Дипломна робота
Поняття договору в цивільному праві Росії
ЗМІСТ
ВСТУП
РОЗДІЛ 1 ПОНЯТТЯ І ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ
1.1 Договір у Цивільному кодексі Росії
1.2 Укладення договору по російському цивільному законодавству
РОЗДІЛ 2 СТАДІЇ УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ
2.1 Оферта як стадія укладення підприємницького договору
2.2 Акцепт як стадія укладення підприємницького договору
РОЗДІЛ 3 ЗАСОБИ ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ, ВИКОРИСТОВУЮТЬСЯ СТОРОНАМИ КОМЕРЦІЙНОГО СПОРУ
3.1 Механізми захисту суб'єктивних цивільних прав комерсантів
3.2 Засоби правового захисту, що визначають форму захисту прав
ВИСНОВОК
СПИСОК
ВСТУП
Актуальність теми дослідження. Сьогодні Росія, яка пережила важкі економічну і політичну кризи, нарешті, знаходить стабільність. Ринкова система господарювання отримала належну законодавчу базу, засновану на класичних принципах приватного права, непорушних з часів стародавнього Риму. Відроджений цивільно-правовий договір знову знайшов провідну роль в економіці і сьогодні можна без перебільшення сказати, що регулююча функція цивільно-правового договору стала одним з основних факторів, що направляють розвиток системи господарювання. В основі цієї системи, як і в основі будь-якого обороту, лежать цивільно-правові угоди і, перш за все, угоди, які мають в якості свого невід'ємної ознаки свободу, справедливо зведену в ранг основних засад цивільного законодавства.
У тій чи іншій мірі елементи свободи договору згадуються в більшості норм як частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації, яка містить загальні правила договірного права, так і частини другої Цивільного кодексу, що включає в себе велику кількість диспозитивних норм, розрахованих на вільне розсуд сторін при укладанні цивільно- правових договорів, визначенні їх умов, виборі контрагента за договором і т. д.
Термін «договір» став широко використовуватися в різних галузях законодавства, зокрема в податковому, митному, земельному, трудовому, сімейному та ін
З вище викладеного можна сказати, що дана тема на сьогодні є актуальною, про це говорить і кількість статей, опублікованих в юридичній періодичній пресі.
Ступінь наукової розробленості. Науковою розробкою проблеми договору в цивільному праві займалися такі вчені як Абова Т.Є., Александров Н.Г., Брагінський М.І., Витрянский В.В., Блинкова Є.В., Гавзе Ф.І., Гамбаров Ю. С., Єгорова М.А., Жилінський С.Е., Іоффе О.С., Карімов М.Р., Кияшко В.А., Kope цький А.Д., Мейєр Д. І., Меліхов Є.І. ., Міщенко Є.А., Покровський І.А., Пугинський Б.І., Романцев Ю.В., Синайський В.І., Танага О.М., Тархов В.А., Тихомиров Ю. А., Халфіна Р.О., Шершеневич Г.Ф., Якушев В.С.і інші.
Цілями дипломного дослідження є:
- Розгляд історичного розвитку укладення договору в цивільному праві;
- Розгляд поняття «договір» у цивільному праві;
- Розгляд етапів укладання цивільно-правового договору;
- Оцінка способів захисту прав контрагентів і проблем правозастосування.
Ці основні цілі виражені в комплексі взаємопов'язаних завдань, теоретичний пошук вирішення яких зумовив структуру та зміст дипломної роботи.
Виходячи з названих цілей, визначено такі основні завдання дипломного дослідження:
- Аналіз російського цивільного, а також, а також практики застосування норм про укладання договору;
- Розгляд проблем правозастосування;
- Комплексне вивчення основних теоретичних і практичних питань механізму реалізації норм про укладення договору.
Об'єктом дослідження дипломної роботи є суспільні відносини що виникають в частині укладення цивільно-правового договору.
У прямій залежності від об'єкта знаходиться предмет дослідження, який складають:
- Норми цивільного і суміжних законодавств передбачають захист контрагентів;
- Практика реалізації норм, що передбачають укладення цивільно-правових договорів.
Методи дослідження. Проведене дослідження спирається на діалектичний метод наукового пізнання явищ навколишньої дійсності, що відображає взаємозв'язок теорії і практики. Обгрунтування положень і висновків, що містяться в дипломній роботі, здійснено шляхом комплексного застосування таких методів соціально-правового дослідження: історико-правового, статистичного та логіко-юридичного.
Нормативну базу роботи склали: Конституція РФ, цивільне та суміжне законодавства РФ, федеральні закони, матеріали судової практики.
Структура та обсяг роботи. Дипломна робота складається з вступу, трьох розділів, що включають в себе шість параграфів, висновків і бібліографічного списку.
РОЗДІЛ 1 ПОНЯТТЯ І ПОРЯДОК УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ
1.1 Договір у Цивільному кодексі Росії
Згідно зі ст. 420 ЦК РФ договором є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Договір є не просто офіційним документом. Це в першу чергу акт, що виражає добровільну згоду сторін діяти спільно в інтересах взаємної вигоди. Ні взаємної згоди - немає договору. Саме тому ч. 1 ст. 421 ГК РФ не допускає спонукання до укладення договору. Свобода угоди сторін - основне неодмінна умова договору.
Як вже говорилося, у ЦК РРФСР 1964 року було визначення не договору, а тільки лише зобов'язання (ст. 158 ГК України).
З іншого боку, в дореволюційному праві Росії було представлено вельми схоже визначення договору: "Договором називається угода двох або більше осіб, спрямована до встановлення, зміни або припинення правовідносин" 1. Таким чином, сьогодні законодавець, по суті, повертається до формулювання договору з дореволюційного цивільного права Росії. Це свідчить про спадкоємність в російському праві 2.
На думку такого вченого-правознавця, як Витрянский В.В., практично всі розділи і глави частини першої ДК РФ мають пряме відношення до регулювання договору "3.
І цей висновок вірний. Те ж саме буде справедливо сказати і про частині другій ДК РФ, оскільки всі вміст ГК РФ (ч. II) - це різні види зобов'язань, тобто договорів: купівлі-продажу (ст. ст. 454 - 491), (роздрібної купівлі-продажу - ст. ст. 492 - 505), поставки товарів (ст. ст. 506 - 524), поставки товарів для державних потреб (ст. ст. 525 - 534), контрактації (ст. ст. 535 - 538), енергопостачання (ст. ст. 539 - 548), продажу нерухомості (ст. ст. 549 - 558), продажу підприємств (ст. ст. 559 - 566), міни (ст. ст. 567 - 571) та багатьох інших.
Ну а раз так, то логічно зробити висновок про появу в країні нового різновиду цивільного права: договірного права Росії.
У цивілістичній науці термін "договір" трактується в різних його значеннях. Під договором розуміють і юридичний факт, який лежить в основі зобов'язань, і саме договірне зобов'язання, і документ, в якому закріплено факт встановлення зобов'язального правовідносини 4.
Договір - найбільш поширений вид юридичного оформлення угод. Але договір - це не те ж саме, що угода. Якщо будь-який цивільно-правовий договір можна назвати угодою, то не будь-яка угода буде договором 5. Для того щоб угоду можна було назвати договором, необхідно дотримуватися певні загальні правила. А саме:
Перше. Під час укладання угоди не повинні мати місце розрізнені вольові дії одного, двох або більше осіб. Договір - це документ, що підтверджує загальну (на відміну від угоди) волю, єдине волевиявлення двох або більше осіб. Цей висновок випливає зі змісту п. 1 ст. 420 ЦК. На договори поширюються норми про недійсність угод 6.
Друге. Повинна мати місце свобода волевиявлення сторін (п. 1 ст. 421 ЦК), про яку сказано вище.
Третє. Повинен забезпечуватися принцип безумовної свободи у виборі партнера при укладенні договору.
Четверте. Повинна забезпечуватися свобода учасників цивільного обороту у виборі будь-якого партнера (при цьому будь-яке примушування до укладення договору не допускається, за винятком трьох випадків, коли обов'язок укласти договір передбачена самим ГК, законом чи добровільно прийнятим зобов'язанням п. 2 ст. 421 ЦК).
П'яте. Учасникам договору повинна надаватися також свобода у виборі виду договору, як передбаченого, так і не передбаченого законом або іншими правовими актами (п. 3 ст. 421 ЦК), в т.ч. можливість застосовувати змішаний договір.
І, нарешті, шосте. Повинна бути свобода розсуду сторін при визначенні умов договору, крім випадків, коли зміст відповідної умови наказано законом чи правовими актами (ст. 422).
На договори поширюється також таке відоме правило, як "закон зворотної сили не має" (п. 2 ст. 422 ЦК). В якості загального правила повинне бути сприйнято положення про пріоритет договору над законом, прийнятим після укладення договору 7.
Договір дозволяє оперативно і гнучко встановлювати економічно ефективні правовідносини між суспільними сферами виробництва і споживання. У силу цього з допомогою саме договірно-правової форми можна домогтися в економіці необхідного балансу між попитом і пропозицією, наситити ринок товарами, яких потребує споживач, і забезпечувати обмін зробленими матеріальними благами.
Очевидно, неспроста законодавець у ч. 1 ст. 401 ГК РФ вказує і заклав правову конструкцію про принцип вини в договірному праві з точки зору відповідальності за порушення зобов'язань: особа, яка не виконала його або виконала неналежним чином, несе відповідальність за наявності вини (умислу або необережності), крім випадків, коли законом або договором передбачено інші підстави відповідальності. Частина 3 ст. 401 ГК РФ тільки підсилює цю формулу.
Передбачені чинним Цивільним кодексом Російської Федерації (далі - ГК) загальні положення про договір (гл. 27 - 29) активно застосовуються в судово-арбітражній практиці ось вже більше 12 років. Про кількість розглянутих справ, щодо яких застосовуються правила ЦК про договірні зобов'язання, можна судити хоча б за такими статистичними показниками.
Настільки активне застосування арбітражними судами норм ЦК про договір протягом досить тривалого часу, безперечно, свідчить про те, що дані норми в цілому забезпечують належне правове регулювання сучасного майнового обороту.
Разом з тим накопичений арбітражними судами значний досвід у справі застосування законоположень про цивільно-правових договорах сьогодні дозволяє говорити і про прогалини у правовому регулюванні договірних правовідносин, і про необхідні кроки щодо вдосконалення чинного законодавства про договори.
Як відомо, договором є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (п. 1 ст. 420 ЦК). ЦК встановлює, що до договорів застосовуються правила про двух-і багатосторонніх угодах, передбачені гол. 9 ЦК (п. 2 ст. 420).
Дані норми викликали широкі дискусії в юридичній літературі (і певні проблеми в судово-арбітражній практиці) з питань: про співвідношення категорій "угода" і "договір"; про доцільність введення законодавчих обмежень застосування до договорів загальних положень про недійсні угоди; про можливості кваліфікації в як самостійних угод дій щодо виконання договірних зобов'язань; про послідовність розгляду судом вимог про недійсність договору та про визнання його неукладеним.
Очевидно, що будь-який договір є угодою. Однак варто говорити й про те, що договір являє собою окремий вид цивільно-правових угод, що має свої відообразующіе ознаки, а саме особливість у суб'єктному складі (не менше двох сторін), а головне, договір завжди є угодою сторін. Отже, в системі юридичних фактів категорія "договір" відноситься до категорії "угода" як вид до роду.
Зазначена родовідових зв'язок понять договору і угоди повинна визначати і спосіб правового регулювання відповідних правовідносин. Скажімо, навряд чи можна визнати доцільним пряме і безпосереднє застосування до договору в повному обсязі загальних положень про угоди, які не враховують специфічних відообразующіх ознак договору (як це передбачено сьогодні в п. 2 ст. 420 ЦК). Більш кращим, як видається, було б таке правове регулювання, при якому до договорів в першу чергу застосовувалися б спеціальні правила, які слід включити в гол. 27 ЦК (наприклад, про недійсність договору та наслідки його недійсності), а загальні положення про угоди підлягали б лише субсидиарному застосування при відсутності таких спеціальних правил.
Не можна не враховувати також, що договір, що розглядається в якості окремого виду цивільно-правових угод (як юридичний факт, який породжує зобов'язальне правовідношення), являє собою лише один з аспектів поняття "договір". У юридичній літературі зазвичай виділяються і два інших аспекту поняття "договір", маючи на увазі вживання цього терміна не тільки в доктрині, але й у законодавстві, а саме поняттям "договір" позначається і саме зобов'язальне правовідношення (наприклад, договір купівлі-продажу, договір оренди, договір підряду тощо), і форма його існування (наприклад, договір продажу нерухомості повинен бути укладений у формі єдиного документа за підписом продавця і покупця). Таким чином, за поняттям "договір" коштує багатоаспектна цивільно-правова категорія, що має три значення: договір як окремий вид угод, що породжують зобов'язально-правове відношення ("договір-угода"); договір як саме зобов'язальне правовідношення ("договір-правовідношення") і, нарешті, договір як форма існування відповідних правовідносин ("договір-документ").
До речі, стосовно до двох інших аспектів договору ("договір-правовідношення" і "договір-документ") законодавець враховує специфіку договору і відповідно будує правове регулювання, обмежуючись субсидіарним застосуванням загальних положень про зобов'язання та про форму угоди до договірних правовідносин. Як відомо, у ЦК передбачено, що до зобов'язань, що виникли з договору, застосовуються положення про зобов'язання (ст. 307 - 419 ЦК), якщо інше не передбачено правилами гл. 27 і правилами про окремих видах договорів, що містяться у ЦК. Маються на ЦК і спеціальні правила про форму договору, а загальні положення про форму угоди містять норму про те, що двосторонні (багатосторонні) угоди можуть відбуватися способами, встановленими п. 2 і 3 ст. 434 ГК. Здається, що і договір у своєму значенні угоди заслуговує не меншої уваги законодавця і вимагає спеціального правового регулювання.
Наприклад, навряд чи можна визнати доцільним застосування до договору (пряме і безпосереднє) загальних положень про підстави та наслідки недійсності правочину. Як свідчить судово-арбітражна практика, в серйозному майновому обороті можливість визнання договору недійсним з загальних підставах недійсності угод сьогодні використовується практично виключно недобросовісними боржниками в якості відповіді на цілком обгрунтовані вимоги їх кредиторів у зв'язку з невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань. На жаль, застосовуючи цей спосіб захисту, недобросовісні боржники нерідко досягають успіху, що, зокрема, дозволяє їм уникати застосування заходів договірної відповідальності. Причому популярність такого способу захисту з року в рік зростає (мабуть, як наслідок ефективності його використання).
Які спеціальні правила про недійсність договору можна було б запропонувати включити в ЦК (в загальні положення про договір) з метою виправлення ситуації.
До речі сказати, в дореволюційному проекті Цивільного уложення є і деякі інші положення, які при незначній їх коригування могли б виконувати роль спеціальних правил про недійсність договору. Наприклад, за проектом Цивільного уложення договір, що має своїм предметом дію неможливе, визнавався недійсним. Однак при цьому застосовувалася не двостороння реституція, а то наслідок, що сторона, яка знала при укладенні договору, що предметом його є дія неможливе, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки, понесені нею внаслідок того, що вона розраховувала на дійсність договору.
З метою захисту інтересів третіх осіб та забезпечення в цілому стійкості майнового обігу було б доцільним встановити обмеження у використанні такого способу захисту порушеного суб'єктивного права власності, як визнання договорів недійсними і застосування наслідків недійсності угод (як кажуть, "ланцюжка угод") відносно подальших ( крім першого договору) договорів з чужим майном.
У теперішній же час можна запропонувати переривати ланцюжок визнаних за позовом власника недійсними договорів з його майном, виходячи з того, що при недійсності вже першого такого договору набувач майна позбавлений можливості повернути одержане в натурі, оскільки майно знаходиться у третіх осіб. У цьому випадку відповідно до п. 2 ст. 167 ЦК власнику, який звернувся з позовом про визнання договору недійсним, доведеться в підсумку обмежитися відшкодуванням вартості втраченого в результаті недійсності першого договору майна в грошах.
Можна запропонувати і більш кардинальні спеціальні правила про недійсність договору, які виключили б застосування деяких загальних положень про недійсність угод.
Наприклад, беручи до уваги, що для договору (в якості угоди) у всіх випадках характерна наявність угоди сторін, навряд чи можна визнати правильним застосування до недійсним договором загальної презумпції нікчемності правочину, що не відповідає вимогам закону або інших правових актів (ст. 168 ЦК) . Швидше, тут була б доречна зворотна презумпція, згідно з якою договір, що суперечить закону або іншим правовим актам, визнавався б угодою оспорімой, крім випадків, коли законом передбачена нікчемність договору.
Потребують додаткового регулювання (стосовно недійсним договором) і положення про наслідки недійсною угоди. У юридичній літературі ведуться досить гострі дискусії щодо правової природи реституційних відносин. Одні автори кваліфікують зазначені відносини як зобов'язальних правовідносин (деліктних або кондікціонного), інші говорять про реституційних правовідносинах як про правовідносини особливого роду, значення яких зводиться до технічного забезпечення повернення сторін недійсною угоди в початкове положення, що існувало до її здійснення.
Не вдаючись у теоретичні дискусії, відзначимо лише, що їх очевидним результатом стала досить своєрідна судово-арбітражна практика, в рамках якої судам доводиться оцінювати чинені учасниками майнового обороту угоди уступки прав вимоги наслідків недійсності правочину, застосовувані контрагентами за недійсними договорами різні способи припинення реституційних правовідносин (відступне, новація і т.п.), укладені ними при розгляді судових справ мирові угоди.
Зазначена судово-арбітражна практика, яка є наслідком кваліфікації реституції як зобов'язання, викликає великі сумніви, оскільки вона суперечить нормі, що міститься у п. 2 ст. 167 ЦК, згідно з якою при недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій все одержане за угодою, а в разі неможливості повернення одержаного в натурі відшкодувати його вартість у грошах; інші наслідки недійсності угоди можуть бути передбачені законом (а не угодою сторін, як це нерідко має місце в реальному майновому обороті).
З іншого боку, в певних ситуаціях (наприклад, при наданні сторонами еквівалентного виконання договору до визнання його недійсним) сторонам недійсного договору можна було б надати можливість врегулювати свої відносини, пов'язані з наслідками недійсності договору, в самостійному порядку. У всякому разі, право на такі дії сторін повинно бути передбачено спеціальними правилами про наслідки недійсності договору, як, втім, і можливість застосування норм про зобов'язання з безпідставного збагачення при нееквівалентній виконанні недійсного договору.
Спеціальним чином слід було б врегулювати також питання про можливість (або неможливості) застосування загальних положень про підстави та наслідки недійсності угод у окремих дій сторін договору щодо виконання договірних зобов'язань. ГК (нехай і опосередковано) визнає такі дії сторін договору угодами: згідно з п. 3 ст. 159 ЦК угоди на виконання договору, укладеного в письмовій формі, можуть за угодою сторін вчинятися усно, якщо це не суперечить закону, іншим правовим актам і договором. У зв'язку з цим в юридичній літературі нерідко можна зустріти думку про допустимість застосування окремих дій сторін щодо виконання договірних зобов'язань загальних положень про підстави та наслідки недійсності угод, а в судово-арбітражній практиці - приклади такого підходу.
Хотілося б звернути увагу на те, що сторони, уклавши договір і приступаючи до виконання договірних зобов'язань, повинні керуватися нормами ЦК про виконання зобов'язань (гл. 22, ст. 309 - 328), а не загальними положеннями про угоди. У випадках, коли при виконанні договірних зобов'язань сторони відступають від вимог законодавства, їх дії повинні оцінюватися з точки зору дотримання правил про реальний і належному виконанні зобов'язань і тягти за собою відповідні відповідальність і інші негативні наслідки порушення договірних зобов'язань. Застосування ж у подібних ситуаціях загальних положень про підстави та наслідки недійсності угод може підірвати засади цивільного обороту.
Разом з тим дана проблема має вирішуватися не на рівні теоретичних міркувань, а шляхом включення до ГК спеціальних правил, що не допускають (або суттєво обмежують) застосування загальних положень про угоди до дій сторін по виконанню зобов'язань.
Багатоаспектний характер цивільно-правової категорії "договір" має враховуватися при обговоренні будь-якої проблеми договірного права. Наприклад, в судово-арбітражній практиці нерідко зустрічаються судові рішення про відмову в задоволенні вимоги про визнання договору недійсним з тієї причини, що даний договір визнається судом неукладеним.
Тим часом при розгляді проблем, пов'язаних з визнанням договору неукладеним, ми маємо справу з такими аспектами поняття "договір", як "договір-правовідношення" (відсутність угоди сторін по якому-небудь із істотних умов договору) або "договір-документ" (недотримання вимог, що пред'являються до форми договору). Проте з'ясування питання про те, чи досягнута сторонами згоди з усіх істотних умов договору і прибраний воно в належну форму, припустимо лише стосовно дійсного договору ("договір-угода"), оскільки, якщо ми маємо справу з недійсним договором, відсутній необхідний юридичний факт (угода), який міг би служити підставою зобов'язального правовідносини (а отже, й саме це правовідносини). За цих умов аналіз змісту відповідного зобов'язального правовідносини, а саме чи досягнута сторонами в належній формі згоди з усіх істотних умов зобов'язання, позбавлений будь-якого практичного сенсу.
Таким чином, послідовність дій по оцінці договору з точки зору можливості визнання його недійсним або неукладеним зумовлюється тією обставиною, що тільки у відношенні договору, що є дійсною угодою, можна розглядати питання про визнання його неукладеним (або заарештованих). Тож можна уявити собі рішення суду про відмову в задоволенні вимоги про визнання договору неукладеним у зв'язку з тим, що зазначений договір є недійсною угодою, але ніяк не навпаки.
На жаль, як показує судово-арбітражна практика, і спори про визнання договорів неукладеними у більшості випадків ініціюються недобросовісними боржниками в якості відповіді з їх боку на обгрунтовані вимоги кредиторів про застосування до них заходів договірної відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань.
Тому і в даному випадку потрібно додаткове регулювання відповідних правовідносин, спрямоване на обмеження можливостей визнання договору неукладеним. Скажімо, такої можливості повинна бути позбавлена сторона, яка прийняла від контрагента за договором виконання зобов'язання. Крім того, в деяких випадках, як видається, відсутність угоди сторін по окремих істотних умов договору може компенсуватися їхніми фактичними діями щодо виконання договірних зобов'язань. Відповідні доповнення можуть бути внесені до ст. 432 ЦК.
Потребують окремого регулювання також правовідносини, пов'язані із застосуванням наслідків визнання договору неукладеним. В даний час судово-арбітражна практика в основному виходить з того, що в разі визнання договору неукладеним відносини сторін - колишніх контрагентів за договором переходять у фактичну площину і регулюються нормами про зобов'язання, що виникли з безпідставного збагачення. Більш кращим є наділення сторін правом самостійно врегулювати свої стосунки. Крім того, було б доцільно визначати долю переданого майна і наданого іншого виконання зобов'язання до визнання судом договору неукладеним спеціальними правилами, які можна було включити у ЦК.
Що ж стосується норм про кондікціонного зобов'язання, то вони підлягали б лише субсидиарному застосування і тільки в тих випадках, коли виконання зобов'язань, надане сторонами до визнання договору неукладеним, виявилося б нееквівалентним.
Звичайно ж, розуміючи всі значення загальних положень про договір, що містяться в Цивільному кодексі Російської Федерації, для стабілізації цивільного обороту слід утримуватися від поспішних пропозицій, спрямованих на їх зміну і доповнення. Внесені пропозиції повинні бути предметом широких наукових дискусій, і лише у разі спільного розуміння їх очевидної необхідності може йти мова про внесення змін до ЦК.
1.2 Укладення договору по російському цивільному законодавству
У Цивільному кодексі під «Договором є домовленість двох або декількох осіб про встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків».
Загальні правила про укладення договорів, встановлені у главі 28 ГК РФ, які не є вичерпними. Правила цієї глави підпорядковані загальним положенням ЦК про вчинення правочинів (гл. 9 "Угоди", гол. 10 "Представництво. Довіреність''), а також доповнюються нормами ЦК про окремих договорах, які передбачають додаткові вказівки про форму та інші особливості укладення деяких договорів (ст. 493, 507, 527, 540, 574 та ін) 8.
Додаткові правила про укладення окремих груп договорів містяться в законодавстві про ці договори, наприклад, у транспортних статутах і кодексах стосовно договору перевезення вантажу (подача попередніх заявок, особливості форми н складання перевізних документів), в законодавстві про постачання для державних потреб, а також у законодавстві про проведення торгів (конкурсів) на розміщення замовлень 9.
За чинним законодавством, для того, щоб сторони могли досягти угоди і тим самим укласти договір, необхідно, принаймні, щоб одна з них зробила пропозицію про укладення договору, а інша - прийняла цю пропозицію. Тому укладення договору проходить дві стадії. Перша стадія іменується офертою, а друга - акцептом. Відповідно до цього сторона, що робить пропозицію укласти договір, іменується оферентом, а сторона, що приймає пропозицію, - акцептантом. Договір вважається укладеним, коли оферент отримав акцепт від акцептанта 10.
Разом з тим далеко не всяке пропозицію укласти договір набуває чинності оферти. Пропозиція, визнане офертою, відповідно до ст. 435 ГК РФ: а) має бути достатньо виразною і виражати явний намір особи укласти договір, б) повинна містити всі істотні умови договору; в) повинна бути звернена до одного чи декількох конкретних осіб.
Так О.М. Масляєв вважає, що за відсутності будь-якого із зазначених вище ознак пропозиція може розглядатися як виклик на оферту 11.
Укладені договори повинні виконуватися на тих умовах, на яких було досягнуто згоди сторін, і не повинні змінюватися. Таке загальне правило надає стійкість цивільного обороту.
Разом з тим може виникнути і така ситуація, коли інтереси суспільства вимагають зміни умов вже укладених договорів.
ЦК передбачає способи, використовуючи які сторони можуть за угодою між собою розірвати або змінити договір. Наприклад, шляхом новації, надання замість виконання відступного.
Однак за договорами на користь третьої особи сторони не можуть розірвати або змінити укладений ними договір без згоди третьої особи з моменту його згоди скористатися своїм правом за договором.
Діючі процесуальні правила (ч. 2 ст. 34 ЦПК та п. 4 ст. 37 АПК) забороняють судам загальної юрисдикції та арбітражних судах стверджувати мирові угоди сторін (в тому числі і тягнуть за собою зміну або розірвання договору), якщо вони порушують права і охоронювані законом інтереси третіх осіб. На думку Ф.А. Вячеславова х
оча закон і не забороняє сторонам змінювати зобов'язання, забезпечене порукою, проте, якщо такі зміни тягнуть за собою для поручителя збільшення відповідальності або інші несприятливі наслідки, і він не дав згоди на це, порука припиняється 12.
Змінити або розірвати договір, якщо угода про це не досягнуто, можна на вимогу заінтересованої сторони, причому тільки в судовому порядку і лише за наявності певних підстав.
Прямо визначених статтями 450 ГК РФ підставу для зміни або розірвання договору (його істотне порушення) слід трактувати у відповідності зі змістом приписів закону. А він полягає в тому, що істотним слід визнавати таке порушення, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення мети договору. У зв'язку з цим термін "шкода" не повинен тлумачитися обмежувально 13. Крім можливих високих додаткових витрат, неотримання доходів, він включає й інші наслідки, істотно позначається на інтересах сторони. Такий підхід законодавця ясно простежується при аналізі окремих положень ЦК. Наприклад, за договором довічної ренти (ст. 599) сам факт її несплати в строк дає право одержувачу ренти зажадати розірвання договору. Істотним порушенням договору купівлі-продажу визнається, зокрема, передача товару з неусувними вадами, з недоліками, що виявляються неодноразово або продляются знову після їх усунення (п. 2 ст. 475). При застосуванні цього правила слід враховувати арбітражну практику, що знайшла, зокрема, відображення в інформаційному листі ВАС РФ від 5 травня 1997 р. № 14 "Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням, зміною і розірванням договору" 14.
Перш за все, сторона, що посилається на істотне порушення договору, повинна представити суду відповідні докази його наявності. Сам факт наявності такого порушення не є підставою для розірвання договору, якщо в розумний строк порушення усунуто. Коли сторона мала право в силу норм ЦК вимагати зміни договору, але ним не скористалася, суд на вимогу іншої сторони обгрунтовано прийняв рішення про розірвання договору, визнавши істотними допущені нарощення.
Рішенням Сизранського міського суду відмовлено у задоволенні позовних вимог Акціонерного комерційного Ощадного банку РФ в особі Сизранського відділення N 113 про розірвання договору банківського вкладу, так як після його укладення істотно змінилися умови, за яких цей договір укладався.
Президія Самарського обласного суду рішення скасував, вказавши таке.
Відмовляючи у задоволенні вимог банку про розірвання договору, суд прийшов до висновку про те, що банком пропущено строк позовної давності, про застосування якого було заявлено відповідачем, а також про те, що відсутні передбачені законом підстави для розірвання договору.
При цьому суд посилався на те, що термін обігу з даним позовом до суду закінчився 28.02.99, тобто через три роки після введення в дію з 01.03.96 частині другій ДК РФ, де статтею 838 була введена заборона на одностороннє зниження банком процентних ставок за договором банківського вкладу.
Між тим, при розгляді даної справи судом допущені істотні порушення норм матеріального та процесуального права, що виразилися в тому, що суд не правильно застосував позовну давність, безпідставно поставивши початок перебігу строку в залежність від моменту введення в дію частини другої ЦК РФ.
Крім того, суд також не правильно відгадав і застосував ст.ст. 450,451 ЦК України про розірвання договору, так як не взяв до уваги конкретні обставини даної справи, що мають юридичне значення, не врахував, що змінилася економічна ситуація в країні, не взяв до уваги і належним чином не перевірив доводи позивача про збитковість даного договору для банку і що в нинішній економічній ситуації з урахуванням змінилася ставки рефінансування Центрального Банку і нині діючого законодавства банк не уклав би дану угоду на таких умовах.
Рішення суду скасовано, справу направлено на новий розгляд у той же суд 15.
До другої групи підстав, що дають право вимагати змінити або розірвати договір, відносяться як встановлені Кодексом та іншими законами, так і передбачені договором. Наприклад, за договором приєднання таке право за певних умов надано приєдналася стороні.
Підстави для розірвання угод приватизації державного або муніципального майна передбачені Законом про приватизацію.
Необхідно проводити чітке розходження між правом висунути вимогу про розірвання договору (повному або частковому) і правом на односторонню відмову (повністю або частково) від його виконання. Одностороння відмова від виконання договору проводиться без звернення до суду і відповідно в силу самого факту його здійснення договір вважається розірваним, а при частковій відмові - зміненим. Це не виключає можливості оскаржувати в суді обгрунтованість односторонньої відмови на підставі загальних приписів ЦК.
У частині першій ЦК передбачені деякі загальні положення, надають стороні право на односторонню відмову від виконання договору. Таким правом володіє сторона, за яку не виконано зустрічне зобов'язання або обставини з очевидністю свідчать, що воно не буде виконано у встановлений термін.
Може ним скористатися і кредитор при простроченні боржника, якщо у зв'язку з цим виконання втратило для нього інтерес 16.
За загальним правилом спонука до укладення договору не допускається.
У той же час законодавець в окремих випадках передбачає підстави застосування спонукання до укладення договору. Так, ст. 426 ЦК України встановлює обов'язковість укладання комерційною організацією публічного договору; п. 5 ст. 429 ЦК РФ містить правило про обов'язковість укладення для сторін, що уклали попередній договір, основного договору. При наявності певних умов є обов'язковим висновок державного контракту на поставку товарів для державних потреб (ст. 527 ГК РФ), державного контракту на виконання підрядних робіт для державних потреб (ст. 765 ГК РФ).
Основне значення при визначенні наслідків невиконання встановленої обов'язку укласти договір має, на наш погляд, п. 4 ст. 445 ГК РФ, згідно з яким, якщо сторона, для якої відповідно до Цивільного кодексу або іншими законами укладення договору обов'язково, ухиляється від його укладення, то інша сторона має право звернутися до суду з вимогою про спонукання до укладення договору.
Таким чином, виходячи з положень п. 4 ст. 445 ГК РФ можна зробити висновок про те, що вимога про спонукання до укладення договору може бути заявлено і розглянуто лише у судовому порядку. Інші форми захисту в цьому випадку не застосовуються. У той же час реалізувати вимогу про спонукання до укладення договору сторона має право, якщо укладання даного договору обов'язково для контрагента в силу вказівки закону або добровільно прийнятого на себе зобов'язання.
Примушування до укладення договору є спосіб захисту публічного інтересу.
Так, відповідно до п. 2 ст. 7 Федерального закону від 26 березня 2003 р. № 35-ФЗ "Про електроенергетику" 17 з метою забезпечення безпеки Російської Федерації, захисту прав і законних інтересів юридичних і фізичних осіб, забезпечення єдності економічного простору у сфері обігу електричної енергії власники або інші законні власники об'єктів електромережевого господарства, що входять в єдину національну (загальноросійську) електричну мережу, обмежуються у здійсненні своїх прав у частині: права укладання договорів надання послуг з передачі електричної енергії з використанням об'єктів електромережевого господарства, що входять в єдину національну (загальноросійську) електричну мережу, та визначення умов цих договорів. Викладена норма свідчить про те, що обов'язок перерахованих суб'єктів укладати договори про надання послуг з передачі електроенергії спрямована на забезпечення інтересів суспільства і держави, в тому числі забезпечення безпеки РФ.
Звичайно, як було згадано вище, примушування до укладення договору можливе у випадках, передбачених законом чи добровільно прийнятим зобов'язанням. У той же час існування такої вимоги саме по собі значною мірою перешкоджає розумінню договору як угоди сторін, тому що в разі ухилення стороною, для якої укладення договору обов'язково, від його укладення інша сторона має право звернутися до суду з позовом про примусове укладення договору (п. 4 ст. 445 ГК РФ). У свою чергу, зазначена норма не пояснює, на яких умовах буде полягати даний договір.
Так на думку В.П. Мозоліна виходячи з тлумачення п. 4 ст. 445 ГК РФ також слід зробити висновок про те, що суд виносить рішення, що примушує ухиляється від укладення договору бік укласти договір. Умови договору сторони встановлюють своєю угодою, якщо вони не визначені законом або іншим правовим актом. Таким чином, рішення суду не підміняє договір і не визначає його зміст 18.
А.П. Сергєєв вважає, що обов'язок укласти договір виникає відповідно до добровільно прийнятим зобов'язанням стороною 19. Згідно з п. 1 ст. 429 ЦК РФ за попереднім договором сторони зобов'язуються укласти в майбутньому договір про передачу майна, виконанні робіт чи наданні послуг (основний договір) на умовах, передбачених попереднім договором. У випадках, коли сторона, яка уклала попередній договір, ухиляється від укладення основного договору, інша сторона має право звернутися до суду з вимогою про спонукання уклоняющейся сторони до укладення основного договору (п. 5 ст. 429 ЦК РФ).
Суттєвими особливостями відрізняється такий спосіб оформлення договірних відносин, як укладення договору на торгах (ст. 447-449 ЦК). Шляхом проведення торгів може бути укладений будь-який договір, якщо тільки це не суперечить його суті. Наприклад, неможливо представити висновок подібним способом видавничого договору з автором певного твору, договору дарування або договору про спільну діяльність. У той же час не існує перешкод для продажу у порядку проведення торгів будь-якого майна, включаючи нерухомість, цінні папери, майнові права (скажімо, права оренди приміщення) тощо До їх числа, зокрема, відносяться:
- Продаж державного або муніципального майна на аукціоні, зокрема продаж на спеціалізованому аукціоні акцій створених у процесі приватизації відкритих акціонерних товариств;
- Продаж державного або муніципального майна на комерційному конкурсі з інвестиційними та (або) соціальними умовами;
- Відчуження перебувають у державній або муніципальній власності акцій створених у процесі приватизації відкритих акціонерних товариств власникам державних або муніципальних цінних паперів, що засвідчують право придбання таких акцій.
При продажу речей або майнових прав на відкритих торгах договір повинен бути укладений з особою, що виграв торги. Укладення такого договору - обов'язок продавця, тому в разі необгрунтованого ухилення від укладення договору переможець торгів має право вимагати спонукання продавця до його укладення, а також відшкодування збитків, викликаних ухиленням від укладення договору.
У певних випадках, передбачених законом, договори про продаж майна, в тому числі майнових прав, можуть укладатися лише шляхом проведення торгів. Зокрема, серед способів приватизації державного та муніципального майна є такі, які можуть бути реалізовані виключно шляхом проведення відкритих торгів.
При зверненні стягнення на закладене майно предмет застави реалізується шляхом проведення торгів (ст. 350 ЦК).
Форма торгів обирається власником реалізованої речі (володарем права), якщо інше не буде встановлено законом. Однак її вибір обмежений лише двома можливостями: торги можуть бути проведені у формі або конкурсу, або аукціону. Різниця між ними полягає в тому, що на аукціоні виграв визнається особа, що запропонувала найвищу ціну, а за конкурсом - особа, яка, за висновком конкурсної комісії, запропонує кращі умови. У свою чергу, і аукціон, і конкурс можуть бути відкритими або закритими. У першому випадку учасником аукціону чи конкурсу, а отже, і його переможцем може бути будь-яка особа, у другому - тільки особи, спеціально запрошені для участі в конкурсі (аукціоні).
На організатора торгів покладаються певні обов'язки як з підготовки торгів, так і з їх проведення. Перш за все він зобов'язаний забезпечити доведення до передбачуваних учасників сповіщення про їх проведення не менш ніж за 30 днів до цього. Повідомлення має містити відомості про час, місце і форму торгів, їх предмет і порядок проведення, в тому числі про оформлення участі у торгах, визначення особи, який виграв торги, а також відомості про початкову ціну об'єкту, що продається 20.
Згодом організатор торгів, що дав повідомлення, може відмовитися від їх проведення в термін не пізніше ніж за три дні до настання оголошеної дати проведення торгів у формі аукціону і не пізніше ніж за 30 днів до проведення конкурсу. Якщо при цьому передбачалося провести закриті торги, їх організатору доведеться відшкодувати учасникам понесені ними збитки (реальні збитки). Що ж стосується відкритих торгів, то обов'язок відшкодувати їх учасникам понесені збитки виникає в організатора торгів тільки у випадку порушення встановлених термінів відмови від їх проведення 21.
Певні обов'язкові умови повинні дотримуватися також учасниками торгів - вони зобов'язані внести завдаток. Розмір, строки і порядок внесення завдатку визначаються повідомленням про проведення торгів. Доля завдатку, внесеного учасниками торгів, визначається спеціальними правилами, суть яких полягає в тому, що тим особам, які взяли участь у торгах, але не стали їх переможцями, завдаток повинен бути повернений. Завдаток також підлягає поверненню всім учасникам, якщо торги не відбулися. Інакше вирішується доля завдатку, внесеного особою - майбутнім переможцем торгів: відповідна грошова сума зараховується в рахунок виконання його зобов'язань з оплати придбаної речі або майнового права. Результати торгів засвідчуються протоколом, який підписується організатором торгів і їх переможцем і має силу договору. Якщо ж яка-небудь з названих сторін буде ухилятися від підписання договору, виникають певні несприятливі наслідки: переможець торгів втрачає внесений ним завдаток, а на організатора торгів покладається обов'язок повернути особі, котра виграла торги, внесений ним завдаток у подвійному розмірі, а також відшкодувати йому збитки в частині, що перевищує суму завдатку 22.
У випадках, коли предметом торгів є право на укладення договору (наприклад, договору оренди приміщення), відповідний договір повинен бути підписаний сторонами не пізніше 20 днів після завершення торгів і оформлення протоколу, якщо інший термін не був вказаний в повідомленні про проведення торгів. Ухилення однієї із сторін від оформлення договірних відносин дає право іншій стороні звернутися до суду з вимогами як про спонукання до укладення договору, так і про відшкодування збитків, викликаних ухиленням від його укладення.
Торги, проведені з порушенням правил, встановлених законом, можуть бути визнані судом недійсними, що тягне за собою недійсність договору, укладеного за їх результатами. Аукціон або конкурс, в яких взяв участь тільки один учасник, визнаються що не відбулися.
Укладення договору як у звичайному порядку, так і в примусовому порядку має свої особливості, оскільки сторонами не дотримуються всі стадії укладання договору, контрагент не приймає акцепт, або приймає його не в повній мірі і сторони не дійшли згоди. Укладення договору на торгах не поширена форма укладання договору, як правило вона використовується для роздержавлення майна.
РОЗДІЛ 2 СТАДІЇ УКЛАДАННЯ ДОГОВОРУ
2.1 Оферта як стадія укладення підприємницького договору
В умовах планової економіки учасники цивільного обороту не знали особливої необхідності в теоретичній розробці та практичної застосовності процедури укладення договору 23. Зі зміною економічної ситуації договір як основний інструмент регулювання відносин між сторонами став набувати все більшого значення. В даний час, коли принцип свободи договору зведений в ранг одного з основоположних принципів цивільного права, з'явилася необхідність у новому осмисленні процедури укладення договору. Особливого значення набувають питання регулювання переддоговірних процесів і переддоговірної відповідальності, форм акцепту, ситуацій відмови від зробленої пропозиції про укладення договору тощо
Цивільний кодекс Російської Федерації в частині регулювання договірного процесу, зокрема, процесу укладання договору, зазнав значних змін у порівнянні з однойменними кодексами 1922 р. і 1964 р. і, певною мірою, до Основ цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991 р. ( далі - Основи цивільного законодавства). Останній документ був значний крок вперед у регулюванні договірних відносин 24, про що свідчать, зокрема, кількість і ступінь розробленості норм, безпосередньо присвячених укладення договору і зібраних в ст.58 "Укладення договору". Проте з розвитком цивільного обороту даної єдиної статті, хоча і дуже об'ємною, стало недостатньо. У ДК РФ 1994 р. відносини, що виникають у зв'язку з укладенням договору, регулює вже ціла глава (гл.28), що складається з 18 статей. Це дозволило значно детальніше розробити положення про укладення договору і врахувати деякі концепції, вироблені світовою практикою.
У період зародження інституту укладення договору зазначений акт обумовлювався неодмінним особистою участю сторін. Договір укладався тільки, по-перше, "між присутніми" і, по-друге, при безпосередньому вираженні ними своєї волі 25. З розвитком ринку дані вимоги пом'якшувалися. Так, пропозиція укласти договір стали викладати на папері, яка посилалася контрагенту, а той, у свою чергу, відправляв письмову відповідь. Такий порядок позбавив сторони від обов'язкової особистої присутності при укладенні договору. Надалі внаслідок удосконалення технічних засобів зв'язку і передачі інформації в інтересах подальшого розвитку ринку постало питання про визнання законодавством можливості вираження волі ще менш формалізованим способом - шляхом повідомлення по телефону 26, пізніше - телефаксу, а останнім часом - по комп'ютерних мережах. Таким чином, законодавство розробило процедуру укладання договору "між відсутніми".
В сучасній діловій практиці використовуються обидва способи укладення договору - як "між присутніми", так і "між відсутніми", причому істотних відмінностей у механізмах не існує. Особливості проявляються лише у відношенні часу, передбаченого для акцепту, - при укладенні договору "між присутніми", якщо в оферті не вказаний строк для акцепту, вона повинна бути акцептована негайно. Однак сам процес укладення договору виявляється складніше при укладенні договору "між відсутніми", так як в цьому випадку доводиться вирішувати деякі питання, що не викликають складнощів при укладенні договору "між присутніми" (наприклад, про момент вступу оферти чинності, про термін для акцепту, про момент здійснення та отримання акцепту, про запізнення акцепту, щодо можливості відкликати оферту або акцепт до їх отримання та ін) 27.
У цій роботі ми пропонуємо звернутися до аналізу класичної процедури укладення договору шляхом акцепту зробленої оферти. Ця процедура активно використовується при укладанні більшості договорів (особливо "поточних") "між відсутніми".
Першою стадією процесу укладання договору, що має правообразующее значення, є напрямок оферти. Направляючи оферту, сторона тим самим виражає свою волю - бажання укласти договір. Процес формування даної волі не має значення, важливий лише факт появи остаточно сформувався наміру сторони укласти договір. Саме цей критерій дозволяє розмежувати пропозицію провести переговори з метою оцінити можливості укладення договору, пропозиція зробити оферту, запит про оферту і безпосередньо оферту 28. "У наявності має бути дійсне намір кожної зі сторін вступити в договір, а не просто намір вести переговори про можливе в майбутньому договорі ... Із змісту пропозиції і обстановки, в якій він зроблений, повинно бути ясно, що дана особа виражає волю вступити в договір , якщо контрагент на це згоден. Якщо пропозиція містить будь-які застереження чи інші вказівки, які свідчать про те, що запропонував ще не вирішив остаточно питання про укладення договору, то така пропозиція слід розглядати лише як попередні переговори про укладення договору "29.
У відповідності зі ст.435 ГК РФ пропозицію для того, щоб вважатися офертою, повинно одночасно відповідати таким вимогам:
а) бути зверненим до одного чи кількох конкретних осіб (за винятком публічних оферт);
б) бути певним;
в) виражати намір оферента укласти договір.
Два останніх ознаки оферти є ключовими у всіх правових системах. Дійсно, щоб сформувати ставлення до пропозиції про укладення договору, одержувач оферти повинен знати, що оферент звернувся до нього з наміром укласти договір на певних умовах. Пропозиція не може створювати дійсну оферту, якщо воно відображає тільки намір оферента укласти договір без зазначення його конкретних умов (в цьому випадку воно виглядало б як просте звернення "хочу укласти з Вами договір", і адресат отримав би недостатньо інформації, щоб сформувати юридичне відношення до подібної оферти, тому що неясно, про яке договорі і на яких умовах іде мова). Неможливо вважати офертою і пропозиція, яка детально визначено, але не висловлює наміру сторони укласти договір (по суті, воно являє собою інформацію, відправлену адресату без конкретної мети вступити у договірні відносини) 30.
Акцепт "" оферти ", не містить конкретних умов договору, призводить до того, що сторони" домовляються "про встановлення відносин, не обумовлюючи їх конкретного предмета. Наприклад, вони можуть укласти рамкову угоду про постачання певних товарів у майбутньому (найчастіше подібні договори виникають у зв'язку з довгостроковими поставками). Найбільш поширеною помилкою в такій ситуації є невизначення в рамковій угоді предмета договору - обсяг, вартість, асортимент товару та інші умови контрагенти планують уточнювати стосовно кожної конкретної партії товару. Слід враховувати, що великий ризик визнання подібного рамкової угоди неукладеним, оскільки в ньому відсутнє чітке визначення предмета договору 31.
Таким чином, мета та визначеність є двома основними елементами пропозиції, і їх одночасна наявність обов'язково для формування оферти. Проте співвідношення цих двох понять неоднаково в різних системах права. Аналіз такого співвідношення, на наш погляд, дозволяє говорити про дві особливості сучасного підприємницького обороту: скорочення формалізованності процесу укладення договору і звернення особливої уваги на наміри сторін 32.
У першу чергу, намір боку можна визначити, виходячи зі змісту оферти. Іноді текст пропозиції однозначно встановлює намір особи вважати себе зв'язаним у разі акцепту (наприклад: "Пропоную Вам розглянути можливість укладення з нами договору на наступних умовах ... Вашу згоду буде розцінено нами як акцепт наших умов і спричинить укладення договору"). Якщо явного вираження намірів текст не містить, необхідно звернути увагу на визначеність умов оферти. Саме тут виявляється зв'язок наміру сторони з певністю оферти, тому що пропозиція, що встановлює всі деталі пропонованої угоди, з великою ймовірністю можна розглядати як прояв бажання направив його особи укласти договір. Необхідно також звернути увагу на попередню практику відносин сторін (заведений порядок) і на наступне їх поведінку. Так, якщо між сторонами в ході раніше сталих ділових відносин було прийнято розцінювати лист з визначенням істотних умов договору як оферту, навіть коли в ньому немає вказівки на намір укласти договір на даних умовах (на відміну від запрошення до переговорів), то ще одне подібне лист можна розглядати також як оферти. Про наявність наміри буде свідчити і оферта у формі виставлення рахунку, яка може бути акцептована за допомогою оплати рахунку або іншим способом.
Пункт 1 ст.435 ЦК України встановлює, що оферта є досить визначеною, якщо вона містить істотні умови договору 33. Аналогічно визначеність оферти трактують Віденська конвенція та коментарі до Принципів УНІДРУА. Таким чином, правило російського законодавства про те, що оферта повинна містити істотні умови договору, не є оригінальним.
Згідно ст.432 ГК РФ, істотними є наступні умови:
а) предмет договору;
б) умови, які названі в законі або інших правових актах як істотні або необхідні для договорів даного виду;
в) умови, щодо яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода.
ГК РФ розширив сферу розсуду законодавця, і в результаті питання про те, необхідні чи ні конкретні умови для даного виду договору, вирішує саме законодавець. Отже, суд позбавлений можливості самостійно визнати, що, хоча певну умову не передбачено як необхідне законом або іншим правовим актом, вона є необхідною виходячи з особливостей договорів даного виду. Ще один наслідок такої зміни - це змішання понять суттєвості та необхідності, які в Основах цивільного законодавства були розведені, а в ГК РФ, по суті, злилися воєдино (якщо законодавець визнає певні умови "суттєвими або необхідними" для договорів даного виду, то такі умови стають "істотними" і, таким чином, втрачається сенс виділення "необхідних умов" 34.
Механізм здійснення зазначеного права сторін, закріплений у Цивільному кодексі України, вимагає деякого роз'яснення. Стаття 432 ЦК України встановлює, що суттєвим є, умова, "щодо якої за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода". Важливо, щоб подібна заява була чітко сформульовано стороною, т е. "відносно відповідного умови однієї із сторін (має бути) прямо заявлено про необхідність досягнення угоди під загрозою відмови від укладення договору" 35. "Договір може бути визнаний таким лише за доведеності висунення стороною вимоги про узгодження даного умови" 36. Ця вимога може бути виражено як у спеціальному повідомленні, так і шляхом пропозиції формулювання даної умови договору. Якщо сторона не подасть докази того, що вона заявляла про необхідність досягнення угоди по певній умові, вона не зможе посилатися потім на неукладеним договору внаслідок недосягнення згоди по цій умові, яким би важливим воно не уявлялося після укладення договору (наприклад, встановлення договірної неустойки, питання про якість товарів тощо).
У відповідності зі ст.432 ГК РФ сторона має право заявити, що вона вважає неможливим укладення договору без узгодження певної умови. Якщо такою стороною є оферент, дане умова повинна міститися в оферті, оскільки вона, згідно з правилом, включає всі істотні умови договору. Внаслідок того, що ДК РФ жорстко дотримується теорії "дзеркальної відповідності" акцепту оферти (ст.443 і п.1 ст.438 ГК РФ), просте зазначення оферентом в оферті будь-якої умови пропонованого договору перетворює таку вказівку в передбачене ст.432 ГК РФ заяву про умови, за яким "має бути досягнуто згоди" 37. Незгода акцептанта із запропонованими умовами спричинить відхилення оферти і, як наслідок, неукладеним договору.
Якщо про необхідність досягти згоди за певним умові майбутнього договору заявляє акцептант, то відповідно до російського законодавства ця заява завжди буде означати висування нею контроферти.
ЦК України встановлює, що умова, щодо якого необхідно досягти розуміння, не обов'язково має точно відповідати початкового варіанту, висунутому зробила заяву стороною. Контрагенти можуть виробити і компромісний варіант, важливо лише, щоб було досягнуто згоди. Це дає можливість як оференту, так і акцептанту не пропонувати заздалегідь визначену формулювання зазначеної умови, а лише заявити про необхідність обговорити його.
Наприклад, сторона може не уточнювати, що вона вважає єдино прийнятною поставку товару в ящиках, а запропонувати узгодити спосіб упаковки товару, так як ця умова є для неї суттєвим. У ході узгодження сторони можуть прийти до угоди про поставки товарів як насипом, так і в ящиках, головне, щоб ця умова було прийнятно для обох сторін. Таку заяву перетворить умова про упаковку в істотне, проте воно не буде міститися в оферті і не перетворить акцепт у контроферти.
Щоб уникнути непорозумінь стороні, що виступає з такою заявою, необхідно спеціально зазначити, що, по-перше, без узгодження цього істотної умови договір не буде вважатися укладеним і, по-друге, ця заява є лише пропозицією обговорити зазначена умова, а не пропозицією включити його до договору в запропонованій формулюванні (якщо умова висуває оферент) або відхиленням оферти на запропонованих умовах і висуненням контроферти з обов'язковим включенням зазначеної умови (якщо таку умову висуває акцептант). Це додасть гнучкість договірному процесу.
Обов'язковою ознакою оферти, який закріплений у всіх правових системах, є спрямованість оферти конкретній особі (особам). Загальне право жорстко дотримується цього принципу. Континентальна ж право, враховуючи реалії ринкових відносин, а також технічні можливості, що дозволяють довести пропозицію до великого кола осіб (причому оферент може не тільки не знати адресата, але й не здогадуватися, кого його пропозицію досягне в кінцевому підсумку), прагне знайти якийсь компроміс, дозволяє в ряді випадків вважати належної офертою пропозиція невизначеному колу осіб 38. Таке припущення можливо, коли оференту байдуже, хто відгукнеться на його пропозицію, так як він готовий укласти договір з будь-якою особою, якого влаштовують запропоновані оферентом умови. Таким чином, якщо оферент чітко вкаже, що він вважає свою пропозицію офертою, хоча воно спрямоване невизначеному колу осіб, а значить, готовий укласти договір з кожним, хто відгукнеться на його пропозицію, то немає підстав вважати таку оферту неналежною, якщо вона відповідає іншими ознаками оферти (є визначеною і виражає намір укласти договір). Такого підходу дотримуються Віденська конвенція і ГК РФ (п.1 ст.437 говорить: "Реклама та інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, розглядаються як запрошення робити оферти, якщо інше прямо не вказано в пропозиції").
ГК РФ також містить спеціальне правило про публічна оферта в договорі роздрібної купівлі-продажу (ст.494 "Публічна оферта товару"). У відношенні договорів роздрібного продажу Кодекс прямо встановлює, що намір оферента укласти договір з будь-яким відгукнувшись не обов'язково має бути прямо вказано або іншим чином убачатиметься з оферти. У цьому випадку сама форма оферти (виставляння на вітрині, речення в рекламі, каталогах) повинна вважатися вказівкою на наявність такого наміру. Це правило орієнтоване на захист прав споживачів і є найбільш далекосяжних в плані відхилення від класичного вимоги про наявність такої ознаки оферти, як її адресність.
Проте ГК РФ (на відміну від Віденської конвенції) встановлює, що "містить всі істотні умови договору пропозицію, з якого вбачається воля особи, що робить пропозицію, укласти договір на зазначених у пропозиції умовах з кожним, хто відгукнеться, визнається офертою (публічна оферта)" (п.2 ст.437). Таким чином, якщо пропозиція містить всі істотні умови договору і відображає намір оферента укласти договір з кожним, хто відгукнеться, то така пропозиція не обов'язково має містити пряму вказівку на те, що воно є офертою, оскільки воно і без даного вказівки відповідно до закону буде визнаватися публічної офертою.
Виникає питання: чим така пропозиція відрізняється від того, яке, будучи також зверненим до невизначеного кола осіб, стає офертою тільки при прямому вказуванні на це (п.1 ст.437 ЦК). В обох випадках пропозиція має містити істотні умови договору, інакше воно за визначенням не може виступати в якості оферти. Також в обох випадках воно має виражати намір оферента укласти договір з будь-яким відгукнувся. Якщо ж особа, що висуває пропозицію, має намір укласти договір не з будь-яким, а лише з тим відкликаний особою, яка відповідає певним критеріям, то така пропозиція не може вважатися офертою, а буде лише пропозицією робити оферти, які така особа може акцептувати чи ні. У разі, якщо особа, що висуває пропозицію, прямо вкаже, що така пропозиція є офертою, а потім відмовить відізвався особі в прийнятті акцепту, то, якщо така оферта була безвідкличної, його відмова не буде мати сили, тому що особа залишається зв'язаним своєю пропозицією, і договір буде вважатися укладеним.
ГК РФ, слідуючи традиціям континентального права, встановлює презумпцію безвідкличну оферту (ст.436 ЦК України). Особливу увагу при аналізі можливості відкликати оферту по російському праву необхідно звернути на строк для відкликання.
ГК РФ виходить виключно з теорії "отримання" повідомлення, а значить, при відсутності вказівки на інше необхідно вважати, що оферта, якщо вона відклична, може бути відкликана до отримання акцепту. Такий підхід перерозподіляє в порівнянні з Віденською конвенцією ризик відкликання оферти після відправлення акцепту. Якщо відповідно до Віденської конвенції оферент відкликає оферту "наосліп", не знаючи, чи був вже відправлений акцепт (тобто чи буде його відгук мати силу), то відповідно до ГК РФ ризик оглядів несе акцептант, так як він, вже відправивши акцепт і вважаючи питання про укладення договору практично вирішеним, може дізнатися про відкликання оферти, відправленому до отримання акцепту, що перетворює акцепт у недійсний. З одного боку, цей підхід не можна не визнати вірним, оскільки договір вважається укладеним з моменту отримання акцепту, і акцепт набуває чинності з моменту його отримання. З іншого - він несправедливий по відношенню до акцептанта, який через можливе рішення оферента відкликати оферту опиняється в невизначеному стані до тих пір, поки оферент не отримає його акцепт. Беручи до уваги той факт, що відкличний оферти є винятком із загального правила, представляється не зовсім справедливим покладати ризик такого відкликання на акцептанта. Проте ЦК РФ пропонує саме таке вирішення питання.
Ще одна проблема, пов'язана з визначенням термінів, виникає і у зв'язку з тим, що ДК РФ не уточнює, з якого моменту починає текти термін для акцепту, якщо оферта встановлює певний термін для відповіді. У статті 440 ЦК РФ зазначено, що акцепт повинен бути отриманий до закінчення строку для відповіді, тобто при визначенні того, чи був акцепт здійснений в належний термін, застосовується загальна теорія "отримання". Однак щодо питання про те, з якого моменту починає текти визначений для акцепту строк з моменту одержання або відправлення оферти, - зберігається невизначеність. Віденська конвенція (ст.20) встановлює, що термін для акцепту починає текти з моменту відправки оферти, що зручно як для оферента (так як він знає, з якого моменту починати відлік терміну), так і для акцептанта (так як він може за вказівкою в оферті або за поштовою знакам визначити момент відправлення оферти). У відсутність вказівки на інше можна зробити висновок про те, що ГК РФ і в цьому питанні не відходить від загального принципу "отримання" повідомлення. А значить, строк для акцепту необхідно відраховувати з моменту отримання оферти 39.
Однак необхідно визнати, що таке вирішення питання у ЦК РФ незручно для оферента, так як він не буде точно знати, в який момент його пропозицію було отримано, тобто з якого моменту він повинен відраховувати строк для акцепту. Якщо для оферента точність термінів має істотне значення, він може в оферті попросити акцептанта сповістити його про момент отримання. Це повідомлення не буде мати юридичного значення (тобто за неповідомлення не можна притягнути до відповідальності, від сповіщення не залежать права та обов'язки сторін) і може використовуватися тільки для зручності оферента.
2.2 Акцепт як стадія укладення підприємницького договору
Відповідно до двочленних діленням процедури укладення договору (напрям оферти - прийняття оферти) акцепт є другою необхідною стадією договірного процесу. Трактування акцепту як позитивної відповіді на пропозицію укласти договір традиційно використовувалася у вітчизняній юриспруденції, легальне ж визначення цього поняття вперше з'явилося лише в Цивільному кодексі Російської Федерації 1994 р.: "Акцептом визнається відповідь особи, якій адресована оферта, про її прийняття" (п.1 ст.438). ГК РФ набагато докладніше, ніж попередні кодекси, регулює відносини сторін, пов'язані з акцептом.
Щоб оферент міг розцінювати повідомлення акцептанта як згоду на пропозицію про укладення договору, така згода має бути виражене в певній формі. "Класичною" формою акцепту є підписання договору або направлення листа, що свідчить про згоду укласти договір на запропонованих умовах. Сучасне цивільне законодавство допускає вираз згоди на укладення договору і в інших формах, що дозволяють оференту сприйняти волю акцептанта, спрямовану на встановлення договірних відносин. Розглянемо докладніше два таких варіанти відповіді: акцепт мовчанням і акцепт дією.
Відповідно до загального правила саме по собі мовчання (бездіяльність) не може стати юридичним фактом, що тягне зміну, припинення або виникнення прав та обов'язків сторін, в тому числі договірних. Щоб мовчання могло бути розцінено як вираження волі однієї зі сторін, має бути дотримано ще одна умова: необхідно встановити значення мовчання в якості акцепту в законі, звичаї ділового обороту або колишніх ділових відносинах сторін (п.2 ст.438 ГК РФ).
Аналогічний підхід характерний для всіх національних кодексів, а також Віденської конвенції, ст.18 якій вказує: "Мовчання чи бездіяльність самі по собі не є акцептом".
Порівняння наведених норм ГК РФ і Віденської конвенції дозволяє зробити висновок, що формулювання російського кодексу більш вдала, оскільки вона містить виключення із загального правила, уточнюючи, коли мовчання все ж надається юридичне значення. Таким чином, ДК РФ автоматично знімає питання, які актуальні при застосування Віденської конвенції (наприклад, чи правомірно включення до оферту умови про те, що мовчання буде розцінено як акцепт).
Звернемо увагу на те, що ст.438 ЦК України, говорячи про значення мовчання при укладенні договору, закріплює виключення із загального правила інакше, ніж ст.158 ГК РФ, що визначає значення мовчання стосовно до здійснення угод у загальному. Як неважко помітити, з переліку ст.438 ГК РФ "випало" угоду сторін про те, що мовчання може розглядатися у якості згоди на укладання договору.
На стадії встановлення договірних відносин ніякої практики договірних відносин між потенційними контрагентами ще немає, значить, відсутні і угоди про значення мовчання.
Якщо між сторонами вже існували певні відносини (наприклад, вони раніше укладали договори або є попередня угода про укладення договору купівлі-продажу), то це дозволяє, застосувавши широке тлумачення (щоб включити і попередній договір) використаного в п.2 ст.438 ГК РФ поняття "колишні ділові відносини сторін", допустити визнання контрагентами мовчання в якості належного акцепту 40.
Коли ж просто є "джентльменську угоду" сторін про порядок ведення переговорів, у якому встановлено, що мовчання буде розцінено оферентом як згоду на договір, воно не буде вважатися належним винятком із загального правила про значення мовчання. Це означає, що сторони не зможуть посилатися на зазначену угоду при виникненні спору про укладення договору (у всякому разі, до тих пір, поки виконання такої угоди не призведе до встановлення практики ділових відносин між сторонами. Але і в цьому випадку доказом значення мовчання буде не саме по собі "джентльменська угода", а встановилася на його підставі практика).
ГК РФ не встановлює, коли вступає в силу акцепт мовчанням, у зв'язку з чим виникають складності при встановленні моменту, з якого подібний договір буде вважатися укладеним. Отже, необхідно орієнтуватися на "розумний строк", щоправда, дана категорія найчастіше не дозволяє однозначно визначити дату і час укладення договору. Тому бажано, щоб термін, з якого договір буде вважатися укладеним за акцепт мовчанням, був встановлений в оферті або угоді сторін. У зв'язку з цим рекомендується при вирішенні питання про можливість акцепту мовчанням одночасно уточнювати, з якого моменту договір буде вважатися укладеним у випадку акцепту.
Особливо цікавим видається порівняльний аналіз положень ЦК РФ і Віденської конвенції про акцепт дією. Пункт 3 ст.438 ЦК України встановлює загальне правило про можливість акцепту дією: "Вчинення особою, яка одержала оферту, у термін, встановлений для її акцепту, дій по виконанню зазначених у ній умов договору (відвантаження товарів, надання послуг, виконання робіт, сплата відповідної суми і т. п.) вважається акцептом, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або не зазначено в оферті ". Віденська конвенція (п.3 ст.18) дотримується протилежного погляду, не допускаючи акцепту дією, якщо інший порядок не діє в силу "оферту або в результаті практики, яку сторони встановили у своїх взаємних відносинах, чи звичаю". Таким чином, ДК РФ більш гнучко підходить до вирішення даного питання 41.
Разом з тим формулювання п.3 ст.438 ГК РФ не позбавлена недоліків і дозволяє неоднозначно тлумачити цю норму: неясно, чи можливий акцепт дією тільки у відношенні оферти, в якій встановлено термін для акцепту, або він застосовний також до оферти, в якій такий строк не зазначений (подібна пропозиція може бути акцептовано в розумний строк). Представляється, що дана норма поширюється на всі пропозиції, так як оферт без строку для відповіді не існує. Питання тільки в тому, де цей термін встановлено - у самій оферті або ж у Цивільному кодексі України (який вказує на застосування розумного строку). Оскільки Кодекс не ставить можливість акцепту дією в залежність від того, хто встановив термін для акцепту оферти, а просто звертає увагу на те, що дія повинна бути вчинена в строк для акцепту (тобто в тому числі в розумний строк), немає підстав обмежувати можливість акцепту дією тільки офертах, що включають в свій текст вказівка на термін прийняття. Більше того, таке обмеження зробило б в принципі неможливим акцепт дією оферти без вказівки строку для її акцепту (навіть якщо оферент сам вкаже на можливість прийняття його пропозиції шляхом вчинення дій). Такий підхід навряд чи можна вважати доцільним 42.
На практиці виникає питання про те, чи можна вважати належним акцептом часткове виконання договору (коли здійснені лише перші дії по виконанню). У постанові пленумів Вищого Арбітражного Суду РФ і Верховного Суду РФ було роз'яснено, що "для визнання відповідних дій адресата оферти акцептом Кодекс не вимагає виконання умов оферти в повному обсязі. У цих цілях для кваліфікації вказаних дій як акцепту достатньо, щоб особа, яка отримала оферту (в тому числі проект договору), приступило до її виконання на умовах, зазначених в оферті, і у встановлений для її акцепту термін ". Даний підхід видається справедливим, тому що мова йде не про виконання договору у встановлені в ньому терміни, а про висловлення волі акцептантом, які вирішили підписати угоду. Про наявність такої волі можна судити і з часткового виконання, так як розумна людина зовсім не стане виконувати умови договору, не маючи наміру його укласти.
Акцепт дією, як і акцепт мовчанням, часто застосовується в ситуації, коли сторони в процесі переговорів "помінялися місцями". Наприклад, адресат первісної оферти висилає оференту згоду на інших умовах (наприклад, що він згоден придбати меншу кількість товару, ніж було вказано в первісної оферті). У відповідності зі ст.443 ГК РФ такий відповідь буде представляти собою контроферти. Відправлення початковим оферентом товару на адресу контроферента означатиме акцепт контроферти дією.
В якості належного акцепту можна також розглядати дозвільну напис на оферті уповноваженої особи акцептанта. Касаційна інстанція Федерального арбітражного суду Поволзької округу ухвалила постанову від 11 травня 2006 р. у справі № А55-779/06, в якому визначила, що "дозвіл про оплату, дане керівником (акцептанта) на підставі акту приймання ... є акцептом і породжує зобов'язання ... з оплати виконаних робіт "43.
Ще одне питання, яке виникає у зв'язку з акцептом дією, стосується необхідності сповіщення оферента акцептантом про скоєний виконанні. Наприклад, якщо акцептант на виконання договору відправить партію товару на адресу оферента і транспортування товару буде дуже тривалою, причому цей термін може перевищити розумний для акцепту, як оферент зможе дізнатися, чи було його пропозиція прийнята, чи був укладений договір і якщо був, то коли ?
Ряд вчених обгрунтовано заявляє, що розумний акцептант в будь-якому випадку повідомить оференту про акцепт дією (наприклад, про те, що відправив за вказаною адресою необхідні товари). Він тим більше повинен подбати про повідомлення оферента, якщо знає, що товари можуть йти довше, ніж передбачає розумний для акцепту строк, або якщо товар відправляється у відповідності до умов договору не безпосередньо оференту, а третій особі. Таким чином, якщо термін, протягом якого оферент дізнається про акцепт дією без спеціального повідомлення (наприклад, термін надходження до нього товарів), буде менше, ніж розумний термін для оферти, то спеціального повідомлення з боку акцептанта про акцепт дією не потрібно. Але коли розумний термін для акцепту може закінчитися раніше, ніж оферент природним чином дізнається про укладення договору в силу акцепту дією, оферента необхідно спеціально сповістити про який відбувся акцепт.
У країнах, де визнається необхідність такого повідомлення, по-різному вирішується питання про його природу, а також про наслідки неизвещения.
ДК РФ прямо не говорить про те, що повідомляти оферента про скоєний акцепт дією немає необхідності, тому дане питання неоднозначно тлумачиться науковцями і практиками.
На користь того, що повідомлення про вчинений акцепт дією необхідно і результатом неизвещения є припинення дії оферти після закінчення строку для її акцепту, навіть якщо акцептант вчинив дії по її виконанню, говорить наступне. ГК РФ, на відміну від Віденської конвенції, прямо не встановлює, що акцепт дією набуває чинності з моменту вчинення відповідних дій. Це дає можливість визначати час вступу в силу акцепту дією за загальними правилами, тобто пов'язувати його з фактом отримання акцепту. Навіть якщо акцептант здійснить дії по акцепту оферти в строк, встановлений для акцепту, договір буде вважатися укладеним тільки після отримання оферентом інформації про відбувся акцепт дією (наприклад, у формі доставки йому відправленого товару).
Несправедливо по відношенню до оференту ставити його перед необхідністю очікувати виконання після закінчення терміну для акцепту, припускаючи, що виконання було скоєно в строк для акцепту, але повідомлення про неї надіслано не було. Більше того, оскільки, як ми вже вказували, можливість акцепту дією є загальним правилом, оферент не закріплює в оферті спеціальної згоди на таке "очікування виконання". Чому ж він повинен залежати від рішення акцептанта, прийнятого в односторонньому порядку, здійснити акцепт дією?
Однак протилежна точка зору, яка полягає в тому, що в повідомленні оферента немає необхідності (у всякому разі, таке повідомлення не впливає на питання про укладення договору), також має своїх прихильників. Незважаючи на те що за загальним правилом акцепт повинен бути отриманий до закінчення строку для прийняття оферти (ст.440 ЦК України), ст.438 ЦК України встановлює, що в термін, встановлений для акцепту, має бути вчинено дію, а не отримано про нього повідомлення. Таким чином, якщо акцепт дією буде здійснений у встановлений для нього термін, то такий акцепт належить визнати дійсним незалежно від наявності сповіщення про нього. Отже, договір буде вважатися укладеним у момент вчинення дії, а не в момент отримання оферентом повідомлення або іншого свідоцтва про акцепт дією (наприклад, відправленого акцептантом товару).
Другим аргументом на користь того, що повідомлення про акцепт дією необов'язково, є те, що якщо застосовувати до акцепту дією загальне правило про те, що акцепт набуває чинності з моменту одержання повідомлення про нього, а не з моменту вчинення дії, то незрозумілою стає природа скоєних акцептантом дій: на якій підставі відбувається виконання ще не укладеного договору. Адже акцептант повинен віддавати собі звіт в тому, що, якщо повідомлення запізниться, договір може залишитися неукладеним.
Отже, можна стверджувати, що, якщо оферент природним чином дізнається про скоєний акцепт дією до того, як закінчився відповідний термін (тобто отримає виконання), додаткового повідомлення не потрібно. У цьому випадку незрозумілим залишається тільки питання про те, коли ж був укладений договір - з початку вчинення дій по акцепту або з моменту, коли оферент отримав необхідну інформацію 44.
Якщо ж оферент не зможе вчасно (до закінчення строку для акцепту) без додаткового повідомлення з боку акцептанта дізнатися про прийняття останнім пропозиції, питання про необхідність і значення повідомлення залишається відкритим і потребує роз'яснень, які могли б надати ВАС РФ і Верховний Суд РФ. Можливо, слід внести зміни у відповідні статті ЦК РФ.
Незважаючи на те, що з точки зору логіки і справедливості повідомлення представляється необхідним, ГК РФ не накладає на акцептанта такого обов'язку і не визначає наслідків неизвещения. А наслідки можуть бути двох типів: відшкодування акцептантом збитків, заподіяних у результаті неизвещения (при тому, що договір буде вважатися укладеним), або визнання договору неукладеним через закінчення строку для акцепту. Залишається сподіватися на те, що ніяке розумне обличчя, зробивши дію на виконання договору і підозрюючи, що оферент не дізнається про нього до закінчення терміну оферти (наприклад, не отримає відправлені товари), не буде приховувати цей факт і сповістить оферента про скоєний акцепт. Також можна порекомендувати оференту встановити в оферті обов'язок акцептанта сповістити про скоєний акцепт дією. У разі якщо акцептант здійснить дії по акцепту такої оферти, але не вишле необхідного в оферті повідомлення, оферент не зможе оскаржити договір як неукладений, але чи зможе спробувати стягнути збитки, понесені в результаті порушення акцептантом вже укладеного договору (якщо буде визнано, що договір вважається укладеним з моменту вчинення дії, а не з моменту отримання повідомлення про нього.
ГК РФ жорстко дотримується правила про "дзеркальному відповідність" акцепту оферти. Пункт 1 ст.438 ЦК України встановлює, що "акцепт повинен бути повним і беззастережним", а в силу ст.443 ЦК України "відповідь про згоду укласти договір на інших умовах, ніж запропоновано в оферті, не є акцептом". Таким чином, відповідь адресата оферти, що складається в згоду укласти договір, але на інших умовах, буде представляти собою контроферти (природно, якщо він відповідає всім вимогам, що пред'являються до оферти).
Даний підхід заснований на тому, що договір можна визнати укладеним тільки при повному збігу волевиявлень сторін, тобто при досягненні згоди щодо всіх умов договору. Ця класична теорія має глибокі історичні корені, вона сформувалася в період, коли договірні відносини не були активно поширені і договірний процес був у набагато більшому ступені формалізований.
Виняток становить один з найбільш поширених договорів - договір поставки, щодо якого ГК РФ передбачив особливе правило для акцепту на інших умовах (ст.507). Дана стаття примітна тим, що її метою є не наділення оферента правом вирішувати долю акцепту на інших умовах, а покладання на нього обов'язки відповісти на такий акцепт - відмовою чи, злагодою чи на акцепт на інших умовах, - але обов'язково відповісти, в іншому випадку він повинен буде відшкодувати збитки, завдані ухиленням від узгодження умов, а договір не буде вважатися укладеним (тому що сторони не дійдуть згоди щодо його умов, що потрібно в ст.432 ГК РФ). Норма ст.507 ГК РФ розроблена не стільки для вирішення долі договору при виникненні у сторін розбіжностей при його укладанні, скільки для того, щоб з'явилася можливість притягнути до відповідальності за несумлінне ведення переговорів.
Спірним є рішення про неминуче визнання мовчання оферента у відповідь на пропозицію змінити запропоновані їм умови оферти недобросовісною поведінкою (вельми логічно, якщо сторона, не будучи зацікавленою у зміні умов оферти, може просто мовчати, і її мовчання чинності ЦК РФ не спричинить укладення договору) . Проте ЦК РФ накладає на бік обов'язок повідомити своє рішення. Безумовно, це правило відповідає інтересам акцептанта, який направив пропозицію про зміну умов оферти, але воно незручно для оферента, який через бажання акцептанта укласти договір, але на інших умовах, опиняється перед необхідністю діяти у відповідь певним чином, навіть не будучи зацікавленою у контрпропозицію .
Незважаючи на те, що протокол про розбіжності може використовуватися тільки в разі укладення договору поставки (ст.507 ЦК України) або договору, укладення якого є обов'язковим для однієї із сторін (ст.445 ЦК України), на практиці сторони часто використовують протокол розбіжностей і при укладанні інших договорів. Припустимо, акцептант заявляє про свою принципову згоду укласти договір, але пропонує дещо змінити його умови, оформивши це протоколом розбіжностей до висланого в якості оферти проекту договору. Такий протокол розбіжностей повинен визнаватися контроферти, так як він кладе в основу нового договірного процесу. Початковий акцептант стає на місце оферента, отримуючи можливість відкликати свою оферту - "протокол розбіжностей" (якщо вона буде відкличний - ст.436 ГК РФ), встановити термін для її акцепту і т.п.
Внаслідок нерозуміння цих тонкощів може виникнути питання про укладення договору при наявності протоколу розбіжностей. У даному випадку буде діяти загальне правило: якщо після отримання протоколу розбіжностей первинний оферент почне виконання договору, тим самим він акцептує "нову оферту", якої був такий протокол розбіжностей. Наприклад, у постанові касаційної інстанції Федерального арбітражного суду Поволзької округу від 27 січня 2006 р. у справі № А55/224-636/А70-06 "висновки суду апеляційної інстанції про те, що при наявності протоколу розбіжностей договір є неукладеним" були визнані невірними 45 . Початковий оферент підписав договір з таким протоколом розбіжностей, у зв'язку з чим договір необхідно визнати укладеним.
РОЗДІЛ 3 ЗАСОБИ ПРАВОВОГО ЗАХИСТУ, ВИКОРИСТОВУЮТЬСЯ СТОРОНАМИ КОМЕРЦІЙНОГО СПОРУ
3.1 Механізми захисту суб'єктивних цивільних прав комерсантів
Вивчення змісту комерційних спорів, передаються на розгляд у суди (арбітражні та третейські), дозволяє говорити про те, що на сьогоднішній день явно недостатньо використовуються самими суб'єктами захисту допускаються законом засоби правового захисту. Таке зневажливе ставлення до передбачених законом інструментів впливу на порушника обходиться комерційним організаціям дуже дорого: судові витрати, включаючи витрати на представництво в суді, руйнування договірних відносин і ділових зв'язків і т.п 46.
З метою правильного використання передбачених законом засобів правового захисту необхідно знати, що вони собою представляють 47. Для відповіді на це питання перш за все слід звернутися до поняття форми захисту цивільних прав, під якою розуміють механізм реалізації охоронної норми - механізм захисту прав, що передбачає використання допускаються законом засобів правового захисту.
Відштовхуючись від існування двох форм захисту цивільних прав - юрисдикційної і Неюрисдикційна, можна виділяти, по-перше, механізм судового захисту цивільних прав і механізм адміністративного захисту цивільних прав, а, по-друге, механізм захисту цивільних прав самим суб'єктом захисту (як безпосередньо, так і за допомогою інших осіб, не повноважних виносити обов'язкове для сторін рішення). Для цілей цієї роботи інтерес представляють:
- Механізм судового захисту цивільних прав, що допускає використання засобів правового захисту, які застосовуються арбітражним судом або третейським судом (арбітражем) при здійсненні правозастосовчої діяльності, спрямованої на захист прав комерсантів. Основним засобом правового захисту, що використовуються всяким судом, є, звичайно, судове рішення як результат правозастосовчої діяльності. До засобів захисту прав, використовуваним судом, слід відносити і забезпечувальні заходи, та видачу виконавчого листа, тощо;
- Механізм захисту цивільних прав самим суб'єктом захисту, який допускає застосування тих засобів правового захисту, які вправі використовувати сам суб'єкт захисту як до звернення до суду (утримання, пред'явлення претензії), так і після порушення справи за комерційним спору (світова угода, заява заперечення) , - докладніше про них буде говоритися далі.
Окремими вченими висловлюється думка, що взагалі захист цивільних прав полягає тільки у винесенні судами (як юрисдикційними органами) відповідних судових актів, спрямованих на те, щоб владно усунути перешкоди на шляху до здійснення суб'єктивного права чи законного інтересу, що виражаються в суперечить поведінці порушника. При такому підході діяльність самого суб'єкта захисту зводиться лише до своєчасного заявою вимоги до компетентного суду. Додання таким чином механізму судового захисту чільної ролі тягне за собою приниження значення тих можливостей по захисту суб'єктивних прав, які вітчизняне цивільне законодавство надає самому суб'єкту захисту, позбавляє значення виділення в якості самостійного механізму захисту цивільних прав самого суб'єкта захисту 48.
В умовах чинного цивільного законодавства з викладеною позицією важко погодитися, однак у період соціалістичної планової економіки вона переважала: державний примус було поставлено "на чільне місце", і ефективний захист порушених прав була можлива тільки за допомогою використання сили державного примусу. У цих умовах не можна не оцінити внесок В.П. Грибанова, який одним з перших в умовах соціалістичної дійсності пише про те, що право на захист не можна розглядати виключно як право на звернення з відповідними вимогами до компетентних органів 49.
Ретельний аналіз відмінностей механізмів захисту суб'єктивних цивільних прав дозволяє дати визначення одного з фрагментів механізму захисту - засоби правового захисту (або засоби захисту цивільних прав). У літературі зустрічаються різні підходи до його визначення, проте, думається, під засобами правового захисту слід розуміти прийоми, які допускаються законом для правомірного впливу на порушника цих прав з метою примусити його до певної поведінки.
При розгляді засобів правового захисту не можна не відзначити тісний взаємозв'язок і взаємозалежність двох складових механізму захисту прав: засобів правового захисту та способів захисту прав. При цьому слід звернути увагу читача на досить часто зустрічається ототожнення або підміну понять "засоби правового захисту" та "способи захисту прав", які необхідно чітко розмежовувати 50.
Спосіб захисту прав уособлює собою ту безпосередню мету, до досягнення якої прагне суб'єкт захисту, вважаючи, що таким чином він припинить порушення (заперечення) своїх прав і заповнить понесені втрати, які виникли у зв'язку з порушенням його прав. У свою чергу, засіб правового захисту - це знаряддя впливу на порушника, до якого особа, яка здійснює захист, звертається для досягнення цієї мети. Наприклад, для стягнення збитків (спосіб захисту) суб'єкт захисту пред'являє позов (засіб захисту); для розірвання договору (спосіб захисту) - відповідну вимогу-претензію контрагенту (засіб захисту); для відшкодування позадоговірні шкоди (спосіб захисту) суб'єкт захисту здійснює світову угоду, умови якої визначають порядок такого відшкодування (засіб захисту); визнання заперечної операції недійсною (спосіб захисту) суд здійснює, прийнявши відповідне рішення (засіб захисту) і т.д. Таким чином, якщо спосіб захисту цивільних прав вказує на те, що суб'єкт захисту здійснює для захисту і (або) відновлення своїх порушених прав, то засіб правового захисту визначає, яким чином суб'єкт захисту цього домагається 51.
Засоби правового захисту дуже різноманітні, проте необхідно враховувати, що відмінності згаданих різновидів механізмів захисту суб'єктивних цивільних прав не можуть не впливати на можливості їх використання. Ті прийоми, які допустимо використовувати суду для примусу порушника до певної поведінки, не можуть бути використані суб'єктом захисту, і, навпаки, той досить широкий спектр засобів правового захисту, яким наділений суб'єкт захисту, не може використовуватися судом 52.
Засоби правового захисту можуть бути класифіковані різним чином.
Перш за все всі засоби захисту можна розділити на дії і бездіяльність.
Механізм захисту цивільних прав самим суб'єктом захисту допускає використання суб'єктом захисту обох видів названих засобів захисту. Так, захист прав може здійснюватися суб'єктом захисту, наприклад, за допомогою звернення до боржника з претензією або шляхом внесення грошей у депозит нотаріуса (дії), або невиконання не заснованих на законі і договорі вимог контрагента, або відмови від виконання недійсного договору (бездіяльність).
Механізм судового захисту цивільних прав дозволяє судам як уповноваженим органам використовувати тільки один різновид засобів захисту - дія. Суди правомочні захищати права організацій і громадян тільки за допомогою здійснення правозастосовчої діяльності з вирішення переданих на їх розгляд комерційних спорів, підсумком якої виступає рішення - результат правозастосовчої діяльності, - оформлене судовим актом. І, навпаки, необгрунтоване бездіяльність судових органів розглядається як невиконання покладеного на них законом обов'язки 53.
За ознакою дозволеності законом засоби правового захисту можуть бути тільки правомірними, тобто повинні відповідати вимогам законів, інших правових актів і загальним принципам цивільного права. Неправомірні дії (бездіяльність), навіть здійснюються, на думку суб'єкта захисту, з метою захисту прав, в будь-якому випадку не можуть розглядатися в якості засобів захисту прав. Наприклад, не буде розглядатися в якості засоби правового захисту призупинення кредитором виконання одночасно за кількома договорами у випадку неналежного виконання боржником лише одного з них.
Правомірні дії, що тягнуть юридичні наслідки, в теорії юридичних фактів традиційно поділяються на юридичні акти і юридичні вчинки. Отже, засоби правового захисту, які є правомірними діями, можна поділяти на юридичні акти і юридичні вчинки.
Механізм судового захисту цивільних прав дозволяє судам використовувати один різновид юридичних актів - судовий акт. З урахуванням цього будь-який судовий рішення (дія суду, завершальне розгляд поточного питання або розгляд справи в цілому) вимагає оформлення відповідним актом-документом (відповідно, визначенням або рішенням (або постановою), або видачею виконавчого листа, якщо суд прийняв рішення про примусове виконання судового рішення). Використання яких-небудь інших засобів правового захисту судами законом не передбачено 54.
Механізм захисту цивільних прав самим суб'єктом захисту допускає використання суб'єктом захисту:
- По-перше, угод, причому як односторонніх (для здійснення якої достатньо волі однієї сторони), так і двосторонніх і багатосторонніх (для здійснення яких потрібне узгодження волі двох і більше осіб). Наприклад, односторонньою угодою щодо захисту прав можна визнати відмова замовника від виконання договору в тому разі, якщо підрядчик не приступає своєчасно до виконання договору підряду. Прикладом двосторонньої угоди щодо захисту прав може виступити світова угода, арбітражне угоду;
- По-друге, юридичних вчинків, до яких можна віднести, наприклад, пред'явлення претензії чи позову, заяву заперечень, утримання, відмова замовника від оплати не передбачених договором робіт.
Виділяючи в якості засоби правового захисту угоди, спрямовані на захист прав, автор цієї роботи допускає, що таке розмежування зустріне певні заперечення правознавців. Здається, що заперечення проти такого виділення будуть грунтуватися на ст. 153 ГК РФ, що визначає угоду як дія, спрямована на виникнення, зміни та припинення цивільних прав та обов'язків.
Дійсно, ст. 153 ГК РФ дає визначення угоди, вказуючи в якості характерної ознаки спрямованість дії на виникнення, зміна та припинення правовідносин. У зв'язку з цим у літературі оспорюється допустимість здійснення угоди, не впливає на динаміку самого громадянського правовідносини.
Представляється, що угода, яка не впливає безпосередньо на рух правовідносини, має право на існування, на підтвердження чого хотілося б навести наступні аргументи.
М.М. Агарков підкреслює, що більшість угод спрямовано на встановлення, припинення або зміна правовідносин, але є й інші угоди, які не встановлюють, не припиняють і не змінюють правовідносин. Він стверджує, що такого роду дії "все ж таки правильно вважати угодами, так як на них поширюються ті ж правила, які існують для угод" 55.
Розглядаючи угоду як дія, спрямована на виникнення, зміни та припинення цивільних правовідносин, М.М. Агарков визнає, що не кожна угода, взята окремо, достатня для твору такого юридичного ефекту. Встановлення, зміна, припинення правовідносин, на його думку, може бути результатом більш складного фактичного складу, ніж одна лише угода і, зокрема, включати дві і навіть більш угоди (далі для цілей цієї роботи такий складний фактичний склад буде позначатися як "складна операція "). Звідси їм був зроблений наступний висновок: "Спрямованість дії на встановлення, зміну або припинення цивільних правовідносин є не тільки тоді, коли сторони висловили волю безпосередньо здійснити цей ефект, але й тоді, коли вони висловили волю, спрямовану на визначення тих умов, від яких буде залежати настання ефекту "56.
Припустимо, сторони зробили цивільно-правову угоду, в результаті чого між ними виникла зобов'язальне правовідношення. З огляду на ймовірність допущення порушень її умов з кожної зі сторін правовідносини, учасники угоди узгодили також певну модель захисту прав, тобто зробили операцію, спрямовану (потенційно) на захист прав. Угода, потенційно спрямована на захист прав, може знайти своє відображення в основному договорі (наприклад, договірні умови про неустойку, угоду про підсудність), але може оформлятися і самостійним документом (наприклад, арбітражною угодою, угодою про заставу).
Угода, спрямована на захист прав, нерідко полягає після що відбувся заперечування або порушення суб'єктивних цивільних прав. Наприклад, арбітражна угода може виступати у вигляді третейського запису, що укладається сторонами після порушення прав (самостійний договір-документ); після порушення прав (або при виникненні правової невизначеності) сторони мають право укласти мирову угоду.
При цьому немає ніяких перешкод для визнання угод, спрямованих на захист прав, які прямо не впливають на рух громадянського відносини (вони не породжують, не змінюють і не припиняють цивільних прав і обов'язків: арбітражна угода, звірка розрахунків, підтверджує мирова угода), так і угод, спрямованих на захист прав і які впливають на рух цивільного правовідношення (наприклад, перетворювальна світова угода, будь-яка домовленість про забезпечення виконання зобов'язань).
З урахуванням сказаного, думається, угоди, спрямовані на захист прав, можна розглядати в якості самостійної категорії угод незалежно від моменту їх укладення, способу оформлення та наявності впливу на цивільні правовідносини (вони можуть входити до складу складної операції або самостійно породжувати зазначені наслідки) 57 .
Як говорилося раніше, захист цивільних прав є дії самого суб'єкта захисту або правозастосовчу діяльність суду, націлену на усунення перешкод у здійсненні суб'єктивних цивільних прав, припинення порушень цих прав, відновлення порушених прав та компенсації усіх втрат, викликаних порушенням 58. Сказане дозволяє зробити висновок про те, що поряд із загальною метою захисту права необхідно враховувати і ту безпосередню мету угод, спрямованих на захист прав, до досягнення якої прагнуть суб'єкти захисту.
Використовуючи угоду як засіб правового захисту, сторони можуть переслідувати різноманітні цілі: наприклад, укладаючи арбітражну угоду, можуть переслідувати мету прискорення вирішення спору, здійснюючи звірку розрахунків - підтвердження суб'єктивних прав і обов'язків, світову угоду - перетворення зв'язує їх правовідносини і т.д. Всі безпосередні цілі угод, спрямованих на захист прав, можуть бути розділені на дві групи:
- Конкретизація форми захисту прав;
- Обмеження, уточнення або заміна способу захисту прав.
З урахуванням цього всі угоди, спрямовані на захист прав, можна розбити на дві групи, це:
1) угоди, що визначають форму захисту прав (угода про підсудність, пророгаційної угоду і т.д.);
2) угоди, що визначають спосіб захисту прав (світові угоди) 59.
Крім угод, спрямованих на захист прав, суб'єкт захисту у відповідних випадках може здійснювати правомірні дії, з якими закон пов'язує певні юридичні наслідки незалежно від того, чи була у суб'єкта мета досягнення правового результату, - юридичні вчинки 60.
Юридичні вчинки відрізняються від фактичних тим, що вони мають юридичні наслідки. Визначаючи поняття юридичних наслідків, О.А. Красавчиков пише, що під ними зазвичай розуміють дві категорії явищ, пов'язаних між собою: перша категорія юридичних наслідків - це рух цивільних правовідносин поза зв'язку з його здійсненням; друга категорія цілком зумовлена першої та становить наслідки, які наступають в зв'язку зі здійсненням певного правовідносини, до яких , на думку вченого, зазвичай відносять витребування речі по віндикаційним позовом, стягнення пені і неустойки і т.д. 61 Викладене дозволяє зробити висновок про те, що юридичним наслідком будь-якого правомірного дії, включаючи юридичний вчинок, може виступати не тільки виникнення, зміна та припинення правовідносини, але також здійснення та захист суб'єктивних цивільних прав.
Внаслідок цього можна виділяти:
по-перше, юридичні вчинки, що здійснюються у зв'язку із здійсненням права, найважливішим з яких О.А. Красавчиков визнає виконання боржником лежить на ньому обов'язки передачі майна кредитору, виконання робіт і надання послуг 62;
по-друге, юридичні вчинки, спрямовані на захист прав, до числа яких можна віднести, наприклад, внесення грошей на депозит нотаріуса, утримання, пред'явлення позовної вимоги і т.д. Юридичні вчинки, спрямовані на захист прав, як буде показано далі, визначають спосіб захисту прав, обраний суб'єктом захисту, але не можуть визначати форму захисту прав.
Особливістю таких юридичних вчинків, як засоби правового захисту, є те, що вони завжди спрямовані на досягнення певного правового результату (служать досягненню безпосередньої мети), що принципово відрізняє їх від самозахисту права, здійснюваної діями фактичного порядку, не ставлять правового результату і не тягнуть юридичних наслідків.
З урахуванням вищесказаного можна говорити про те, що всі засоби правового захисту поділяються на засоби правового захисту, які визначають форму захисту прав, та засоби правового захисту, які визначають спосіб захисту прав 63.
Механізм судового захисту цивільних прав допускає використання тільки одного із зазначених видів засобів правового захисту, а саме засоби правового захисту, яке визначає спосіб захисту прав. Це використання виражається в тому, що судовим рішенням порушник примушується до тієї моделі поведінки, вимога про яку було заявлено суб'єктом захисту: відшкодуванню шкоди, виплати неустойки, визнання прав (спосіб захисту). У тому випадку, коли суд приймає рішення про примусове виконання судового рішення, він використовує інший засіб захисту прав - видає виконавчий лист.
Механізм захисту цивільних прав самим суб'єктом захисту, навпаки, передбачає як використання суб'єктом захисту засоби правового захисту, яке визначає спосіб захисту прав, так і використання засоби правового захисту, яке визначає форму захисту прав. Прикладом першого різновиду засобів правового захисту виступають, зокрема, світова угода (угода, яка визначає спосіб захисту прав), відмова від прийняття неналежного виконання (юридичний вчинок); прикладом другого різновиду засобів правового захисту - арбітражна угода, угода про застосовне право, угоду про підсудність 64.
Тим часом проблеми механізму судового захисту становлять значний інтерес для цивілістичної науки, яка сьогодні питаннями судового захисту практично не займається. Необхідність цивилистических досліджень механізму судового захисту обумовлена тим, що, по-перше, основним завданням суду є захист порушених або оспорюваних прав і законних інтересів осіб (матеріально-правова завдання), а, по-друге, внаслідок використання цього механізму в наявності настання юридичних наслідків ( матеріально-правових наслідків) - зміна або припинення правовідносин, примус несправного боржника до виконання обов'язку і т.д. У свою чергу, проблеми порядку здійснення механізму судового захисту є проблеми процесуальної формити), які представляють інтерес для науки процесуального права.
Внаслідок цього необхідно змінити напрям дослідження, перемістивши його з розгляду процесуального порядку здійснення цивільного судочинства (процесуальної форми) на проблему доступних суду засобів правового захисту цивільних прав, використання яких породжує відомі юридичні наслідки. Фактична відсутність цивилистических досліджень проблем засобів правового захисту, що використовуються судом, призводить не тільки до відставання науки в цій області, але і до цілого ряду правозастосовних проблем.
Враховуючи, що докладне дослідження механізму судового захисту не входить в завдання цієї роботи, далі він у цій главі розглядатися не буде.
3.2 Засоби правового захисту, що визначають форму захисту прав
Використання механізму захисту цивільних прав самим суб'єктом захисту передбачає використання комерсантом відповідних засобів правового захисту, наданих йому законом: утримання, пред'явлення претензії, висунення заперечення і т.п.
У тому випадку, якщо суб'єкт захисту не може сам ефективно захистити свої суб'єктивні права з причини того, що не володіє можливістю здійснити спосіб захисту прав (наприклад, визнати оспорімой угоду недійсною), або внаслідок того, що використане ним засіб правового захисту не дало бажаного результату, він має право звернутися до уповноваженого органу, тобто вдатися до застосування юрисдикційної форми захисту прав.
За загальним правилом, захист цивільних прав комерційних організацій і громадян-підприємців здійснює арбітражний суд, однак сторони мають право домовитися про інше, уклавши відповідну угоду. Тобто сторони цивільних правовідносин для вирішення виниклого між ними комерційного спору має право обопільним угодою обрати інший арбітражний суд суб'єкта РФ (угода про підсудність), домовитися про дозвіл цієї суперечки в конкретному третейському суді (арбітражна угода) чи іншим чином конкретизувати форму захисту прав. Укладаючи такого роду угоду, сторони тим самим використовують засіб правового захисту, що визначає форму захисту прав.
Насамперед треба відзначити, що засіб, що визначає форму захисту прав, - завжди двостороння (багатостороння) угода, укладається комерсантами. Тобто в тому випадку, якщо сторони цивільних правовідносин визначають або конкретизують форму захисту прав (наприклад, чи буде комерційна суперечка врегульований за допомогою посередників або переданий на вирішення компетентного суду), вони повинні здійснювати цю операцію шляхом обопільного волевиявлення, яке необхідно оформити в письмовому вигляді 65.
Особливістю аналізованих угод є те, що всі вони іменуються "угодою". Незважаючи на те що в літературі висловлюються різні точки зору з питання про співвідношення термінів "договір" і "угоду", вірним представляється приєднання до думки тих авторів, які під терміном "угоду" розуміють угоду двосторонню (багатосторонню), тобто договір. Отже, угоди, які визначають форму захисту прав, відбуваються сторонами у вигляді угоди і, безумовно, повинні розглядатися тільки як договори. Або, іншими словами, всякий засіб, що визначає форму захисту прав, - це завжди договір (двостороння або багатостороння угода); в односторонньому порядку не можна визначити або конкретизувати форму захисту прав.
Так, при укладанні цивільно-правового договору його учасники можуть домовитися про те, що всі спори, розбіжності або вимоги, що виникають з цього договору або у зв'язку з ним, у тому числі що стосуються його виконання, порушення, припинення або недійсності, підлягають вирішенню в конкретному третейському суді . Обираючи третейський суд, сторони тим самим конкретизують юрисдикційну форму захисту прав, яка буде використовуватися у разі виникнення комерційного спору. Сторони вправі домовитися й про інше: наприклад, встановити, що ними буде використовуватися погоджувальна процедура, визначивши тим самим конкретну Неюрисдикційна форму захисту прав.
Не можна не відзначити того, що більшість угод, що визначають форму захисту прав, традиційно визнаються процесуальними угодами: це і угоду про підсудність, і пророгаційної угоду, і арбітражну угоду. Внаслідок цього, перш ніж перейти до більш докладного розгляду названих видів угод, що визначають форму захисту прав, необхідно проаналізувати поняття "процесуальну угоду", виявивши його правову природу. Зміст терміну "процесуальну угоду", досить часто зустрічається в літературі, до цих пір не визначено.
Розмежування угод на "матеріальні угоди" і "процесуальні угоди" грунтується, безперечно, на відмінностях матеріальних правовідносин (під якими з метою даної роботи розуміються цивільні правовідносини) від процесуальних відносин.
Незважаючи на ту обставину, що суб'єктний склад матеріальних відносин і процесуальних відносин розрізняється (суб'єктами процесуального правовідносини є суд і кожна зі сторін комерційної суперечки, але по відношенню один до одного боку комерційного спору процесуальних прав та обов'язків не мають - вони пов'язані між собою матеріальних правовідносин) , до "процесуальним угодами" зазвичай відносять угоди, що укладаються сторонами спору. Таким чином, сторони "процесуального угоди" - це сторони матеріального відносини, оскільки закон не передбачає можливості укладання угоди між учасниками процесуальних відносин - судом і учасниками процесу 66.
Внаслідок цього провести межу між "матеріальними угодами" і "процесуальними угодами", керуючись таким критерієм, як суб'єктний склад угоди, неможливо. Так, угода за фактичними обставинами, що допускається ст. 70 АПК РФ, будучи "процесуальним угодою", полягає не суб'єктами процесуального правовідносини, а суб'єктами відносини матеріального.
Важливим є те, що "процесуальні угоди", укладаються сторонами матеріального правовідносини, які не можуть створювати або знищувати процесуальних прав та обов'язків учасників процесу, тобто не можуть впливати на процесуальне правовідношення, оскільки процесуальне відношення пов'язує кожного учасника процесу з судом, який не може брати участь в "процесуальному угоді".
Здається, в якості критерію, що дозволяє розмежувати "процесуальні" і "матеріальні" угоди, виступає перш за все предмет угоди:
- Якщо предметом є поведінка сторін в області, регульованої цивільним правом, така угода відноситься до "матеріальним угодами";
- Якщо предметом виступають процесуальні дії учасників процесу, то його слід відносити до "процесуальним угодам".
Ретельний аналіз норм російського законодавства про судочинство дозволяє віднести до "процесуальним угодами" угоди, які:
- Полягають в період реального провадження у справі (тобто з моменту порушення провадження у справі до моменту закінчення розгляду справи);
- Визначено нормами процесуального законодавства (АПК РФ);
- Зобов'язують суд перевіряти тільки процесуальну правосуб'єктність учасників цієї угоди;
- Сприяють здійсненню завдань судочинства (до них відносяться правильний і своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених або оспорюваних прав і законних інтересів громадян і організацій, зміцнення законності та правопорядку, попередження правопорушень, формування поважного ставлення до закону і суду (ст. 2 АПК РФ));
- Не допускають їх зміни чи розірвання з волі сторін, визнання їх недійсними з підстав, передбачених цивільним законодавством.
Названі вище критерії дають підставу для висновку про те, що "процесуальну угоду" - явище виняткове. Безперечно, до нього можна віднести згадане раніше угоду за фактичними обставинами, а також угоду про розподіл судових витрат 67.
Разом з тим зазначені критерії не дозволяють відносити до "процесуальним угодами" угоду про підсудність, угода про міжнародну підсудності, арбітражне угоду і деякі інші угоди, що визначають форму захисту прав. Проаналізувавши зазначені угоди, можна зробити висновок про те, що, по-перше, будь-яке з них відбувається зазвичай до початку судового процесу за комерційним спору, по-друге, порядок їх вчинення не врегульоване і не може бути врегульований процесуальними нормами, по-третє, при їх оцінці суд зобов'язаний перевірити наявність цивільної правоздатності у сторін та повноваження підписали їх осіб; по-четверте, вони не спрямовані на сприяння здійсненню завдань судочинства; по-п'яте, можуть бути змінені або розірвані з волі сторін або вони можуть бути визнані недійсними за тим підставах, які передбачає ГК РФ.
Висновок будь-якої угоди, що визначає форму захисту прав, обумовлене особистими інтересами сторін, що мають матеріальну забарвлення. У цьому зв'язку дуже виразна метафора Н.Г. Єлісєєва, який стверджує, що сторони обирають той суд, в якому вони отримають оптимальні юридичні і фактичні умови захисту своїх інтересів подібно до того, як покупець купує товар там, де якість, ціна продукції та інші умови продажу є для нього оптимальними 68.
Внаслідок сказаного угода, що визначає форму захисту прав, як і інші угоди, спрямовані на захист прав, є цивільно-правовою угодою, яка зазвичай входить до складу складної операції (складний фактичний склад), в цілому спрямованої на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (основний цивільно-правовий договір (контракт)). Припустимо укладення угоди, що визначає форму захисту прав, і після що відбувся порушення цивільних прав суб'єкта захисту 69.
Будь-яка угода, що визначає форму захисту прав, обов'язково повинна бути здійснена в письмовій формі. При цьому вона може бути оформлена як окремого пункту в основному цивільно-правовому договорі (контракті). Однак цілком припустимо і має місце на практиці оформлення самостійного договору, яким визначається форма захисту прав, окремим документом, складеним як до, так і після виникнення розбіжностей між сторонами цивільних правовідносин. Необхідно підкреслити, що недотримання письмової форми будь-якої угоди, що визначає форму захисту прав, дозволяє говорити про те, що договір, що конкретизує форму захисту, в цьому випадку вважається неукладеним 70.
Рівноцінними за юридичною силою можуть бути визнані і документи щодо форми захисту прав, якими сторони обмінялися допомогою поштового, телеграфного, телетайпного, телефонного або іншого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документи виходять від належних сторін (п. 2 ст. 434 ГК РФ). Проте в літературі зазвичай підкреслюється доцільність оформлення (наприклад, арбітражних угод) у вигляді єдиного документа, підписаного обома сторонами, з поясненням цього тим, що такий спосіб укладання угоди дозволить уникнути невизначеності відносно того, чи досягли сторони угоди про передачу комерційного спору на розгляд третейського суду (арбітражу). Останнє твердження повною мірою розповсюджується і на інші види угод, що визначають форму захисту прав.
Особливістю угод, що визначають форму захисту прав, є те, що ці угоди не перебувають у залежності від наявності самого громадянського правовідносини, - угоди, що визначають форму захисту прав, є автономними по відношенню до основного цивільно-правовим договором (контрактом). Іншими словами, відсутність між сторонами цивільних правовідносин (наприклад, з причини недійсності основного цивільно-правового договору) не тягне автоматично недійсність угоди, що визначає компетентний суд. І навпаки, недійсність якої угоди, що визначає форму захисту прав, жодним чином не може впливати на дійсність основного договору (контракту) 71.
Затвердження про автономність арбітражної угоди заперечень, можливо, не викличе: російська юридична наука традиційно визнає, що відсутність або недійсність основного договору не тягне недійсності арбітражної угоди. Це підтверджено і норм чинного законодавства. Так, згідно з п. 1 ст. 16 Закону про міжнародному арбітражі арбітражна застереження, що є частиною договору, повинно трактуватися як угода, що не залежить від інших умов договору; рішення третейського суду про те, що договір незначний, не тягне за собою в силу закону недійсність арбітражного застереження. Аналогічне правило встановлено і в п. 1 ст. 17 Закону про третейські суди, що передбачає, що арбітражне (третейська) угода повинна розглядатися як не залежить від інших умов договору, а висновок про те, що цивільно-правовий договір, що включає арбітражне застереження, недійсний, не тягне за собою недійсність застереження.
Ймовірно, певні заперечення будуть висловлюватися стосовно автономності угоди про підсудність чи угоди про міжнародну підсудності. Передбачаючи неоднозначну оцінку висновку про автономність всіх угод, що визначають форму захисту прав, хотілося б ще раз підкреслити, що розглянута різновид угод у будь-якому разі не породжує, не змінює і не припиняє цивільних правовідносин (не впливає на зв'язує боку правовідносини). Будь-яка угода, що визначає форму захисту прав, спрямована на створення моделі захисту прав; такого роду угода незалежно від дії основного договору (контракту) і вступає в силу тільки у разі порушення (оскарження) однією стороною цієї угоди суб'єктивних цивільних прав іншого боку, що випливають зі ймовірно зв'язує їх цивільно-правового відношення 72.
Підтвердженням позиції про автономність всіх угод, які визначають форму захисту прав, виступить, ймовірно, норма ст. 446 ГК РФ, за правилами якої сторони, не уклали основного договору, має право передати свої розбіжності, що виникли при його укладанні, на розгляд суду (державного або третейського). Іншими словами, угоди, які визначають форму захисту прав, можуть відбутися і зовсім за відсутності цивільно-правових відносин між сторонами.
У літературі висловлюється думка, що автономність, зокрема, арбітражних угод застосовується лише при вирішенні питань дійсності угод і не поширюється на інші випадки. У зв'язку з цим робиться висновок про те, що, зокрема, при переході прав кредитора за основним договором до іншої особи (відступлення вимоги) до останнього переходять і права, що випливають, наприклад, з арбітражного угоди. Така позиція видається дуже спірною. Виходячи з того, що угоди, що визначають форму захисту, по-перше, мають самостійний предмет, відмінний від предмета основного договору (контракту), по-друге, не породжують для її учасників суб'єктивних цивільних прав та обов'язків, можна говорити про відсутність можливості переходу до нового кредитора прав з основного договору (контракту) і одночасно з угоди, що визначає форму захисту прав (арбітражна угода, угода про підсудність і ін) 73.
Крім викладеного із загальної маси цивільно-правових договорів виділяють розглянуту різновид договорів, якими визначається форма захисту прав, і досить вузьке коло підстав для їх зміни (розірвання). Так, зміна або розірвання будь-якого договору, яким сторони визначили форму захисту прав, допустимо тільки за угодою сторін (п. 1 ст. 450 ГК РФ) або до суду за клопотанням сторони, коли таке право і підстави розірвання (зміни) сторони спеціально обумовили в цьому договорі (п. 2, 3 ст. 450 ГК РФ). Всі інші норми п. 2, 3 ст. 450, ст. 451 ГК РФ незастосовні по відношенню до розглянутій різновиди угод.
Досить обмежений і перелік підстав для визнання угоди, що визначає форму захисту прав, недійсною. Це пов'язано з тим, що юридичні наслідки, що виникають з аналізованих угод, не передбачають виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, про що говорилося раніше.
ВИСНОВОК
Поняття «договір» в рівній мірі може бути застосовано, по-перше, до власне документом, на якому викладено відповідний текст, що не має змісту в правовому сенсі слова, але що є підтвердженням наступної «іпостасі» даного терміна у вигляді угоди, по-друге, до самої угоди, яка має своїм змістом умови договору, по-третє, дане поняття може і повинно бути застосоване до правовідносин, змістом якого є права і обов'язки сторін, що випливають як з узгоджених ними умов, так і з імперативних і диспозитивних норм закону.
1. Об'єкт договору як об'єкт цивільних прав, з приводу якої укладено договір, виступає в якості суттєвої умови договору лише у випадках збігу його з предметом, визнання його законом як необхідного для даного виду договорів і в інших передбачених федеральним законом випадках.
2. В сучасній діловій практиці використовуються обидва способи укладення договору - як "між присутніми", так і "між відсутніми", причому істотних відмінностей у механізмах не існує. Особливості проявляються лише у відношенні часу, передбаченого для акцепту, - при укладенні договору "між присутніми", якщо в оферті не вказаний строк для акцепту, вона повинна бути акцептована негайно.
3. Існує проблема, пов'язана з визначенням термінів, виникає вона у зв'язку з тим, що ДК РФ не уточнює, з якого моменту починає текти термін для акцепту, якщо оферта встановлює певний термін для відповіді. У статті 440 ЦК РФ зазначено, що акцепт повинен бути отриманий до закінчення строку для відповіді, тобто при визначенні того, чи був акцепт здійснений в належний термін, застосовується загальна теорія "отримання". Однак щодо питання про те, з якого моменту починає текти визначений для акцепту строк з моменту одержання або відправлення оферти, - зберігається невизначеність.
4. Однак необхідно визнати, що таке вирішення питання у ЦК РФ незручно для оферента, так як він не буде точно знати, в який момент його пропозицію було отримано, тобто з якого моменту він повинен відраховувати строк для акцепту. Ст.440 ЦК слід викласти у такій редакції: «Коли в оферті визначений термін для відповіді, договір вважається укладеним, якщо акцепт отриманий особою, яка направила оферту, у межах зазначеного в ній терміну, в акцепті повинен бути зазначений термін отримання оферти».
5. Формулювання п.3 ст.438 ГК РФ не позбавлена недоліків і дозволяє неоднозначно тлумачити цю норму: неясно, чи можливий акцепт дією тільки у відношенні оферти, в якій встановлено термін для акцепту, або він застосовний також до оферти, в якій такий термін не зазначений (подібна пропозиція може бути акцептовано в розумний строк). Представляється, що дана норма поширюється на всі пропозиції, так як оферт без строку для відповіді не існує. Питання тільки в тому, де цей термін встановлено - у самій оферті або ж у Цивільному кодексі України (який вказує на застосування розумного строку).
П. 3. ст.438 пропонується викласти в такій редакції: «Вчинення особою, яка одержала оферту, у термін, встановлений для її акцепту або в розумний термін якщо термін для акцепту в оферті не встановлено, дій по виконанню зазначених у ній умов договору (відвантаження товарів, надання послуг , виконання робіт, сплата відповідної суми тощо) вважається акцептом, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або не зазначено в оферті ».
6. Неоднозначно ставлення до питань збитків, завданих в ході укладання договору.
Дана проблема могла бути вирішена одним із двох способів: введенням законодавства про автоматичну індексацію цін або зміною порядку застосування цін при розрахунку збитків. При підготовці Цивільного кодексу був реалізований другий варіант: розрахунок збитків повинен провадитися виходячи з цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора або в день звернення кредитора до суду у разі незадоволення його вимоги боржником у добровільному порядку. Суду надано право, залежно від обставин конкретного спору, присуджуючи відшкодування боржником збитків, виходити з цін, що існують у день винесення рішення. Це правило має на меті забезпечити справедливе відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язань.
7. При розгляді питання про акцепт при електронного зв'язку, коли одномоментне напрямок двох різних повідомлень практично неможливо, поняття одномоментности слід трактувати як негайне наступне повідомлення про відкликання тим же або аналогічним засобом електронного зв'язку. На практиці може виникнути питання, який період часу буде вважатися негайною. Адже кожна сторона цей момент може трактувати по своєму. «Ч.1 Ст. 439 ЦК реченням такого змісту "У разі використання засобів електронного зв'язку акцепт вважається не отриманим у разі надходження повідомлення про відкликання акцепту негайно. Негайним визнається час протягом однієї години після надходження акцепту ». Ст. 439 ЦК слід доповнити ч.2 такого змісту «Повідомлення про відкликання акцепту повинно бути направлено тим же способом, що й акцепт».
8. Регламентуючи відмову від договору, закон вказує на безпосередній зв'язок між дією сторони і припиненням зобов'язань: "у разі односторонньої відмови від виконання договору ... договір вважається розірваним ..." (П. 3 ст. 450 ГК РФ).
Представляється, що була б вірною наступне формулювання про одностороннє припинення договірних зобов'язань позасудовим порядком: "Одностороння відмова (а не одностороннє розірвання) від договору здійснюється стороною договору шляхом письмового повідомлення нею іншої сторони".
Необхідно зазначити, що відсутність у Цивільному кодексі загального правила про момент набрання чинності відмови від договору дозволяє застосовувати до відносин сторін встановлене п. 4 ст. 523 ГК РФ правило про припинення договірних зобов'язань "з моменту отримання однією стороною повідомлення іншої сторони про односторонню відмову від виконання договору" в порядку аналогії закону (п. 1 ст. 6 ЦК РФ). За своїм змістом дане правило має загальний характер і цілком було б доречним в загальних правилах Кодексу про розірвання договору. Тому видається доцільним доповнити п. 3 ст. 450 ГК РФ: "Договір вважається розірваним або зміненим з моменту отримання однією стороною повідомлення іншої сторони про відмову від договору повністю або частково, якщо інший термін розірвання або зміни договору не зазначений у повідомленні або не передбачено законом або договором".
СПИСОК
Нормативно-правові акти
Конституція Російської Федерації від 12.12.1993 [Текст]: офіц. текст / / Російська газета. - 1993. - № 237.
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина перша) [Текст]: [федер. закон № 51 - ФЗ: прийнятий 30.11.1994, з сост. 26.06.2007] / / Збори законодавства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.
Цивільний кодекс Російської Федерації (частина друга) [Текст]: [федер. закон № 14-ФЗ: прийнятий 26.01.1996, з сост. 26.06.2007] / / Збори законодавства РФ. - 1996. - № 5. - Ст. 410.
Про електроенергетику [Текст]: [федер. закон № 35-ФЗ: прийнятий 26.03.2003, з сост. 04.11.2007] / / Відомості Верховної РФ.-2003 .- № 13 .- ст. 1177.
Про природні монополії [Текст]: [федер. закон № 147-ФЗ: прийнятий 17.08.1995, з сост. 08.11.2007] / / Відомості Верховної РФ.-1995. - № 34 .- ст. 3426.
Про поставки продукції для федеральних державних потреб [Текст]: [федер. закон № 60-ФЗ: прийнятий 13.12.94, з сост. 24.07.2007] / / Відомості Верховної РФ.-1994 .- № 34 .- ст. 3540.
Про розміщення замовлень на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг для державних і муніципальних потреб [Текст]: [федер. закон № 94-ФЗ: прийнятий 21.07.2005, з сост. 08.11.2007] / / Збори законодавства РФ .- 2005 .- № 30 (ч. 1) .- ст. 3105.
Про державний матеріальний резерв [Текст]: [федер. закон № 79-ФЗ: прийнятий 29.12.1994, з сост. 02.02.2006] / / Збори законодавства РФ. - 1995 .- № 1. - Ст. 3.
Про державне регулювання зовнішньоторговельних бартерних угод [Текст]: [указ Президента № 1209: прийнятий 18.08.1996] / / Збори законодавства РФ. - 1996. - № 35. - Ст. 4141.
Про електроенергетику [Текст]: [Федеральний закон № 35-ФЗ, прийнятий 26.03.2003 р., станом на 04.11.2008] / / Збори законодавства РФ. - 2003. - № 13. - Ст. 1177.
Спеціальна й навчальна література
Абознова О.В. Проблеми реалізації права на звернення за судовим захистом в цивільному та арбітражному процесі [Текст] / / Закон. - 2006. - № 11. - С. 35.
Агарков М.М. Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. Т. 2. [Текст] - М., Центр ЮрИнфоР. 2002. - 634 с.
Александров Н.Г. Право і законність в період розвиненого будівництва комунізму. [Текст] - М., Юрлітздат. 1961. - 438 с.
Біляївський О.Я. Межі реалізації права громадян на судовий захист [Текст] / / Світовий суддя. - 2006. - № 5. - С. 12.
Бессоліцин Д.А. Відшкодування збитків як засіб правового захисту при порушенні договору міжнародної купівлі-продажу товарів [Текст] / / Юрист-міжнародник. - 2006. - № 4. - С. 17.
Бессоліцін А.Г. До питання про поняття заходів захисту [Текст] / / Право і політика. - 2007. - № 10. - С. 40.
Блинкова Є.В. Конклюдентні діяння як форми укладання договорів постачання товарами через приєднану мережу [Текст] / / Юрист. - 2004. - № 10. - С. 25.
Богданова Є.Є. Захист цивільних прав нотаріусом [Текст] / / Нотаріус. - 2006. - № 1. - С. 23.
Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - 624 с.
БРУСНИЦиН Л. Захист за правилами і без [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2006. - № 45. - С. 5.
Бубон К. В. Заборона як спосіб захисту цивільних прав [Текст] / / Адвокат. - 2007. - № 3. - С. 23.
Витрянский В.В. Цивільний кодекс про договір [Текст] / / Вісник ВАС РФ. - 1995. - № 10 - С. 11
Витрянский В.В. Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації. [Текст] - М., Норма. 1995. - 672 с.
Витрянский В. Загальне положення про договір [Текст] / / Господарство право. - 1999. - № 12. - С. 23.
Витрянский В.В. Істотні умови договору [Текст] / / Господарство право. - 1998. - № 11. - С. 24.
В'ячеславом Ф.А. Договір як цивільно-правовий засіб розподіл ризиків в інтересах учасників цивільного обороту [Текст] / / Бюлетень нотаріальної практики. - 2005. - № 2. - С. 19.
Гавзе Ф.І. Соціалістичний цивільно-правовий договір. [Текст] - М., Госполитиздат. 1975. - 368 с.
Гордійчикові С. Зловживання правом на захист [Теекст] / / Законність. - 2006. - № 12. - С. 33.
Цивільне право: У 2 т. Т. 1. [Текст] / Под ред. Орлова П.Є., Корнєєва С.М. - М., Юрлітіздат. 1969. - 698 с.
Цивільне право: в 2 Т. Том II. Напівтім 1: підручник [Текст] / Под ред. Суханова Є.А. - М. Волтерс Клувер. 2007. - 724 с.
Цивільне право. Частина перша: підручник [Текст] / Відп. ред. Мозолін В.П., Масляєв А.І. - М., МАУП. 2005. - 712 с.
Цивільне право. Підручник. Частина 1. [Текст] / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - 708 с.
Цивільне право: Підручник. Видання 6. Том I [Текст] / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2007. - 736 с.
Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. [Текст] - М., Статут. 2000. - 468 с.
Груздєв У Склад і істота договірних зобов'язань сторін [Текст] / / Господарство право. - 2008. - № 3 - С. 19
Денисов С. Істотні умови договору [Текст] / / Бізнес-адвокат. - 2008. - № 1. - С. 11.
Єлісєєв Н.Г. Цивільне процесуальне право зарубіжних країн: Джерела, судоустрій, підсудність: Навчальний посібник. [Текст] - М., Статут. 2000. - 432 с.
Єрмошкіна М. Завдаток і попередній договір: тест на сумісність [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2005. - № 32. - С. 22
Жане А.Д. Укладення цивільно-правового договору [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 1. - С. 26.
Ільїн І.В. Недобросовісне використання права на судовий захист у цивільному та арбітражному процесі [Текст] / / Арбітражний і цивільний процес. - 2006. - № 12. - С. 44.
Іоффе О.С. Зобов'язальне право. [Текст] - М., Юридична література. 1975. - 638 с.
Ісаенкова О.В., Демичев А.А. Право на судовий захист та практичні аспекти його реалізації [Текст] / / Арбітражний і цивільний процес. - 2006. - № 12. - С. 38.
Карімов М.Р. Правова характеристика попереднього договору в цивільному праві Росії [Текст] / / Російський суддя. - 2002. - № 4. - С.36.
Кірсанова Є.М. Договір у господарській діяльності. Практичний посібник. [Текст] - Н.-Новгород., НОМОС. 1994. - 364 с.
Кияшко В.В. Вибір належного способу судового захисту [Текст] / / Право і економіка. - 2005. - № 6. - С. 18.
Кияшко В.А. Визнання договору неукладеним (операції не відбулася): процесуальні питання [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 2. - С. 18.
Козлов М.А. Суб'єктивне право і охоронюваний законом інтерес як предмети судового захисту [Текст] / / Журнал російського права. - 2008. - № 3. - С. 38.
Дзвонів Н.А. Право громадянина на судовий захист - священно! У тому числі і тоді, коли він "не сподобався" судді "[Текст] / / Світовий суддя. - 2006. - № 5. - С. 24.
Коментар до ДК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - 682 с.
Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації [Текст] / Под ред. Брагінського М.І. - М., Юрайт. 2005. - 634 с.
Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний) [Текст] / Под ред. Гришаєва С.П., Ерделевского А.М. - М., Норма. 2007. - 678 с.
Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. [Текст] - М., Юридична література. 1958. - 462 с.
Меліхов Є.І. Попередній договір і завдаток [Текст] / / Юрист. - 2008. - № 4. - С. 33.
Мілов П.О., Ткачов В.М. Визнання боржника неспроможним як спосіб захисту порушених прав і як міра примусу [Текст] / / Законодавство і економіка. - 2006. - № 11. - С. 49.
Моргунов С.В. Віндикація в цивільному праві. Теорія. Проблеми. Практика [Текст] - М., Статут. 2006. - 432 с.
Науково-практичний коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний) [Текст] / Под ред. Мозоліна В.П., Малєїн М.М. - М., Норма. 2007. - 706 с.
Остапюк Н.В. Поняття та форми захисту цивільних прав. Особливості нотаріальної захисту цивільних прав [Текст] / / Юрист. - 2006. - № 5. - С. 34.
Покровський І.А. Історія римського права. [Текст] - СПб., Центр-Прес. 2006. - 724 с.
Принципи міжнародних комерційних договорів [Текст] / Пер. з англ. Комарова А.С. - М., БЕК. 1996. - 458 с.
Пугинський Б.І. Цивільно-правові засоби в господарських відносинах. [Текст] - М., Юридична література. 1984. - 376 с.
Пугинський Б.І. Договір поставки і реалізації. [Текст] - М., Юридична література. 1975. - 432 с.
Розенберг М.Г. Укладення договору міжнародної купівлі-продажу товарів. [Текст] - М., Норма. 1997. - 498 с.
Халфіна PO Значення і сутність договору в радянському соціалістичному цивільному праві. [Текст] - М., Госполитиздат. 1954. - 478 с.
Федін А.І. Вибір засобів судового захисту [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2007. - № 1. - С. 2.
Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. [Текст] - М., Статут. 2005. - 648 с.
Матеріали юридичної практики
Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації [Текст]: [Постанова Пленуму ЗС РФ № 6, Пленуму ВАС РФ № 8: прийнято 01.07.1996] / / Вісник ВАС РФ. - 1996. - № 9. - С. 4.
Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням, зміною і розірванням договору [Текст]: [Інформаційний лист ВАС РФ № 14, від 5 травня 1997 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1999. - № 7. - С. 18.
Постанова ФАС Поволзької округу у справі № А55-779/06 від 11 травня 2006 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2006. - № 10. - С. 11.
Постанова ФАС Поволзької округу у справі № А55/224-636/А70-06 від 27 січня 2006 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2006. - № 7. - С. 40.
Витяг з визначення Президії Самарського обласного суду № 07-06/126 від 18.03.2006 р. / / Судова практика. Самара. - 2005. - № 3. - С.14.
1 Шершеневич Г.Ф. Підручник російського громадянського права. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 304.
2 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 6.
3 Там же. - С. 7-8.
4 Цивільне право: Підручник. Видання 6. Том I [Текст] / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. - М., Проспект. 2007. - С. 584.
5 Кірсанова Є.М. Договір у господарській діяльності. Практичний посібник. [Текст] - Н.-Новгород., НОМОС. 1994. - С. 3.
6 Коментар до ДК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 671.
7 Цивільне право: У 2 т. Т. 1. [Текст] / Под ред. Орлова П.Є., Корнєєва С.М. - М., Юрлітіздат. 1969. - С.458.
8 Коментар до ДК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 456.
9 Єрмошкіна М. Завдаток і попередній договір: тест на сумісність [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2005. - № 32. - С. 22; Коментар до ДК РФ, частини першої (постатейний). Керівник автор. колективу і відповідь. редактор Садиков О.Н. - М. Инфра-М. 1997. - С. 699.
10 Жане А.Д. Укладення цивільно-правового договору [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 1. - С. 26.
11 Цивільне право. Частина перша: підручник [Текст] / Відп. ред. Мозолін В.П., Масляєв А.І. - М., МАУП. 2005. - С. 154.
12 В'ячеславом Ф.А. Договір як цивільно-правовий засіб розподіл ризиків в інтересах учасників цивільного обороту [Текст] / / Бюлетень нотаріальної практики. - 2005. - № 2. - С. 19.
13 Витрянский В. Загальне положення про договір [Текст] / / Господарство право. - 1999. - № 12. - С. 23.
14 Огляд практики вирішення спорів, пов'язаних з укладенням, зміною і розірванням договору [Текст]: [Інформаційний лист ВАС РФ № 14, від 5 травня 1997 р.] / / Вісник ВАС РФ. - 1999. - № 7. - С. 18.
15 Витяг з визначення Президії Самарського обласного суду № 07-06/126 від 18.03.2006 р. / / Судова практика. Самара. - 2005. - № 3. - С. 14.
16 Коментар до ДК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 533.
17 Збори законодавства РФ. - 2003. - № 13. - Ст. 1177.
18 Цивільне право. Частина перша: підручник [Текст] / Відп. ред. Мозолін В.П., Масляєв А.І. - М., МАУП. 2005. - С.204.
19 Цивільне право. Підручник. Частина 1. [Текст] / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - С.522.
20 Цивільне право: Підручник Т. 2. Напівтім. 1. [Текст] / Под ред. Суханова Є.А. - М., Волтерс Клувер. 2007. - С.403.
21 Цивільне право: Підручник. Видання 6. Том I [Текст] / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2007. - С.545.
22 Цивільне право. Підручник. Частина 1. [Текст] / Под ред. Сергєєва А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2000. - С.477.
23 Пугинський Б.І. Договір поставки і реалізації. [Текст] - М., Юридична література. 1975. - С. 90-91.
24 Розенберг М.Г. Укладення договору міжнародної купівлі-продажу товарів. [Текст] - М., Норма. 1997. - С.5.
25 Покровський І.А. Історія римського права. [Текст] - СПб., Центр-Прес. 2006. - С. 384.
26 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - С.155.
27 Принципи міжнародних комерційних договорів [Текст] / Пер. з англ. Комарова А.С. - М., БЕК. 1996. - С. 30.
28 Александров Н.Г. Право і законність в період розвиненого будівництва комунізму. [Текст] - М., Юрлітздат. 1961. - С. 157; Гавзе Ф.І. Соціалістичний цивільно-правовий договір. [Текст] - М., Госполитиздат. 1975. - С. 86.
29 Халфіна PO Значення і сутність договору в радянському соціалістичному цивільному праві. [Текст] - М., Госполитиздат. 1954. - С. 204-205.
30 Науково-практичний коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний) [Текст] / Под ред. Мозоліна В.П., Малєїн М.М. - М., Норма. 2007. - С. 425.
31 Жане А.Д. Укладення цивільно-правового договору [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 1. - С. 26.
32 Кияшко В.А. Визнання договору неукладеним (операції не відбулася): процесуальні питання [Текст] / / Право і економіка. - 2008. - № 2. - С. 18.
33 Брагінський М.І. Витрянский В.В. Указ. соч. - С.162.
34 Коментар до ДК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 402; Витрянский В.В. Цивільний кодекс про договір [Текст] / / Вісник ВАС РФ. - 1995. - № 10 - С. 11; Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації [Текст] / Под ред. Брагінського М.І. - М., Юрайт. 2005. - С. 402; Цивільне право: в 2 Т. Том II. Напівтім 1: підручник [Текст] / Под ред. Суханова Є.А. - М. Волтерс Клувер. 2007. - С. 165.
35 Витрянский В.В. Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації. [Текст] - М., Норма. 1995. - С. 402-403.
36 Іоффе О.С. Зобов'язальне право. [Текст] - М., Юридична література. 1975. - С. 31.
37 Денисов С. Істотні умови договору [Текст] / / Бізнес-адвокат. - 2008. - № 1. - С. 11; Халфіна PO Значення і сутність договору в радянському соціалістичному цивільному праві. [Текст] - М., Госполитиздат. 1954. - С.202.-204; Груздєв У Склад і істота договірних зобов'язань сторін [Текст] / / Господарство право. - 2008. - № 3 - С. 19; Витрянский В.В. Істотні умови договору [Текст] / / Господарство право. - 1998. - № 11. - С. 24.
38 Халфіна PO Значення і сутність договору в радянському соціалістичному цивільному праві. [Текст] - М., Госполитиздат. 1954. - С.207.
39 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. [Текст] - М. Статут. 2003. - С.161.
40 Меліхов Є.І. Попередній договір і завдаток [Текст] / / Юрист. - 2008. - № 4. - С. 33; Карімов М.Р. Правова характеристика попереднього договору в цивільному праві Росії [Текст] / / Російський суддя. - 2002. - № 4. - С. 36.
41 Блинкова Є.В. Конклюдентні діяння як форми укладання договорів постачання товарами через приєднану мережу [Текст] / / Юрист. - 2004. - № 10. - С. 25.
42 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - С.164.
43 Постанова ФАС Поволзької округу у справі № А55-779/06 від 11 травня 2006 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2006. - № 10. - С. 11.
44 Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. [Текст] - М., Статут. 2003. - С.164.
45 Постанова ФАС Поволзької округу у справі № А55/224-636/А70-06 від 27 січня 2006 р. / / Вісник ВАС РФ. - 2006. - № 7. - С. 40.
46 Коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний) [Текст] / Под ред. Гришаєва С.П., Ерделевского А.М. - М., Норма. 2007. - С. 176.
47 Пугинський Б.І. Цивільно-правові засоби в господарських відносинах. [Текст] - М., Юридична література. 1984. - С. 111.
48 Остапюк Н.В. Поняття та форми захисту цивільних прав. Особливості нотаріальної захисту цивільних прав [Текст] / / Юрист. - 2006. - № 5. - С. 34.
49 Грибанов В.П. Здійснення і захист цивільних прав. [Текст] - М., Статут. 2000. - С. 106-107.
50 Цивільне право. Частина перша: підручник [Текст] / Відп. ред. Мозолін В.П., Масляєв А.І. - М., МАУП. 2005. - С. 102.
51 Ільїн І.В. Недобросовісне використання права на судовий захист у цивільному та арбітражному процесі [Текст] / / Арбітражний і цивільний процес. - 2006. - № 12. - С. 44.
52 Мілов П.О., Ткачов В.М. Визнання боржника неспроможним як спосіб захисту порушених прав і як міра примусу [Текст] / / Законодавство і економіка. - 2006. - № 11. - С. 49.
53 Кияшко В.В. Вибір належного способу судового захисту [Текст] / / Право і економіка. - 2005. - № 6. - С.18.
54 Абознова О.В. Проблеми реалізації права на звернення за судовим захистом в цивільному та арбітражному процесі [Текст] / / Закон. - 2006. - № 11. - С. 35.
55 Агарков М.М. Вибрані праці з цивільного права: У 2 т. Т. 2. [Текст] - М., Центр ЮрИнфоР. 2002. - С.349.
56 Агарков М.М. Указ. соч. - С. 350.
57 Козлов М.А. Суб'єктивне право і охоронюваний законом інтерес як предмети судового захисту [Текст] / / Журнал російського права. - 2008. - № 3. - С. 38.
58 Ісаенкова О.В., Демичев А.А. Право на судовий захист та практичні аспекти його реалізації [Текст] / / Арбітражний і цивільний процес. - 2006. - № 12. - С. 38.
59 Бессоліцін А.Г. До питання про поняття заходів захисту [Текст] / / Право і політика. - 2007. - № 10. - С. 40.
60 Бубон К. В. Заборона як спосіб захисту цивільних прав [Текст] / / Адвокат. - 2007. - № 3. - С. 23.
61 Красавчиков О.А. Юридичні факти в радянському цивільному праві. [Текст] - М., Юридична література. 1958. - С. 75.
62 Там же. - С. 154.
63 Федін А.І. Вибір засобів судового захисту [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2007. - № 1. - С. 2.
64 Моргунов С.В. Віндикація в цивільному праві. Теорія. Проблеми. Практика [Текст] - М., Статут. 2006. - С. 91.
65 БРУСНИЦиН Л. Захист за правилами і без [Текст] / / ЕЖ-Юрист. - 2006. - № 45. - С. 5.
66, науково-практичний коментар до цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний) [Текст] / Под ред. Мозоліна В.П., Малєїн М.М. - М., Норма. 2007. - С. 111.
67 Бессоліцин Д.А. Відшкодування збитків як засіб правового захисту при порушенні договору міжнародної купівлі-продажу товарів [Текст] / / Юрист-міжнародник. - 2006. - № 4. - С. 17.
68 Єлісєєв Н.Г. Цивільне процесуальне право зарубіжних країн: Джерела, судоустрій, підсудність: Навчальний посібник. [Текст] - М., Статут. 2000. - С. 64.
69 Біляївський О.Я. Межі реалізації права громадян на судовий захист [Текст] / / Світовий суддя. - 2006. - № 5. - С. 12.
70 Дзвонів Н.А. Право громадянина на судовий захист - священно! У тому числі і тоді, коли він "не сподобався" судді "[Текст] / / Світовий суддя. - 2006. - № 5. - С. 24.
71 Богданова Є.Є. Захист цивільних прав нотаріусом [Текст] / / Нотаріус. - 2006. - № 1. - С. 23.
72 Гордійчикові С. Зловживання правом на захист [Теекст] / / Законність. - 2006. - № 12. - С. 33.
73 Коментар до ДК РФ (ч. I) [Текст] / Под ред. Садикова О.Н. - М., Контракт. 2006. - С. 122.