіціару у виплаті гарантійної суми лише за формальними ознаками невідповідності поданих останнім документів умовам гарантії, а не висувати будь-які заперечення, засновані на фактичних відносинах по головному зобов'язанню. Таким чином, обов'язок гаранта не ставиться в залежність від фактичного невиконання принципалом своїх зобов'язань за основним договором. Тобто гарант залишається зобов'язаним навіть тоді, коли лежить в основі зобов'язання з якоїсь причини припиняється. Він повинен без заперечення здійснити платіж на вимогу бенефіціара. Тому він може і буде лише перевіряти, чи правильно затребувана гарантія, тобто чи виконані формальні умови згідно тексту гарантії. Гарант не повинен і не має права перевіряти матеріальну правомочність пред'явлення вимоги по гарантії.
При цьому Вищий Арбітражний Суд у п.5 інформаційного листа від 15 січня 1998р. № 27 підкреслює, що зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не просто не залежить у відносинах між ними від основного зобов'язання, але і підлягає виконанню на вимогу бенефіціара без попереднього пред'явлення вимоги до принципала про виконання основного зобов'язання, якщо інше не визначено в гарантії. Даний висновок підтверджується також нормою п. 1 ст. 375 ГК про обов'язок гаранта після отримання вимоги бенефіціара без зволікання повідомити про це принципала.
Однак у силу диспозитивності цивільно-правового регулювання, при складанні гарантії банк може включити до її тексту в якості умови задоволення вимог бенефіціара необхідність пред'явлення претензії принципалу і як підтвердження цього, наприклад, письмову відповідь принципала на претензію.
Принцип незалежності гарантійного зобов'язання є центральною ланкою юридичної конструкції банківської гарантії, а тому виявляється практично у всіх аспектах відносин, що виникають при видачі банківської гарантії. Загальні положення зазначеного принципу полягають у вищеописаних особливості співвідношення гарантійного і основного зобов'язань. Інші, окремі прояви зазначеного принципу доцільно висвітлити при дослідженні відповідних аспектів банківської гарантії.
Необхідно зауважити, що принцип незалежності банківської гарантії має не тільки юридична, а й економічне значення, так як спонукає гарантів більш відповідально ставитися до кожного випадку видачі гарантії, глибокого аналізу можливих ризиків, а бенефіціару дає впевненість у тому, що зобов'язання гаранта досить надійно і при необхідності буде виконано без зайвих процедур розглядів.
Тим не менш, у практиці зустрічаються випадки, коли принцип незалежності гарантійного зобов'язання не діє. Мова йде про випадки, коли задоволення вимоги бенефіціара безвідносно до наявної у гаранта інформації про долю основного зобов'язання суперечить принципу справедливості. Зокрема, судово-арбітражна практика при наявності доказів припинення основного зобов'язання у зв'язку з його належним виконанням, про що бенефіціару було відомо до пред'явлення письмової вимоги до гаранта, допускає відмову в задоволенні вимог бенефіціара на підставі ст. 10 ЦК (зловживання правом).
У зв'язку з проблемою зловживань у науці цивільного права було порушено питання про співвідношення принципу незалежності банківської гарантії з можливістю застосування ст. 10 ЦК. Особливо це стосується норми п. 2 ст. 376 ЦК, згідно з якою якщо гарант після повідомлення бенефіціару про припинення основного зобов'язання отримує повторне вимога бенефіціара, він зобов'язаний задовольнити таку вимогу.
У літературі висловлювалися точки зору про те, що застосування ст. 10 ГК є винятком з принципу незалежності банківської гарантії, що обумовлено дотриманням загальноправовий принцип справедливості. Інші автори вважають, що банківська гарантія є своєрідним додатковим (акцесорних) зобов'язанням, а принцип незалежності гарантії виявляється лише в тому, що при розгляді вимоги бенефіціара гарант не може висувати заперечення, засновані на відносинах принципала та бенефіціара в основному зобов'язанні.
Представляється, що можливість застосування ст. 10 ГК до недобросовісного бенефіціару не змінює суті і змісту принципу незалежності банківської гарантії. По-перше, банківську гарантію не можна визнати акцесорних зобов'язанням в силу прямої вказівки закону. По-друге, застосування ст. 10 ЦК не є винятком з принципу незалежності, тому що не зачіпає істоти і змісту зазначеного принципу, тобто не встановлює залежність гарантійного зобов'язання від долі зобов'язання основного.
Застосування ст. 10 ГК для відмови бенефіціару обумовлено виключно недобросовісною поведінкою бенефіціара, а не долею основного зобов'язання. Це означає, що право вимоги бенефіціара до гаранта, як і будь-яке інше суб'єктивне право вимоги, не безмежне і не повинно виходити за рамки його сумлінної реалізації. Тому однією з умов застосування ст. 10 ГК є поінформованість бенефіціара про власну несумлінності в момент пред'явлення вимоги гаранту. Як справедливо відзначається в літературі, у випадках, коли бенефіціар ставить вимогу, заздалегідь не знаючи про відповідні обставини, його поведінка не може бути визнано зловживанням правом. Тому навіть якщо основне зобов'язання було виконано належним чином, про що бенефіціар не знав на момент пред'явлення вимоги, така вимога підлягає задоволенню гарантом у повній відповідності з принципом незалежності гарантійного зобов'язання.
Таким чином, випадки відмови бенефіціару у задоволенні його вимоги на підставі ст. 10 ЦК не суперечать принципу незалежності гарантійного зобов'язання і не є винятком із зазначеного принципу.
На етапі визначення умов відбувається формування конкретних положень, що визначають зміст банківської гарантії. Для здійснення даного етапу принциповим є питання про те, який правочином є банківська гарантія: двосторонньої (договором, що укладається між гарантом і бенефіціаром) або односторонньою угодою гаранта.
Представляється, що банківська гарантія не може бути визнана договором, тому що з аналізу норм § 6 гл. 23 ЦК не випливає, що для вступу її в силу необхідна наявність волевиявлення бенефіціара про прийняття або затвердження банківської гарантії. Тобто не потрібно акцепту, який згідно зі ст. 433 ЦК є необхідною стадією укладення договору.
У літературі існує й інша точка зору, згідно з якою банківська гарантія є договором між гарантом і бенефіціаром. Здається, така позиція не відповідає чинному законодавству, оскільки в п. 2 ст. 438 ГК РФ встановлено, що мовчання може розглядатися в якості акцепту тільки в тих випадках, коли це визначено законом або випливає із звичаїв ділового обороту або з колишніх ділових відносин сторін. Стосовно до банківської гарантії закон такої вимоги не встановлює, тому справедливо буде вважати, що воля бенефіціара байдужа для виникнення зобов'язання гаранта.
Арбітражна практика також йде шляхом визнання банківської гарантії, за загальним правилом, односторонньою угодою гаранта, що не вимагає згоди бенефіціара. У п. 1 Інформаційного листа Вищого Арбітражного Суду РФ від 15 січня 1998 р. № 27 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію" Президія Вищого Арбітражного Суду вказав, що для виникнення гарантійного зобов'язання не потрібно сповіщення гаранта про прийняття бенефіціаром гарантії, якщо інше прямо не передбачено в тексті гарантійного зобов'язання.
Точку зору про визнання банківської гарантії односторонньою угодою поділяє більшість дослідників гарантії.
Практичне втілення дані положення знаходять у тому, що для дійсності банківської гарантії і виникнення гарантійного зобов'язання необхідно і достатньо волевиявлення однієї сторони - гаранта. Банківська гарантія не потребує схвалення або затвердження бенефіціаром, достатньо її сприйняття (прийняття) - особливого пізнавального, але не вольового і не юридичного акту. Б.Б. Черепахін справедливо зазначав, що "прийняття права, встановленого односторонньою угодою, відрізняється від акцепту договірної оферти тим, що одностороння угода породжує право для особи, яка прийняла його, незалежно від цього ухвалення, тоді як пропозиція укласти договір певного змісту без його прийняття не породжує відповідних прав і обов'язків ". Виходячи з цього, не можна погодитися з думкою Г.А. Аванесова і М.І. Лещенко, які вважають, що бенефіціар, приймаючи банківську гарантію, також здійснює односторонню угоду. Крім того, на практиці банківська гарантія зазвичай передається гарантом не бенефіціару, а принципалу для подальшої передачі бенефіціару. При цьому гарантія вважається виданої з моменту передачі її гарантом принципалу.
У міжнародному приватному праві в даний час є тенденція до уніфікації правових норм, що діють в різних країнах, але регулюють подібні відносини. Відповідно з цією тенденцією була прийнята Конвенція ООН "Про незалежні гарантії та резервні акредитиви" 1995 р. Як вже зазначалося, Росія не є учасницею даної Конвенції.
Розробники Конвенції підтверджують, що вона покликана сприяти визнанню загальних основних принципів незалежних гарантій та резервних акредитивів. У цих цілях у Конвенції стосовно до обох видів інструментів використовується нейтральний термін "зобов'язання".
Важливим у Конвенції є той факт, що вона застосовується тільки до міжнародних зобов'язань, не зачіпаючи внутрішнього законодавства різних країн і його неминучого відмінності. У даному випадку уніфікація норм проводиться на міжнародному рівні з метою порядок саме міжнародний оборот і міжнародне вживання незалежних гарантій та резервних акредитивів.
Конвенція визнає незалежну гарантію і резервний акредитив самостійними зобов'язаннями, однак оскільки природа їх однакова, то пропонує для них єдине правове регулювання.
На закінчення глави варто ще раз підкреслити, що банківська гарантія є досить новим для російського громадянського права способом забезпечення виконання зобов'язань, за своєю економічною природою відноситься до інструментів передачі кредитного ризику (від бенефіціара до гаранта), зобов'язання по банківській гарантії виникає з односторонньої угоди гаранта за її видачу, зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить від забезпечуваного (основного) зобов'язання між принципалом і бенефіціаром.
РОЗДІЛ 2. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ ЯК УГОДА. Зобов'язання, виникає з БАНКІВСЬКОЇ ГАРАНТІЇ
2.1 Поняття, правова природа угоди про надання банківської гарантії
У зв'язку з видачею банківської гарантії виникають такі правовідносини: зобов'язання між гарантом і принципалом з приводу видачі гарантії і власне банківська гарантія, як одностороннє зобов'язання гаранта перед бенефіціаром. Зазначені відносини можна позначити єдиним терміном гарантійні відносини, тобто відносини, пов'язані з видачею банківської гарантії. Гарант, принципал і бенефіціар є учасниками цих гарантійних відносин.
Необхідно зазначити, що правовідносини принципала та бенефіціара за основним зобов'язанням, забезпечуваному банківською гарантією, не входить в поняття гарантійних відносин, тому що в силу незалежності банківської гарантії від основного зобов'язання, останнє не робить впливу на долю банківської гарантії при її видачі, виконанні зобов'язань по ній і припинення.
Оскільки видача банківської гарантії є активною (доходної) банківською операцією, вона носить характер підприємницької діяльності. У зв'язку із здійсненням банком-гарантом підприємницької діяльності у формі видачі банківських гарантій між банком і його клієнтом (принципалом) виникають відносини, пов'язані з видачею банківської гарантії.
У літературі зазначається, що зазначені відносини проходять кілька стадій:
1. Заява принципала про видачу банківської гарантії і укладення угоди про надання банківської гарантії;
2. Видача банківської гарантії;
3. Обмін інформацією при виконанні зобов'язання гаранта по банківській гарантії;
4. Пред'явлення регресних вимог гаранта до принципала.
Перша стадія відносин гаранта і принципала, згідно з термінологією ГК РФ, оформляється у вигляді "прохання" принципала і подальшого "угоди" між гарантом і принципалом.
У ст. 368 ЦК встановлено, що гарант дає своє зобов'язання про сплату певної грошової суми бенефіціару на прохання принципала.
Процес видачі банком гарантії зазвичай починається зі звернення клієнта-принципала в банк. Слід зауважити, що на практиці за видачею гарантії може звернутися як принципал, так і бенефіціар. В останньому випадку для бенефіціара може бути важливо участь в операції саме цього банку, клієнтом якого бенефіціар, швидше за все, є, тому він просить банк оцінити укладених з принципалом угоду і прийняти кредитний ризик, видавши гарантію принципалу, оскільки довіряє банку у фінансовій оцінці стану принципала .
У будь-якому випадку, хто б не ініціював процес видачі гарантії: бенефіціар або принципал, з відповідною заявою (проханням) в банк повинен звернутися принципал, так як договірні відносини в кінцевому підсумку банк встановлює з принципалом. З економічної точки зору в результаті видачі банківської гарантії банк приймає на себе кредитний ризик, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань саме принципалом. При реалізації кредитного ризику банк, виплачуючи грошові кошти за гарантією, видає кредит принципалу, цільовим призначенням якого є погашення основного зобов'язання принципала перед бенефіціаром. Тому незважаючи на те, що грошові кошти за гарантією сплачуються бенефіціару, відповідальним за повернення даного кредиту перед банком-гарантом є принципал.
Для отримання банківської гарантії клієнт-принципал повинен звернутися до банку з відповідною заявою. Кожен банк, що займається операціями з видачі банківських гарантій, зазвичай має свою розроблену форму заяви принципала. За аналогією із заявою на надання кредиту, заяву про видачу гарантії, як правило, має містити такі відомості, необхідні банку для початку роботи з клієнтом: найменування клієнта, термін гарантії, сума, суть операції, забезпечення та ін Для того, щоб визначити ймовірність реалізації кредитного ризику, співробітник банку повинен дослідити слабкі і сильні сторони клієнта, оцінити заявку клієнта з точки зору його фінансової звітності, руху готівки, ділової стратегії клієнта, ринку його діяльності, кваліфікації керівництва, інформації про нього і досвіду роботи. На даному етапі банк здійснює збір і перевірку наступних документів клієнта: 1) документів, що підтверджують легальність створення та реєстрації принципала (установчі документи, свідоцтво про реєстрацію юридичної особи або індивідуального підприємця); 2) документів, що підтверджують повноваження осіб, що діють від імені принципала (протокол про обрання, наказ про призначення, довіреність), 3) документів, що підтверджують стійкість фінансового положення принципала (баланс, виписки з рахунків у банках, довідки про наявність ліквідного майна і т.д.).
По суті, головною стадією процесу видачі гарантії є період з моменту надходження до банку заяви про видачу гарантії до моменту укладення угоди про надання банківської гарантії з принципалом і безпосередньої її видачі (зазвичай це відбувається одночасно), так як саме на даному етапі банк проводить оцінку кредитного ризику, приймає рішення про видачу гарантії і формулює умови своєї участі в операції.
На жаль, ЦК містить лише кілька згадок про угоду між гарантом і принципалом про надання банківської гарантії. Зокрема: відповідно до п. 2 ст. 369 ГК за видачу банківської гарантії принципал сплачує гаранту винагороду; відповідно до п. 1 ст. 379 ГК право гаранта зажадати від принципала у порядку регресу відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого видано гарантію.
Відсутність у чинному цивільному законодавстві положень, чітко регламентують основу відносин гаранта і принципала - угода про видачу банківської гарантії, створює чимало проблем у практичній діяльності банків, що здійснюють видачу банківських гарантій, а також є причиною відсутності одностайної підходу до розуміння правової природи зазначеної угоди в науці цивільного права.
Більш того, в літературі викликає дискусію також і питання про те, наскільки необхідне укладення гарантом і принципалом угоди про надання банківської гарантії і як воно впливає на долю банківської гарантії.
Ця проблема має кілька аспектів:
1. Чи є угода про надання гарантії однією з підстав виникнення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром або можлива видача банківської гарантії без попереднього укладення угоди між гарантом і принципалом.
2. Чи має значення дотримання письмової форми угоди про надання гарантії для дійсності банківської гарантії, виданої на виконання цієї угоди.
3. Якщо угода про надання гарантії визнається недійсним з будь-небудь підстави або його умови не виконуються однією з сторін, чи позначиться цей факт на дійсності банківської гарантії.
4. Чи має право гарант пред'явити регресну вимогу до принципала за відсутності письмової угоди про надання банківської гарантії.
Згідно з однією з точок зору укладення угоди про надання банківської гарантії необхідно гаранту, якщо він переслідує дві мети: отримання винагороди за видачу гарантії та здійснення права регресної вимоги до принципала в разі виплати грошових коштів за гарантією. Якщо ж гарант подібних цілей не переслідує, то укладання угоди про надання гарантії необов'язково, тому що наявність або відсутність угоди гаранта з принципалом про надання банківської гарантії ніяк не впливає на дійсність банківської гарантії.
Подібний висновок міститься і матеріалах судової практики Вищого Арбітражного Суду. Зокрема, в п. 3 Інформаційного листа ВАС від 15 січня 1998 р. № 27, зазначається, що оскільки гарантійне зобов'язання виникає між гарантом і бенефіціаром на підставі одностороннього письмового зобов'язання гаранта, то дійсність цього зобов'язання не залежить від того, чи є письмова угода між гарантом і принципалом.
Угода про надання гарантії проходить дві стадії свого розвитку:
- З моменту укладення угоди та видачі банківської гарантії до моменту припинення дії банківської гарантії на підставах, інших, ніж виплата грошових коштів за банківською гарантією;
- З моменту виплати грошових коштів по банківській гарантії до моменту задоволення принципалом регресної вимоги гаранта.
Перша стадія розвитку угоди про надання гарантії є обов'язковою і характеризується схожістю з договором страхування. Друга стадія є альтернативною, оскільки її наступ залежить від настання відкладальної умови, вона являє собою реалізацію прийнятого гарантом кредитного ризику і має багато спільного з кредитним договором. Таким чином, угода про надання гарантії належить до типу договорів, спрямованих на надання послуг, і являє собою самостійний вид цивільно-правового договору, що складається з елементів договору страхування договірної відповідальності та кредитного договору. При цьому елемент договору страхування є визначальним на першій стадії розвитку угоди про надання гарантії, а елемент кредитного договору - на другій стадії.
Угода про надання банківської гарантії є консенсуальним, взаємним (двостороннім), оплатним, терміновим договором.
2.2 Форма банківської гарантії
Важливою умовою дійсності угоди є полегшення волі роблять її суб'єктів у належну форму.
Відповідно до ст. 368 ЦК банківська гарантія являє собою письмове зобов'язання гаранта, тобто вона повинна бути здійснена в простій письмовій формі.
Угода в письмовій формі відбувається шляхом складання документа, що виражає її зміст і підписаного особою або особами, які здійснюють угоду, або належним чином уповноваженими ними особами (п. 1 ст. 160 ЦК). Пункт 2 ст. 160 ЦК встановлює, що стосовно багатосторонніх угод застосовуються й інші способи вчинення письмової форми, такі як: обмін документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного, електронного або іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором (ст. 434 ГК).
Таким чином, за загальним правилом, для односторонніх угод цивільне законодавство передбачає тільки один спосіб письмового здійснення операції - складання документа, підписаного уповноваженою особою.
Проте, в силу того, що до односторонніх правочинів застосовуються загальні положення про зобов'язання та про договори остільки, оскільки це не суперечить закону, одностороннього характеру і суті угоди (ст. 156 ЦК), представляється можливим здійснення банківської гарантії і в електронній формі з використанням електронно -цифрового підпису. В даний час, у зв'язку з прийняттям 10 січня 2002 Федерального закону № 1-ФЗ "Про електронний цифровий підпис", який створив правове поле застосування електронних засобів, це питання дуже актуальне, тому що банківська практика йде по шляху розширення обсягу використання електронного документообігу . Звичайно, рано ще говорити про повний перехід на електронний документообіг, вітчизняна господарська практика (в тому числі і банківська) не готова до цього найближчим часом, однак початок покладено і не враховувати тенденції розвитку світового ринку в цій сфері не можна.
У Уніфікованих правилах 1992 р. також містяться вимоги про складання гарантії в письмовій формі (п. до ст. 2 Правил), однак у п. d ст. 2 Правил, на відміну від ЦК, прямо вказано, що під письмовою формою слід також розуміти електронну документацію, телеграми, телекс, телефакс.
У міжнародній банківській практиці активно застосовується спосіб передачі документів по каналах SWIFT. Зазначена система являє собою організований за єдиними стандартами безпеки електронний документообіг, застосовуваний для здійснення платежів, конверсійних операцій, операцій з цінними паперами та ін Сервіс SWIFT дозволяє передавати електронні документи в режимі реального часу незалежно від того, в яких країнах знаходяться передає і приймає документ банки , при цьому система захисту інформації дозволяє з повною упевненістю ідентифікувати як зміст переданого документа, так і його відправника. У відношенні банківських гарантій можливості SWIFT активно використовуються банками різних країн. Наприклад, якщо принципал і бенефіціар (або банки сторін) знаходяться в різних державах, то банк принципала видає банківську гарантію бенефіціару шляхом передачі її в банк бенефіціара (ст. Конвенції ООН 1995 р.). Як правило, в міжнародних розрахунках така передача здійснюється з використанням системи SWIFT.
За даними Російської національної асоціації SWIFT (РОССВІФТ) в 2006 р. кількість російських користувачів системи SWIFT становило понад 360 кредитних і фінансових організацій з 48 міст і продовжувало поступово збільшуватися.
Таким чином, у зв'язку з розвитком російського законодавства про електронний документообіг, а також активним приєднанням російських фінансових інститутів до міжнародної системи SWIFT, що забезпечує єдині стандарти безпеки та захисту інформації, можна говорити про перспективу видачі банківських гарантій російськими банками в електронній формі не тільки в міжнародних відносинах , а й усередині країни. При цьому необхідно визнати, що електронне оформлення банківської гарантії повинно вважатися дотриманням її письмової форми.
З іншого боку, дуже важливим є питання про наслідки недотримання простої письмової форми банківської гарантії.
На відміну від норм, що регулюють відносини за дорученням, неустойку, заставі, які визначають, що недотримання форми договору про застосування цих способів забезпечення тягне його недійсність, для банківської гарантії такі наслідки недотримання форми законом прямо не передбачені. Це дозволяє деяким дослідникам зробити висновок про те, що недотримання письмової форми гарантії тягне наслідки, передбачені п. 1 ст. 162 ЦК, тобто позбавляє сторони у разі спору посилатися на підтвердження угоди та її умов на показання свідків, але не позбавляє їх права приводити письмові й інші докази.
При цьому наводиться приклад письмового доказу, яке могло б підтвердити наявність гарантійного зобов'язання - копія тексту гарантії, отриманої бенефіціаром факсом.
З таким підходом не можна погодитися, оскільки банківська гарантія містить досить жорсткі умови і є строго формалізованої угодою. Неможливо уявити, щоб така організація, як банк, могла видавати дійсні усні зобов'язання про сплату певних грошових сум у майбутньому при дотриманні будь-яких умов.
Крім того, представляється, що п. 1 ст. 162 ЦК не застосуємо до односторонніх правочинів взагалі і до банківської гарантії, зокрема. Зі змісту зазначеної норми випливає, що сторони угоди, укладеної з порушенням вимоги про простій письмовій формі, у разі спору має право доводити її наявність і умови шляхом пред'явлення певних доказів. Єдиною стороною угоди банківської гарантії є гарант, відповідно тільки він має право відповідно до п. 1 ст. 162 доводити наявність і умови банківської гарантії. Однак викликає сумніви сама можливість спору з приводу наявності і умов односторонньої угоди, оскільки єдина її сторона точно знає, відбувалася чи угода і які були її умови. Так як для здійснення односторонньої угоди досить волевиявлення лише однієї сторони, то якщо ця сторона стверджує, що операції не було, довести зворотне при відсутності письмової форми угоди неможливо. Таким чином, якщо законом для односторонньої угоди передбачена письмова форма, то її недотримання тягне недійсність такого одностороннього правочину. При цьому п. 1 ст. 162 не застосовується до односторонніх правочинів, так як його застосування суперечить одностороннього характеру і суті угоди (ст. 156 ЦК).
Положення ст. 378 ЦК, згідно з якою зобов'язання гаранта припиняється, в тому числі, внаслідок відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її (тобто самого гарантійного документа) гаранту, також свідчать про те, що банківська гарантія може існувати тільки у письмовій формі.
Що стосується наведеного вище прикладу, то наявність копії гарантії, отриманої по факсу, свідчить про те, що письмова форма угоди у вигляді складання документа - банківської гарантії, була дотримана, однак з яких-небудь причин бенефіціар не може пред'явити її оригінал. У всіх інших випадках наявність тексту банківської гарантії, наприклад, у листуванні між гарантом і принципалом або гарантом і бенефіціаром не може свідчити про наявність гарантійного зобов'язання, тому що для вступу банківської гарантії в силу необхідно вираження волі гаранта на вчинення цієї угоди шляхом видачі банківської гарантії ( ст. 368, ст. 373 ГК).
Під видачею банківській гарантії розуміється оформлення гарантії і передача її принципалу або бенефіціару з волі гаранта. У літературі справедливо зазначається, що не можна визнавати видачу банківської гарантії відбулася, якщо вона була оформлена і підписана гарантом, проте не вибула з його володіння, тобто не була передана бенефіціару або принципалу з тим, щоб бенефіціар міг скористатися своїми правами по банківській гарантії , або вибула зі сфери володіння гаранта крім його волі (наприклад, в результаті крадіжки).
Таким чином, для вступу в силу зобов'язання гаранта, що виникає з односторонньої угоди банківської гарантії, необхідно і достатньо дотримання двох умов: письмового оформлення банківської гарантії і факту її видачі.
З метою однакового розуміння закону та уникнення можливості виникнення подібних спорів у суді слід за аналогією з порукою ввести у ЦК норму про недійсність гарантії при недотриманні обов'язкової письмової форми.
Так, ТОВ "Сведвуд Єсипова" звернулося до арбітражного суду з позовом до КБ "Юніаструм Банк" про стягнення 23800000 руб. суми по банківській гарантії повернення авансу від 04.05.2005 та 507072 крб. відсотків за користування чужими грошовими кошти.
Як видно з матеріалів справи та встановлено судом, 04.05.2005 КБ "Юніаструм Банк" видана банківська гарантія повернення авансу на суму 23800000 крб. на користь ТОВ "Сведвуд Єсипова" (бенефіціар) у забезпечення виконання ВАТ "БАМО-Флоат-Гласс" (принципал) своїх зобов'язань за договором будівельного підряду від 19.05.2004 на будівництво меблевої фабрики "Сведвуд" в дер. Єсипова. Пунктом 2 банківської гарантії передбачено, що гарант зобов'язується виплатити бенефіціару (позивачу) будь-яку суму в розмірі до 23800000 руб. протягом 5 робочих днів з дати отримання від бенефіціара письмової вимоги платежу за цією гарантії і підтвердження того, що принципал не виконав свої зобов'язання за контрактом.
Гарантія набуває чинності з дати зарахування авансового платежу в розмірі 23800000 крб. на рахунок принципала і діє до 01.10.2005.
26.09.2005 позивачем було направлено відповідачу вимогу платежу по банківській гарантії.
У виплаті платежу по банківській гарантії було відмовлено з посиланням на невідповідність вимог умовам гарантії від 04.05.2005 та п. 1 ст. 374 ЦК РФ, що і послужило підставою для пред'явлення цього позову.
Відповідно до ст. 368 ЦК РФ в силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплаті.
Згідно зі ст. 374 ЦК РФ вимога бенефіціара про сплату грошової суми по банківській гарантії повинно бути представлено гаранту в письмовій формі з додатком зазначених в гарантії документів. У вимозі або в додатку до нього бенефіціар повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, на забезпечення якого видана гарантія.
Пунктом 1 ст. 376 ЦК України встановлено, що гарант відмовляє бенефіціару у задоволенні його вимоги, якщо це вимога або додані до нього документи не відповідають умовам гарантії або представлені гарантові після закінчення визначеного в гарантії строку.
Арбітражний суд, вирішуючи спір, встановив, що вимога платежу від 26.09.2005 по банківській гарантії від 04.05.2005 не відповідає вимогам п. 1 ст. 374 ЦК РФ, п. 2 банківської гарантії від 04.05.2005, а також п. 2.1 договору від 03.05.2005 про надання банківської гарантії.
Роблячи цей висновок, суд обгрунтовано виходив з того, що до вимоги платежу не додано документи, що підтверджують невиконання принципалом умов за основним зобов'язанням.
З урахуванням встановленого і відповідно до п. 1 ст. 376 ЦК України суд правомірно відмовив у задоволенні позову.
Суд касаційної інстанції залишив рішення арбітражного суду без зміни.
Крім того, згідно зі ст. 160 ЦК законом, іншими правовими актами або угодою сторін можуть бути встановлені додаткові вимоги до письмової форми правочину: вчинення її на фірмовому бланку організації, на папері з водяними знаками, скріплення печаткою і т.п., і передбачатися наслідки недотримання цих вимог. Представляється, що гарант може бути зацікавлений у встановленні подібних спеціальних правил щодо видаються гарантій для надання їм формального "ваги" в очах бенефіціара, підтримки іміджу гаранта, а також щоб уникнути можливих підробок. Проте недотримання спеціальних внутрішніх вимог гаранта до формі банківської гарантії не тягне жодних правових наслідків (наприклад, недійсності банківської гарантії), так як в односторонній угоді відсутня угода сторін, а, отже, і згода бенефіціара на дотримання додаткових вимог до форми гарантії. Інший підхід веде до порушення інтересів бенефіціара, оскільки останній не має можливості перевірити дотримання гарантом яких-небудь особливих вимог до форми гарантії, крім вимог, прямо встановлених законом.
2.3 Зобов'язання, що виникає з банківської гарантії: виконання, відповідальність сторін, підстави припинення
Результатом здійснення гарантом односторонньої угоди з видачі банківської гарантії є виникнення гарантійного зобов'язання. Гарантійне зобов'язання являє собою правовідносини між гарантом і бенефіціаром, відповідно до якого гарант зобов'язується сплатити бенефіціару певну грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату.
Таким чином, зміст гарантійного зобов'язання складають такі права і обов'язки сторін:
- Обов'язок гаранта про сплату грошової суми, визначеної у гарантії, відповідно до умов гарантії;
- Право бенефіціара пред'явити гаранту відповідну вимогу про сплату грошової суми за гарантією.
Гарантійне зобов'язання є прикладом одностороннього зобов'язання, в якому обов'язок лежить на одній стороні, а кореспондуючі їй право вимоги належить іншій, тобто у зобов'язанні є один зобов'язаний і один уповноважених суб'єкт.
Динаміка розвитку гарантійного зобов'язання можлива у двох варіантах, кожен з яких є правомірним. Перший варіант полягає в таких ситуаціях, коли бенефіціар не реалізує своє право вимоги до гаранта і гарантійне зобов'язання припиняється з підстав іншим, ніж виплата грошової суми по банківській гарантії. Другий варіант представляє випадки реалізації кредитного ризику бенефіціара, на яких бенефіціар звертається до гаранта з вимогою про сплату грошової суми відповідно до умов банківської гарантії.
З точки зору банку-гаранта завжди краще перший варіант розвитку гарантійного зобов'язання, тому в період дії банківської гарантії банк вживає організаційно-правові заходи для мінімізації можливості настання кредитної події.
Банк враховує на позабалансовому рахунку видану гарантію, створює під неї певний резерв і ставить на контроль. Контроль, як правило, здійснюють фахівці кредитного відділу способами і методами, аналогічними тим, які використовуються при контролі за позичальниками за кредитами, з урахуванням специфіки відносин по банківській гарантії. Наприклад, особливою мірою контролю, яка застосовується у відносинах з банківської гарантії, є запит бенефіціару про стан його відносин з принципалом.
Ідеальним для банку-гаранта є такий розвиток відносин сторін, при якому у бенефіціара не виникає необхідності використання своїх прав по банківській гарантії. У такому випадку після закінчення терміну дії гарантії банк погашає її (гарантійне зобов'язання припиняється автоматично в силу п. 2 ст. 378 ЦК), так і не включаючи в баланс.
Однак не завжди вдається уникнути виплати по банківській гарантії, тому банки повинні бути готові до можливості сплати зазначеної в гарантії суми ще при її видачі. Гаранту необхідно мати на увазі, що видача банківської гарантії змінює взаємовідносини між принципалом і бенефіціаром і встановлює нові відносини між бенефіціаром і гарантом. Змінюється мотиваційний механізм всіх учасників відносин, пов'язаних з видачею банківської гарантії, оскільки крім суто економічних ризиків виникає так званий моральний ризик і конфлікт інтересів. Гарант прагне тільки до того, щоб знизити можливі втрати від реалізації кредитного ризику, в той час як бенефіціар іноді має меншу зацікавленість в мінімізації таких втрат і навіть може отримати певну вигоду від реалізації кредитного ризику. Тому умови зобов'язання гаранта перед бенефіціаром повинні бути спрямовані, насамперед, на вирівнювання інтересів його учасників.
Крім того, розбіжність інтересів гаранта і бенефіціара при видачі банківської гарантії характеризується наявністю наступних можливих проблем:
- Асиметричність інформації (бенефіціар може мати більш повну інформацію щодо переданого кредитного ризику, ніж гарант); неповнота супроводжує угоду документації, що, наприклад, може надати можливість гаранту уникнути платежу при реалізації кредитного ризику. Ці проблеми на практиці призводять до судових спорів між гарантами та бенефіціарами, предметом яких є вимога бенефіціара про сплату грошових коштів за гарантією в ситуації, коли гарант відмовляється від оплати, грунтуючись на недобросовісну поведінку бенефіціара. Судова практика різних країн, а також міжнародно-правові акти визнають вказані проблеми і вирішують їх в тій чи іншій мірі.
Проблема недобросовісності у діях бенефіціара при пред'явленні вимоги до гаранта дозволяється російської судової практикою шляхом застосування положень ст. 10 ЦК. Вищий Арбітражний Суд вказав, що при наявності доказів припинення основного зобов'язання у зв'язку з його належним виконанням, про що бенефіціару було відомо до пред'явлення письмової вимоги до гаранта, суд може відмовити у задоволенні вимог бенефіціара на підставі ст. 10 ЦК (зловживання правом).
На підтвердження сказаного можна навести відповідний приклад із судової практики:
Бенефіціар звернувся з позовом до організації-гаранта. У гарантії передбачалася обов'язок гаранта виплатити 20 млн. рублів при пред'явленні бенефіціаром вимоги з додатком письмового підтвердження факту відсутності у принципала грошових коштів для оплати товарів у розмірі, визначеному договором купівлі-продажу.
В термін, встановлений в гарантії, бенефіціар пред'явив гаранту вимогу про платіж з додатком завіреної принципалом довідки, що підтверджує відсутність коштів на рахунку принципала на день, коли оплата товару повинна була бути здійснена. Гарант відмовився від виплати суми по гарантії, вказавши, що, за наявними у нього даними, оплата товарів бенефіціару була проведена третьою організацією на прохання принципала і, отже, забезпечується зобов'язання виконано.
Бенефіціар повторно зажадав оплати від гаранта і після відмови останнього від платежу звернувся з позовом до арбітражного суду. Свої вимоги бенефіціар засновував на положеннях п. 2 ст. 376 ЦК, згідно з яким якщо гаранту до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією, повністю або у відповідній частині вже виконано, гарант повинен негайно повідомити про це бенефіціару і принципалу. Отримане гарантом після такого повідомлення повторне вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом.
Розглядаючи спір, арбітражний суд встановив, що бенефіціар, будучи кредитором в основному зобов'язанні, вже отримав оплату за поставлений принципалу товар. Ця обставина підтверджувалося представленими гарантом доказами. Факт оплати товару за рахунок коштів банківського кредиту не заперечував і боржник за основним договором (принципал). За таких умов арбітражний суд розцінив дії бенефіціара як зловживання правом і на підставі ст. 10 ГК в позові відмовив.
Велику увагу проблемі зловживання приділено в Конвенції ООН 1995 р., розробники якої ставили за мету уніфікувати існуючі в різних правових системах підходи з тим, щоб правозастосовні органи країн, що приєдналися до Конвенції, одноманітно розуміли і застосовували відповідні положення. Відповідно до Конвенції за умови пред'явлення вимоги гаранту бенефіціар передбачається чинним сумлінно, тому гарант не має права призупинити платіж, якщо вимога бенефіціара формально відповідає умовам гарантії. Однак, щоб уникнути зловживань з боку бенефіціара в ст. 19 Конвенції міститься вичерпний перелік випадків, коли гарант має право призупинити платіж не тільки на підставі формальної невідповідності пред'явленого вимоги умов гарантії, а й у зв'язку з тим, що для вимоги бенефіціара немає достатніх підстав. Вимога бенефіціара не має достатніх підстав у наступних випадках:
- Обставина або ризик, на випадок яких гарантія повинна була забезпечити бенефіціара, безперечно, не виникли;
- Основне зобов'язання принципала оголошено недійсним судом або арбітражем, якщо тільки в гарантії не вказано, що така обставина охоплюється ризиком, на випадок якої видана гарантія; основне зобов'язання, безперечно, було виконано задовільним для бенефіціара чином; виконання основного зобов'язання явно перешкодило умисне неправомірну поведінку бенефіціара ;
- При пред'явленні вимоги щодо контргарантії бенефіціар цієї контргарантії, діючи в якості гаранта по гарантії, до якої належить дана контргарантія, недобросовісно здійснює платіж.
У всіх зазначених випадках заходи реагування на недобросовісна поведінка бенефіціара не обмежуються тільки правом гаранта призупинити платіж, але і включають в себе право принципала на тимчасові судові заходи. Тимчасові судові заходи, застосовувані за заявою принципала, можливі у вигляді:
- Попереднього наказу, що забороняє бенефіціару приймати платіж, включаючи наказ про затримання гарантом коштів за гарантією, або - попереднього наказу про блокування надходжень по гарантії, сплачених бенефіціару, з урахуванням того, що відсутність такого наказу могло б заподіяти принципалу серйозний збиток (ст. 20 Конвенції ).
Конвенція встановлює критерій доведеності, дотримання якого необхідно для прийняття тимчасових судових заходів (п. 1 ст. 20). Відповідно до цього критерію наказ про тимчасові заходи видається на підставі безпосередньо наявних у розпорядженні суду вагомих доказів наявності великої ймовірності того, що присутні обставини, пов'язані з шахрайством або зловживанням.
Представляється, що передбачені Конвенцією ООН 1995 способи реагування гаранта і принципала на можливе недобросовісна поведінка бенефіціара (призупинення платежу, тимчасові заходи) є виправданими, і сама можливість їх застосування в якійсь мірі вирішує завдання вирівнювання стимулів учасників гарантійних відносин. Міжнародний досвід Конвенції у вирішенні проблеми зловживання (зокрема, викладений у ст. 19 перелік випадків необгрунтованого вимоги бенефіціара) доцільно враховувати в російській правозастосовчій практиці при прийнятті рішень судами про зловживання правом з боку бенефіціара на підставі ст. 10 ЦК.
Відповідно до визначення банківської гарантії, що містяться у ст. 368 ЦК, платіж по гарантії здійснюється за пред'явленням письмової вимоги бенефіціара, що відповідає умовам гарантії. Таким чином, обов'язок гаранта по сплаті грошових коштів бенефіціару виникає лише за умови пред'явлення бенефіціаром письмової вимоги про сплату грошових коштів.
Пред'явлення бенефіціаром вимоги по гарантії є його правом, яким він може скористатися або не скористатися. Однак якщо бенефіціар реалізує це право, він повинен дотриматися при його пред'явленні письмової вимоги певні умови, встановлені законом і гарантійним зобов'язанням.
Порядок подання вимоги бенефіціаром врегульовано ст. 374 ЦК. Вимога бенефіціара про сплату грошової суми по банківській гарантії повинно бути представлено гаранту в письмовій формі з додатком зазначених в гарантії документів. У вимозі або в додатку до нього бенефіціар повинен вказати, у чому полягає порушення принципалом основного зобов'язання, на забезпечення якого видана гарантія. Вимога бенефіціара має бути представлено гаранту до закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана (п. 2 ст. 374 ЦК).
Як зазначалося, термін гарантії є пресекательним і не може бути відновлений, тобто даний термін є терміном здійснення прав бенефіціара за гарантійним зобов'язанням. У зв'язку з цим момент пред'явлення вимоги бенефіціара гаранту є одним з найважливіших критеріїв обгрунтованості такої вимоги, оскільки вимога, пред'явлена після закінчення терміну гарантії, не тягне правових наслідків.
Формулювання п. 2 ст. 374 ЦК про те, що вимога бенефіціара має бути "представлено" гаранту до закінчення визначеного в гарантії строку, призводить Новосьолову Л.А. до висновку, що зазначена вимога має бути саме отримано гарантом протягом терміну дії гарантії, а не просто спрямоване бенефіціаром. Автор вважає, що в даному випадку закон покладає на бенефіціара ризик затримки вимоги в дорозі, тому останній зобов'язаний вживати всіх доступних заходів до доставки вимоги в строк. Видається, що формулювання п. 2 ст. 374 ЦК не виключає застосування до вимоги бенефіціара загального положення п. 2 ст. 194 ЦК, згідно з яким письмові заяви та повідомлення, здані в організацію зв'язку до 24-х годин останнього дня строку, вважаються зробленими в строк. Тобто вимога бенефіціара, отримане гарантом після закінчення терміну дії гарантії, має вважатися отриманим в строк, якщо дотримано правило п. 2 ст. 194 ЦК. При цьому бенефіціар не звільняється від ризику недоставки документів гаранту, так як для виникнення обов'язки гаранта зі сплати грошових коштів, вимога бенефіціара має бути, перш за все, отримано гарантом.
Однак сам факт пред'явлення вимоги бенефіціара протягом строку дії гарантії не означає виникнення обов'язки гаранта за його задоволенню. Крім дотримання умови про термін, бенефіціар повинен дотримати та інші умови, якщо необхідність їх дотримання передбачена банківською гарантією. Право бенефіціара на отримання грошових коштів по банківській гарантії може вважатися реалізованим лише при пред'явленні бенефіціаром гаранту такої письмової вимоги, яке повністю відповідає умовам гарантії. З моменту пред'явлення такої вимоги у гаранта виникає обов'язок по його задоволенню, змістом якої є сплата грошових коштів бенефіціару.
Після виникнення обов'язки гаранта зі сплати грошових коштів бенефіціару, строк пред'явлення позову до гаранта у зв'язку з невиконанням ним свого обов'язку, що випливає з гарантійного зобов'язання, не залежить від терміну дії банківської гарантії. Практика Вищого Арбітражного Суду свідчить про те, що позов бенефіціара до гаранта, який відмовився задовольнити своєчасно пред'явлене вимога про сплату грошової суми, може бути заявлений в межах загального строку позовної давності.
Після одержання вимоги бенефіціара гарант зобов'язаний розглянути дану вимогу з доданими до неї документами в розумний строк і проявити розумну дбайливість, щоб встановити, чи відповідають ця вимога та додані до нього документи умовам гарантії (ст. 375 ЦК).
Конкретний термін, протягом якого гарант проводить перевірку, в законі не визначено, тому гарант має право встановити такий термін при видачі гарантійного зобов'язання (у тексті банківської гарантії). Однак необхідно враховувати, що він не повинен бути більше такого терміну, який може вважатися розумним у діловій практиці. Тобто свобода гаранта у встановленні терміну розгляду вимоги бенефіціара обмежена встановленим законом критерієм розумності такого терміну. Якщо термін розгляду вимоги в гарантії не встановлено, то сторонам слід керуватися загальноприйнятим поняттям про розумний термін.
Прояв розумної дбайливості при розгляді вимоги бенефіціара виражається в оцінці гарантом представленого вимоги та доданих до неї документів здійснюється за зовнішніми ознаками відповідності їх умовам гарантії. Це означає, що гарант лише перевіряє оформлення документів та відповідність їх змісту вимогам гарантії. Гарант не зобов'язаний і не має права оцінювати юридичну значимість документів та їх відповідність фактичним обставинам, тобто виконувати функції арбітра.
Невідповідність вимоги бенефіціара умовам гарантії, може полягати, наприклад, в наступному:
- Вимога або додані документи оформлені не у відповідності з умовами гарантії;
- Докладені документи не містять необхідних гарантією відомостей;
- Зазначена у вимозі бенефіціара порушення принципалом основного зобов'язання не є тим порушенням, яке дає право бенефіціару вимагати платежу по гарантії.
За результатами розгляду пред'явленого бенефіціаром вимоги гарант приймає рішення про виплату грошових коштів або про відмову бенефіціару у задоволенні його вимоги.
Законом передбачено вичерпний перелік підстав, за якими гарант має право відмовити бенефіціару у задоволенні його вимоги:
- Якщо вимога або додані до нього документи не відповідають умовам гарантії;
- Якщо вимога або додані до нього документи представлені гарантові після закінчення визначеного в гарантії строку (п. 1 ст. 376 ЦК).
Таким чином, належно оформлене вимога бенефіціара, представлене гаранту протягом терміну дії гарантії, підлягає задоволенню гарантом. З іншого боку, якщо бенефіціаром не дотримано хоча б одна з умов, гарант повинен відмовити в задоволенні поданого вимоги.
Вимога, представлене не в строк або з порушенням умов гарантії, не тягне жодних правових наслідків. Представлення вимоги за межами встановленого гарантією терміну не має юридичного значення, оскільки після закінчення терміну дії гарантії гарантійне зобов'язання автоматично припиняється. З іншого боку, уявлення неналежно оформленого вимоги в строк не зобов'язує гаранта до його виконання, а також не призупиняє перебіг строку дії гарантійного зобов'язання. При цьому бенефіціар зберігає право на пред'явлення нової вимоги, що відповідає умовам гарантії, в межах встановленого терміну. Якщо нова вимога буде представлено в строк, то воно безумовно підлягає задоволенню. Якщо ж бенефіціар представить нову вимогу за межами терміну дії гарантії, то факт пред'явлення першого неналежного вимоги в межах строку ніяк не впливає на долю нової вимоги, строк пред'явлення якого пропущено,
Відповідно до закону гарант повинен негайно повідомити бенефіціара про відмову задовольнити його вимогу (п. 1 ст. 376 ЦК). Представляється, що повідомлення про відмову повинне містити не тільки вказівка на факт відмови, а й причини такої відмови. Необхідність вказівки гарантом причин відмови входить в поняття добросовісної поведінки гаранта при розгляді вимоги бенефіціара. Для бенефіціара інформація про причини відмови є принципово важливою, оскільки, з одного боку, вона надає бенефіціару можливість виправити допущені порушення і пред'явити нову вимогу, а, з іншого боку, може мати значення для судового розгляду у випадку звернення бенефіціара з позовною заявою про витребування грошових коштів за банківською гарантією.
Крім випадків відмови гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара, закон передбачає можливість затримки гарантом платежу на вимогу бенефіціара, пред'явленим в повній відповідності з умовами гарантії. Якщо гарантові до задоволення вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене банківською гарантією, повністю або у відповідній частині вже виконано, припинилося з інших підстав або недійсне, він повинен негайно повідомити про це бенефіціару і принципалу. Отримане гарантом після такого повідомлення повторне вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом (п. 2 ст. 376 ЦК).
У даному випадку мова йде саме про затримку платежу, а не про відмову в задоволенні вимоги бенефіціара, так як вимога є відповідним умовам гарантії, проте до його задоволення гаранту стає відома така інформація, яка може мати значення для відмови бенефіціара від своєї вимоги.
У законі нічого не сказано щодо того, в якій формі і в який термін має бути представлено повторне вимога бенефіціара, щоб бути задоволеним гарантом. Представляється, що повторне вимога повинна бути оформлено аналогічно первісного, проте якщо до первісного вимогу були прикладені певні документи відповідно до умов гарантії, повторного їх подання не потрібно, тому що повторне вимога є, по суті, підтвердженням первісного. Крім того, необхідність повторного збору та подання додаються до вимоги документів необгрунтовано ускладнила б процедуру подання повторної вимоги або зробила його неможливим. Що стосується терміну подання повторної вимоги, то найбільш логічним було б застосування до нього критерію розумності. Тобто повторне вимога повинна бути представлено бенефіціаром в розумний термін з моменту отримання бенефіціаром повідомлення від гаранта. При цьому цей строк не залежить від терміну дії гарантії, так як початкове вимога була заявлена бенефіціаром в термін, тому право на отримання грошових коштів за гарантією зберігається за бенефіціаром. Якщо повторне вимога бенефіціара, представлене в розумний строк після отримання повідомлення від гаранта, не задовольняється гарантом, бенефіціар має право звернутися до суду з вимогою про примусове стягнення сум по банківській гарантії та залученні гаранта до відповідальності за порушення гарантійного зобов'язання.
Таким чином, гарант не може відмовити бенефіціару у задоволенні його вимоги з підстав іншим, ніж передбачено законом, в тому числі, гарант не може засновувати свою відмову на заперечення, пов'язаних з долею основного зобов'язання. Тільки при наявності явних ознак зловживання правом з боку бенефіціара, якщо гарант має відповідними доказами, він має право, керуючись положеннями ст. 10 ЦК, відмовити бенефіціару в платежі з мотивів, пов'язаних з долею основного зобов'язання. Зокрема, явні ознаки зловживання правом присутні в діях бенефіціара, який ставить вимогу до гаранта, в той час як сам не виконав (або навіть не приступив до виконання) свого обов'язку перед принципалом за основним договором.
Якщо підстав для відмови в платежі у гаранта немає, на стороні гаранта виникає обов'язок щодо задоволення представленого бенефіціаром письмової вимоги про сплату грошових коштів за банківською гарантією.
Відповідно до п. 1 ст. 377 ЦК передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. Із зазначеного положення можна зробити наступні висновки щодо зобов'язання гаранта. По-перше, зобов'язання гаранта є грошовим зобов'язанням, так як його зміст полягає в сплаті грошових коштів бенефіціару, в результаті сплати яких погашається борг гаранта перед бенефіціаром за банківською гарантією. По-друге, межа зобов'язання гаранта (грошового боргу перед бенефіціаром) складає сума, на яку видано гарантію. Сума зобов'язання гаранта не залежить від відносин принципала та бенефіціара за основним зобов'язанням (наприклад, не має значення сума санкцій, нарахованих за невиконання принципалом основного зобов'язання), а визначається виключно умовами гарантійного зобов'язання. При цьому сума, на яку видана банківська гарантія, є граничною, і бенефіціар має право вимагати будь-яку суму грошових коштів у зазначених межах, як рівну сумі гарантії, так і меншу.
Щодо строків виконання гарантом обов'язки щодо задоволення вимоги бенефіціара в законі міститься вказівка лише на строк розгляду вимоги бенефіціара, який повинен бути розумним. У зв'язку з цим виникає питання: чи включається строк здійснення платежу у строк розгляду вимоги бенефіціара або гарант має право на додаткову до терміну розгляду вимоги термін для безпосереднього здійснення платежу. Вирішення даного питання залежить від вирішення питання про зміст зобов'язання гаранта, зокрема, чи входить обов'язок щодо здійснення платежу (або повідомленню про відмову в платежі) в обов'язок по розгляду вимоги бенефіціара або ці обов'язки є самостійними. Представляється, що зазначені обов'язки гаранта є самостійними, складовими зміст зобов'язання гаранта по банківській гарантії. Обов'язок гаранта з розгляду вимоги бенефіціара передує іншим обов'язків гаранта, так як саме при її виконанні гарант приймає рішення про те, чи є підстави для виникнення обов'язку по сплаті грошових коштів або таких підстав немає. Оскільки результат виконання обов'язку по розгляду вимоги заздалегідь не визначений, то виконання цього обов'язку є самостійним попереднім етапом виконання гарантійного зобов'язання. Інші обов'язки гаранта (щодо здійснення платежу небудь напряму повідомлення про відмову) виникають тільки після виконання обов'язку по розгляду вимоги бенефіціара, тому вони не можуть включатися в її зміст. Крім того, вони не існують одночасно, так як гарант приймає одне з двох рішень: про задоволення вимоги або про відмову в його задоволенні.
Систематичне тлумачення положень ЦК, викладених у ст. 375, ст. 376, підтверджує зазначену позицію, оскільки обов'язки гаранта з розгляду вимоги бенефіціара повністю присвячена ст. 375 ЦК, в якій не йдеться ні про платіж, ні про відмову в платежі, а в п. 1 ст. 376 ЦК міститься норма про порядок виконання обов'язки гаранта щодо повідомлення бенефіціара про відмову в платежі.
Оскільки обов'язок гаранта на здійснення платежу по банківській гарантії є самостійною обов'язком, то гаранту повинен бути наданий окремий термін для її виконання. Відповідно до п. 2 ст. 314 ЦК у випадках, коли зобов'язання не передбачає термін його виконання і не містить умов, дозволяють визначити цей термін, воно повинно бути виконане в розумний термін після виникнення зобов'язання. При цьому моментом, з якого починає текти зазначений термін є закінчення терміну розгляду вимоги бенефіціара гарантом який момент прийняття гарантом рішення про задоволення вимоги бенефіціара, якщо таке рішення ухвалене раніше. Термін виконання обов'язки гаранта на здійснення платежу має значення для визначення моменту настання відповідальності за порушення гарантом обов'язки щодо здійснення платежу, яка настає не раніше закінчення даного терміну.
За невиконання або неналежне виконання зобов'язання по банківській гарантії до гаранта застосовуються заходи цивільно-правової відповідальності. До відповідальності гаранта за невиконання гарантійного зобов'язання застосовуються загальні положення гл. 25 ЦК про відповідальність, а також правило п. 2 ст. 377 ЦК про відповідальність гаранта.
У зв'язку з тим, що операції з видачі банківських гарантій є різновидом підприємницької діяльності гарантів, до відповідальності гаранта за порушення гарантійного зобов'язання підлягає застосуванню п. 3 ст. 401 ЦК щодо підстав настання відповідальності. Гарант несе відповідальність незалежно від вини, за винятком випадків непереборної сили, якщо банківською гарантією не передбачено інше.
У п. 2 ст. 377 ЦК міститься спеціальне правило, згідно з яким відповідальність гаранта перед бенефіціаром за невиконання або неналежне виконання гарантом зобов'язання по гарантії не обмежується сумою, на яку видана гарантія, якщо в гарантії не передбачено інше. Зазначена норма застосовується судами у випадках, коли бенефіціар вимагає стягнення з гаранта грошових коштів понад суми гарантії як відповідальність за порушення гарантійного зобов'язання.
З іншого боку, відповідно до п. 2 ст. 377 ЦК гарант має право обмежити сумою гарантії свою відповідальність перед бенефіціаром за невиконання гарантійного зобов'язання. У літературі була висловлена думка, що у випадках, коли на підставі п. 2 ст. 377 ЦК відповідальність гаранта за порушення своїх зобов'язань гарантії обмежена або взагалі виключена, слід враховувати правило п. 4 ст. 401 ЦК, згідно з яким укладена заздалегідь угоду про усунення чи обмеження відповідальності за умисне порушення зобов'язання мізерно, а в силу ст. 156 ГК ця загальна норма договірного права застосовна до гарантії як односторонній угоді. Дійсно, допущення того, щоб гарант мав можливість зменшити або виключити відповідальність за умисне порушення свого зобов'язання перед бенефіціаром, означало б вищу ступінь несправедливості і дозволяло б гаранту порушувати гарантійне зобов'язання без побоювань застосування до нього заходів відповідальності. Крім того, виключення відповідальності гаранта за умисне порушення гарантійного зобов'язання суперечить не тільки інтересам бенефіціара, а й принципала, який сплачує гаранту винагороду за видачу гарантії і перед яким гарант також несе обов'язок щодо належного виконання гарантійного зобов'язання.
Таким чином, гарант має право обмежити свою відповідальність, наприклад, виключивши відповідальність за невинне порушення гарантійного зобов'язання, проте не має права обмежувати відповідальність у випадках умисних порушень. Подібні умови банківської гарантії повинні визнаватися недійсними (п. 4 ст. 401 ЦК).
Порушення гарантом гарантійного зобов'язання можуть полягати в наступному:
1. Нерозгляд або несвоєчасне розгляд пред'явленого бенефіціаром вимоги.
2. Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення бенефіціара про відмову в задоволенні вимоги.
3. Незадоволення (необгрунтовану відмову в задоволенні) або несвоєчасне задоволення вимоги бенефіціара.
Відповідальність за порушення обов'язків з розгляду вимоги бенефіціара, а також щодо повідомлення бенефіціара про відмову в задоволенні вимоги можлива у формі відшкодування збитків (ст. 393, ст. 15 ЦК) та сплати неустойки, якщо вона передбачена банківською гарантією (ст. 394 ЦК).
Порушення гарантом обов'язки щодо задоволення вимоги бенефіціара є невиконанням грошового зобов'язання, так як істота зазначеного обов'язку полягає в сплаті певної грошової суми гарантом на користь бенефіціара. До відповідальності гаранта за порушення зазначеного обов'язку застосовується ст. 395 ЦК про відповідальність за невиконання грошового зобов'язання. Гарант зобов'язаний сплатити відсотки на суму грошових коштів, які були виплачені бенефіціару з простроченням або які необгрунтовано не були виплачені бенефіціару. Як зазначалося, відповідальність за несплату або несвоєчасну сплату грошових коштів бенефіціару настає з моменту закінчення терміну, необхідного для здійснення платежу гарантом. Саме з цього моменту на несплачену суму підлягають нарахуванню відсотки відповідно до ст. 395 ГК. У зв'язку з цим не можна погодитися з діючою судовою практикою, згідно з якою відсотки за ст. 395 ГК підлягають нарахуванню з моменту отримання гарантом вимоги бенефіціара, оскільки відповідальність не може застосовуватися до тих пір, поки зобов'язання не порушено.
Якщо збитки, завдані бенефіціару порушенням зобов'язання гаранта зі сплати грошових коштів, перевищують суму відсотків, що належить йому на підставі п. 1 ст. 395 ЦК, бенефіціар має право вимагати від гаранта відшкодування збитків у частині, що перевищує суму відсотків (п. 2 ст. 395 ЦК).
Незважаючи на те, що гарантійне зобов'язання виникає з односторонньої угоди - банківської гарантії, з моменту вступу його в силу гарант не має права своїм одностороннім рішенням припинити зазначене зобов'язання. Виняток становлять випадки, коли в гарантії передбачено право її відкликання гарантом.
У ст. 378 ГК РФ визначено випадки, коли зобов'язання перед бенефіціаром припиняються. Ними є:
1) сплата бенефіціару суми, на яку видано гарантію;
2) закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана;
3) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту;
4) відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.
При сплаті бенефіціару суми гарантії зобов'язання гаранта припиняються незалежно від того, повернута йому гарантія чи ні. Однак для запобігання повторної помилковою оплати пред'явленого вимоги по вже виконаної гарантії гаранту доцільно витребувати у бенефіціара зазначений документ з відміткою про виконання. Хотілося б відзначити, що закріплення цієї умови в законі дозволило б гаранту вжити заходів впливу до бенефіціара, не виконує це важливе положення.
Бенефіціар має право відмовитися від своїх прав за гарантією і або повернути гаранту гарантійне зобов'язання, або направити гаранту письмову заяву про звільнення його від зобов'язань. Дії бенефіціара в цьому випадку є односторонньою угодою, спрямованої на припинення зобов'язань за гарантією. Згоди гаранта в даному випадку не потрібно.
Гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен без зволікання повідомити про це принципала.
Незважаючи на те що перелік підстав припинення банківської гарантії, зазначений у ст. 378 ГК РФ, є обмеженим, це не виключає застосування до банківської гарантії загальних правил припинення цивільно-правового зобов'язання.
В.В. Витрянский зазначає, що окремі спеціальні правила про припинення банківської гарантії вже включають в себе і деякі загальні підстави припинення цивільно-правового зобов'язання.
Наприклад, сплата бенефіціару гарантом суми, на яку видана банківська гарантія, означає належне виконання боржником свого зобов'язання, що визнається загальним підставою припинення будь-якого зобов'язання (п. 1 ст. 408 ДК РФ). Відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язання може бути одночасно кваліфіковано як прощення боргу (ст. 415 ГК РФ).
Таким чином, слід погодитися з В.В. Витрянский, який вважає, що крім спеціальних підстав припинення банківської гарантії, передбачених у ст. 378 ГК РФ, підставою припинення зобов'язань гаранта можуть служити також відступне (ст. 409 ЦК РФ), залік зустрічної однорідної вимоги (ст. 410 ЦК РФ), збіг боржника і кредитора в одній особі (ст. 413 ЦК РФ), новація зобов'язання ( ст. 414 ГК РФ) та інші.
Виняток становить лише така підстава припинення зобов'язання, як неможливість виконання (ст. 416 ЦК РФ), яке не підлягає застосуванню до будь-якого грошовим зобов'язанням, включаючи і банківську гарантію, що забезпечує кредитний договір.
Отже, що стосується інших загальних підстав припинення цивільно-правового зобов'язання, то, виходячи зі змісту норм, їх встановлюють, видається, що ніщо не перешкоджає їх застосуванню і до зобов'язань, що випливають з банківської гарантії.
Таким чином, серед підстав, що тягнуть за собою припинення договору банківської гарантії, слід розглядати не тільки прямо перелічені в ст. 378 ГК РФ, але і загальні підстави припинення грошових зобов'язань.
2.4 Способи забезпечення регресної вимоги при наданні банківської гарантії
Надаючи банківські гарантії, гаранти прагнуть зменшити ризик своїх втрат. У разі виплати по банківській гарантії, шляхом пред'явлення регресного вимоги відповідно до угоди про право регресу, гарант хоче отримати від принципала виплачені кошти, проте у принципала грошових коштів може і не виявитися. Що тоді робити гарантові? Гаранти прагнуть забезпечити це право вимоги.
Угода про право регресу може міститися у вигляді окремих пунктів в угоді про надання банківської гарантії, а може бути складено і у вигляді окремого документа, тому і положення, що стосуються забезпечення, можуть міститися як у тесті угоди про надання банківської гарантії, так і у вигляді окремого договору, при цьому необхідно враховувати специфіку того об'єкта, який буде виступати в якості забезпечення.
Чинне законодавство РФ (ст. 329 ЦК РФ) передбачає такі способи забезпечення виконання зобов'язань: неустойка (штраф, пеня), застава, утримання майна боржника, поручительство, банківська гарантія і завдаток.
Згідно зі ст. 329 ЦК РФ можливі й інші способи забезпечення виконання зобов'язань, передбачені законом або договором. Тут слід підкреслити, що в цивільному праві під забезпеченням виконання зобов'язань розуміються спеціальні заходи майнового характеру, які спонукають учасників угоди до того, щоб прийняті на себе зобов'язання були ними виконані.
Стосовно до забезпечення банківської гарантії будь-якій з перерахованих способів може бути використаний, але, в силу того що більшість способів забезпечення виконання зобов'язань не надають гаранту можливості досить швидкого і повного задоволення своїх регресних вимог до принципала, у практиці найпоширенішим способом забезпечення став бути заставу.
Застава є одним з найбільш часто використовуваних способів забезпечення виконання зобов'язань, при якому гарант-заставодержатель у разі невиконання принципалом зобов'язання про виплату сум відповідно до регресних угодою набуває право отримати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами принципала. В якості заставодавця може виступати як сам принципал, так і третя особа (ст. 335 ДК РФ).
Відповідно до ст. 336 ДК РФ предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за винятком майна, вилученого з обороту, вимог, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема вимог про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, та інших прав, уступка яких іншій особі заборонена законом.
Відповідно до ст. 130 ЦК РФ до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе, в тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди.
До нерухомих речей належать також підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Законом до нерухомих речей може бути віднесено й інше майно.
Речі, які не відносяться до нерухомості, включаючи гроші та цінні папери, визнаються рухомим майном. Реєстрація прав на спонукувані речі не потрібно, крім випадків, зазначених у законі.
Федеральний закон від 21 липня 1997 р. № 122-ФЗ "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним" в ст. 1 встановлює, що нерухомим майном (нерухомістю), права на яке підлягають державній реєстрації, є земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і всі об'єкти, які пов'язані з землею так, що їх переміщення без невідповідного збитку їх компанія, а не заставодавець. Ще раз підкреслимо: товарний склад не вправі видати товар утримувачу складської частини, поки не буде виконано зобов'язання щодо виплати сум у порядку регресу за угодою про право регресу або банківська гарантія припиниться з інших обставин.
У власності заставника можуть знаходитися різні цінні папери. Відповідно до ст. 128 ГК РФ до об'єктів цивільних прав належать речі, включаючи гроші та цінні папери, інше майно, в тому числі майнові права; роботи і послуги; інформація; результати інтелектуальної діяльності, у тому числі виключні права на них (інтелектуальна власність); нематеріальні блага. Таким чином, цінні папери можуть виступати в якості застави.
Торгові цінні папери є фінансовими документами, до них належить група документів, що забезпечують право отримання товару і розпорядження ним шляхом розпорядження самим документом. Мова йде про товаророзподільчих документах: коносамент (ст. 143 ГК РФ), прості і подвійні складські свідоцтва (п. 3 ст. 912 ГК РФ). Їх застосування в банківській практиці забезпечення належного виконання принципалом зобов'язань по сплаті сум відповідно до угоди про право регресу дає прекрасну можливість формалізувати такий спосіб забезпечення, як застава (п. 4 ст. 912 ГК РФ), зробити його більш гнучким, більш однаковим, більш досконалим і, можливо, більш дешевим.
В економіці Росії внаслідок відсутності налагодженого механізму поповнення оборотних коштів підприємств і їх використання за призначенням широке звернення отримали векселя. Векселі дуже часто приймаються банками як застави.
У силу специфіки вексельного права і його деякої відокремленості від громадянського законодавства іноді можна зустріти неточне вживання понять, яке з теоретичної точки зору некоректно, а з формально-юридичного - не збігається з прийнятими нормами вексельного права. Як приклад з діяв раніше законодавства розглянемо визначення поняття векселя, дане в ст. 35 Основ цивільного законодавства: "Векселем визнається цінний папір, що засвідчує нічим не обумовлене зобов'язання векселедавця (простий вексель) або іншого вказаного у векселі платника (переказний вексель) виплатити по наступі передбаченого векселем терміну певну суму власнику векселя (векселедержателю)".
Багатьма вченими зазначено, що це визначення страждає серйозним недоліком. Згідно з ним виходить, що переказний вексель тільки тоді може бути визнаний цінним папером (та й взагалі самим переказним векселем), коли у вексельному праві він містить зобов'язання його платника про сплату вексельної суми. Однак процедура прийняття на себе платником зобов'язання платежу за векселем, звана Положенням про переказний і простий вексель акцептом векселя в країнах - учасницях Женевської системи вексельного права, носить характер випадкової приналежності векселя. Можливі й на практиці мають місце неакцептованного переказні векселі, тобто не містять зобов'язання платника про сплату певної грошової суми. Така позиція законодавця в рамках вексельного права цілком з'ясовна, бо акцепт векселя необхідний для забезпечення прав ремітента (першого векселедержателя), але не наступних його набувачів. Ні права за векселем, ні тим більше їх забезпечення не можуть диктуватися цивільним законодавством всупереч положенням вексельного права.
Слід звернути увагу на ту обставину, і це відзначено багатьма авторами, що визначення переказного векселя, дане в зазначеному Положенні (гл. 1, п. 1), говорить, що вексель повинен містити лише пропозиція сплатити, але ні словом не згадує про зобов'язання сплати . З боку платника воно може з'явитися тільки в разі акцепту векселя, а з боку векселедавця - тільки при виникненні у векселедержателя права на регрес.
На жаль, ця ж неточність була внесена законодавцем і в діючий Цивільний кодекс (ст. 815 ГК РФ), де також присутній "нічим не обумовлене зобов'язання векселедавця" замість використовуваних у Положенні слів "пропозицію" у разі переказного векселя (п. 2 ст. 1 Уніфікованого закону про переказний і простий вексель) і "обіцянка" у разі простого векселя (п. 2 ст. 75 Уніфікованого закону про переказний і простий вексель).
Питання про вибір способу застави векселя (за допомогою чи заставного індосаменту або ж заставний індосамент в комплексі з договором застави відповідно до Цивільного кодексу) має два аспекти: теоретичний і практичний. Теоретичний аспект цієї проблеми важливий для поглиблення розуміння суті та специфіки застави векселя в різних правових системах (вексельної і вексельно-цивільної), а практичний повинен відображати існуючі реалії господарського механізму на даному етапі розвитку економіки в нашій країні.
Для цього необхідно провести порівняльний аналіз положень Цивільного кодексу і вексельного права про заставу.
Перш за все, відзначимо, що згідно зі ст. 815 ГК РФ відносини сторін за векселем регулюються Законом РФ "Про переказний і простий вексель". Звідси випливає, що з моменту видачі векселя правила параграфу 1 гл. 42 ГК РФ про договір позики можуть застосовуватися до цих відносин у тій мірі, в якій вони не суперечать зазначеному Закону.
Відповідно до ГК РФ застава виникає в силу договору чи "на підставі закону при настанні вказаних у ньому обставин ..." (П. 3 ст. 334 ЦК РФ). Нагадаємо, що договір застави укладається в письмовій формі, при цьому згідно з п. 1 ст. 339 ЦК РФ у ньому повинні бути зазначені предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, яке забезпечується заставою. Звідси можна зробити два взаємозалежних затвердження. Перше - негативне: з точки зору цивільного права без укладання договору застави немає і самого застави. І друге - позитивне: у рамках Цивільного кодексу для застави (зокрема, векселі) необхідно і достатньо укладення договору про заставу. З цих тверджень випливає важливий наслідок: вчинення заставного індосаменту відповідно до вимог вексельного права не призводить до виникнення права застави з точки зору Цивільного кодексу (ст. 334 ЦК РФ) і відповідно виключає застосування норм пункту 3 гл. 23 ГК РФ, присвячених заставі.
З іншого боку, керуючись нормами вексельного права, необхідно визнати, що будь-які договори, які перебувають поза межами регламентованого змісту тексту векселя, не мають сили для вексельного правовідносини. Фактично це означає, що відповідно до вексельним правом заставу векселя оформляється заставним індосаментом, а договір про заставу векселі формально буде розглядатися як неіснуючий.
У зв'язку з цим виникає питання: у чому юридичний і практичний сенс заставного індосаменту, якщо заставодержатель векселя в рамках вексельного права і відповідно до заставним індосаментом може задовольнити свої вимоги, не чекаючи виконання основного зобов'язання. Відповіддю на це питання може бути посилання на довірчий характер передачі права власності на вексель з забезпечувальної метою.
Проте обмежувальний сенс ст. 19 Положення дозволяє кваліфікувати операцію застави векселя саме як заставну угоду, а не фідуціарні. Звідси випливає необхідність комбінованого підходу до проблеми застави векселя. По-перше, щоб специфіка заставного індосаменту не порушувала причинно-наслідковий зв'язок між основним зобов'язанням і його забезпеченням, доцільно укладати договір застави відповідно до Цивільного кодексу. По-друге, слід визнати, що, враховуючи специфіку вексельних правовідносин, заставу векселі необхідно проводити з неодмінним вчиненням заставного індосаменту, оскільки "всіх учасників векселя пов'язують визначені правовідносини, предметом яких є в кінцевому рахунку сплата вексельної суми". Таким чином, вексельне законодавство може регулювати тільки оформлення застави векселя, але не підстави виникнення застави, оскільки це є сферою цивільного законодавства.
Необхідно відзначити, що з точки зору цивільного права заставний індосамент є одним з альтернативних способів забезпечення виконання зобов'язань, передбачених законом (ст. 329 ЦК РФ). З точки зору вексельного права єдино можливим способом застави векселя є застава за допомогою вчинення заставного індосаменту. Всі інші способи юридичного оформлення застави векселя в рамках Цивільного кодексу при відсутності заставного індосаменту не встановлюють заставного права на вексель.
При виконанні забезпеченого заставою зобов'язання документ із заставним індосаментом передається особі, вказаній останнім в якості індосата. Дана особа, отримавши документ, виробляє закреслення забезпечувального індосаменту (ст. 16 Положення), щоб "очистити" отримане право вимоги від заставного обтяження.
Беручи в заставу акції та частки, необхідно враховувати види товариства або товариства, правову специфіку та обсяг компетенції заставодавця. Якщо акції відкритого акціонерного товариства можуть передаватися від однієї особи до іншої без будь-яких перешкод лише з наступною реєстрацією в реєстрі, то з іншими товариствами можуть виникнути проблеми.
Незважаючи на те що поняття "доля" і "пай" (як частка участі в господарському товаристві або товариства) формально не відповідають поняттю "цінний папір", представляється доцільним розглянути специфіку їх застави спільно зі специфікою застави акцій закритих акціонерних товариств, оскільки вони мають загальні обмежувальні "мотиви", які необхідно враховувати у заставних операціях.
Найбільше число обмежень відноситься до частки у статутному капіталі товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю. Перше обмеження полягає в тому, що в статуті товариства може бути зафіксована неможливість відчуження частки третім особам (п. 2 ст. 93 ГК РФ). У цьому випадку можна вимагати виплати грошових коштів або виділення майна тільки за умови, що інші члени суспільства відмовляються придбати закладену частку. Друге обмеження полягає в тому, що члени товариства мають право переважної покупки. Отже, реалізація частки буде складним і може бути оскаржена у разі порушення цього права. Третє обмеження може міститися в статутах суспільства і складатися в необхідності отримання згоди членів суспільства на перехід права власності на частку. Четверте полягає в тому, що виплати підлягає не зафіксована в статуті, а лише реально сплачена частка. Це означає, що заставою може бути лише та частина, яка вже оплачена. І останнє, п'яте обмеження припускає, що в статуті товариства можуть бути встановлені порядок і терміни виплати частки вибуває члену суспільства.
Наприклад, у статуті можуть бути вказівки на те, що вартість частки виплачується лише через деякий час після письмового звернення або після закінчення фінансового року і т.п..
Враховуючи ці складності при використанні частки або паю в якості застави, доцільно завчасно отримати згоду всіх членів товариства з обмеженою або з додатковою відповідальністю (товариства) на реалізацію предмета застави у разі відмови принципала у виплаті сум у порядку регресу. Крім того, необхідно вивчити статуту товариства, частка статутного капіталу (або пай у статутний фонд) якого обтяжується заставою, з тим, щоб упевнитися у відсутності будь-яких додаткових обмежень, які відповідно до закону могли б мати місце.
Всі п'ять обмежень, перерахованих вище, можуть в тій чи іншій мірі мати відношення до застави акцій закритих акціонерних товариств. Найбільш реальним і істотним обмеженням для застави зазначених акцій є право переважної покупки реалізованих акцій іншими акціонерами. Для подолання цього обмеження вкрай доцільно заздалегідь отримати письмову відмову акціонерів від придбання закладаються акцій.
Як зазначає А.В. Латинці, для цілей класифікації правовідносин при заставі прав всі права, які можуть належати суб'єктам цивільного права, можуть бути розділені на:
а) відчужувані;
б) обмежено відчужувані (наприклад, коли права належать особі, яка має відповідний дозвіл, і засновані на зобов'язанні, для отримання виконання по якому необхідно також відповідний дозвіл (зокрема, отримання обмеження оборотоздатності майна тощо);
в) невідчужувані (наприклад, права, нерозривно пов'язані з особою кредитора: вимоги про аліменти і відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю, а також інші права, поступка яких іншій особі заборонена законом).
Відповідно невідчужувані права не можуть бути предметом застави. Відчужувані права, у свою чергу, можна розділити на:
а) права вимоги, застава яких не вимагає згоди боржника, якщо інше не визначено договором (як приклад можна навести права кредитора за грошовими зобов'язаннями (зокрема, власника банківського вкладу або рахунки до банку), продавця з витребування грошових коштів за поставлені товари, депонента до депозитарію тощо);
б) права на чуже майно, застава яких вимагає згоду як боржника, так і власника майна або особи, яка має на нього право господарського відання, якщо законом або договором заборонено відчуження цього права без згоди зазначених осіб (п. 3 ст. 335 ДК РФ) (наприклад, право оренди).
Аналогічні розмежування можна зробити у відношенні обмежено відчужуваних прав. При цьому необхідно вказати, що обмежена отчуждаемость прав не перешкоджає укладенню договору їх застави (якщо, звичайно, дотримані інші вимоги до здійснення даної угоди) з заставоутримувачем, які не мають необхідного дозволу. Проте виконати зобов'язання в даному випадку (наприклад, передати обмежено оборотоздатні майно) кредитор може тільки особі, яка має необхідний дозвіл.
При заставі прав необхідно враховувати такі особливості:
1) заставодавцем може бути тільки особа, якій належить закладається право (п. 3 ст. 335 ДК РФ);
2) закладено може бути тільки чинне право, тобто право з певним терміном дії може бути закладено лише до закінчення терміну його дії (п. 2 ст. 54 Закону РФ "Про заставу"), наприклад згідно з п. 2 ст. 9 Федерального закону "Про іпотеку (заставу нерухомості)" в договорі іпотеки прав оренди повинен бути вказаний термін оренди;
3) у договорі про заставу прав поряд з умовами, передбаченими чинним законодавством, повинно бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця (ст. 55 Закону РФ "Про заставу");
4) забезпечує особа зобов'язана повідомити свого боржника за зобов'язанням, службовцю забезпеченням, про який відбувся заставі прав (ст. 55 Закону РФ "Про заставу");
5) забезпечена сторона вправі виступати в якості третьої особи у ході судових розглядів, що стосуються заставленого права (ст. 57 Закону РФ "Про заставу");
6) у разі незастосування забезпечує особою заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань з боку третіх осіб, забезпечена сторона вправі самостійно вживати дані заходи (ст. 57 Закону РФ "Про заставу").
При заставі прав у разі невиконання забезпеченого зобов'язання кредитором діють загальні правила звернення стягнення на закладені права та їх реалізацію шляхом продажу з публічних торгів. Єдина відмінність полягає в тому, що за результатами публічних торгів у даному випадку полягає договір поступки права вимоги, а не договір купівлі-продажу предмета застави, що має місце при заставі речей.
Зупинившись лише на окремих видах застави, можна зробити висновок про те, що застава є самий надійний з усіх способів забезпечення вимоги, оскільки порука засновано головним чином на довірі до особи, неустойка є тільки спонукальним засобом до виконання зобов'язання, а застава є забезпечення, що полягає в самому майні боржника, еквівалентну вартості основного зобов'язання, і тим самим це забезпечення побудовано на довірі до речі.
Таким чином, забезпечувати треба не банківську гарантію, а договір про видачу банківської гарантії.
Які ж можна використовувати способи забезпечення зобов'язання про видачу банківської гарантії, беручи до уваги той факт, що банківська гарантія є незалежним зобов'язанням і, швидше за все, її вже неможливо відкликати навіть при порушенні принципалом його обов'язків перед гарантом?
Представляється, що в цьому випадку можуть використовуватися такі способи забезпечення зобов'язання:
- Збільшення маржі / відсотка.
У цьому разі в договорі про видачу банківської гарантії прописується право гаранта в односторонньому порядку збільшити маржу / відсоток або іншу свій винагороду, якщо відбувається порушення принципалом його зобов'язань за договором про видачу банківської гарантії;
- Безакцептне списання.
Необхідно відзначити, що безакцептне списання можливе, якщо воно прямо передбачено в договорах між принципалом і гарантом, якщо рахунок принципала відкритий в гарантові, а також у договорах / документації з третім банком, якщо рахунки принципала відкриті в такому третьому банку.
У разі належного закріплення права безакцептного списання гарант має право в безакцептному порядку списувати грошові кошти з рахунку принципала на відшкодування своїх регресних та інших вимог;
- Надання забезпечення чи додаткового забезпечення.
Виконання зобов'язань за договором про видачу банківської гарантії може забезпечуватися неустойкою, заставою, утриманням майна боржника, поручительством, завдатком та іншими способами, передбаченими законом або договором.
Цікавим способом є гарантійний депозит, передбачений Положенням ЦБ РФ від 26 березня 2004 р. N 254-П "Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати по позиках, по позичкової і прирівняної до неї заборгованості". Відповідно до пункту 6.2.2 цього Положення: "Гарантійний депозит (вклад) - розміщений в кредитній організації-кредиторі депозит (вклад) юридичної особи, яка має перед кредитною організацією невиконані грошові зобов'язання або зобов'язання, що виникли (які можуть виникнути) в результаті виконання кредитною організацією прийнятого на себе умовного зобов'язання кредитного характеру (далі - основні зобов'язання), а також розміщений у кредитній організації-кредиторі депозит (вклад) юридичної особи, яка має перед кредитною організацією за договором поруки або в силу банківської гарантії зобов'язання щодо забезпечення належного виконання основних зобов'язань, якщо одночасно виконуються наступні умови:
- Відсутні перешкоди для припинення зобов'язань шляхом заліку вимог щодо гарантійного депозиту (вкладу), включаючи відсутність у договорі депозиту (вкладу) умови про можливість дострокового повернення (запитання) депозиту (вкладу);
- Строк повернення депозиту (вкладу) юридичної особи-позичальника (контрагента за умовним зобов'язанням кредитного характеру, а також юридичної особи, яке має перед кредитною організацією за договором поруки або в силу банківської гарантії зобов'язання щодо забезпечення неналежного виконання основних зобов'язань) настає не раніше настання терміну виконання його зобов'язання перед кредитною організацією і не пізніше 30 календарних днів після настання зазначеного терміну.
Таким чином, гарантійний депозит - це безвідкличний внесок, термін дії якого більше, ніж термін дії банківської гарантії. При порушенні зобов'язань принципала за договором про видачу банківської гарантії гарант після настання терміну повернення депозиту може зарахувати суму цього депозиту проти вимог гаранта по відношенню до принципала на підставі договору про видачу банківської гарантії.
Ще один спосіб забезпечення зобов'язань, такий як заставу права вимоги на рахунок, на якому лежать грошові кошти, все ще не дуже приемлется російськими судами. Тому є шанс, що така застава визнають недійсним;
- Звернення стягнення на забезпечення.
Забезпеченням прав гаранта за договором про видачу банківської гарантії є право гаранта звернути стягнення на забезпечення, надане принципалом, у разі неналежного виконання принципалом його зобов'язань перед гарантом. Наприклад, якщо був виданий заставу в забезпечення договору про видачу банківської гарантії, відбувається звернення стягнення на заставлене майно. Якщо було поручительство - пред'являються вимоги до поручителя. Таке забезпечення, залежно від того, як воно прописано в договорі, може покривати регресну вимогу, відшкодування збитків, які виникли внаслідок неналежного виконання зобов'язань принципала за договором про видачу банківської гарантії, відшкодування витрат, пов'язаних із зверненням стягнення і його реалізацією, і т.д .;
- Надання кредитних ліній.
Одним з можливих способів забезпечення інтересів гаранта також може бути умова, що сума, яку гарант виплатив бенефіціару за гарантією, оформляється як кредит (транш) принципалу.
Таким чином, для закріплення відносин між принципалом і гарантом сторони використовують договір про видачу банківської гарантії. Такий договір про видачу банківської гарантії може бути забезпечений, проте при оформленні такого забезпечення дуже важливо враховувати незалежність банківської гарантії, зобов'язання за якою гарант зобов'язаний виконати перед бенефіціаром, навіть незважаючи на невиконання принципалом його зобов'язань перед гарантом за договором про видачу банківської гарантії.
ВИСНОВОК
За своєю економічною природою банківська гарантія є інструментом передачі кредитного ризику від однієї особи (бенефіціара) до іншої особи (гаранту), що виражається в наданні контрагенту бенефіціара (принципалу) так званого гарантійного кредиту. Операція з видачі банківської гарантії є кредитно-страхову послугу, що надається гарантом принципалу за певну плату.
Значення угоди про надання банківської гарантії в системі відносин, що виникають у процесі видачі гарантії, полягає в тому, що при видачі банківської гарантії необхідне укладення угоди між принципалом і гарантом. Недотримання письмової форми угоди про надання банківської гарантії не тягне його недійсності, наявність або відсутність письмової форми угоди не впливає на дійсність видаваної на виконання такої угоди гарантії. Дане положення законодавства обумовлено тим, що банківська гарантія є абстрактною угодою, що породжує зобов'язання, дійсність якого не залежить від підстави його виникнення.
1. Угода про надання гарантії належить до типу договорів, спрямованих на надання послуг, і являє собою самостійний вид змішаного цивільно-правового договору, який містить елементи договору страхування та кредитного договору. Угода про надання гарантії проходить дві стадії свого розвитку:
- З моменту укладення угоди та видачі банківської гарантії до моменту припинення дії банківської гарантії на підставах, інших, ніж виплата грошових коштів за банківською гарантією;
- З моменту виплати грошових коштів по банківській гарантії до моменту задоволення принципалом регресної вимоги гаранта.
Перша стадія є обов'язковою і характеризується схожістю з договором страхування. Друга стадія є альтернативною, оскільки її наступ залежить від пред'явлення бенефіціаром вимоги до гаранта, ця стадія являє собою реалізацію прийнятого гарантом кредитного ризику і має багато спільного з кредитним договором. Обгрунтовується висновок про необхідність закріплення в Цивільному кодексі субсидіарного застосування відповідних норм про договір страхування і кредитному договорі до угоди про надання банківської гарантії, якщо таке застосування не суперечить нормам про банківську гарантію і суті даної угоди. Для цього можливо ст. 368 ЦК РФ доповнити ч.2 такого змісту: "До угоди про надання банківської гарантії можуть застосовуватися норми про договір страхування і кредитування, якщо таке застосування не суперечить нормам про банківську гарантію і суті угоди".
2. Недотримання письмової форми банківської гарантії тягне її недійсність незважаючи на відсутність прямої вказівки закону. П. 1 ст. 162 ЦК, згідно з яким, недотримання письмової форми позбавляє сторони у разі спору посилатися на підтвердження угоди та її умов на показання свідків, але не позбавляє їх права приводити письмові й інші докази, не підлягає застосуванню до односторонніх правочинів взагалі і до банківської гарантії, зокрема . Для однакового застосування закону пропонується наступні доповнення ст. 368-1 ЦК України такого змісту: "Угода про надання банківської гарантії полягає у письмовій формі".
3. Якщо зобов'язання вже виконано, або припинено, або визнано недійсним, відпадає необхідність у його забезпеченні. Тому правило частини другої п. 2 ст. 376 ЦК РФ про те, що отримане гарантом повторне вимога бенефіціара про сплату суми по банківській гарантії підлягає задоволенню, доцільно вилучити.
Таке становище дозволило б розглядати банківську гарантію саме як спосіб забезпечення виконання зобов'язань, тому що, незважаючи на свою незалежність, вона, як і інші способи забезпечення виконання зобов'язань, носить акцесорний характер, покликана забезпечити основне зобов'язання, грає службову роль і в тій чи іншій мірі похідна від забезпечуваного нею зобов'язання.
4. Для забезпечення виконання угоди про банківську гарантію можуть використовуватися такі способи забезпечення зобов'язання:
- Збільшення маржі / відсотка.
У цьому разі в договорі про видачу банківської гарантії прописується право гаранта в односторонньому порядку збільшити маржу / відсоток або іншу свій винагороду, якщо відбувається порушення принципалом його зобов'язань за договором про видачу банківської гарантії;
- Безакцептне списання.
Необхідно відзначити, що безакцептне списання можливе, якщо воно прямо передбачено в договорах між принципалом і гарантом, якщо рахунок принципала відкритий в гарантові, а також у договорах / документації з третім банком, якщо рахунки принципала відкриті в такому третьому банку.
У разі належного закріплення права безакцептного списання гарант має право в безакцептному порядку списувати грошові кошти з рахунку принципала на відшкодування своїх регресних та інших вимог;
- Надання забезпечення чи додаткового забезпечення.
Виконання зобов'язань за договором про видачу банківської гарантії може забезпечуватися неустойкою, заставою, утриманням майна боржника, поручительством, завдатком та іншими способами, передбаченими законом або договором.
5. Цікавим способом є гарантійний депозит - це безвідкличний внесок, термін дії якого більше, ніж термін дії банківської гарантії. При порушенні зобов'язань принципала за договором про видачу банківської гарантії гарант після настання терміну повернення депозиту може зарахувати суму цього депозиту проти вимог гаранта по відношенню до принципала на підставі договору про видачу банківської гарантії.
6. Ще один спосіб забезпечення зобов'язань, такий як заставу права вимоги на рахунок, на якому лежать грошові кошти, все ще не дуже приемлется російськими судами. Тому є шанс, що така застава визнають недійсним;
7. Забезпеченням прав гаранта за договором про видачу банківської гарантії є право гаранта звернути стягнення на забезпечення, надане принципалом, у разі неналежного виконання принципалом його зобов'язань перед гарантом. Наприклад, якщо був виданий заставу в забезпечення договору про видачу банківської гарантії, відбувається звернення стягнення на заставлене майно. Якщо було поручительство - пред'являються вимоги до поручителя. Таке забезпечення, залежно від того, як воно прописано в договорі, може покривати регресну вимогу, відшкодування збитків, які виникли внаслідок неналежного виконання зобов'язань принципала за договором про видачу банківської гарантії, відшкодування витрат, пов'язаних із зверненням стягнення і його реалізацією, і т.д .;
8. Одним з можливих способів забезпечення інтересів гаранта також може бути умова, що сума, яку гарант виплатив бенефіціару за гарантією, оформляється як кредит (транш) принципалу.
СПИСОК
Нормативно-правові акти
Конституція Російської Федерації [Текст]: офіц. текст. / / Російська газета. -1993. - № 237
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) [Текст]: [Федеральний закон № 51-ФЗ, прийнятий 30.11.1994 р. за станом на 05.05.2009] / / Збори законодавства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) [Текст]: [Федеральний закон № 14-ФЗ, прийнятий 26.10.1996 р. за станом на 05.05.2009] / / Збори законодавства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина третя) [Текст]: [Федеральний закон № 146-ФЗ, прийнятий 26.11.2001 р. за станом на 05.05.2009] / / Збори законодавства РФ. -2001. - № 49. - Ст. 4552
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина четверта) [Текст]: [Федеральний закон № 230-ФЗ, прийнятий 18.12.2006 р., станом на 05.05.2009] / / Збори законодавства РФ. - 2006. - № 52 (1 ч.). - Ст.5496
Про банки і банківську діяльність [Текст]: [Федеральний закон № 395-1, прийнятий 02.12.1990 р., станом на 28.04.2009 р.] / / Відомості Верховної РФ.-1996 .- № 6 .- ст. 492
Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним [Текст]: [Федеральний закон № 122-ФЗ прийнятий 21.07.1997 р., станом на 17.07.2009 р.] / / Відомості Верховної РФ.-1997. № 30. - ст. 3594
Про переказний і простий вексель [Текст]: [Федеральний закон № 48-ФЗ, прийнятий 11.03.1997 р.] / / Збори законодавства РФ .- 1997. - № 11. -Ст. 1238
Про інформацію, інформаційні технології і про захист інформації. [Текст]: [Федеральний закон № 149-ФЗ, іума ВАС РФ № 27, прийнятий 27.07.2006 р.] / / Збори законодавства РФ .- 2006 .- № N 31 (1 ч.), ст. 3448.
Про електронний цифровий підпис [Текст]: [Федеральний закон від № 1-ФЗ, прийнятий 10.01.2002 р., станом на 08.11.2007 р.] / / Збори законодавства РФ .-. 2002. - № 2. - Ст. 127
Про введення в дію Положення про переказний і простий вексель [Текст]: [Постанова ЦВК СРСР і РНК СРСР № 104/1341, прийнято 07.08.1937 р.] / / Зібрання законів і розпоряджень Робітничо - Селянської Уряду СРСР .- 1937 .- № 52 .- ст. 221
Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати по позиках, по позичкової і прирівняної до неї заборгованості [Текст]: [Положення № 254-П, затверджено 26.03.2004 р., станом на 0101.07.2009 р.] / / Вісник Банку України .- 2004. - № 28
Про порядок формування кредитними організаціями резервів на можливі втрати [Текст]: [Положення № 283-П, затверджено 20.03.2006 р., станом на 01.09.2008 р.] / / Вісник Банку Росії. - № 26.-2006
Про Правила ведення бухгалтерського обліку в кредитних організаціях, розташованих на території Російської Федерації [Текст]: [Положення № 302-П, затверджено 26.03.2007 р., станом на 12.12.2008 р.] / / Вісник Банку Росії .- № 20 - 21 .-. 2007
Наукова та навчальна література
Аванесова Г. Банківські гарантії у міжнародній торгівлі [Текст] / / Господарство право. - 1998. - № 9. - С. 46
Аванесова Г. Про банківської гарантії [Текст] / / Господарство право. - 1997. - № 7. - С. 162
Аванесова Г. Угода про надання банківської гарантії [Текст] / / Господарство право. - 2009. - № 3. - С. 64.
Аванесова Г.А. Порядок вироблення змісту банківської гарантії [Текст] / / Юрист. - 1999. - № 1. - С. 8
Бірюкова Л.А. Цивільно-правове регулювання відносин, пов'язаних з використанням банківської гарантії. Автореф. дисс. ... Канд. юрид. наук [Текст]. Єкатеринбург, 2003. - С. 15
Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право: загальні положення [Текст] М., Статус, 2001. - С. 475
Буркова А.Ю. Договір про видачу банківської гарантії та її забезпечення [Текст] / / Банківське право .- 2007 .- № 1 .- С.32.
Вершинін С.М. Правові основи виплати гарантійної суми по банківській гарантії [Текст] / / Юрист .- 2007 .- № 2 .- С.12
Витрянский В. Банківська гарантія (ГК РФ з урахуванням змін і нових законодавчих актів) [Текст] / / Господарство право, - 1998. - № 10. - С.3
Витрянский В.В. Цивільний кодекс РФ з урахуванням змін і нових законодавчих актів. Банківська гарантія [Текст] / / Господарство право. - 1998. - № 10. - С. 4
Габов А.В. Заставний індосамент у вексельному праві [Текст] / / Господарство право. -2009. - № 8. -С. 21
Гавальда К., Стуффле Ж. Банківське право (Заклади - Рахунки - Операції - Послуги) [Текст] / Пер. з фр. під ред. В. Я. Лісняка. М., Норма, 1996. - С. 338 - 339
Гаврін Д.А. Актуальні питання правового регулювання банківської гарантії [Текст] / / Вісник ВАС РФ. -2003. - № 11. - С. 130
Голишев В. Г. Банківська гарантія: деякі питання правової природи [Текст] / / Банківське право .- № 2 .- 2003 .- С.17
Гонгало Б. М. Вчення про забезпечення зобов'язань [Текст] - М., Статут,. 2002. -С. 37-38
Цивільне право. Том П. Напівтім 1. Підручник / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов. М., Бек, 2000. - 922 с.
Цивільне право. Частина 1. Підручник [Текст] / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П, Сергєєва. М., Проспект, 1996. - 762 с.
Цивільне право: у 2 т. Том П. Напівтім 1: Підручник [Текст] / Відп. ред. проф. Е.А. Суханов. -2-е вид., Перероб, і доп. - М., Норма, 2002. - 722 с.
Цивільне право: Учеб. Т. 1 / Відп. ред. А. П. Сергєєв, Ю. К. Толстой. - М, Норма 2008 .- 831 с.
Гуев О.М. Цивільне право: Підручник. Т. 1 [Текст] М., Юрайт, 2003. - 690 с.
Демушкіна Є. Застава, арешт і інші обтяження цінних паперів [Текст] / / Ринок цінних паперів. -2009. - № 7, 10, 13.-С.11.
Дремін М. Вексель Ощадбанку як універсальний інструмент розрахунків [Текст] / / Ринок цінних паперів. - 2009. - № 11 (147) .- С.11
Еремичева І.І., Єрмаков С.Л. Банківська гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язань: еволюція і перспективи [Текст] / / Право і економіка .- № 10 .- 2003 .- С.14
Єфімова Л. Г. Банківська гарантія і договір [Текст] / / Господарство право, - 2000. - № 10. - С. 51
Завидів Б.Д. Договір банківської гарантії [Текст] / / Право і економіка. - 1999. - № 1. - С. 19
Коментар до Цивільного кодексу РФ, частини першої (постатейний) [Текст] / Відп. ред. О.Н. Садиков. М., Бек, 1997. - 940 с.
Концепція розвитку SWIFT в Росії в 2002 - 2006 [Текст] / / http://www.swift.ru / word_docs / concept.pdf
Крашенинников Є.А. Застава векселя [Текст] / / Господарство право. -2009 .- № 11 .- С. 43 - 46
Кузнєцова Л.В. Незалежність банківської гарантії [Текст] / / Право і економіка.-2008 .- № 5.-С.23
Латинці А.В. Забезпечення виконання договірних зобов'язань [Текст]. М.: Лекс-Книга, 2002. - С. 80 - 83
Лещенко М.І. Основи лізингу: Учеб. Посібник [Текст] - М., Норма, 2001. - 410 с.
Мейєр Д.І. Російське громадянське право (в 2 ч. Ч. 2). За виправленому і доповненому 8-му вид., 1902. [Текст] М., Статут, 1997. - С. 179
Меламед А. Банківська гарантія - новий інститут в російському законодавстві / / Російська юстиція [Текст] - 1995. - № 7. - С. 13;
Мінаєва Т. Банківська гарантія. Теорія і практика [Текст] / / ЕЖ-Юрист, - 2000 - № 7. - С. 2
Нешгодіна Є.Л. Зобов'язання в цивільному праві. Навчальний посібник з цивільного і підприємницького права. [Текст] Омськ, ОДУ. 2001. - С. 162
Нігматуліна Л.Б. Поняття та юридична природа забезпечувального правовідносини [Текст] / / Юридичний світ. - 2001. - № 7. - С. 17, 22.
Олійник О. Банківська гарантія і проблеми її застосування [Текст] / / Господарство право .- 1996. № 1. - С. 64
Основні показники роботи арбітражних судів у Російської Федерації у 2007 - 2008 роках / / Вісник Вищого Арбітражного Суду. - 2009. - № 4. - С. 22
Павлодский Є.А. Забезпечення виконання зобов'язань поручительством [Текст] / / Закон. - 1995. - № 5. - С. 25
Петровський Ю. В. Про незалежність банківської гарантії [Текст] / / Право і економіка. - 2000. - № 9. - С. 25-26
Петровський Ю.В. Банківська гарантія в російському цивільному праві: автореф. дисс ... канд. юрид. наук [Текст]. Єкатеринбург, 2001. - С. 17
Покровський І.А. Основні проблеми цивільного права [Текст] М., Статут, 1998. - 610 з
Постатейний коментар до частини першої ДК РФ [Текст] / Гуев О.М. - М., Норма, 1999. - 349 с.
Пояснювальна примітка Секретаріату ЮНСІТРАЛ до Конвенції Організації Об'єднаних Націй "Про незалежні гарантії та резервні акредитиви" [Текст] / / http:// www. Inservice. Ru / documents / guarantees / 1. Html.
Пояснювальна примітка Секретаріату ЮНСІТРАЛ до Конвенції Організації Об'єднаних Націй "Про незалежні гарантії та резервні акредитиви" [Текст] / / http:// www.inservice.ru / documents / guarantees / l.html
Правове регулювання банківської діяльності [Текст]. / Під. ред. проф. Є. А. Суханова. М., Бек, 1997. - С. 290
Публікація Міжнародної Торгової Палати № 325 [Текст]. М., Міжнародне право. 2006.-С.145
Роуз Пітер С. Банківський менеджмент [Текст] М., Лідер, 1995. - С. 142-146
Рубанов О. Міжнародна уніфікація правил про банківську гарантію і Цивільний кодекс Росії [Текст] / / Господарство право. - 2000. - № 5. - С. 59
Сарбаш С.В. Забезпечення виконання кредитних зобов'язань [Текст] / / Закон. - 1997. - № 2. - С. 95
Світ Ю.П. Про застосування банківської гарантії в цивільному обороті [Текст] / / Закони Росії: досвід, аналіз, практика .- 2006 .- № 12.-С.11
Соболєва Н. Термін банківської гарантії [Текст] / / ЕЖ-Юрист .- 2005 .- № 18.-С.2
Сойко Р.П. Особливості правового регулювання банківської гарантії [Текст] / / Банківське право. - 2002. - № 4. - С. 26
Сорокіна С.Я. Способи забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань між соціалістичними організаціями [Текст] Красноярськ, КДУ, 1989. - С. 5
Станкевич О. В. Угода про видачу банківської гарантії: проблеми теорії і практики [Текст] / / Журнал російського права.-2006 .- № 1.-С.18
Суханов Є. А. Правове регулювання банківської діяльності [Текст] М., Бек, 1997. - С. 296
Трофимов К. Використання банківських гарантій у міжнародних та вітчизняних контрактах [Текст] / / Господарство право. - 1999. - № 11. - С. 44
Черепахін Б.Б. Правонаступництво за радянським цивільному праву [Текст] - М., - 1962. - С. 31
Шакіров Р.Р. Цивільний кодекс Російської Федерації і норми міжнародного приватного права щодо банківської гарантії [Текст] / / Юрист.-2007 .- № 1-С.16
Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права (з видання 1907р.) [Текст] М., Статут, 1995. - С. 290
Штирова І.А. Сучасний стан кредитного ризик-менеджменту [Текст] / / Бізнес і банки. - № 46. - 2003. - С. 1-2
Матеріали юридичної практики
Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням норм Цивільного кодексу Російської Федерації про банківську гарантію [Текст]: [Інформаційне лист Президії ВАС РФ № 27, прийнято 15.01.1998 р.] / / Вісник ВАС РФ .- № 3 .- 1998 .- С.22
Про окремих рекомендаціях, прийнятих на нарадах з судово - арбітражної практиці [Текст]: [Інформаційний лист ВАС РФ № С-13/ОП-167, прийнято 20.05.1993 р., станом на 28.04.2009 р.] / / Вісник ВАС РФ .- № 6 .- 1993 .- С.12
Постанова Президії ВАС РФ від 22.06.2009 № 452/99 [Текст] / / Вісник ВАС РФ .- № 10 .- 2009 .- С.22
Постанова Федерального арбітражного суду Московського округу від 9 січня 2007 року № КГ-А40/12979-06 [Текст] / / Вісник ВАС РФ.-2008 .- № 3.-С.44