Зміст
Введення
1. Теоретичні аспекти використання суддівського розсуду при призначенні покарання
1.1 Сутність та поняття суддівського розсуду
1.2 Межі суддівського розсуду
2. Суддівське розсуд у судочинстві
2.1 Суддівське розсуд та інститут умовного засудження
2.2 Суддівське розсуд і проблеми призначення покарання при рецидиві злочинів
2.3 Суддівське розсуд і проблеми призначення покарання за наявності пом'якшуючих та обтяжуючих обставин
2.4 Свобода суддівського розсуду і право на доступ до суду
3. Проблеми вдосконалення законодавства про застосування суддівського розсуду на сучасному етапі
Висновок
Список використаної літератури
Введення
Відповідно до ст.2 Цивільного процесуального кодексу РФ завданнями цивільного судочинства є правильний і своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав, свобод і законних інтересів громадян, організацій, прав та інтересів Російської Федерації, суб'єктів Російської Федерації, муніципальних утворень , інших осіб, які є суб'єктами цивільних, трудових або інших правовідносин.
Стаття 2 Арбітражного процесуального кодексу РФ встановлює, що завданнями судочинства в арбітражних судах є:
захист порушених або оспорюваних прав і законних інтересів осіб, які здійснюють підприємницьку та іншу економічну діяльність, а також прав і законних інтересів Російської Федерації, суб'єктів Російської Федерації, муніципальних утворень у сфері підприємницької та іншої економічної діяльності, органів державної влади Російської Федерації, органів місцевого самоврядування, інших органів, посадових осіб у зазначеній сфері;
забезпечення доступності правосуддя в сфері підприємницької та іншої економічної діяльності;
справедливий і відкритий судовий розгляд у встановлений законом термін незалежним і безстороннім судом;
зміцнення законності та попередження правопорушень у сфері підприємницької та іншої економічної діяльності;
формування поважного ставлення до закону і суду;
сприяння становленню і розвитку партнерських ділових відносин, формування звичаїв і етики ділового обороту.
Характерною рисою сучасного етапу розвитку системи вітчизняного права є оновлення законодавства. Відбуваються процеси зачіпають цивільне процесуальне та арбітражне процесуальне право. У багато знову прийняті акти матеріального права включаються норми, які містять процесуальні правила. Особливістю даних змін є, зокрема, зростаючі можливості суду щодо застосування розсуду.
Норми, які регулюють здійснення дискреції, формуються за неодмінної участі держави. Воно не є основним чинником у цьому процесі. Держава не формує норми про суддівському розсуді, а завершує правоосвітньої процес.
Причини нормативного закріплення суддівського розсуду кореняться в матеріальному способі виробництва, характері економічного розвитку суспільства, його культури і т.д. .
З розвитком ринкової економіки, реформуванням соціально-економічних відносин у суспільстві, зростанням ролі цивільного права як основного регулятора товарно-грошових та інших відносин, що складаються в ринковому господарстві, принижується значення формалізму в цивільному та арбітражному процесах. Притаманні цивільно-правовому регулюванню початку ініціативи і диспозитивності, рівності і взаємної майнової відповідальності суб'єктів тягнуть розширення сфери їх застосування в формується правовій державі і в судочинстві, зокрема, шляхом розширення сфери суддівського розсуду.
Розвиток права супроводжується поступовим обмеженням особистої сваволі, розширенням впливу громадської волі закону і, отже, застосуванням суддівського розсуду. Основною відмінністю дискреції від судового свавілля є закріплена нормою права можливість здійснення розсуду в процесі вирішення правового питання.
Суд не завжди має можливість застосовувати імперативні (абсолютно-визначені) правові норми. Коли в законі не можна детально описати ситуацію, в якій суд буде діяти і приймати рішення, йому надається можливість здійснення дискреції при вирішенні виникаючих питань. Тому і виникає потреба у застосуванні розсуду, коли суд сам на виконання покладених на нього прав і обов'язків встановлює та підтверджує обсяг прав і обов'язків учасників цивільного або арбітражного процесів. Видається, що законодавець тому і передає на суддівський розсуд вирішення низки правових питань, що сам їх повністю врегулювати не може, оскільки для цього потрібен спеціальний підхід у кожному конкретному випадку.
Перерахованими вище факторами зумовлена актуальність теми дипломної роботи, метою якої є аналіз особливостей використання суддівського розсуду на сучасному етапі.
Для досягнення поставленої мети в роботі вирішені наступні завдання:
розкрито поняття, сутність і межі суддівського розсуду на сучасному етапі;
охарактеризовано різні ситуації використання суддівського розсуду;
розроблено пропозиції щодо вдосконалення системи суддівського розсуду на сучасному етапі.
Таким чином, об'єктом даного дослідження є судова діяльність, предметом - суддівський розсуд.
Дипломна робота написана на 70 аркушах і складається з вступу, трьох розділів, розбитих на параграфи, висновків та списку використаної літератури.
1. Теоретичні аспекти використання суддівського розсуду при призначенні покарання
1.1 Сутність та поняття суддівського розсуду
Право на судове розсуд, так само як і судової дискреції, - це такі форми правозастосовчої діяльності суду, які не можуть не служити джерелами судової правотворчості. Адже нові правові норми виникають і в тому випадку, коли в умовах прогалини в законодавстві суддя змушений вибирати і застосовувати загальновизнані принципи і норми міжнародного права, а також правила міжнародних договорів Російської Федерації лише на тій підставі, що вони вирішують проблему прогалини в законодавстві, володіючи конституційним статусом складової частини правової системи Російської Федерації.
Безумовно, судове правозастосування породжує нову правову норму за обставин пробілу в цивільно-правовому законодавстві, коли суддя, безпосередньо формуючи цю норму, керується загальними засадами і змістом цієї галузі законодавства, вимог сумлінності, розумності та справедливості.
Як це і вбачається з Постанови Конституційного Суду від 25 січня 2001 року N 1-П, судове розсуд та дискреційні функції суду, особливо в умовах гострого дефіциту інформації, можуть стати основою судової правотворчості і безвідносно до проблем прогалин у законодавстві 1.
У правозастосовчій практиці виникають нерідко ситуації, коли дозвіл справи залежить від низки дуже складних обставин, які, природно, не можуть бути спрогнозовані законодавчо. Так, продавці житлових будинків звертаються до суду з позовами про визнання укладених ними договорів купівлі-продажу недійсними через те, що будинок був проданий на вкрай невигідних для продавця умовах. Як правило, мова в таких випадках йде про продаж будівель на невідповідно заниженою ціною через крайньої потреби або інших обставин (стаття 179 ГК РФ 2). Не всяка невигідна угода протизаконне. Ось чому для визнання її недійсною необхідно явну невигідність і використання крайньої потреби продавця. Наявність крайньої невигідність визначається судом шляхом дослідження конкретних обставин справи, не врегульованих нормою права.
Судове розсуд стає необхідним у випадках, наприклад, застосування цивільно-правових норм, які містять положення про встановлення судом розміру компенсації або суми морального збитку. Якщо власник культурних цінностей, віднесених відповідно до закону до особливо цінних і охоронюваних державою, безгосподарно містить ці цінності, що загрожує втратою ними свого значення, то ці цінності за рішенням суду можуть бути вилучені у власника шляхом викупу державою або продажу з публічних торгів. При викупі культурних цінностей власнику відшкодовується їх вартість у розмірі, встановленому за згодою сторін, а в разі спору - судом (стаття 240 ЦК РФ).
Судове розсуд не може бути відірване від змісту і змісту застосовуваного судом при вирішенні справ законодавства. Отже, воно багато в чому визначається тим тлумаченням, яке дає суд застосовуваним законам або їх окремих рис. Нерідко, однак, надавав правоприменителем сенс окремим правовим нормам служить підставою Конституційному Суду РФ для позбавлення цих норм юридичної сили.
Так, за змістом, який надавався правозастосовча практика, Закон "Про прокуратуру Російської Федерації 3" своїм пунктом 2 статті 5 у всіх випадках призводив до відмови органами прокуратури в наданні громадянину для ознайомлення матеріалів, безпосередньо зачіпають його права та свободи, без передбачених законом належних підстав , пов'язаних з утриманням зазначених матеріалів, і перешкоджав тим самим судової перевірки обгрунтованості такої відмови. Ця обставина і послужило підставою для того, щоб дана норма Закону була визнана Конституційним Судом РФ (Постанова від 18 лютого 2000 року N 3-П 4) неконституційною. Може бути позбавлена юридичної сили та значення, так само як і вилучена зі сфери судового правозастосування, норма закону "в тій мірі, в якій вона може бути витлумачена" правоприменителем в сенсі, що не відповідає вимогам законності.
Ілюмінація судом-правоприменителем правової норми є найістотнішим моментом процесу правозастосування, і воно повинно відповідати певним вимогам, найважливішим і неодмінно з яких є відповідність принципам і нормам Конституції РФ. Та чи інша правова норма, отже, може цілком зберігати свою юридичну силу і застосовуватися судом, але за умови правильного, тобто відповідно до Конституції, її тлумачення.
Суд, і це також одна з форм його розсуду в правозастосовчій діяльності, може визначати обсяг і зміст суб'єктивних прав і обов'язків, зробивши їх конкретизацію. Так, в силу статті 247 ЦК РФ володіння і користування майном, що перебуває у спільній частковій власності, здійснюються за згодою всіх учасників. У разі ж розбіжності порядок володіння і користування визначається судом. Закон не містить приписів суду, яким чином він повинен визначити порядок управління власністю. Виходячи з конкретної ситуації, погодившись з власним розсудом, суд знаходить власний варіант такого управління.
У правозастосовчій діяльності суду має місце реалізація норм факультативного характеру, яка також передбачає розсуд. Згідно, наприклад, статті 165 ЦК РФ недотримання нотаріальної форми угоди тягне її недійсність (нікчемність). Разом з тим частина 2 статті 165 ЦК РФ дає право суду визнати угоду, зроблену з порушенням нотаріальної форми, дійсною за умови, якщо одна із сторін повністю або частково виконала угоду, а інша сторона ухиляється від нотаріального оформлення угоди.
Судове розсуд особливо очевидно спирається на чинну правову основу в тих випадках, коли застосовується закон текстуально містить установки, орієнтири: "може", "справедливий", "розумна межа" та ін Наприклад, у частині 4 статті 21 ЦК РФ щодо дієздатності громадян говориться , що при визнанні шлюбу недійсним суд може прийняти рішення про втрату неповнолітнім чоловіком повної дієздатності з моменту, що визначається судом.
Можливості судового розсуду можуть бути закладені і в альтернативній санкції норм. Згідно статті 272 ГК РФ ("Наслідки втрати власником нерухомості права користування земельною ділянкою") у випадках, коли знесення будівлі або споруди, що знаходиться на земельній ділянці, заборонено відповідно до закону та іншими правовими актами (житлові будинки, пам'ятки історії та культури і т . п.) або не підлягає здійсненню за явної перевищення вартості будівлі або споруди порівняно з вартістю відведеної під нього землі, суд з урахуванням підстав припинення права користування земельною ділянкою та при пред'явленні відповідних вимог сторонами може:
визнати право власника нерухомості на придбання у власність земельної ділянки, на якій знаходиться ця нерухомість, або право власника на придбання залишилася на ньому нерухомості або
встановити умови користування земельною ділянкою власником нерухомості на новий термін.
Судове розсуд обумовлюється також і відносної визначеністю правових норм. Відносно-визначені правові норми не містять достатньо якісних характеристик про умови їх дії, права та обов'язки сторін, припускаючи можливість і необхідність індивідуального судового регулювання у формі конкретизації правових норм 5.
Отже, знову ж закон, з огляду на "індивідуальні характеристики об'єктів", може в окремих випадках надати "достатні можливості", дозволяють суду проявити "розсуд" у процесі правозастосування. При вирішенні подібних правових конфліктів і суперечок збільшується значимість більш ретельного виявлення і врахування всіх обставин справи, історії питання, особливостей сучасного стану і т.д.
У силу свого абстрактного характеру закон в змозі опосередковувати лише родові і видові особливості суспільних відносин, залишаючи за межами досяжності індивідуальні характеристики конкретного казусу, що і передбачає необхідність для суду вдаватися до розсуду (індивідуальному судового регулювання).
Індивідуальне регулювання має юридичне значення лише остільки, оскільки воно носить піднормативна характер. Автори "Black's law dictionary" розуміють "судове розсуд" як термін, який застосовується до усмотрітельной діяльності судді або суду і що означає розсуд, засноване на нормах і принципах права, а не на судовому свавіллі. Таке розсуд - це вираження думки судді по кожній конкретній справі, що підтверджується конкретними обставинами справи, загальними положеннями закону, цілями, переслідуваними законодавцем, принципами права 6.
Свою конкретну відповідальність за законом за наслідки прийнятих ними рішень несуть і судді. Це стосується, зрозуміло, і до судових рішень, прийнятих на основі судового розсуду. Такий правовий відповідальності конкретних суддів було, зокрема, присвячено Ухвала Конституційного Суду РФ від 25 січня 2001 року N 1-П.
Що стосується відповідальності за шкоду, заподіяну при здійсненні правосуддя, в тому числі в результаті правозастосовчої діяльності суду, то вина судді у заподіянні шкоди не передбачається, а повинна бути доведена, і, крім того, ця вина може бути встановлено що набрало законної сили вироком суду . Відповідно до пункту 2 статті 16 Закону РФ "Про статус суддів в Російській Федерації" суддя не може бути притягнутий до будь-якої відповідальності за прийняте рішення, якщо набрало законної сили вироком суду не буде встановлено його винність. Кримінально ненаказуемое, але незаконні винні дії (або бездіяльність) судді у цивільному судочинстві розглядаються як порушення права на справедливий судовий розгляд, що передбачає необхідність справедливої компенсації особі, якій завдано шкоду порушенням цього права.
Прийшовши до висновку, що в подібних випадках, у тому числі у випадках протиправного діяння судді, не вираженого в судовому акті (рішенні тощо), його вина може бути встановлена не тільки ввійшли в законну силу вироком, а й іншим судовим рішенням, Конституційний Суд РФ в Постанові від 25 січня 2001 року N 1-П наказав Федеральним Зборам врегулювати в законодавчому порядку підстави та порядок відшкодування державою шкоди, заподіяної незаконними діями (або бездіяльністю) суду (судді), а також визначити підвідомчість і підсудність справ стосовно випадків, передбаченим резолютивною частиною Постанови Конституційного Суду РФ, керуючись Конституцією РФ і з урахуванням даної Постанови Конституційного Суду РФ.
Як наголошується в зазначеному Постанові Конституційного Суду РФ, при настільки великій залежності результату здійснення правосуддя від суддівської дискреції розмежування незаконних рішень, прийнятих в результаті не пов'язаної з виною помилки судді і його необережної вини, "являє собою важкоздійснюваним завдання".
Практика судового правозастосування вже давно використовує узагальнення досвіду і вироблення Верховним Судом керівних вказівок по розумінню і застосуванню нижчестоящими судами окремих правових норм. Ще Закон РРФСР від 8 липня 1981 року "Про судоустрій РРФСР" встановлював (стаття 56) положення, згідно з яким Верховний Суд РРФСР "вивчає та узагальнює судову практику, аналізує судову статистику і дає керівні роз'яснення судам з питань застосування законодавства РРФСР, що виникають при розгляді судових справ. Керівні роз'яснення Пленуму Верховного Суду РРФСР обов'язкові для судів, інших органів і посадових осіб, які застосовують закон, по якому дано роз'яснення ".
На користь позиції про обов'язковість для судів роз'яснень Пленуму Верховного Суду РФ з питань судової практики доречно навести і такий аргумент: прийняття Пленумом Верховного Суду постанов з роз'ясненнями з конкретної категорії справ передує велика робота по збору та аналізу необхідних матеріалів, включаючи і статистичні. Збір необхідних матеріалів та їх аналіз пов'язаний з виїздом на місця суддів Верховного Суду РФ. З Верховних Судів республік, з крайових, обласних та ін судів запитуються довідки за результатами узагальнення судової практики. Отримані матеріали аналізуються з залученням відповідних фахівців міністерств і відомств, а також вчених-правознавців. Підготовлений проект постанови Пленуму розсилається в нижчі суди для отримання відгуків, і одночасно проект обговорюється в судових колегіях Верховного Суду РФ, а також на засіданні Науково-консультативної ради при Верховному Суді РФ. З урахуванням обговорень і відгуків проект постанови доопрацьовується, після чого його остаточний варіант (до того можуть існувати кілька варіантів) виноситься на Пленум. На засіданні Пленуму відбувається обговорення кожного пункту проекту за участю практичних і наукових працівників. Доопрацьовує проект постанови з урахуванням висловлених пропозицій та зауважень утворена Пленумом редакційна комісія з числа його членів, яка і виносить доопрацьований проект на Пленум для голосування. Ухваленню постанови передують виступу Міністра юстиції РФ, Генерального прокурора РФ і членів Пленуму по суті допрацьованого проекту, після чого постанова приймається шляхом голосування по кожному пункту.
Висловлюється думка, що, хоча окремі положення постанов Пленуму Верховного Суду РФ мають характер не роз'яснень, а рекомендацій відповідним судам (наприклад, посилити нагляд за правильним застосуванням законодавства нижчестоящими судами або підвищити увагу до виявлення та усунення причин правопорушень і умов, що сприяли їх вчиненню і т . п.), такого роду рекомендації носять обов'язковий характер для судів, оскільки відповідно до статті 126 Конституції РФ на Верховний Суд РФ покладено обов'язок щодо здійснення судового нагляду за діяльністю судів загальної юрисдикції.
Визнаючи за судами правотворчі функції, С.В. Поленіна висловлюється за визнання прецеденту джерелом права. Вона вважає за необхідне прийняти закон, що закріплює можливість існування судових прецедентів, що встановлює обмеження (на уроках та органам) можливості їх застосування. Постанови Конституційного Суду РФ С.В. Поленіна схильна розглядати в якості судового прецеденту 7.
Як пише Поленіна С.В. у монографічному дослідженні "Законотворчість в Російській Федерації", питання про можливість використання судового прецеденту як джерела права, як і раніше залишається дискусійним і в теорії, і на практиці, хоча істотний вплив постанов пленумів Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ, який чиниться на правозастосовчу практику , а в кінцевому рахунку і на законодавство, ніколи не ставилося під сумнів. "Очевидно, - пише вона, - що у філософсько-методологічному плані мова може йти не про відмову від закону як основного джерела права на користь прецеденту, а лише про цей додаток першого. Органічно доповнюючи закон, прецедент дозволяє правовій системі в цілому найбільш повно відобразити суперечливі і далеко не однозначні процеси в суспільному житті і чуйно реагувати на них. Закон же можна використовувати для відображення більш глибоких тенденцій соціального розвитку, вирішення кардинальних, стратегічних питань у житті суспільства ".
Таким чином, Поленіна С.В., визнаючи в судовій практиці наявність прецеденту як джерела права, відводить йому додаткове, в порівнянні з законом, місце, оцінює його як другорядний правової фактор.
Характеризуючи природу роз'яснювальної функції Пленуму Верховного Суду, С.С. Алексєєв писав: "Загальнообов'язкове ж роз'яснення юридичних норм, тобто нормативне офіційне тлумачення, не може бути не чим іншим, як конкретизує нормативним приписом. Нормативне тлумачення тільки і може бути виражене в інших, більш конкретних (інтерпретаційних) нормах. Отже, результати тлумачення, будучи продовженням і виведенням з юридичних норм, мають відносно самостійне значення. Причому нормативне роз'яснення складається як у загальнообов'язковому тлумаченні оціночних понять, термінів (дефінітивного нормативні приписи), так і у формулюванні більш конкретних регулятивних приписів, які є логічним висновком з однієї, а частіше з декількох, пов'язаних між собою юридичних норм. 8 "Відносячи постанови Пленуму Верховного Суду та інших центральних юрисдикційних органів до нормативних актів, С.С. Алексєєв у двотомному курсі лекцій "Проблеми теорії права" відносив їх, хоча і досить умовно, до джерел права, зовнішніх форм права. "Строго кажучи, вони представляють собою" чисті "інтерпретаційні акти, що містять правила застосування юридичних норм 9".
Торкаючись питання про правову ідентифікації роз'яснень Пленуму Верховного Суду РФ, А.І. Рарог відмовляється відносити їх до судових прецедентів, заявляючи одночасно, що тут певною мірою представляється правомірною проблема правотворчої діяльності Пленуму Верховного Суду РФ у зв'язку з його правом давати судам роз'яснення з питань судової практики, однак це лише частина більш загального питання про те, чи зможе бути правоприменитель одночасно і творцем права, питання загальнотеоретичного значення, яке вимагає фундаментальних досліджень загальною теорією права та галузевими юридичними науками 10.
Звичайно, основною метою керівних вказівок Пленуму Верховного Суду РФ є правильна і однакова реалізація судами чинного законодавства. Прецедентні норми права, що виникають на основі узагальнення практичного досвіду правозастосувального судів і отримали авторитет обов'язковості, не тільки збагачують і поглиблюють правовий зміст норм чинного законодавства, але, що не менш важливо, орієнтують суди не на механічне виконання закону, безвідносно до рівня його правового змісту, його правової ефективності, а саме на їх правове збагачення. Посилення подібних тенденцій у правозастосовчій діяльності обумовлюється, звичайно, не самим по собі фактом появи і дії прецедентних норм права, а тим, що ці норми змістовно тільки й могли з'явитися як результат відбору та узагальнення правозастосовчої практики, максимально наближеної до людини, його інтересам, потребам і прав.
Один з найважливіших результатів приєднання Російської Федерації до Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод полягає в правових наслідках впливу прецедентного права, який сформувався в рамках Ради Європи, на російське право і правозастосовчу діяльність. Завдання інкорпорації прецедентного права Ради Європи стоїть сьогодні і перед Російською Федерацією. Першим з органів, покликаних реалізувати це завдання, стала Міжвідомча комісія РФ у справах Ради Європи (Положення про Міжвідомчу комісію затверджено Указом Президента РФ N 1783 від 28 грудня 1996 року). Сприяння розвитку співробітництва з Радою Європи і які входять у нього державами з метою вдосконалення законодавства Російської Федерації і правозастосовчої практики у відповідності до стандартів Ради Європи - таке одне з основних призначень зазначеної Міжвідомчої комісії (пункт 2 Положення). З установою посади Уповноваженого Російської Федерації в Європейському суді з прав людини (Указ Президента РФ N 310 від 29 березня 1998 11) до числа основних функцій Уповноваженого було включено "вивчення правових наслідків рішень Європейської комісії з прав людини та Суду для держав - членів Ради Європи і підготовка з урахуванням прецедентного права Ради Європи рекомендацій щодо вдосконалення законодавства Російської Федерації і правозастосовчої практики ".
Як зазначає М.В. Кучин у своїй статті "Прецедентне право Ради Європи і правова система Росії", сьогодні, після приєднання Російської Федерації до Конвенції, "гостро постає проблема включення прецедентного права Ради Європи в правову систему Російської Федерації за аналогією з загальновизнаними нормами і принципами міжнародного права. До цього нас зобов'язують і міжнародні зобов'язання, зафіксовані в статті 1 Закону "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основних свобод і Протоколів до неї" від 30 березня 1998 року, згідно з якою "Російська Федерація у відповідності зі статтею 46 Конвенції визнає ipso fakto і без спеціального угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини обов'язкової з питань тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї 12 ".
Однак і наука, і практика, пов'язані поширеною у вітчизняному праві догмою про неможливість визнання прецеденту в якості джерела міжнародного права, фактично не готові до розробки такого механізму. Разом з тим представляється, що даний підхід до прецеденту є застарілим і не відповідає реальному стану речей 13.
1.2 Межі суддівського розсуду
К. Шнейдер (CE Schneider), відображаючи думку більшості зарубіжних фахівців, зазначає, що "правова система країн загального права надає судам великі можливості щодо застосування розсуду внаслідок значного обмеження усмотрітельной діяльності 14".
А. Барак відзначає шість обмежень суддівського розсуду: зона розумності; фундаментальні проблеми в нормативній системі; фундаментальні проблеми в інституційній системі; взаємини між інституційними системами; суддівська політика та моделі правосуддя; подолання прецеденту.
Д.Б. Абушенко вказує три способи обмежень "свободи правоприменителя": просте зазначення, використання оціночних категорій, комбінований спосіб. Учений вважає, що "сутнісна ознака простого зазначення - повна відсутність в нормі юридичних фактів, на основі яких суд ухвалює правозастосовний акт ...". У способі оціночних категорій - "правовій нормі, яка містить посилання на юридичний факт, виражений оціночною категорією, - відсутні будь-які об'єктивні критерії, що дозволяють цей факт встановити ... Як правило, разом з оцінним терміном законодавець використовує ... управомочивающие конструкції .. . " (Наприклад, "може бути").
Можливо виділити безліч обмежень суддівського розсуду, які можуть бути об'єднані за різними підставами. Думки фахівців цікаві і заслуговують уваги. Запропонуємо свій варіант висвітлення проблеми.
У процесі використання суддівського розсуду суд вправі вибирати законний варіант вирішення правового питання. Вибір, який здійснюється судом, має загальні та спеціальні межі. Таким чином, розсуд суду застосовується у практиці розгляду та вирішення справ по суті, воно не є вільним.
Межі вибору при здійсненні суддівського розсуду відрізняються від обмежень дискреції. По-перше, межі вибору носять обов'язковий для правоприменителя характер, обмеження - рекомендаційний. По-друге, межі вибору відображають теоретичний контекст дискреції (discretio), обмеження мають практичну спрямованість.
Розглянемо деякі з обмежень розсуду, що мають, на наш погляд, важливе значення у вітчизняній правозастосовній практиці.
У зв'язку з тим, що найбільша кількість справ розглядається в судах першої інстанції, зупинимося на обмеженнях дискреції названого рівня.
А. Обмеження розсуду суду є результатом формування, підготовки та навчання суддівського корпусу.
Суддя - ключова фігура процесу здійснення правосуддя. Він через професії має відношення до державних справ. Даний соціальний статус судді закріплений в Законі "Про судову систему Російської Федерації". А.В. Цихоцька, зокрема, зазначає: "Разом з тим суддя - головний носій консерватизму в корпоративному середовищі правознавців, оскільки здатний наповнити своєю енергією неправові закони 15".
Законом про статус суддів у Російської Федерації 16 закріплені вимоги, які пред'являються до судді: уникати всього, що могло б применшити авторитет судової влади, гідність судді і викликати сумнів у його об'єктивності; суддя не має права бути депутатом, належати до політичних партій і рухів, здійснювати підприємницьку діяльність, а також поєднувати роботу на посаді судді з іншою оплачуваною роботою (ст.3). Держава визначає якості судді найбільш загальним чином: вказівкою на критерії віку, освіти, професійного досвіду і громадянства, які законодавчо формалізовані як вимоги до претендента на заміщення посади судді (ст.119 Конституції РФ).
А.В. Ціхоцького вказує, що "оскільки правосуддя як вид державної діяльності правомірно розглядати як засіб підтримання (захисту) нормативів рівності і справедливості, то питання моралі (моральності) у сфері правосуддя викликають таку пильну увагу учених-юристів: сформувалася навіть спеціальна галузь науки - судова етика , що розробляє моральні проблеми судового правозастосування ... Статистичні дані побічно свідчать про необхідність певних організаційно-правових заходів, спрямованих на підвищення рівня моральності суддів ". Етичні вимоги, що пред'являються до судді, закріплені, наприклад, в Законі "Про статус суддів в Російській Федерації", в Кодексі честі судді Російської Федерації, прийнятому Радою суддів Російської Федерації 21 жовтня 1993
А.В. Ціхоцького слушно зауважує, що "хоча судочинство у цивільних справах - це функція органу держави, але реалізує її людина, обдарована свідомістю і волею, що дозволяє говорити про пряму залежність між особистісними якостями судді та ефективністю правосуддя, оскільки судочинство є усвідомленим, цілеспрямованим і вольовим. Іншими словами, судочинство - це зовнішнє вираження волі судді у практичній діяльності суду. Отже, не можна не визнати, що процесуальне законодавство саме по собі не може гарантувати суспільству якісну роботу судді, так як воно може бути нейтралізовано особистими якостями правоприменителя, тобто судді, в особистості якого відображається загальне і особливе. Якщо загальне - це те, що єдине у судді та інших представників історично даного йому суспільства, щось особливе - це його індивідуальність, унікальність, що відрізняє його від інших ".
Підтримуємо думку ряду фахівців про те, що "більшість суддів ... відносяться до своєї справи, що вимагає невтомної роботи думки, без достатнього інтересу, без вдумливості, без свідомості важливості свого становища ... 17". Сучасні правознавці вважають, що правоохоронні органи та їх посадові особи є породженням свого суспільства і свого часу. Хворе суспільство не може не мати і хворі правоохоронні органи, в тому числі і суд, vice versa. Вчені відзначають, що хвороби ці досить різноманітні. У їх числі і застаріле консервативне мислення суду, яке не може не впливати на правову та громадську оцінку фактів при розгляді та вирішенні цивільних справ 18. Наведені думки фахівців підкреслюють значущість високої професійної підготовки суддів за їх правозастосовчої діяльності, у здійсненні ними правосуддя, в придушенні можливого надання особистісного впливу на процес.
Не можна заперечувати наявність взаємозв'язку між застосуванням суддівського розсуду і кваліфікацією судді. На наш погляд, правильним є думка, згідно з яким "висококваліфікованому правоприменителю навряд чи до душі виконання роботи, не надає можливості здійснення розсуду; судді ж, що володіють більш низькою кваліфікацією, воліють зворотне 19".
Зазначимо, що проблеми, пов'язані з діяльністю судді, його кваліфікацією, активно обговорюються останнє десятиліття вченими, законодавцями і правопріменітелямі 20.
Одним з основних напрямів полеміки є тема розробки методів, що сприяють більш ефективному відповідності суддів займаної посади, реалізованих у всіх кадрових процедурах: підготовці, підборі, розстановці і підвищення їх кваліфікації 21.
Основоположним в ході дослідження є поняття "професійні значущі якості", тобто психологічні якості, які відіграють провідну, значущу роль у забезпеченні ефективності судової діяльності, у здійсненні суддівського розсуду.
2. Суддівське розсуд у судочинстві
2.1 Суддівське розсуд та інститут умовного засудження
КК РФ передбачає різні варіанти застосування заходів кримінально-правового впливу до особи, яка вчинила злочин, і в цьому відношенні чинне законодавство є прогресивним. Особа, визнана винною у скоєнні суспільно небезпечного діяння, передбаченого КК РФ, повинна понести заслужене покарання. Однак кримінальне законодавство Росії в деяких випадках дозволяє нетрадиційно підійти до вирішення даного питання. Одним з таких варіантів нетрадиційного підходу є умовне засудження.
Відзначимо, що в Росії за останні роки умовне засудження отримало масове поширення, хоча спостерігається різке збільшення злочинів. До позбавлення волі засуджується все менше і менше осіб, які вчинили злочини. Безперервно збільшується відсоток засуджених умовно.
Дослідження показали, що в 2007 р. суди застосовували покарання наступних видів:
Вид покарання | Краснодарський край | Ставропольський край | Ростовська область | Республіка Адигея |
Позбавлення волі | 33,1 | 32,2 | 31,7 | 24,9 |
Позбавлення волі умовно | 29,9 | 48,7 | 46,7 | 52,3 |
Штраф | 21,8 | 9,6 | 7,9 | 11,7 |
Виправні роботи | 12,2 | 5,1 | 5,3 | 4,8 |
Президент РФ В.В. Путін, обурюючись зростанням корупції та тіньової юстиції в країні, звертався до правоохоронних органів із закликом посилити боротьбу з цими негативними явищами. Однак статистика неухильно фіксує зростання злочинів серед державних чиновників, у тому числі і серед суддів. Дослідження ж судової статистики показують, що суди не реагують на виступи Президента РФ.
В останні роки гуманізація стала пріоритетним напрямком кримінальної політики, в тому числі і судової, доказ цьому - збільшення кількості умовних засуджень до такого покарання, як позбавлення волі, у тому числі за так звані корупційні злочини. Зауважимо, що такі злочини підкріплені досить суворими санкціями. Серед корупційних злочинів центральне місце займають хабарі. Кримінологічні та соціологічні дослідження свідчать про те, що дані злочини набули найбільшого поширення 22.
Слід погодитися з П. Скоблікова в тому, що вирішення проблеми боротьби з корупційними злочинами полягає не в жорсткості санкцій, а в забезпеченні невідворотності покарання, особливо для високопоставлених чиновників та інших осіб, що належать до "елітарним" верствам суспільства (політиків, великих підприємців, лідерів кримінального середовища і т.д.). Бо приклади їх безкарності, як ніщо інше, деморалізують і розбещують представників інших, більш численних, суспільних верств і груп, сприяють повсюдному поширенню "низової" корупції 23.
Увагу привертають покарання за посадові злочини, включені до гл.30 "Злочини проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування" (ст.285 - 293 КК РФ). Так, у 2007 р. в Краснодарському краї було встановлено, що за ці злочини до позбавлення волі було засуджено всього 8,0%, з них на термін до 1 року - 38,8%, на термін від 1 року до 2 років - 16 , 6%, на термін від 2 до 3 років - 22,2%, на термін від 3 до 5 років - 22,2%. До інших видів покарання були засуджені: до штрафу - 37,9%, до виправних робіт - 3,1%, до позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю - 0,8%, умовно до позбавлення волі - 48,2%. В якості додаткового покарання 3,5% засуджених за зазначені вище злочину було призначено позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
У числі злочинів проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування - 45,1% винних осіб були засуджені за одержання хабара за ст.290 КК РФ. При цьому до реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі не був засуджений ні одна людина, 3% були засуджені до виправних робіт, 9% - до штрафу і 88% - до позбавлення волі умовно.
До позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю не було засуджено жодної особи, а в якості додаткового покарання даний вид призначений 8,8% від числа всіх засуджених за отримання хабара.
Дещо інше становище спостерігається при застосуванні покарань до осіб, що дає хабарі. Так, за ст.291 КК РФ (дача хабара) до позбавлення волі з відбуванням покарання реально було засуджено - 9,4%, з них на термін: до 1 року - 60%; на строк від 1 року до 2 років - 30% ; і на термін від 2 до 3 років - 10%. Інші особи були засуджені до виправних робіт - 4,7%, до штрафу - 45,2%, умовно до позбавлення волі - 39,6%.
При призначенні покарання хабародавцем і взяткополучателем, особливо високопоставленим, найбільш затребуваним виявився інститут умовного засудження.
У Ставропольському краї за отримання хабара до реального відбування позбавлення волі не був засуджений ні одного хабарника, до штрафу - 10,7%, решта - умовно до позбавлення волі. За дачу хабара за ст.291 КК РФ до реального відбування позбавлення волі було засуджено 4,7%, до штрафу - 23% і умовно до позбавлення волі 71% від усіх засуджених за дачу хабара. У Ростовській області за одержання хабара за ст.290 КК РФ до реального відбування позбавлення волі було засуджено 9,8%, до штрафу - 12,6% і 77,4% умовно до позбавлення волі. За дачу хабара за ст.291 КК РФ до реального відбування позбавлення волі було засуджено 13,6%, до штрафу - 18,1% і умовно до позбавлення волі 68,1% осіб, засуджених за дачу хабара.
У Республіці Адигея всі, хто притягувався судом за посадові злочини, були засуджені умовно до позбавлення волі.
Причиною такої відмінності в судовій каральної практики, до беруть і дають хабарі, є корупція.
Дослідження приводять до висновку про те, що зміст ст.73 КК РФ "Умовне засудження" має бути кардинально змінено. У діючій редакції даної статті законодавець надає суду самостійно вирішувати питання про застосування або незастосування умовного засудження; враховувати або не враховувати характер і ступінь суспільної небезпеки злочину, обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання; встановлювати на свій розсуд величину випробувального терміну; призначати чи ні додаткові покарання; покладати на умовно засудженого чи ні певні обов'язки на час випробувального терміну.
Немає сумніву, що за таких широких можливостях суд може не тільки помилятися, але і зловживати своїм становищем, розширюючи сферу корупції, хабарництва і тіньової юстиції. Не слід очікувати якихось серйозних змін у судовій практиці, якщо законодавцем не будуть прийняті кардинальні заходи до скорочення рамок суддівського розсуду.
Проведений нами соціологічне опитування суддів, прокурорів і адвокатів підтверджує сказане вище. Перед респондентами, а їх було по тридцять чоловік у кожній групі, був поставлений тільки одне питання: чи підвищиться авторитет правосуддя і кримінального закону, якщо межі суддівського розсуду при вирішенні питання про умовне засудження будуть звужені?
Категорія опитаних | Відповіді (у відсотках) | |
та | немає | |
Судді | 36 | 64 |
Прокурори | 95 | 05 |
Адвокати | 06 | 94 |
Вважаємо, що немає сенсу коментувати результати опитування.
Федеральним законом від 8 грудня 2003 р. встановлено термін позбавлення волі (вісім років), вище якого застосовувати умовне засудження не можна. Такий Закон - фікція, і не більше 24. Відомо, що за будь-якої кримінальної справи суд знайде достатньо обставин, що пом'якшують покарання, щоб призначити цей час замість дев'яти і більше. При умовному засудженні суд враховує характер і ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину, особу винного, у тому числі пом'якшувальні і обтяжуючі злочину обставини. Але це враховується в усіх випадках, тобто при обранні будь-якого виду покарання та його розміру. Тому ч.2 ст.73 КК РФ носить декларативний характер.
При умовному засудженні хабарників каральна сторона покарання або взагалі відсутня, або становить просту видимість. Статистичні дані, отримані нами в Краснодарському і Ставропольському краях, у Ростовській області та Республіці Адигея за 2005 - 2006 рр.., Показують, що до реального покарання у вигляді позбавлення волі за хабарництво, як правило, майже не засуджуються, покарання застосовується тільки у вигляді умовного осуду. Зауважимо, що скасування додаткового покарання у вигляді конфіскації майна практично сприяє хабарництву та іншим корисливим злочинам.
Завершуючи розмову про суддівському розсуді при застосуванні закону про умовне засудження, ще раз зазначимо, що ст.73 КК РФ повинна бути значно формалізована, зміни повинні бути спрямовані на звуження суддівського розсуду. Нами підтримується пропозиція про застосування умовного засудження тільки стосовно осіб, які вчинили злочини невеликої або середньої тяжкості 25.
Ст.73 КК РФ повинна мати примітка, в якій слід вказати: "Умовне засудження застосовується тільки при наявності обставин, що пом'якшують покарання, зазначених у пп." І "чи" до "ч.1 ст.61 КК РФ, і відсутності обставин, обтяжують покарання, перелічених у ст.63 КК РФ ".
Запропоноване зміна ст.73 КК РФ багато в чому кореспондує з подібними інститутами в кримінальному законодавстві зарубіжних країн.
У Кримінальних кодексах Франції, Польщі, Іспанії, Німеччини, Японії відстрочка виконання вироку може бути здійснена лише у випадках, якщо злочин скоєно за пом'якшуючих обставин і не присутні обставини, що обтяжують покарання. При цьому, як правило, вказується на те, що засуджений відшкодував або намагається відшкодувати матеріальний збиток, заподіяний злочином.
Немає сумніву, що дана пропозиція не знайде підтримки у значної частини суддівського та адвокатського корпусу, але працівники правоохоронних органів (прокуратури, міліції, безпеки тощо), вважаємо, виступлять на підтримку звуження суддівського розсуду 26.
2.2 Суддівське розсуд і проблеми призначення покарання при рецидиві злочинів
У 1815 році О. Горегляд писав, що "якщо покараний злочинець вдруге або більше учинить однаковий злочин, то при всякому засудженні його визначене йому перш покарання необхідно повинно бути в деякій мірі збільшено 27". Невідомо, наскільки давно з'явилося це загальне правило. Швидше за все, самій людській природі властиво посилено реагувати на безперервне протидія або негативна поведінка. І очевидно, що в кримінальному праві при визначенні караності шляхом зміни видів впливу і його інтенсивності ставиться мета досягнення бажаного законослухняної поведінки.
Одвічної є проблема запобіжного впливу покарання. Здатність покарання утримувати від повторного вчинення злочину досить умовна, але вельми цікавими бачаться слова С.В. Познишева про те, що "покарання, здатне зламати вже сформовану і яка заявила себе волю злочинця, буде достатнім для загального попередження злочинів 28". Суддівське розсуд має дуже важливе значення, так як від оцінки правоприменителем небезпеки злочину і особи злочинця залежать межі караності, можливість досягнення попереджувальної мети застосування покарання. Природно, що занадто широкі рамки розсуду при призначенні покарання не завжди дозволяли домогтися однаковості, а часом і справедливості покарання. Тому в кримінальному праві закономірно виникла ідея формалізованих, чітко фіксованих правил призначення покарання, впливу кожної обставини на міру покарання.
Представляється, що модель призначення покарання, що передбачає розумне поєднання формалізованих і неформалізованих ознак, найбільш оптимальна. Як досить успішний можна охарактеризувати досвід конструювання в кримінальному законі формалізованих правил призначення покарання, що обмежують рамки суддівського розсуду. Проте виникає ряд складних питань у випадках визначення міри покарання при рецидиві злочинів, особливо після внесення до КК РФ 29 змін від 8 грудня 2003 р. Так, досить цікаве питання про призначення покарання при рецидиві злочинів і наявності обставин, передбачених п. п. " і "чи" до "ч.1 ст.61 КК РФ. Вивчення заходів покарань особам, засудженим за вбивство (ч. ч. 1, 2 ст.105 КК РФ) за період з 1997 по 2003 рік, показало, що при позитивному послепреступном поведінці винних (що з'явилися з повинною, активно сприяли розкриттю злочину) і якщо в їх діях присутні ознаки особливо небезпечного рецидиву злочинів (ст.18 КК РФ), покарання обгрунтовано не призначалося за правилами ст.62 КК РФ, оскільки наявне обтяжуюча покарання обставина як рецидиву злочинів перешкоджало застосуванню правил цієї статті. Фактично вплив даних пом'якшуючих обставин виявлялося в рамках санкції і в межах, визначених за правилами ст.68 КК РФ. При цьому суд був вільний у встановленні розміру покарання, але в цих рамках. Про це свідчить і той факт, що в багатьох зустрінутих нами випадках суд обмежувався мінімальною межею покарання відповідно до правил ч.2 ст.68 КК РФ (наприклад, при засудженні за ч.2 ст.105 КК РФ і наявності в діях винного ознак особливо небезпечного рецидиву злочинів, а також при явці з повинною покарання призначалося рівним 15 років позбавлення волі). Відповідно до змін в ст.68 КК РФ, внесеними у грудні 2003 року, ослаблене вплив рецидиву на покарання, так як в даний час при будь-якому вигляді рецидиву строк покарання не може бути менше однієї третини максимального строку покарання, а при встановленні пом'якшуючих обставин, зазначених у ст.61 КК РФ, дані межі при призначенні покарання можуть не враховуватися. Очевидно, що внесеними змінами розширені межі суддівського розсуду.
Зрозуміло, що в таких випадках оцінка суддею великої небезпеки конкретного злочину може залишитися незмінною. Проте можливо, що з часом слід очікувати істотного зниження караності за рецидив, адже встановлені законом правила визначення міри покарання по суті не мають впливу на його посилення (покарання може бути перелічені фактично в рамках санкції). В даний час у зв'язку з даними змінами в КК РФ порушується і критерій спеціалізації ст.68 КК РФ при призначенні покарання: необхідність посилення міри покарання, реалізованої шляхом додання обставині у вигляді рецидиву настільки істотного значення, що з ним пов'язується градірованное збільшення або зменшення заходи призначуваного покарання 30. Якщо види рецидиву розрізняються залежно від суспільної небезпечності злочинів, їх утворюють, логічно припустити, що і межі покарання повинні бути різними через небезпеку видів рецидиву. Однак цього фактично немає. У зв'язку з цим не можна не погодитися з С.В. Познишевим в тому, що "поняття рецидиву існує для цілей практичних, для того, щоб виділити ті випадки повторної злочинної діяльності, в яких може опинитися за потрібне не тільки подовжувати дане каральне вплив, але й перейти від впливу одного роду до іншого. І поняття рецидиву, - пише автор, - має як можна більш цієї мети відповідати 31 ".
Складний питання і про те, чи можуть інші пом'якшуючі обставини, не зазначені в ч.1 ст.61 КК РФ, впливати на незастосування правил призначення покарання при рецидиві злочинів. В ч.3 ст.68 КК РФ чітку вказівку про це відсутня, хоча видається, що на це може впливати лише встановлений у ч.1 ст.61 КК РФ перелік обставин (за винятком п. п. "а", "б "ч.1 ст.61 КК РФ).
Звернімося до такого складного в теоретичному та практичному плані питання, також виникає при визначенні покарання при рецидиві. Суддівське розсуд (або дискреційні повноваження) тісно пов'язано з поняттям індивідуалізації покарання, тобто його призначенням з урахуванням індивідуальної небезпеки кожного вчиненого злочину і особи винного. Найчастіше при визначенні міри покарання виникає досить цікаве питання про значення попередньої судимості особи. У теорії та практиці призначення покарання існує позиція про необхідність врахування при призначенні покарання погашеної або знятої судимості, але не як обтяжуючу покарання обставини, а як характеристики особистості винного. Відомо, що рецидив злочинів класифікується по різних підставах, мають кримінально-правове або кримінологічне значення. Фактично в самому широкому сенсі рецидив (лат. recidivus - повторний прояв) може і не мати кримінально-правовими ознаками (попередньої судимістю за умисний злочин, незнятої або непогашеної судимістю та іншими ознаками). Так, можливі ситуації повторного вчинення злочину особою за наявності у нього знятих або погашених судимостей. Кілька десятиліть тому Верховним Судом СРСР в Огляді судової практики "Застосування судами законодавства про боротьбу з рецидивною злочинністю" зазначалося, що надходить чимало запитань про те, чи можна визнати обтяжуючою обставиною вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин, якщо судимість за цей злочин погашена або знята. Підкреслювалося, що в п.1 ст.34 Основ кримінального законодавства дається позитивна відповідь на це питання, закон визнає як умови застосування цього обтяжливі обставини сам факт вчинення в минулому злочини, а не наявність судимості за цей злочин. У цьому випадку саме формулювання закону не виключала посилення покарання через попередньої судимості особи (погашеної або знятої).
Згодом стосовно до таких випадків Верховними Судами СРСР, РРФСР, Російської Федерації неодноразово зазначалося, що знята або погашена судимість не може бути врахована при призначенні покарання як обтяжуюча обставина. Згідно з п. "в" ч.4 ст.18 КК РФ судимості, зняті або погашені в порядку, передбаченому ст.86 КК РФ, не можуть утворювати рецидив преступленій.А.М. Яковлєвим, які аналізували обтяжуюча обставина як "вчинення злочину особою, яка раніше вчинила будь-який злочин", передбачене в п.1 ст.39 КК РРФСР, підкреслювалося, що в законі відсутня пряма вказівка на значення при визначенні покарання зняття або погашення судимості. При цьому автор критикує точку зору В.В. Владимирова, згідно з якою ознака повторності вчинення злочину є не юридичний стан винної особи (пов'язана або не пов'язане з судимістю), а общественноопасний характер особистості, що здійснює злочин не вперше 32. В даний час вироблена в теорії кримінального права позиція про неприпустимість впливу на характер і розмір покарання погашеної або знятої судимості і припинення всіх кримінально-правових наслідків, з нею пов'язаних 33, закріплена в законі (ч.6 ст.86 КК РФ). Отже, у традиційному розумінні при знятті або погашення судимості анулюються всі правові наслідки, пов'язані з нею.
Однак можна визнати, що мова йде лише про безпосередній вплив судимості (на визнання обтяжливої покарання обставини у вигляді рецидиву і формалізованих правил його обліку і т.д.). З цієї причини ми поділяємо зустрічається в кримінально-правовій літературі точку зору про те, що погашена або знята судимість може враховуватися не як обтяжуюча обставина, а як обставина, що характеризує особистість підсудного 34. Небезпека особи винного, пише Г.С. Гевері, в такому випадку повинна визначатися, наприклад, часом з моменту погашення або зняття судимості, особливостями вчиненого раніше злочину (однорідність або неоднорідність) і т.д. 35
Показовий, наприклад, вирок у справі М., засудженого Тюменським обласним судом, де зазначено, що "юридично М. вважається несудимим, однак судова колегія враховує як характеризують його відомості дані про те, що він раніше неодноразово був судимий за скоєні умисні злочини 36" . І подібні рішення, як показує вивчення судової практики, непоодинокі. Природно, що в таких випадках при визначенні міри покарання, його посилення в рамках санкції статті Особливої частини КК РФ і навіть при визначенні міри покарання відповідно до інших положень кримінального закону (правила часткового або повного складання покарань і т.д.) досить висока роль суддівського розсуду, що дозволяє врахувати конкретні антигромадські прояви особистості. Так, багаторазове вчинення тотожних злочинів при засудженні за попередні свідчить про стійку антигромадської спрямованості особи. Але при забороні обліку попередніх погашених або знятих судимостей особи при призначенні покарання при рецидиві не можна виключити їх вплив на характеристику особистості винного. У зв'язку зі сказаним інтерес представляє позиція А.Ф. Зелінського, який пише, що "особистість злочинця - це особистість людини, яка вчинила не окреме правопорушення, а систему злочинних дій, тобто злочинну діяльність 37". Тобто з точки зору психології (психології діяльності) ця система дій повинна припускати постановку цілі (наявність свідомого образу бажаного результату), облік зовнішніх умов (постановку завдань), вибір певного способу виконання дій (технічна сторона виконуваних дій).
Вважаємо, що зазначена позиція про облік погашених або знятих судимостей цілком відповідає ч.3 ст.60 КК РФ про необхідність обліку "особи винного, в тому числі обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання". Зазначене дозволяє нам зробити висновок, що в можливості непрямого впливу на призначається покарання попередніх погашених або знятих судимостей проявляється кримінологічна обумовленість призначення покарання при рецидиві злочинів.
Кілька десятиліть тому, коли, по суті, було покладено початок дослідженням кримінологічної обумовленості кримінального права, В.Д. Філімонова підкреслювалося, що до структури особистості злочинця входить у тому числі і антигромадське ставлення 38. У свою чергу, не можна не погодитися з тим, що ступінь соціального відхилення може бути різною. Так, В.Д. Філімонов виділяє: а) просте антигромадську ставлення (коли мова йде про випадкових злочинців, про особу, що вчинила злочин в силу негативних для нього обставин, під впливом інших осіб тощо), б) антисоціальна установка як готовність особи вчинити злочин. Даним автором також робився дуже істотний висновок про те, що зміст суспільної небезпеки особи визначається характером і ступенем суспільної небезпечності злочину, який може бути вчинена, а також ступенем ймовірності вчинення особою нового злочину. Це не означає покарання за "схильність" до злочинів - у цьому виявляється оцінка (перспективна) правоприменителем суспільної небезпеки особи. Можливо, що на утримання суспільної небезпеки особистості і посилення покарання може впливати ряд факторів: тотожність знову вчиненого злочину, нетривалість періоду часу між знову вчиненим злочином і попереднім засудженням, а також дані про особу винного, такі, як, наприклад, відмова сприяти в розкритті злочину або інше негативне постпреступное поведінку і т.д.
Як видається, розсуд правоприменителя при призначенні покарання, варіювання покарання в рамках санкції статті Особливої частини КК РФ залежать від того, наскільки виражено наявність даних ознак. Зрозуміло, при "полярних" обставин - позитивному постпреступном поведінці, нетипових обставин злочину (провокації з боку потерпілого і т.д.) допустимо ослаблення міри покарання.
За давнім правилом "закон вирішує більш справедливо, ніж людина", тому, чітко окресливши правила призначення покарання, особливо при особливих формах злочинної поведінки (у тому числі і при рецидиві), можна визначити межі суддівського розсуду. Підводячи підсумок, слід сказати, що ряд порушених питань може знайти свій подальший розвиток при порівняльному вивченні караності рецидивної злочинності в різні періоди дії кримінального закону, в тому числі і КК РРФСР, а також при дослідженні кримінологічної обумовленості призначення покарання 39.
2.3 Суддівське розсуд і проблеми призначення покарання за наявності пом'якшуючих та обтяжуючих обставин
Визначаючи загальні початку призначення покарання, кримінальний закон надає особливого значення встановленню характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину і особи винного в його вчиненні особи, обліку у правозастосуванні обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання.
Відомо, що в різних розділах і главах чинного Кримінального кодексу містяться норми, що передбачають різні підстави пом'якшення та обтяжені кримінальної відповідальності. До них відносяться, наприклад, положення, закріплені в ч.5 ст.18, ч.5 ст.31, ч.7 ст.35, ст. ст.61 - 69 Загальної частини КК, кваліфікуючі і прівілегірующіе ознаки статей Особливої частини КК. Ці норми мають єдине призначення, базуються на загальних принципах кримінального права і фактично являють собою самостійний інститут кримінального права, що регламентує кваліфікуючі і прівілегірующіе ознаки, обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність і покарання. У зв'язку з цим правомірно вважати, що система пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин складає самостійний комплекс кримінально-правових норм, окремий інститут кримінального права.
Для законодавчої практики останніх років характерне все більш активне використання кваліфікуючих і прівілегірующіх ознак складів злочинів для диференціації відповідальності і покарання. Збільшується їх питома вага, уточнюються формулювання при розширенні повторюваності ознак, уніфікується термінологія, вдосконалюються правові конструкції як засобу законодавчої техніки. При цьому під кваліфікуючими ознаками складу злочину розуміються зазначені в законі характерні для частини злочинів відповідного виду істотні обставини, що відображають типову, значно змінену в порівнянні з основним складом злочину ступінь суспільної небезпеки скоєного діяння і особи винного, що відбивається в законодавчій оцінці вчиненого і визначення міри відповідальності .
Правові наслідки закріплення в законі кваліфікуючих ознак отримують своє вираження у встановленні інших кордонів покарання, рамок санкції, відмінних від санкції за злочин основного складу. У диференціюванні відповідальності полягає основна функція кваліфікуючих і прівілегірующіх ознак.
Кваліфікуючі та прівілегірующіе ознаки складів злочинів представляють собою складний комплексний інститут кримінального права, що має своє функціональне призначення і знаходить нормативне закріплення в Загальної та Особливої частинах кримінального закону. Слід зазначити, що відоме "подвоєння" структури правового матеріалу названого інституту викликає певні труднощі у правозастосовчій практиці, неоднообразное розуміння значення деяких понять і термінів, окремі аспекти яких будуть розглянуті в подальшому.
У теорії кримінального права зазначається, що інститут кваліфікуючих (прівілегірующіх) ознак пом'якшуючих та обтяжуючих обставин існує самостійним предметом правового регулювання, являючи собою сукупність відносин у сфері кримінально-правового регулювання обставин, істотно змінюють ступінь суспільної небезпеки скоєних злочинних діянь.
В силу своєї відносної цілісності він дозволяє одноманітно регулювати певні суспільні відносини, покликаний впливати на кваліфікацію вчиненого і диференціювати кримінальну відповідальність. При цьому спостерігається виражена тенденція до уніфікації законодавчої форми кваліфікуючих ознак, коли кристалізуються їх стійкі поєднання (наприклад, "група осіб за попередньою змовою", "з проникненням", "із значної шкоди"). Юридичне оформлення, відома законодавча самостійність аналізованого інституту має ту особливість, що зміст його норм не відокремлюється в окремому структурному підрозділі закону, а розподіляється в якості загальних положень у різних розділах Загальної частини і в предметних інститутах Особливої частини Кримінального кодексу.
Особливе місце в системі норм кваліфікуючих і прівілегірующіх обставин займає комплекс норм, які визначають режим урахування передбачених законом пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.
Вказівка в ч.3 ст.60 КК РФ на необхідність врахування пом'якшуючих та обтяжуючих обставин при призначенні покарання має на меті попередити можливі помилки правоприменителя і забезпечити передбачене кримінально-правовою нормою належне пом'якшення або посилення покарання за його індивідуалізації по конкретних справах. Функціональне призначення пом'якшуючих та обтяжуючих покарання обставин полягає в тому, що вони є засобом конкретизації характеру і ступеня суспільної небезпеки злочинного посягання і особи винного і тим самим істотно впливають на визначення судом законного, обгрунтованого і справедливого покарання.
Аналіз сутності та правової природи встановлених законом переліків пом'якшуючих та обтяжуючих обставин дозволяє зробити висновок, що вони представляють собою дані, що характеризують особливості злочинного діяння і особи винного. Ці особливості притаманні як об'єктивної, так і суб'єктивну сторону складу злочину. Виділення цих обставин в особливу групу підстав для вирішення питань призначення покарання, безпосередньо впливають на його зниження або посилення, допускає розгляд їх комплексу як самостійного відособленого інституту кримінального права.
Вивчення правової природи цього інституту, його особливостей як своєрідного явища правозастосовчої діяльності, його місця в механізмі правозастосовчої практики дозволяє визначити пом'якшувальні і обтяжуючі обставини як засобу індивідуалізації покарання, встановлені законом або визнані судом (щодо пом'якшуючих обставин), що свідчать про зниження або підвищення суспільної небезпеки злочинного діяння та особи винного, або прийняті до уваги на основі принципів гуманізму та справедливості, завжди мають враховуватися при обранні міри покарання особі, визнаному винним у скоєнні злочину 40.
Для визначення природи пом'якшуючих та обтяжуючих обставин відоме значення має з'ясування їх співвідношення з кваліфікуючими та прівілегірующімі ознаками. Аналіз пом'якшуючих та обтяжуючих обставин як кваліфікуючих ознак складів злочинів дозволяє зробити висновок, що ці обставини, включені до складу злочину і впливають на кваліфікацію діяння, є конститутивним ознаками і їх наявність впливає на характер і межі караності опосередковано, через кваліфікацію скоєного. Кваліфікуючі ознаки призначені для диференціації кримінальної відповідальності і пов'язані з усім комплексом кримінально-правових наслідків злочину, а не тільки з покаранням, що відрізняє їх від обставин, що пом'якшують або обтяжують покарання, і підкреслює їх самостійний характер. Саме наявність їх у складі злочину свідчить про значну зміну в рівні суспільної небезпеки в порівнянні з тією, яка виражена ознаками основного складу.
Як відомо, законодавець у ряді випадків використовує єдину термінологію для позначення обставин, передбачених у Загальної та Особливої частинах КК РФ, що породжує розбіжність у думках про правову природу цих видів обставин. Не вдаючись в деталі виник теоретичної суперечки, відзначимо відмінність у функціональному значенні цих категорій.
Зазначені в Загальній частині КК пом'якшують і обтяжують покарання обставини являють собою засіб індивідуалізації покарання, за допомогою якого суд може дати у вироку адекватну оцінку ступеня суспільної небезпеки злочину і особи, яка його вчинила, призначити справедливе покарання в межах санкції конкретної статті Особливої частини. Обставини, передбачені в нормах Особливої частини кримінального закону, виступають як засобу диференціації кримінальної відповідальності, за допомогою яких законодавець конструює склади злочинів (кваліфікованих і привілейованих), визначаючи типову ступінь суспільної небезпеки конкретного злочину.
Спільним у порівнюваних видів обставин є їх однакова спрямованість у бік зниження або підвищення міри кримінальної відповідальності і покарання. При цьому одну з проблем співвідношення обставин, що пом'якшують і обтяжують покарання, зазначених у Загальній частині, і спеціальних обставин (зокрема, кваліфікуючих) в Особливій частині КК представляє використання законом різних лексичних засобів для позначення аналогічних понять.
Так, пунктом "до" ч.1 ст.63 КК передбачено як обтяжливі обставини вчинення злочину "із застосуванням фізичного чи психічного примусу", а при конструюванні ряду складів в якості кваліфікуючої ознаки зазначено вчинення злочину "із застосуванням насильства чи загрози його застосування" (ч.3 ст.150 КК), "або з погрозою його застосування" (п. "а" ч.2 ст.141, ч.2 ст.330 КК). Слова "насильство" і "примус", по суті, - синоніми, а загроза застосування насильства є формою психічного примусу.
Наслідком того, що в Загальної та Особливої частинах КК використовуються різні лексичні засоби для позначення, по суті, одного і того ж поняття, можуть з'явитися помилки у правозастосовчій практиці, коли має місце повторний облік одного й того ж за змістом обтяжуючих обставин.
Так, судові колегії Верховного Суду Російської Федерації неодноразово відзначали неправильність застосування такого кваліфікуючої ознаки, як "корисливі спонукання" при здійсненні насильницьких посягань на власність. Наприклад, Ж. і К. поряд з іншими злочинами були визнані судом винними в замаху на умисне вбивство, зв'язане з розбоєм, вчинене групою осіб за попередньою змовою з корисливих спонукань. Розглянувши матеріали справи в касаційному порядку, Військова колегія Верховного Суду Російської Федерації вирок змінила, виключивши з нього вказівку про засудження цих осіб за ознакою "з корисливих спонукань" (п. "з" ч.2 ст.105 КК) у зв'язку з тим, що кваліфікуюча ознака вбивства, "сполученого з розбоєм", припускає корисливий мотив скоєння даного злочину і додаткова кваліфікація за ознакою, вказаною в тому ж пункті "з" ч.2 ст.105 КК РФ, є зайвою 41.
Аналогічні рішення виносились судами і в інші роки.
Неодноразові повторення судами наведеної моделі застосування кваліфікуючої ознаки, незважаючи на вказівку Верховного Суду Російської Федерації на їх помилковість, наводить на думку про переконаності суддів у тому, що при кваліфікації діяння припустимо вказівку на близькі, але не збігаються повністю ознаки, якщо законодавець вважає за можливе їх називати в одному пункті переліку кваліфікуючих вбивство обставин (п. "з" ч.2 ст.105 КК РФ): вбивство з корисливих спонукань, так само як пов'язана з розбоєм.
Сукупність норм, що складають субінститут обставин, що пом'якшують покарання, включає коло типових обставин, що відносяться до злочину, істотно знижують суспільну небезпеку діяння і (або) особистості злочинця і в зв'язку з цим регулюють питання пом'якшення покарання, призначуваного винному. Деякі пом'якшувальні обставини можуть супроводжувати самим різним злочинів і в цьому сенсі можуть розглядатися як типові. Тому вони закріплюються в Загальній частині КК. Сукупність норм, що передбачають обставини, що пом'якшують покарання, та умови їх застосування утворюють видовий інститут кримінального права, що є невід'ємною складовою частиною більш загального - родового інституту призначення покарання.
Послідовна класифікація цих обставин утруднена через відсутність єдиного критерію поділу. Але аналіз різних особливостей пом'якшуючих обставин дозволяє розділити їх по основі - силі впливу на визначення покарання, при цьому виділяючи:
1) основні (типові),
2) особливо пом'якшувальні і 3) виняткові пом'якшувальні обставини.
До основних пом'якшувальною покарання обставин, зазначених у КК РФ, можуть бути віднесені наступні:
1) вчинення злочину внаслідок випадкового збігу обставин;
2) неповноліття винного;
3) вагітність винною;
4) наявність малолітніх дітей і утриманців у винного при реальній турботі про них;
5) вчинення злочину з збігу важких життєвих обставин або з мотивів співчуття;
6) вчинення злочину внаслідок фізичного або психічного примусу або в силу матеріальної, службової або іншої залежності;
7) протиправність чи аморальність поведінки потерпілого, які з'явилися приводом для вчинення злочину.
Особливо пом'якшуючими обставинами можуть бути визнані:
1) явка з повинною, активне сприяння розкриттю злочину, викриття інших співучасників злочину та розшуку майна, добутого в результаті злочину;
2) надання долікарської, медичної та іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, добровільне відшкодування майнової шкоди та моральної шкоди, завданих внаслідок злочину, інші дії, спрямовані на загладжування шкоди, заподіяної потерпілому.
Винятковими пом'якшуючими обставинами можуть бути визнані:
1) вчинення злочину при порушенні умов правомірності необхідної оборони; затримання особи, яка вчинила злочин; крайня необхідність, обгрунтований ризик, виконання наказу чи розпорядження;
2) виняткова протиправність поведінки потерпілого (насильство, знущання, тяжка образа (ст.107 КК), що стала приводом для вчинення злочину. Закон не конкретизує ознаки надзвичайності пом'якшувальну обставину, звертаючи увагу судді лише на деякі напрямки, що підлягають аналізу та оцінці: мотиви злочину, роль винного при співучасті, його поведінку під час або після вчинення злочину, активне сприяння розкриттю злочину. Основний загальний критерій для встановлення винятковості: наявність цієї обставини має суттєво зменшувати суспільну небезпеку злочину. Законодавець надає судді право визнавати винятковими як окремі пом'якшувальні обставини, так і їх сукупність, якщо вони відповідають цьому критерію.
Закон тільки називає певні обставини пом'якшуючими, не розкриваючи їх конкретного змісту, надаючи тим самим оцінний характер цих обставин. Звідси численні помилки у використанні формул кримінального законодавства, що визначають умови застосування норм КК, які називають ті чи інші конкретні обставини пом'якшуючими 42.
Найбільш поширеним обставиною, що обтяжує покарання, є рецидив злочинів. Згідно з офіційною статистикою у 2005 р. частка раніше судимих осіб (що мають незняту або непогашену судимість), які вчинили злочини, склала більше чверті від загальної кількості засуджених (26,4%). У їх числі 49,4 тис. (17,1%) - особи, винні в небезпечному і особливо небезпечному рецидиві злочинів.
Але, незважаючи на існуючі проблеми, у судів склалося в цілому правильне ставлення до оцінки рецидиву злочинів. Аналіз емпіричного матеріалу показує, що в середньому збільшення покарання понад мінімуму, визначеного за правилами ч.2 ст.68 КК РФ, склало при простому рецидиві 28% від різниці між верхнім і певним судом новим нижньою межами санкції, а при небезпечному і особливо небезпечному видах рецидиву - відповідно 33,5% і 30%.
Однак для судової пеналізації характерні і негативні моменти. Практично в кожному п'ятому-шостому випадку рецидив не був врахований як обтяжливої обставини при обранні покарання (судячи з його розмірами). На неприпустимість цієї помилки неодноразово вказував Верховний Суд РФ, скасовуючи вироки нижчестоящих судів з причини їх м'якості. Крім того, звертають на себе увагу недоліки мотивувальної частини вироків. Лише в 50% справ рецидив злочинів було відображено як обтяжлива обставина, у 5% - встановлений, але не закріплений в цій якості. У значному числі випадків зустрічалися посилання не на рецидив злочинів, хоча такий мав місце, а на фактори, близькі за своїм змістом, наприклад на судимість особи - 25% (у тому числі на судимість особи як обтяжуюча обставина - близько 6%). Подібна "підміна" обставин у судовій практиці відзначалася фахівцями і раніше 43.
На жаль, проблема відсутності або неповноти мотивування вироку стосується кримінальних справ і з іншими обтяжуючими обставинами. Природно, це не дає можливості "повною мірою зробити висновок про правильність вирішення судом питання про покарання". Причому, якщо стосовно до рецидиву злочинів переломлення призначеного покарання крізь призму вимог ст.68 КК РФ ще дозволяє зробити деяку оцінку, то щодо решти видів обставин говорити про їх облік судом доводиться з великою часткою умовності. Наприклад, обтяжуючий фактор п. "в" ч.1 ст.63 КК РФ "вчинення злочину групою осіб" у всіх вивчених випадках не був відображений у вироку. Діапазон розмірів призначеного покарання склав 44 40 - 55% максимуму санкції. Беручи до уваги, по-перше, те, що даний рівень покарання в принципі - це рівень медіани санкції, і, по-друге, те, що в 2 / 3 випадків при його обранні судом застосовувалася ч.2 ст.68 КК РФ зважаючи наявності рецидиву злочинів в діях обвинувачених, можна з достатньою впевненістю зробити висновок: суди не враховували груповий характер вчинення злочинів як обтяжуючий покарання фактор.
Обставини, передбачені п. п. "г", "е", "з", "і", "к" ст.63 КК РФ, є малопоширеними. Разом з тим при аналізі вироків все ж таки простежується одна характерна риса: пеналізаціонний ефект того чи іншого виду обтяжливої чинника залежить від конкретного його вмісту в злочині і від виду злочину. Наприклад, коли винний фактично одноосібно виконував об'єктивну сторону злочину при деякому сприянні інших спільників або був ініціатором, підбурювачем до злочину і найбільш активною дійовою особою при його вчиненні, розмір покарання такого особливо активному учаснику злочину (п. "г" ст.63 КК РФ) перевищував покарання інших співучасників на 28 - 33%, в інших же випадках - на 19 - 22%.
Так, у справі про вбивство водія таксі К. було встановлено, що, затіявши сварку з потерпілим, Г. почав бити його в салоні автомобіля, Б. приєднався до його дій. Витягнувши водія з таксі і кинувши на землю, Г. і Б. продовжили наносити йому удари ногами. Після цього Г. дістав з багажника автомобіля балонний ключ і наніс їм кілька ударів по голові К. Не домігшись злочинного результату, Г. замість ключа взяв важку монтировку, якій продовжив бити потерпілого по голові до тих пір, поки той не перестав подавати ознак життя, Б. весь цей час тримав К. за руки. Суд визнав в діях Г. наявність особливо активної ролі у вбивстві і призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 18 лет.Б. був засуджений за участь у вбивстві до позбавлення волі строком на 14 років 45.
Залежно від різновиду злочину змінювалася оцінка судом, наприклад, обставини "вчинення злочину з використанням зброї" (п. "до" ст.63 КК РФ). Так, міра покарання за вбивства, які склали переважну більшість злочинів, скоєних у такий спосіб (78,9%), коливалася в бік перевищення мінімуму санкції в розмірі від 33,3 до 83,3% різниці між максимумом і мінімумом передбаченого санкціями покарання у вигляді позбавлення волі. Застосування зброї, як відомо, дуже характерно для вбивств, є для них у певному сенсі "природним", а тому збільшує суспільну небезпеку злочину не дуже значно. Вивчена судова практика підтверджує це. Майже всі вбивства з використанням зброї здійснювалися за рецидив злочинів того чи іншого виду, при кваліфікуючих обставин, в тому числі декількох, і тим не менш призначається покарання жодного разу не досягало максимуму позбавлення волі, передбаченого санкціями ч. ч.1 і 2 ст.105 КК РФ. У той же час використання зброї при погрозі вбивством та побої (відповідно 10,5 і 5,5% випадків) суди сприймали вкрай негативно і призначали максимально суворе покарання, передбачене санкціями за дані злочини. Цікаво, що найвищим показником посилення кари характеризувалося обтяжуюча обставина "вчинення злочину з метою приховати інший злочин або полегшити його здійснення" (п. "Е.1" ст.63 КК РФ). Однак і в цьому випадку розміри обирається кари не відрізнялися однаковістю і становили стосовно різних злочинів від 75 до 100% потенціалу санкцій.
Зазначені тенденції спостерігалися також при узагальненні практики у справах про злочини, вчинені щодо малолітнього, іншого безпорадного особи (п. "з" ст.63 КК РФ) (від 14,3 до 35,7%).
У цілому результати проведеного дослідження судової практики підводять до думки про доцільність оптимальної формалізації впливу обтяжуючих обставин на покарання. Однак, на наш погляд, вона не повинна обмежуватися тільки конкретизацією заходи впливу рецидиву злочинів на кару винного (ст.68 КК РФ) і обмеженням застосування правила про пом'якшення покарання за наявності пом'якшувальних обставин (ст.62 КК РФ).
У літературі обгрунтовано зазначається склалася тенденція до подальшої деталізації кримінально-правового регулювання, в тому числі питань караності діянь 46. Стосовно до обтяжуючих обставин для цього є всі передумови. З одного боку, як показує судова практика, реальна можливість встановлення сили їх дії (в певних рамках), з іншого - істотність каральних правообмежень, вимога точного їх застосування до засудженого диктують з метою попередження негативних проявів суб'єктивізму суддів необхідність саме нормативної регламентації відповідних положень. За справедливим думку багатьох вчених, максимальна формалізація кримінально-правового регулювання соціальних відносин прямо випливає з принципу законності 47. Розширення ж суддівського розсуду, навпаки, неминуче послабило б авторитет закону, а з ним і авторитет самого судового рішення, головною основою якого є закон 48.
2.4 Свобода суддівського розсуду і право на доступ до суду
Російська Федерація Федеральним законом від 30 березня 1998 р. 49 ратифікувала Конвенцію про захист прав людини та основних свобод 50 (далі - Конвенція) і визнала ipso facto і без спеціальної угоди юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) обов'язкової з питань тлумачення і застосування Конвенції та протоколів до неї у випадках передбачуваного порушення Російською Федерацією положень цих договірних актів, коли передбачуване порушення мало місце після їх вступу в дію відносно Російської Федерації.
У преамбулі до Конвенції проголошена прихильність держав - учасниць Конвенції принципом верховенства права, який багато в чому визначає сам сенс Конвенції: "... верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, властивий усім статтям Конвенції ..."
Розкриваючи та конкретизуючи зміст принципу верховенства права, ЄСПЛ у своїх постановах вказує, що принцип верховенства права включає в себе, зокрема, забезпечення ефективного (зазвичай судового) контролю над втручанням виконавчої влади в права окремих осіб 51, виключення втручання законодавчої влади у відправлення правосуддя з метою впливу на вирішення спору судом 52, принцип правової визначеності 53.
Крім того, а може бути, і в першу чергу, дотримання принципу верховенства права нерозривно пов'язано з дотриманням гарантованого в п.1 ст.6 Конвенції права кожного на справедливий судовий розгляд у цілому і право на доступ до суду зокрема: "... навряд чи можна уявити собі верховенство права без можливості доступу до суду 54 ".
Тлумачачи п.1 ст.6 Конвенції, ЄСПЛ дійшов висновку, що п.1 ст.6 забезпечує кожному право на судовий розгляд будь-якої вимоги, що стосується його цивільних прав та обов'язків. Таким чином, стаття містить в собі "право на суд" (right to a court), один з аспектів якого утворює право на доступ (right to access), тобто право ініціювати розгляд цивільних справ у суді.
Право на доступ до суду поширюється не тільки на ініціювання порушення цивільної справи в суді першої інстанції. Позиція ЄСПЛ в цьому відношенні полягає в наступному: "... ст.6 Конвенції не зобов'язує Договірні Сторони засновувати суди апеляційної чи касаційної інстанцій. Однак якщо такі суди існують, то вимоги ст.6 повинні виконуватися, з тим щоб, наприклад, гарантувати тяжущіхся ефективне право доступу до суду для вирішення спору про їх "цивільних прав та обов'язків".
Отже, право на доступ до суду включає в себе не тільки право ініціювати порушення цивільної справи в суді, але і право на звернення до судів вищих (апеляційної та касаційної) інстанцій зі скаргами на винесені судами першої інстанції судові постанови з метою їх скасування (або зміни) .
При цьому ЄСПЛ уточнює, що "право на суд", одним з аспектів якого є право на доступ, не є абсолютним, воно є предметом обов'язкових обмежень, зокрема щодо умов прийнятності апеляційної скарги, що вимагають в силу своєї природи регулювання з боку держави, яке має в своєму розпорядженні певною свободою розсуду в цьому відношенні. Однак такі обмеження не повинні обмежувати або применшувати право доступу до суду в такий спосіб або до такого ступеня, що наноситься шкоди самій суті права. Такі правила, що регулюють умови прийнятності апеляційних скарг, без сумніву, призначені для забезпечення належного відправлення правосуддя і узгоджуються, зокрема, з принципом правової визначеності. Зацікавлені особи мають право очікувати застосування цих правил.
Визнаючи за державою певну свободу розсуду при регулюванні процесуальних аспектів подання та розгляду скарг на судові постанови нижчестоящих судів, ЄСПЛ навіть не допускає думки про наявність свободи розсуду держави з питання про саме право на оскарження в вищі суди судових постанов нижчестоящих судів у тому, зрозуміло, випадку , якщо судова система держави передбачає наявність крім першої інших (апеляційної або касаційної) інстанцій; інше означало б порушення права на доступ до суду.
У російському законодавстві право на доступ до суду відтворено, зокрема, в ч.1 ст.3 Цивільного процесуального кодексу Російської Федерації 55 (далі - ЦПК РФ): "Зацікавлена особа вправі в порядку, встановленому законодавством про цивільне судочинство, звернутися до суду за захистом порушених або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів ". Згаданий у викладеній нормі ЦПК РФ порядок звернення до суду врегульовано ст. ст.131 і 132 ЦПК РФ, що містять вимоги до позовної заяви, що подається до суду.
Суддя, одержавши позовну заяву і угледівши недотримання позивачем вимог ст.131 та / або ст.132 ЦПК РФ, згідно з ч.1 ст.136 ЦПК РФ виносить ухвалу про залишення позовної заяви без руху. Якщо позивач не згоден з винесеним визначенням, то згідно з ч.3 ст.136 ЦПК РФ позивач може подати на дане визначення приватну скаргу.
Якщо позивач згоден з винесеним суддею ухвалою про залишення позовної заяви без руху, то у встановлений суддею відповідно до ч.2 ст.136 ЦПК РФ строк він виправляє недоліки позовної заяви і знову направляє його до суду.
Якщо ж суддя вважає, що позивач, подавши виправлене позовну заяву до суду, проте не виправив недоліки позовної заяви або виправив їх не повністю, він повертає на підставі ч.2 ст.136 ЦПК РФ позовну заяву позивачеві. Чи зобов'язаний суддя при цьому виносити ухвалу про повернення позовної заяви?
З одного боку, в ст.136 ЦПК РФ прямо не передбачений обов'язок судді виносити ухвалу про повернення позовної заяви. З іншого боку, п.2 ч.1 ст.371 ЦПК РФ передбачена можливість оскарження ухвал, що виключають можливість подальшого руху справи. Оскільки повернення позовної заяви очевидно виключає можливість подальшого руху справи, остільки представляється обгрунтованим висновок, що згадана норма ч.1 ст.371 ЦПК РФ передбачає винесення суддею відповідного визначення.
Як показує практика, судді коли виносять ухвалу про повернення виправленого позовної заяви, а коли і не виносять. А чи відповідає існуюча практика невинесеного ухвали про повернення позовної заяви Конституції Російської Федерації 56 і Конвенції?
Серед опублікованих на цей день рішень Конституційного Суду Російської Федерації немає постанови або визначення, винесеного за скаргою на неконституційність ст.136 ЦПК РФ, тому звернемо свою увагу на Визначення від 23 січня 2001 р. N 12-Про 57 про відмову в прийнятті до розгляду скарги на порушення конституційних прав заявника ст.130 ЦПК РРФСР, оскільки ст.130 ЦПК РРФСР, так само як і ст.136 ЦПК РФ, не передбачає обов'язковості винесення суддею ухвали про повернення позовної заяви.
Заявник даної скарги вказував на порушення своїх конституційних прав ст.130 ЦПК РРФСР внаслідок невинесеного суддею ухвали про повернення позовної заяви, а Конституційний Суд РФ сформулював у зв'язку з цим таку правову позицію:
"Відсутність у тексті статті 130 ЦПК РРФСР приписи про винесення ухвали про повернення позовної заяви не виключає, однак, відповідного процесуального оформлення повернення заяви на підставі частини першої статті 223 ЦПК РРФСР, за якою постанови суду першої інстанції або судді, якими справа не вирішується по суті , виносяться у формі визначень. Такого роду визначення ... перепиняють можливість подальшого руху справи, тому вони можуть бути оскаржені в касаційному порядку відповідно до статті 315 ЦПК РРФСР.
Крім того, повернення позовної заяви на підставі оспорюваної норми не позбавляє заявника можливості повторного звернення до суду в порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством.
Таким чином, стаття 130 ЦПК РРФСР не може розглядатися як порушує конституційне право заявника на судовий захист ... "
Слід погодитися з Конституційним Судом РФ, що дійсно ст.130 ЦПК РРФСР не виключає винесення ухвали про повернення позовної заяви, при тому що дана стаття і не зобов'язує суддю виносити таке визначення, що Конституційним Судом також не заперечується. Відповідно, з Визначення від 23 січня 2001 р. N 12-О слід, що питання про винесення або невинесеного ухвали про повернення позовної заяви відноситься до сфери суддівського розсуду. З урахуванням тієї обставини, що Конституційний Суд погоджується, що повернення позовної заяви перегороджує можливість подальшого руху справи, можна зробити висновок, що Конституційний Суд не вбачає порушення конституційного права громадян на судовий захист у тому випадку, якщо суддя не виносить (скажімо, тому, що не хоче) ухвали про повернення позовної заяви.
В якості додаткового аргументу на користь своєї правової позиції Конституційний Суд вказує на що залишається у громадян, позовні заяви яких були їм повернуті без винесення ухвали, можливість повторного звернення до суду в порядку, встановленому цивільним процесуальним законодавством.
Таким чином, позивач звернувся до суду з позовною заявою, яка була залишена суддею без руху з винесенням ухвали, що надає позивачеві строк для усунення недоліків позовної заяви. Позивач погодився з визначенням і виправив позовну заяву у встановлений суддів термін, але суддя визнав, що позивач не виконав його визначення і не виправив недоліки позовної заяви, і повернув позивачеві позовну заяву, не виносячи відповідної ухвали, що не порушив, з точки зору Конституційного Суду , конституційне право позивача на судовий захист.
Припустимо, що термін позовної давності для пред'явлення позову не закінчився, і позивач, діючи в руслі правової позиції Конституційного Суду, повторно звертається до суду першої інстанції з позовною заявою. Питання: якими можуть бути форма і зміст цього повторного позовної заяви? Питання риторичне. Очевидно, що форма і зміст повторного позовної заяви будуть ідентичні формою та змістом виправленого відповідно до визначення судді первісного позовної заяви і не можуть бути ніякими іншими, оскільки позивач сумлінно виконав приписи ухвали про залишення позовної заяви без руху і виправив в міру свого розуміння всі недоліки первісного позовної заяви.
Отже, аргумент Конституційного Суду про збереження можливості повторного звернення позивача до суду з позовною заявою не відповідає критерію розумності, оскільки за відсутністю внаслідок невинесеного суддею ухвали про повернення позовної заяви судового контролю за законністю та обгрунтованістю процесуальної дії судді, повернув позовну заяву без винесення ухвали, позивач залишається при своєму переконанні, що його виправлене позовну заяву відповідає вимогам процесуального закону, що, очевидно, може спричинити слідом за повторним зверненням з позовною заявою лише повторне повернення повторного позовної заяви, і так без кінця.
Таким чином, на думку Конституційного Суду, ст.130 ЦПК РРФСР і, отже, ст.136 ЦПК РФ, як відтворює у розглянутій частині норми ст.130 ЦПК РФ, не можуть розглядатися як порушують конституційне право громадян на судовий захист, незважаючи на те обставина, що Конституційним Судом виявлено свобода суддівського розсуду в питанні про винесення (невинесеного) ухвали про повернення заявнику (позивачеві, зокрема) поданого до суду заяви (позовної, зокрема).
Позиція ж ЄСПЛ щодо допустимої з точки зору положень Конвенції свободи розсуду держави, полягає в тому, що ця свобода розсуду ні в якому разі не повинна обмежувати право доступу до суду в такий спосіб або до такого ступеня, що наноситься шкоди самій суті права.
Оскільки ж у випадку невинесеного суддею ухвали про повернення позовної заяви позивач позбавляється доступу до суду вищої інстанції, остільки подібна бездіяльність, заснована на свободі суддівського розсуду, не сумісне з п.1 ст.6 Конвенції; не сумісно тим більше, що в даному випадку позивач позбавляється доступу не тільки до суду вищої інстанції, а й позбавляється права на розгляд його справи (спору) судом взагалі, так як таке бездіяльність перегороджує можливість навіть не подальшого руху справи, а початку розгляду самої справи по суті. Іншими словами, певна свобода суддівського розсуду з питання винесення (невинесеного) ухвали про повернення позовної заяви в ряді випадків ставить під сумнів ефективність самого права на справедливий судовий розгляд - основоположного права, гарантованого Конвенцією.
Взагалі, відсутність у ст.136 ЦПК РФ норми, яка передбачає обов'язкове винесення суддею ухвали про повернення позовної заяви у випадку, якщо позивач не виконає вказівок судді, перерахованих у визначенні про залишення позовної заяви без руху, виглядає досить дивним, оскільки ч.3 ст .324 та ч.3 ст.342 ЦПК РФ прямо передбачають винесення ухвал про повернення в аналогічних випадках апеляційних та касаційних скарг.
Арбітражний процесуальний кодекс РФ 58 (далі - АПК РФ), до речі, теж позбавлений зазначеного недоліку, оскільки в АПК РФ чітко вказано як на обов'язковість процесуального оформлення повернення позовної заяви, апеляційної та касаційної скарг шляхом винесення ухвал, так і на право оскарження цих визначень.
Представляється, що внаслідок достатньої поширеності практики невинесеного визначень про повернення позовної заяви подібного роду прояви свободи суддівського розсуду можуть спричинити за собою скарги до ЄСПЛ на порушення п.1 ст.6 Конвенції. Цілком ймовірно, що подібні скарги можуть містити також твердження про порушення Росією та ст.13 "Право на ефективний засіб правового захисту" Конвенції, оскільки невинесеного визначення позбавляє заявника та можливості її оскарження.
Проблема може бути порівняно легко вирішена на внутрішньому рівні шляхом внесення доповнення до ст.136 ЦПК РФ, а саме норми, недвозначно передбачає обов'язковість винесення ухвали про повернення позовної заяви та можливість його оскарження, так само, як це передбачено нормами ст. ст.324 і 342 ЦПК РФ стосовно до повернення апеляційних та касаційних скарг 59.
3. Проблеми вдосконалення законодавства про застосування суддівського розсуду на сучасному етапі
Комплексний аналіз діяльності суддів, які мають окремі недоліки в роботі, дозволяє виявити деякі з обмежень розсуду.
1. Здійснення суддівського розсуду стримується низьким інтелектуальним рівнем. Необхідно зазначити, що неналежне застосування розсуду характерно для суддів, що зазнають труднощі у вирішенні абстрактних завдань, що наочно проявляється у прийнятті рішень з багатоепізодним справах. Навпаки, правозастосовна діяльність суддів, особистісної особливістю яких є здатність до аналітичної роботи, швидкість схоплювання суті справи, висока інтелектуальна приспосабливаемость, ефективна.
2. Надмірна, постійна заклопотаність станом свого фізичного здоров'я також створює обмеження застосування суддівського розсуду. Названа особистісна особливість є, як виявилося, свого роду прикордонним станом між нормою психологічного та фізичного здоров'я і патологією. Клінічні дослідження підтверджують результати психологічного тестування деяких суддів про наявність у них хронічних захворювань.
Таким суддям властива нестриманість, запальність, дратівливість, агресивність, амбівалентне ставлення до оточуючих: ту надмірну дружелюбність, то ворожість. Крім того, наслідком постійної заклопотаності станом свого фізичного здоров'я є демонстративність поведінки, стомлюваність, нездатність до тривалої концентрації уваги, що в свою чергу породжує незібраність, безвідповідальність. Навколишні, як правило, оцінюють таких суддів як упертих, незговірливих, навіть тих, хто пишається. Названі фактори призводять до обмеження правозастосовчої практики, в тому числі і розсуду суду.
3. Схильність до занепокоєння, хвилюванням заслуговує детального розгляду як особливого обмеження діяльності суддів на розсуд. Соматичні явища, з одного боку, як було показано вище, формують демонстративна поведінка, владність, різкість у висловлюваннях, нетерпимість до думки інших, особливо в процесі розгляду цивільних справ. З іншого боку, обережність, замкнутість, скрупульозний контроль своєї поведінки і поведінки оточуючих, відособленість можуть розцінюватися як скритність, хитрість, владність. Найбільш поширеною причиною появи занепокоєння є неможливість - при високому честолюбстві і зарозумілості - самореалізації.
4. Низький рівень емоційної стійкості - ще одне обмеження здійснення суддівського розсуду. Судді з даної особистісної особливістю схильні до зайвої метушні, імпульсивності, нетерплячості в розгляді справ. Для них характерна мінливість у поглядах, інтересах, зайва сентиментальність, образливість, ранимість, концентрація уваги на емоційній сфері. Особливістю деяких з них є схильність до ідеалізації подій, фантазування, мрійливості. Останнє найбільш сприяє здійсненню судових помилок.
5. Імпульсивність, егоцентризм, емоційна незрілість і прагнення до домінування також обмежують розсуд суду. Наявність зазначених особистісних особливостей можна розцінити як благодатний грунт для асоціальної поведінки судді.
Безсумнівно, що суддя, що володіє хоча б однієї з названих характеристик, обмежений у процесі здійснення розсуду.
Визнаючи взаємозв'язок психологічних якостей судді з характером реалізованої ним правозастосовчої діяльності, у тому числі розсуду, погодимося з необхідністю вирішення наступного комплексу завдань у сфері професійного відбору суддів: "... а) розробити та концептуально обгрунтувати процедуру психодіагностичного обстеження кандидатів на посаду судді; б) вивчити і описати критерії професійної компетентності кандидатів на посаду судді; в) провести зіставлення індивідуальних психологічних властивостей кандидата в судді з певними вимогами професійної діяльності судді; г) визначити надійність і достовірність результатів, одержуваних за допомогою використовувалися психодіагностичних тестів ".
У зв'язку з вищевикладеним заслуговує схвалення перспективний план, відповідно до яких коло завдань професійного відбору на судову роботу включає:
виявлення загальних і спеціальних здібностей, динаміка і розвиток виявлених закономірностей;
вивчення особистісних характеристик, що сприяють успішному оволодінню діяльністю судді;
короткий аналіз діяльності судді з описом її функцій та основних показників;
розробка моделі особистості з урахуванням необхідних вимог до діяльності судді;
корекція професійного розвитку судді на різних етапах: підготовки, добору, розстановки, адаптації до діяльності, вдосконалення професіоналізму.
В області професійної підготовки кадрів суддівського корпусу цікавим є досвід Франції, на території якої діє Національний центр (школа) підготовки магістратів. Для вступу до Центру необхідно успішно пройти вступний конкурс, що проводиться змішаним журі і відкритий для осіб, які мають вищу юридичну освіту. Конкурс дозволяє виявити загальну культуру та юридичні знання кандидатів. Підготовка до іспитів здійснюється на спеціальних відділеннях юридичних факультетів. Кандидатам, які успішно пройшли конкурс, присвоюється звання судових аудиторів. Вони зараховуються до Центру для проходження 30-місячного циклу навчання, розділеного на три етапи, і отримують встановлене платню.
Після прийняття професійної присяги аудитори спрямовуються на річне стажування в судовий округ, навмисно віддалений від району, де вони живуть (так званий метод постановки в незвичні умови). З метою докладного вивчення специфіки виробництва в судах вони прикріплюються за судами різних інстанцій послідовно, виконуючи різноманітні обов'язки.
Освіта аудиторів продовжується в процесі стажування в апеляційному суді, в тюремно-виправних установах, виховних будинках, адміністративних органах. У другій період курсу аудитори навчаються у м. Бордо, де розташований Центр. Вони слухають курс лекцій з проблем права, економіки, соціології. Аудитори вивчають економічні та фінансові правопорушення, посягання на безпеку держави, зобов'язальне право, управління економікою, відносини між органами судової та іншої влади, трудове законодавство, підприємницьке право, мусульманське право, право Європейського союзу, судову етику, проблеми молоді, порівняльне право і т. д.
Третій цикл навчання проходить у м. Парижі. Аудитори знайомляться з роллю Касаційного суду, Паризького апеляційного суду та окружного суду департаменту Сени, слухають лекції з криміналістики, токсикології, бухгалтерської експертизи, психіатрії, соціології і т.д.
На завершення 30-місячного циклу навчання вони складають кваліфікаційний іспит, після чого одягаються в суддівську мантію 60.
Безперечно, Росія не може копіювати досвід зарубіжних країн. Представляється, що вітчизняна нова концепція підбору судових кадрів та підвищення кваліфікації повинна відповідати вимогам часу, повинна передбачати динамічний розвиток особистості, її самоактуалізацію і самовдосконалення, повинна базуватися на принципі безперервного професійного розвитку, що в свою чергу сприятиме впевненості законодавця і громадян у належному застосуванні суддею розсуду.
Б. розсуд суду обмежується положеннями постанов Пленуму Верховного Суду РФ, актів Президії Вищого Арбітражного Суду РФ, Президії Верховного Суду РФ.
У ст.6 Федерального конституційного закону від 31 грудня 1996 р. "Про судову систему Російської Федерації" встановлено, що постанови судів Російської Федерації є обов'язковими для всіх і підлягають неухильному виконанню на всій території РФ.
У діючих нормах цивільного процесуального законодавства не закріплюється право (обов'язок) судів загальної юрисдикції посилатися в своїх рішеннях на офіційно опубліковані постанови Пленуму Верховного Суду РФ з питань судової практики 61. Отже, постанови Пленуму Верховного Суду Російської Федерації мають рекомендаційний характер і обмежують суддівський розсуд.
У Збірнику постанов Пленуму Верховного Суду СРСР (1924 - 1986 рр..) Поміщені 144 постанови з керівними роз'ясненнями законів, а в Збірнику постанов Пленуму Верховного Суду РРФСР (1961 - 1983 рр..) Містяться 78 таких постанов.
В даний час в судовій практиці набуває поширення внесення змін і доповнень до раніше дані роз'яснення. Судові органи у своїх рішеннях все частіше посилаються не лише на закони, але і на пункти відповідних постанов Пленумів Верховних Судів.
Дана обставина підтверджується Пленумом Верховного Суду РФ, в Постанові якого від 19 грудня 2003 р. "Про судове рішення" міститься положення про обов'язковість при вирішенні справи по суті враховувати, inter alia, постанови Пленуму Верховного Суду РФ.
Наведемо кілька прикладів.
Перша наочна ілюстрація обмеження розсуду Верховним Судом РФ пов'язана з судовою практикою порушення цивільної справи, в якому іноді відмовляється з мотивів відсутності у заявника суб'єктивного права на предмет спору з посиланням на п.1 ст.134 ЦПК РФ, що передбачає відмову у прийнятті заяви, якщо воно не підлягає розгляду в судах. Подібне тлумачення норми процесуального закону надають Верховні Суди СРСР і РРФСР у постановах Пленумів щодо застосування законодавства з окремих категорій справ, в яких без врахування положень про процесуальної правоздатності дається роз'яснення про відсутність у певних учасників правовідносин права на звернення за судовим захистом через відсутність суб'єктивного права на предмет спору.
Наприклад, В. звернулася з позовом про визнання недійсним ордера на житлове приміщення, виданого М., за мотивами, що з урахуванням черговості це приміщення повинне було бути надано її сім'ї. Судова колегія у цивільних справах Верховного Суду Чуваської Республіки з посиланням на п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 26 грудня 1984 р. N 5 (у редакції Постанови від 25 жовтня 1996 р. N 10) "Про деякі питання, що виникли в судовій практиці при застосуванні Житлового кодексу РРФСР "скасувала рішення суду першої інстанції і припинила провадження у справі, вказавши на непідвідомчість спору суду та відсутність у В. права на пред'явлення позову 62.
У названому пункті Постанови Пленуму дійсно роз'яснюється, що в разі видачі ордера на житлове приміщення з порушенням черговості з позовом про визнання його недійсним не можуть звертатися самі громадяни-черговики як не мають суб'єктивного цивільного права на зазначене в ордері жиле приміщення. Безперечно, що подібне роз'яснення, що не відповідає положенням ст.46 Конституції РФ, обмежує розсуд судів нижчих інстанцій.
Другий приклад пов'язаний з визначенням у судовому порядку відповідальності власників джерел підвищеної небезпеки один перед одним за заподіяння шкоди в результаті взаємодії джерел підвищеної небезпеки. Пленум Верховного Суду РФ у постанові від 28 квітня 1994 р., обмежуючи розсуд нижчестоящих судів, роз'яснює:
шкода, заподіяна одному з власників з вини іншого, відшкодовується винним;
за наявності вини лише власника, якому заподіяна шкода, вона йому не відшкодовується;
при наявності вини обох власників розмір відшкодування визначається пропорційно ступеня вини кожного;
при відсутності провини власників джерел підвищеної небезпеки у взаємному заподіянні шкоди (незалежно від його розміру) жоден з них не має права на відшкодування.
Зазначимо, що наявність у вищих судових органів права офіційного тлумачення законів не відповідає принципам правової держави, так як веде до розмивання ідеї концентрації законодавчої влади в руках спеціальних державних органів, сформованих на демократичній основі в установленому Конституцією України порядку. Представляється, що в ситуаціях, коли Верховний Суд допомогою роз'яснень вводить нові норми, іншим чином регулюють ті самі відносини, він вторгається в компетенцію законодавчого органу. Це порушує єдність правового регулювання, породжує неузгодженість, протиріччя в структурі процесуального права, негативно позначається на авторитеті закону. Крім того, це неминуче підриває принцип незалежності суддів і підпорядкування їх тільки законові. Відбувається обмеження суддівського розсуду, бо між ним і законом існують акти тлумачення останнього вищими судовими органами, які мають нормативний характер de facto.
У п.2 ст.13 Федерального конституційного закону від 28 квітня 1995 р. "Про арбітражних судах Російській Федерації" записано, що постанови Пленуму ВАС РФ, прийняті ним з питань свого ведення, обов'язкові для арбітражних судів (їх дія не поширюється на суди загальної юрисдикції).
У п.3 ч.4 ст.170 АПК РФ говориться, що в мотивувальній частині рішення арбітражного суду поряд з посиланнями на закони та інші нормативні правові акти, якими керувався суд при ухваленні рішення, можуть міститися посилання на постанови Пленуму ВАС РФ з питань судової практики.
Пункт 1 ст.304 АПК РФ містить норму, відповідно до якої судові акти, які вступили в законну силу, підлягають зміні або скасуванню, якщо при розгляді справи в порядку нагляду Президія ВАС РФ встановить, що судовий акт порушує однаковість у тлумаченні та застосуванні арбітражними судами норми права.
Отже, арбітражний суд, застосовуючи розсуд при розгляді конкретної справи, зобов'язаний орієнтуватися на роз'яснення з питань судової практики, які дані у відповідних постановах Пленуму ВАС РФ.
Правова позиція Президії ВАС РФ і Президії Верховного Суду РФ, виражена в огляді судової практики, носить рекомендаційний характер і тому не встановлює межі вибору при здійсненні суддівського розсуду, а обмежує останнє.
У постанові Президії Верховного Суду РФ, Президії Вищого Арбітражного Суду РФ по конкретній справі, розглянутому в порядку нагляду, можуть встановлюватися межі вибору в рамках застосування розсуду при тлумаченні закону, який є обов'язковим для суду, знову розглядає дану справу, в силу ч.2 ст. 390 ЦПК РФ, ч.3 ст.305 АПК РФ.
Таким чином, не встановлюють межі вибору, а обмежують суддівський розсуд відповідні положення постанов Пленуму Верховного Суду Російської Федерації, оглядів судової практики, сформованих Президією Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації, Президією Верховного Суду Російської Федерації, оскільки вони носять рекомендаційний характер. Постанови Президії Верховного Суду Російської Федерації або Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації по конкретній справі, прийняті ними в порядку нагляду, встановлюють межі вибору при застосуванні суддівського розсуду тільки щодо тлумачення закону і саме для суду, знову розглядає справу. В інших випадках проходження положенням названих постанов Президій обмежує розсуд суду.
В. Суддівське розсуд обмежується положеннями визначень Конституційного Суду Російської Федерації.
Відповідно до ст.71 Федерального конституційного закону від 21 липня 1994 р. "Про Конституційний Суд Російської Федерації" "підсумкове рішення Конституційного Суду Російської Федерації по суті будь-якого з питань, перерахованих в п. 1, 2, 3, і 4 частини першої ст .3 цього Федерального конституційного закону, іменується постановою. Постанови виносяться ім'ям Російської Федерації ". Визначення Конституційного Суду РФ є "іншим" рішенням, не виноситься ім'ям Російської Федерації, не вирішує по суті питання про відповідність Конституції РФ федеральних законів.
У Особливій думці судді Конституційного Суду РФ В.О. Лучина до Визначенню Конституційного Суду РФ від 27.06.2000 N 92-Про відзначаються такі суттєві відмінності між постановами і визначеннями.
1. Визначення Конституційного Суду РФ підписуються не всіма суддями, які брали участь у голосуванні (ч.2 ст.75 Закону N 1-ФКЗ), а тільки Головою та суддею-секретарем Конституційного Суду РФ або замінюють суддями; можуть не направлятися органам та особам, зазначеним у ст.77 закону N 1-ФКЗ; не підлягають негайному опублікуванню в офіційних виданнях органів державної влади (ст.78). За змістом ч.3 ст.15 Конституції Російської Федерації акти Конституційного Суду, що зачіпають права, свободи та обов'язки людини і громадянина, не можуть застосовуватися, якщо вони не опубліковані офіційно для загального ознайомлення.
2. Зафіксовані Законом N 1-ФКЗ особливості юридичної природи визначень як переважно процесуальних актів вказують на те, що ними не можуть здійснюватися передбачені ст.3 Закону N 1-ФКЗ повноваження Конституційного Суду РФ.
3. Визначення за зверненнями не повинно перетворюватися і в роз'яснення постанови Конституційного Суду РФ, так як для цього необхідно клопотання, передбачене в ст.83 Закону N 1-ФКЗ.
4. Для визнання окремих положень нормативних актів конституційними або неконституційними потрібно прийняття підсумкового рішення Конституційного Суду РФ (ст.87 Закону N 1-ФКЗ).
5. Визначення приймаються без заслуховування сторін та їх представників, показань експертів і свідків, оголошення наявних документів, що не дозволяє сторонам відстоювати свою позицію в засіданнях Конституційного Суду РФ і порушує закріплені Законом N 1-ФКЗ (ст.5, 32, 35) принципи змагальності сторін і усності розгляду.
6. Частина 2 ст.79 Закону N 1-ФКЗ встановлює, що повторне прийняття акта, визнаного неконституційним, не може подолати юридичну силу постанови Конституційного Суду РФ. Однак щодо визначення такої норми в Законі не міститься. Використовуючи це, органи державної влади можуть не змінювати положення своїх актів, з предметів яких постанови Конституційного Суду РФ не приймалися. Тим самим юридична сила ухвали Конституційного Суду РФ у будь-якої його частини може бути фактично подолана його ігноруванням.
Зазначимо, що визначення Конституційного Суду РФ оголошуються в судовому засіданні і заносяться до протоколу, якщо інше не встановлено Законом N 1-ФКЗ або рішенням Конституційного Суду РФ.
Згідно ст.29 Закону N 1-ФКЗ "рішення й інші акти Конституційного Суду Російської Федерації висловлюють відповідну Конституції Російської Федерації правову позицію суддів, вільну від політичних пристрастей". Ні Закон N 1-ФКЗ, ні інші нормативні акти не встановлюють обов'язковість правової позиції суддів. Слід зробити висновок, що правова позиція суддів, викладена у визначеннях Конституційного Суду РФ, носить рекомендаційний характер.
Таким чином, визначення Конституційного Суду РФ не є підсумковими рішеннями, носять рекомендаційний характер і в разі їх застосування при розгляді та вирішенні конкретної справи арбітражним судом або судом загальної юрисдикції обмежують суддівський розсуд, приводячи до належного або неналежного здійснення дискреції.
Так, у визначеннях від 8 квітня 2004 р. N 168-О, N 169-Про Конституційний Суд РФ, посилаючись на "вимогу про необхідність реальних витрат на оплату нарахованих сум податку", прийшов до наступних висновків.
При використанні в розрахунках з постачальниками грошових коштів та іншого майна, отриманих за договором позики, вирахування сплаченої постачальниками суми ПДВ не надається до моменту погашення позики.
При використанні негрошових форм розрахунків (передача векселів та іншого майна, взаємозалік, відступлення права вимоги, міна) відрахування ПДВ платнику податку не надається до моменту погашення зустрічної заборгованості за отримане майно.
Передача постачальнику майна, раніше отриманого платником податку безоплатно, не породжує у платника податків права на податкові відрахування.
Прийняття даних Визначень Конституційним Судом РФ значно підвищує податкові ризики платників податків як за поточний, так і за минулі періоди, створює невизначеність правового становища безлічі організацій і в разі їх застосування арбітражним судом в процесі розгляду і дозволу відповідного конкретної справи обмежує суддівський розсуд, призводить до його неналежного здійснення.
Помилковість висновків Конституційного Суду РФ у наведених випадках очевидна, оскільки в Податковому кодексі РФ закріплений порядок обчислення ПДВ (ст.171), при якому відрахування по ПДВ надається щодо "сум ПДВ, сплачених при придбанні товарів". Якщо платник податку придбав товар, повністю розрахувався за нього з постачальником, то підстави стверджувати, що ПДВ у цьому випадку не сплачено при придбанні товарів у складі ціни, відсутні. Ніякого значення для обчислення ПДВ не має те, якими засобами (власними чи позиковими) покупець розрахувався з постачальником, так як постачальник, отримавши оплату за товар, в будь-якому випадку повинен буде обчислити і сплатити ПДВ. Отже, покупець повинен мати право на відрахування.
Число негативних прикладів наслідків застосування Визначень КС РФ від 8 квітня 2004 р. Складний вказати точно. По-перше, досить спірним є відрахування ПДВ при придбанні його за рахунок коштів статутного капіталу, отриманого в результаті розміщення акцій. По-друге, стає невигідним розвиток ринку облігацій, тому що вони є в силу ст.816 ЦК України формою залучення позикових коштів компаній і при придбанні товарів за такі кошти не буде надаватися відрахування по ПДВ до повернення коштів за облігаціями. По-третє, оскільки КС РФ у визначеннях від 8 квітня 2004 р. надав особливу тлумачення права на відрахування ПДВ у порядку дії норм гл.21 НК РФ, то податкові органи будуть застосовувати положення Визначень КС РФ, перевіряючи господарські операції не лише 2004 р. , але і 2003, 2002, 2001 рр.., нараховуючи штрафи і пені. Наслідки застосування такого підходу для багатьох компаній будуть катастрофічні.
Всі зазначені ситуації можуть призвести до виникнення спору, що підлягає розгляду в судовому порядку. Арбітражні суди при вирішенні конкретних справ можуть, спираючись на рекомендаційний характер положень Визначень Конституційного Суду РФ, на тлумачення норми ст.171 НК РФ, на облік обставин конкретної справи з належним здійсненням суддівського розсуду, подолати жорсткість формулювання КС РФ. У разі застосування положень названих Визначень Конституційного Суду РФ в процесі розгляду і вирішення справи відбудеться обмеження суддівського розсуду. У результаті арбітражний суд здійснить неналежне розсуд.
Відзначимо, що суперечки з податковими органами про право на відрахування при оплаті позиковими засобами розглядаються арбітражними судами, причому більшість з них вирішуються на користь платника податків, що свідчить про належний застосуванні меж вибору при здійсненні суддівського розсуду без посилань на обмеження, встановлені положеннями Визначень Конституційного Суду РФ 63.
Погодимося з положенням резолюції Міжнародної науково-практичної конференції, що відбулася 23 - 24 квітня 2004 р. у м. Москві, "Питання податкового права в рішеннях Конституційного Суду Російської Федерації, прийнятих у 2003 р.: російська практика і європейський досвід": ".. . збільшення кількості внутрішніх протиріч у позиціях з питань оподаткування, висловлених Конституційним Судом у своїх актах в різний час ... негативно впливає на правозастосовчу практику і може призвести до зниження суспільної довіри Конституційного Суду ".
Отже, на підставі вищевикладеного приходимо до висновку про переважне обмеження розсуду судів першої інстанції 64.
Висновок
На закінчення узагальнимо підсумки проведеного дослідження. З різних елементів теми суддівського розсуду в російському цивільному та арбітражному процесах вибудовується цілісна система. У її рамках теоретичні висновки про дискреції як правозастосовчої діяльності, про законність суддівського розсуду, межах вибору при здійсненні дискреції, її процесуальній формі, вмотивованості, особливості та обмеження застосування отримують підтвердження в судовій практиці різних років, що підтримує теоретичні положення, що встановлюються автором.
Застосування розсуду - це не тільки право, але й обов'язок суду, так як можливість здійснення дискреції (discretio) закріплена юридичною нормою, а процесуальні права суду є разом з тим і його обов'язками. Суд не тільки має право вчиняти певні дії за наявності зазначених у законі умов, але і зобов'язаний до цього.
Виділяються наступні ключові елементи визначення розсуду суду.
1. Застосування розсуду передбачено юридичними нормами.
2. Суддівське розсуд здійснюється в процесуальній формі.
3. Суддівське розсуд повинно бути вмотивованим.
4. Ключовим елементом суддівського розсуду є категорія вибору варіанта вирішення того чи іншого правового питання.
5. Вибір обмежений загальними та спеціальними межами.
6. Розсуд суду являє собою правозастосовчу діяльність.
Законність застосування розсуду суддею властива державам з розвинутим демократичним режимом.
Законність дискреції пов'язана з рівнем розвитку права.
Законність суддівського розсуду виявляється в дотриманні судом правових норм, що застосовуються при розгляді та вирішенні конкретної справи і пов'язаних із здійсненням суддівського розсуду, а також при належному використанні судом аналогії закону чи права, за умови дотримання правил судочинства, встановленими процесуальним законодавством.
Норми Цивільного процесуального кодексу РФ не містять вказівки на вмотивовану закріплення в рішенні суду (на відміну від визначення) застосування розсуду, оскільки посилання у відповідному акті суду на статтю закону, застосовану із здійсненням дискреції (discretio), є недостатньою для пояснення, слідуючи яких мотивів, суд зробив певний вибір при вирішенні правового питання.
Норми чинного Арбітражного процесуального кодексу РФ містять вказівки на вмотивовану закріплення в судових актах застосування розсуду, оскільки у своїх постановах арбітражний суд повинен посилатися на статтю закону чи іншого нормативного акта, застосовану із здійсненням дискреції (discretio), і пояснювати, слідуючи яких мотивів було зроблено певний вибір при вирішенні правового питання.
Судова практика демонструє, що здійснення дискреції (discretio) в сучасному цивільному та арбітражному процесах або слабко мотивована, або не мотивоване взагалі.
Вибір при здійсненні суддівського розсуду в російському цивільному та арбітражному процесах має межі, які є гарантією здійснення правосуддя, захисту інтересів добросовісних учасників цивільного обороту, що діють на свій розсуд в рамках закону. Вибір при здійсненні дискреції (discretio) може бути здійснено в межах встановлених рамок. Межі вибору носять обов'язковий, а не рекомендаційний характер.
Загальні межі вибору при здійсненні суддівського розсуду нормативно закріплені, носять узагальнюючий характер і зустрічаються при розгляді та вирішенні практично будь-якої справи в суді.
Спеціальні межі вибору відображають особливості застосування дискреції при розгляді та вирішенні конкретної справи в суді загальної юрисдикції, арбітражному суді. Спеціальні межі можуть бути, по-перше, закріплені в юридичній нормі, по-друге, встановлені постановами Пленуму ВАС РФ, по-третє, визначені положеннями постанов Конституційного Суду Російської Федерації.
Межі вибору можуть бути встановлені в постанові Президії Верховного Суду України, Президії Вищого Арбітражного Суду РФ по конкретній справі, розглянутому в порядку нагляду, в рамках тлумачення закону, який є обов'язковим тільки для суду, знову розглядає дану справу, в силу ч.2 ст.390 ЦПК РФ, ч.3 ст.305 АПК РФ.
Спільними межами вибору в процесі здійснення суддівського розсуду в російському цивільному та арбітражному процесах є:
предмет розсуду суду (предметні межі);
суб'єкт розсуду;
строки, встановлені як для розгляду конкретної цивільно-правового або економічного спору, так і для вирішення окремих процесуальних питань;
незалежність суддів в арбітражному і цивільному процесах;
завдання цивільного, арбітражного судочинства.
Вибір при застосуванні суддівського розсуду має такі спеціальні межі:
перелік умов, закріплених альтернативної юридичною нормою;
спеціальні умови, встановлені у відносно-визначеній нормі: заслуговують уваги обставини, поважні причини, майновий стан, інтереси дитини, обставини, що мають значення для правильного розгляду справи, вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, ступінь моральних страждань, інші обставини і т. п.
категорії сумлінності, справедливості, розумності, доцільності, моральності.
Субсидіарними спеціальними межами вибору, застосовуваними в процесі здійснення суддівського розсуду, є обставини конкретної справи і норми матеріального права, що регулюють конкретні правовідносини.
Необхідність нормативного закріплення здійснення суддівського розсуду із застосуванням механізму вибору поведінки суду пов'язана з неможливістю законодавчого встановлення певних меж суб'єктивних прав і обов'язків учасників матеріальних чи процесуальних правовідносин. Вибір при здійсненні суддівського розсуду встановлюється, зокрема, категоріями справедливості, сумлінності, розумності, доцільності і моральності.
Список використаної літератури
Конституція Російської Федерації від 12.12.1993 (в ред. Федерального конституційного закону від 21.07.2007 № 5-ФКЗ) / / Російська газета, № 237, 25.12.1993.
Цивільний кодекс Російської Федерації від 30.11.1994 № 51-ФЗ (частина перша) (в ред. Федерального закону від 06.12.2007 № 333-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 05.12.1994, № 32, ст.3301.
Цивільний процесуальний кодекс Російської Федерації від 14.11.2002 № 138-ФЗ (в ред. Федерального закону від 04.12.2007 № 330-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 18.11.2002, № 46, ст.4532.
Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації від 24.07.2002 № 95-ФЗ (в ред. Федерального закону від 02.10 2007 № 225-ФЗ) / / Парламентська газета, № 140 - 141, 27.07.2002.
Кримінальний кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ (в ред. Федерального закону від 08.04.2008 № 43-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 17.06.1996, № 25, ст.2954.
Федеральний закон Російської Федерації від 17.01.1992 № 2202-1 "Про прокуратуру Російської Федерації" (в ред. Федерального закону від 24.07.2007 № 214-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 20.11.1995, № 47, ст.4472.
Федеральний закон Російської Федерації від 30.03.1998 № 54-ФЗ "Про ратифікацію конвенції про захист прав людини та основних свобод і протоколів до неї" / / Відомості Верховної РФ, 06.04.1998, № 14, ст.1514.
Закон Російської Федерації від 26.06.1992 № 3132-1 "Про статус суддів в Російській Федерації" (в ред. Федерального закону від 24.07.2007 № 214-ФЗ) / / Відомості Верховної Ради, № 11, 1995.
Указ Президента Російської Федерації від 29.03.1998 № 310 "Про уповноваженого Російської Федерації при Європейському Суді з прав людини - заступника міністра юстиції Російської Федерації" (в ред. Указу Президента РФ від 07.05.2007 № 585с) / / Збори законодавства РФ, 06.04. 1998, № 14, ст.1540.
Концепція національної безпеки Російської Федерації, затверджена Указом Президента РФ від 17 грудня 1997 р. N 1300, в ред. від 10 січня 2000 р. N 24 / / Відомості Верховної. 2000. N 2. Ст.176
Щорічне послання Президента РФ Федеральним Зборам "Росія на рубежі епох (про становище в країні та основні напрямки політики Російської Федерації)" / / Окреме видання. М., 1999
Конвенція "Про захист прав людини та основних свобод" від 04.11.1950 / / Відомості Верховної РФ, 08.01.2001, ст.163.
Ухвала Конституційного Суду Російської Федерації від 25.01.2001 № 1-П "У справі про перевірку конституційності положення пункту 2 статті 1070 Цивільного Кодексу Російської Федерації у зв'язку з скаргами громадян І. В. Богданова, А. Б. Зернова, С. І. Кальянова і Н. В. Труханового / / Збори законодавства РФ, 12.02.2001, № 7, Т.700.
Ухвала Конституційного Суду Російської Федерації від 18.02.2000 № 3-П "У справі про перевірку конституційності пункту 2 статті 5 Федерального закону" Про прокуратуру Російської Федерації "у зв'язку зі скаргою громадянина Б. А. Кехмана" / / Відомості Верховної РФ, 28.02. 2000, № 9, ст.1066.
Визначення Конституційного Суду Російської Федерації від 23.01.2001 № 12-О "Про відмову в прийнятті до розгляду скарги Орлова Євгена Івановича на порушення його конституційних прав статтею 130 Цивільного Процесуального кодексу РРФСР" / / УПС "Консультант-Плюс" - офіційно документ опублікований не був .
Постанова ФАС Московського округу від 03.06.2004 N КА-А40/4448-04
Постанова ФАС Північно-Західного округу від 05.05.2004 N А66-6266-03
Постанова ФАС Уральського округу від 20.05.2004 N Ф09-2045/04-АК
Постанова ФАС Західно-Сибірського округу від 28.06.2004 N Ф04/3575-1118/А45-2004
Архів Тюменського обласного суду за 1999 р. Справа N 2 - 7.
Визначення N 4-087/00 у справі Жукова і Козлова / / Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації. 2001. N 8. С.18.
Справа N 354/04. Архів Радянського районного суду Г.Н. Новгорода.
Навчальні посібники
Алексєєв С.С. Загальна теорія права. Т.1. М.: Юридична література, 1981. С.355.
Алексєєв С.С. Проблеми теорії права. Т.2. Свердловськ, 1973. С.97.
Боботов С.В. Правосуддя у Франціі.М., 1994. С.44 - 47.
Боннер А.Т. Законність і справедливість у правозастосовчій деятельності.М., 2002. С.168.
Єршов В.В. Судове правозастосування (теоретичні та практичні проблеми). М., 1991. С.23.
Жилін Г.А. Цілі цивільного судочинства та їх реалізація в суді першої інстанції. М.: Городец, 2000. С.163.
Кучин М.В. Прецедентне право Ради Європи і правова система Російської Федерації: проблеми взаємодії / / Звістки вищих навчальних закладів. Правознавство. 2001. N 1. С.51.
Малюшін А.А. Судове розсуд у правозастосовчій діяльності як форма судової правотворчості. М., 2006.
Папкова О.А. Розсуд суду. М.: Статут, 2005.
Познишев С.В. Основні початку науки кримінального права. М., 1912. С.618.
Поленіна С.В. Законотворчість в Російській Федерации.М., 1996. С.15 - 16.
Кримінальний закон: Досвід теоретичного моделювання / Відп. ред.В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келіна. М.: Наука, 1987. С.9 - 10.
Коментарі законодавства
Алексєєв С. Кодекс цивілізованого ринку / / Російська газета. 1996.14 березня
Алієв Н.Б. Повторність і рецидив злочинів за радянським карному праву. Махачкала, 1978. С.35.
Атаманчук Г.В. Нова держава: пошуки, ілюзії, возможності.М., 1996
Борзенков Г.Н., Вишинська З.А., Мельникова Ю.Б. Облік судом даних про особу винного / / Ефективність застосування кримінального закона.М., 1993. С.103 - 104.
Гевері Г.С. Загальні початку призначення покарання за радянським кримінальним правом. Іркутськ, 1976. С.65.
Гарманов В.М. Конкуренція кримінально-правових норм при призначенні покарання. Автореф. дис ... канд. юрид. наук. Омськ, 2002.
Гарманов В.М. Суддівське розсуд і проблеми призначення покарання при рецидиві злочинів / / Російський суддя, 2005, № 3.
Данелян Р.С. Суддівське розсуд та інститут умовного засудження / / Російський слідчий, 2006, № 10.
Жевлаков Е. Оновлене кримінальне законодавство і проблеми його застосування / / Кримінальне право. 2004. N 3. С.30.
Жуйков В.М. Роль роз'яснень Пленуму Верховного Суду Російської Федерації в забезпеченні єдності судової практики та захисту прав людини / / Коментар до постанов Пленуму Верховного Суду Російської Федерації у цивільних справах. М., 1999.
Зелінський А.Ф. Кримінальна психологія. Київ, 1999. С.22.
Кашепов В.П. Значення кваліфікуючих ознак, пом'якшуючих та обтяжуючих обставин у визначенні міри кримінальної відповідальності і покарання. М.: Юридична література, 2004.
Келіна С.Г. Деякі напрями вдосконалення кримінального законодавства / / Законність. 2003. N 5. С.68.
Кістяківський Б.А. Соціальні науки і право. М., 1916. С.642.
Кузін С. Свобода суддівського розсуду і право на доступ до суду (на прикладі відповідності статті 136 Цивільного Процесуального кодексу Російської Федерації статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод / / Арбітражний і цивільний процес, 2006, № 6.
Кузнєцов А.П., Пилипенко С.П. Призначення покарань за наявності обставин, що обтяжують покарання / / Російський слідчий, 2007, № 19.
Кузнєцова Н.В. А судді хто? (До питання про професійний відбір на судову роботу) / / Держава і право. 1994. N 8 - 9. С.128.
М'ясників О.А. Пом'якшуючі і обтяжуючі покарання обставини в російському кримінальному праве.М., 2001. С.6.
Досвід накреслення Російського кримінального права, частина 1 "Про злочини і покарання взагалі". Твір колезького асесора Осипа Горегляда. СПб, 1815. С.87 - 88.
Плехова О.А. Кримінальна відповідальність за зловживання і перевищення посадових повноважень: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С.3.
Пояснювальна записка до проекту федерального закону "Основи антикорупційної політики" / / Кримінальне право. 2001. N 1. С.97 - 98
Рарог А.І. Правове значення роз'яснень Пленуму Верховного Суду РФ / / Держава і право. 2001. N 2. С.51.
Ростовський В. Мотивування призначення покарання / / Відомості Верховної Ради. 2005. N 3. С.16.
Скобліков П. Кримінальна відповідальність за корупцію: Умовне засудження / / Кримінальне право. 2003. N 3. С.68.
Татарніков В.Г. Особистість винного і її вплив на призначення кримінального покарання. Іркутськ, 1981.С. 19.
Філімонов В.Д. Кримінологічні основи кримінального права. Томськ, 1981. С.35.
Ціхоцького А.В. Особистісні якості судді в системі забезпечення ефективності цивільного судочинства / / Актуальні проблеми процесуальної цивілістичної науки. Матеріали науково-практичної конференції. Саратов, 2002. С.18.
Шаров О. За чистоту суддівської мантії / / Російська газета. 1996.16 березня.
Шнітенков А. Обмежити суддівський розсуд при застосуванні умовного засудження / / Відомості Верховної Ради. 2002. N 4. С.57.
Яковлєв А.М. Боротьба з рецидивною злочинністю. М., 1964. С.62.
Black's law dictionary. Ed.6th. St. Paul, 1990. P.419.
Brumarescu v. Romania [GC], no.28342/95, § 61 - 62, ECHR 1999-VII.
Cooper EH Timing as Jurisdiction: Federal Civil Appeals in Context / / Law and Contemporary Problems. 1984.47 (3). P.158.
Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A no.28, § 34.
Klas and Others v. Germany, judgment of 6 September 1978, Series A no.28, § 55.
Ryabykh v.russia, no.52854/99, § 51 - 52, ECHR 2003-IX.
Schneider CE Discretion and Rules. A Lawyer's View / / The Uses of Discretion / Ed. by K. Hawkins. P.79.
Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, judgment of вересня December 1994, Series A no.301-B, § 49.
1 Постанова Конституційного Суду Російської Федерації від 25.01.2001 № 1-П «У справі про перевірку конституційності положення пункту 2 статті 1070 Цивільного Кодексу Російської Федерації у зв'язку з скаргами громадян І. В. Богданова, А. Б. Зернова, С.І. Кальянова і Н. В. Труханового / / Збори законодавства РФ, 12.02.2001, № 7, т. 700.
2 Цивільний кодекс Російської Федерації від 30.11.1994 № 51-ФЗ (частина перша) (в ред. Федерального закону від 06.12.2007 № 333-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301.
3 Федеральний закон Російської Федерації від 17.01.1992 № 2202-1 «Про прокуратуру Російської Федерації» (в ред. Федерального закону від 24.07.2007 № 214-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 20.11.1995, № 47, ст. 4472.
4 Постанова Конституційного Суду Російської Федерації від 18.02.2000 № 3-П «У справі про перевірку конституційності пункту 2 статті 5 Федерального закону« Про прокуратуру Російської Федерації »у зв'язку зі скаргою громадянина Б. А. Кехмана» / / Збори законодавства РФ, 28.02 .2000, № 9, ст. 1066.
5 Єршов В.В. Судове правозастосування (теоретичні та практичні проблеми). М., 1991. С. 23.
6 Black's law dictionary. Ed. 6th. St. Paul, 1990. P. 419.
7 Поленіна С.В. Законотворчість в Російській Федерації. М., 1996. С. 15 - 16.
8 Алексєєв С.С. Проблеми теорії права. Т. 2. Свердловськ, 1973. С. 97.
9 Алексєєв С.С. Загальна теорія права. Т. 1. М.: Юридична література, 1981. С. 355.
10 Рарог А.І. Правове значення роз'яснень Пленуму Верховного Суду РФ / / Держава і право. 2001. N 2. С. 51.
11 Указ Президента Російської Федерації від 29.03.1998 № 310 «Про уповноваженого Російської Федерації при Європейському Суді з прав людини - заступника міністра юстиції Російської Федерації» (в ред. Указу Президента РФ від 07.05.2007 № 585с) / / Збори законодавства РФ, 06.04 .1998, № 14, ст. 1540.
12 Кучин М.В. Прецедентне право Ради Європи і правова система Російської Федерації: проблеми взаємодії / / Звістки вищих навчальних закладів. Правознавство. 2001. N 1. С. 51.
13 Малюшін А.А. Судове розсуд у правозастосовчій діяльності як форма судової правотворчості. М., 2006.
14 Schneider CE Discretion and Rules. A Lawyer's View / / The Uses of Discretion / Ed. by K. Hawkins. P. 79.
15 Ціхоцького А.В. Особистісні якості судді в системі забезпечення ефективності цивільного судочинства / / Актуальні проблеми процесуальної цивілістичної науки. Матеріали науково-практичної конференції. Саратов, 2002. С. 18.
16 Закону Російської Федерації від 26.06.1992 № 3132-1 «Про статус суддів в Російській Федерації» (в ред. Федерального закону від 24.07.2007 № 214-ФЗ) / / Відомості Верховної Ради, № 11, 1995.
17 Кістяківський Б.А. Соціальні науки і право. М., 1916. С. 642.
18 Боннер А.Т. Законність і справедливість у правозастосовній діяльності. М., 2002. С. 168.
19 Cooper EH Timing as Jurisdiction: Federal Civil Appeals in Context / / Law and Contemporary Problems. 1984. 47 (3). P. 158.
20 Атаманчук Г.В. Нова держава: пошуки, ілюзії, можливості. М., 1996; Алексєєв С. Кодекс цивілізованого ринку / / Російська газета. 1996. 14 березня; Шаров О. За чистоту суддівської мантії / / Російська газета. 1996. 16 березня.
21 Кузнєцова Н.В. А судді хто? (До питання про професійний відбір на судову роботу) / / Держава і право. 1994. N 8 - 9. С. 128.
22 Концепція національної безпеки Російської Федерації, затверджена Указом Президента РФ від 17 грудня 1997 р. N 1300, в ред. від 10 січня 2000 р. N 24 / / Відомості Верховної. 2000. N 2. Ст. 176; Щорічне послання Президента РФ Федеральним Зборам "Росія на рубежі епох (про становище в країні та основні напрямки політики Російської Федерації)" / / Окреме видання. М., 1999; Пояснювальна записка до проекту федерального закону "Основи антикорупційної політики" / / Кримінальне право. 2001. N 1. С. 97 - 98; Плехова О.А. Кримінальна відповідальність за зловживання і перевищення посадових повноважень: Автореф. дис ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С. 3.
23 Скобліков П. Кримінальна відповідальність за корупцію: Умовне засудження / / Кримінальне право. 2003. N 3. С. 68.
24 Жевлаков Е. Оновлене кримінальне законодавство і проблеми його застосування / / Кримінальне право. 2004. N 3. С. 30.
25 Шнітенков А. Обмежити суддівський розсуд при застосуванні умовного засудження / / Відомості Верховної Ради. 2002. N 4. С. 57.
26 Данелян Р.С. Суддівське розсуд та інститут умовного засудження / / Російський слідчий, 2006, № 10.
27 Досвід накреслення Російського кримінального права, частина 1 "Про злочини і покарання взагалі". Твір колезького асесора Осипа Горегляда. СПб, 1815. С. 87 - 88.
28 Познишев С.В. Основні початку науки кримінального права. М., 1912. С. 618.
29 Кримінального кодексу Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ (в ред. Федерального закону від 08.04.2008 № 43-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954.
30 Гарманов В.М. Конкуренція кримінально-правових норм при призначенні покарання. Автореф. дис ... канд. юрид. наук. Омськ, 2002.
31 Познишев С.В. Основні початку науки кримінального права. М., 1912. С. 631.
32 Яковлєв А.М. Боротьба з рецидивною злочинністю. М., 1964. С. 62.
33 Алієв Н.Б. Повторність і рецидив злочинів за радянським карному праву. Махачкала, 1978. С. 35.
34 Татарніков В.Г. Особистість винного і її вплив на призначення кримінального покарання. Іркутськ, 1981. С. 19.
35 Гевері Г.С. Загальні початку призначення покарання за радянським кримінальним правом. Іркутськ, 1976. С. 65.
36 Архів Тюменського обласного суду за 1999 р. Справа N 2 - 7.
37 Зелінський А.Ф. Кримінальна психологія. Київ, 1999. С. 22.
38 Філімонов В.Д. Кримінологічні основи кримінального права. Томськ, 1981. С. 35.
39 Гарманов В.М. Суддівське розсуд і проблеми призначення покарання при рецидиві злочинів / / Російський суддя, 2005, № 3.
40 М'ясніков О.А. Пом'якшуючі і обтяжуючі покарання обставини в російському кримінальному праві. М., 2001. С. 6.
41 Визначення N 4-087/00 у справі Жукова і Козлова / / Бюлетень Верховного Суду Російської Федерації. 2001. N 8. С. 18.
42 Кашепов В.П. Значення кваліфікуючих ознак, пом'якшуючих та обтяжуючих обставин у визначенні міри кримінальної відповідальності і покарання. М.: Юридична література, 2004.
43 Борзенков Г.Н., Вишинська З.А., Мельникова Ю.Б. Облік судом даних про особу винного / / Ефективність застосування кримінального закону. М., 1993. С. 103 - 104.
44 Ростовський В. Мотивування призначення покарання / / Відомості Верховної Ради. 2005. N 3. С. 16.
45 Справа N 354/04. Архів Радянського районного суду м. Н. Новгорода.
46 Кримінальний закон: Досвід теоретичного моделювання / Відп. ред. В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келіна. М.: Наука, 1987. С. 9 - 10.
47 Келіна С.Г. Деякі напрями вдосконалення кримінального законодавства / / Законність. 2003. N 5. С. 68.
48 Кузнєцов А.П., Пилипенко С.П. Призначення покарань за наявності обставин, що обтяжують покарання / / Російський слідчий, 2007, № 19.
49 Федеральний закон Російської Федерації від 30.03.1998 № 54-ФЗ «Про ратифікацію конвенції про захист прав людини та основних свобод і протоколів до неї» / / Збори законодавства РФ, 06.04.1998, № 14, ст. 1514.
50 Конвенція «Про захист прав людини та основних свобод» від 04.11.1950 / / Відомості законодательтвом РФ, 08.01.2001, ст. 163.
51 Klas and Others v. Germany, judgment of 6 September 1978, Series A no. 28, § 55.
52 Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, judgment of вересня December 1994, Series A no. 301-B, § 49.
53 Brumarescu v. Romania [GC], no. 28342/95, § 61 - 62, ECHR 1999-VII. Також: Ryabykh v. Russia, no. 52854/99, § 51 - 52, ECHR 2003-IX.
54 Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A no. 28, § 34.
55 Цивільний процесуальний кодекс Російської Федерації від 14.11.2002 № 138-ФЗ (в ред. Федерального закону від 04.12.2007 № 330-ФЗ) / / Збори законодавства РФ, 18.11.2002, № 46, ст. 4532.
56 Конституція Російської Федерації від 12.12.1993 (в ред. Федерального конституційного закону від 21.07.2007 № 5-ФКЗ) / / Російська газета, № 237, 25.12.1993.
57 Визначення Конституційного Суду Російської Федерації від 23.01.2001 № 12-О «Про відмову в прийнятті до розгляду скарги Орлова Євгена Івановича на порушення його конституційних прав статтею 130 Цивільного Процесуального кодексу РРФСР» / / УПС «Консультант-Плюс» - офіційно документ опублікований не був.
58 Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації від 24.07.2002 № 95-ФЗ (в ред. Федерального закону від 02.10.2007 № 225-ФЗ) / / Парламентська газета, № 140 - 141, 27.07.2002.
59 Кузін С. Свобода суддівського розсуду і право на доступ до суду (на прикладі відповідності статті 136 Цивільного Процесуального кодексу Російської Федерації статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод / / Арбітражний і цивільний процес, 2006, № 6.
60 Боботов С.В. Правосуддя у Франції. М., 1994. С. 44 - 47.
61 Жуйков В.М. Роль роз'яснень Пленуму Верховного Суду Російської Федерації в забезпеченні єдності судової практики та захисту прав людини / / Коментар до постанов Пленуму Верховного Суду Російської Федерації у цивільних справах. М., 1999.
62 Жилін Г.А. Цілі цивільного судочинства та їх реалізація в суді першої інстанції. М.: Городец, 2000. С. 163.
63 Постанова ФАС Московського округу від 03.06.2004 N КА-А40/4448-04; Постанова ФАС Північно-Західного округу від 05.05.2004 N А66-6266-03; Постанова ФАС Уральського округу від 20.05.2004 N Ф09-2045/04- АК; Постанова ФАС Західно-Сибірського округу від 28.06.2004 N Ф04/3575-1118/А45-2004
64 Папкова О.А. Розсуд суду. М.: Статут, 2005.