Введення
У практиці міжнародного комерційного арбітражу є чимало питань, які, незважаючи на свою позірну простоту і однозначність, породжують безліч проблем при їх практичному вирішенні. При цьому стає абсолютно зрозумілим, що простота була дійсно здається і в природі питання закладені серйозні науково-правові проблеми.
До числа таких питань, на мою думку, можна віднести і визначення арбітрами застосовного права, в тому разі якщо його вибір самого початку не був здійснений сторонами або ж з певних причин вибір сторін не може бути прийнятий арбітрами. З метою цієї статті досліджується питання про визначення застосовного права тільки до договірних правовідносин сторін. Питання співвідношення вибору застосовуваного права до суті спору і права, застосовного до арбітражної застереження як такої, не є предметом даної публікації.
Застосовне право
Особливість правового регулювання договорів міжнародної купівлі-продажу товарів проявляється в тому, що сторони договору повинні визначити законодавство сторони, уживане до даного договору. Застосовне право (applicable law) - система правових норм певної держави, які застосовуються для регулювання відносин між учасниками договору з іноземним елементом. Вибір законодавства певної країни партнери здійснюють за угодою. Якщо в договорі така угода відсутня, то у випадку виникнення спору суд, арбітражний суд застосовує відповідні колізійні норми національного законодавства.
Колізійна норма - це норма, яка визначає право держави, яке має бути застосована до відповідного відношенню з іноземним елементом. Основним колізійним принципом міжнародного приватного права стосовно договору міжнародної купівлі-продажу товарів є принцип автономії волі. Згідно з цим принципом сторони самі вправі визначати законодавство, яке буде регулювати їх відносини, що виникають з договору міжнародної купівлі-продажу товарів. У той же час межі реалізації автономії волі повинні співвідноситися з кордонами, встановленими законодавством для здійснення суб'єктивних цивільних прав. Іноземне законодавство, обране сторонами договору, не може бути застосоване до відносин сторін, якщо це суперечить публічному порядку.
"Колізія" від лат. - Зіткнення. Цей термін носить умовний характер. Образно говорять про колізії законів і необхідність вибору між ними для пояснення ходу міркувань суду або іншої особи, які повинні вирішити питання про застосування права до правовідносин з іноземним елементом. Колізія може бути усунена шляхом використання колізійних норм, які вказують, який закон підлягає застосуванню у тому чи іншому випадку.
Слід мати на увазі, що колізійна норма має відсильний характер. Нею можна керуватися тільки разом з певною матеріально-правовою нормою, до якої відсилає колізійна норма, вона висловлює певне правило поведінки для учасників цивільного обороту, у нашому випадку - продавця та покупця за договором міжнародної купівлі-продажу товарів.
Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (1961 р.) в ст. VII встановила, що арбітри будуть використовувати закон, встановлений відповідно до колізійної нормою, яку арбітри визнають у конкретному спорі застосовною. Римська конвенція про право, застосовне до договірних зобов'язань (1980 р.) закріпила принцип однакового колізійного регулювання для що беруть участь у ній країн.
Вибір сторонами застосовуваного права
Так, у статті 166 Основ цивільного законодавства є колізійною нормою, що застосовується до зобов'язань за зовнішньоекономічними угодами, встановлено, що права і обов'язки сторін по таких угодах визначаються за правом країни, обраному сторонами при вчиненні правочину, або в силу наступного угоди.
Однак на практиці при вирішенні питання про вибір застосовного права нерідко виникають труднощі, тому що кожна зі сторін прагне передбачити застосування до угоди права своєї країни і негативно ставиться до "чужого" праву. Сторони зазвичай турбує не стільки зміст самого іноземного права, скільки інші питання чисто психологічного характеру: невідомість, регулювання і застосування на іноземній мові і т.п.
Що відбувається в таких випадках? Сторони або взагалі опускають питання про застосовне право в угоді чи передбачають застосування права третьої країни, "нейтральної". Наприклад, в експортному контракті російська і англійська фірма можуть передбачити застосування шведського або німецького матеріального права.
Якщо ж сторони взагалі не дозволили питання про застосовне право, то суд або арбітраж, розглядають суперечка сторін, будуть застосовувати коллизионную норму, яку вони вважатимуть застосовувану до суперечки, і така норма дозволить вирішити питання про те, право якої країни буде регулювати відносини сторін по угоді .
Цей принцип застосовується в законодавстві та практиці іноземних держав і міжнародних договорах, а також у російському цивільному праві.
Про міжнародний комерційний арбітраж йдеться, що третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які обрали сторони. Будь-яка вказівка систему права будь-якої держави повинно тлумачитись як відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм. При відсутності вказівки сторін суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. У всіх випадках застосовуються умови договору з врахуванням торгових звичаїв, застосовних до угоди.
Що при відсутності угоди сторін застосовується право країни, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є в договорі купівлі - продажу продавцем. У ній містяться і інші колізійні прив'язки до інших правовідносин.
Згідно ж з пунктом 1 статті 2 "Цивільне законодавство визначає правове становище учасників цивільного обороту, підстави виникнення та порядок здійснення права власності та інших речових прав, виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власності), регулює договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності їх учасників ".
У статті 3 зокрема, встановлено також, що цивільне законодавство складається з ГК та прийнятих відповідно до нього федеральних законів з питань цивільного права. Цивільно - правові відносини можуть регулюватися також указами Президента, постановами та актами міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади, кожним у межах своєї компетенції.
Таким чином, до джерел правового регулювання ЗЕД відносяться: законодавство Російської Федерації, міжнародні договори, звичаї і судова практика.
Аналогічно вирішується питання про застосовне право іноземних держав. Так, наприклад, під "матеріальним правом Франції" розуміються Цивільний кодекс, Торговий кодекс, інші закони та нормативні акти, міжнародні договори з участю Франції, звичаї, судова практика. До відносин сторін по укладеній з французькими фірмами угодою будуть застосовуватися судом або арбітражем ті конкретні норми цього "матеріального права", які регулюють дані відносини.
Застосовне право в міжнародних договорах
Крім національного законодавства, питання "застосовного права" у зовнішньоекономічній сфері регулюються міжнародними договорами.
Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів (1980). У самій Конвенції передбачено сфера її застосування. Вона застосовується до комерційних підприємствам Договірних Держав, а також коли згідно з нормами міжнародного приватного права застосовано право Договірної Держави.
Питання, що стосуються предмета Конвенції, прямо в ній не дозволені (наприклад, про неустойку, дійсності договору та ряд інших), підлягають вирішенню згідно із загальними принципами, на яких вона грунтується, за умови відсутності таких принципів - згідно з правом, застосованим в силу норм міжнародного приватного права (ст. 7.2). Як видно, тут не передбачається колізійна норма і в цьому випадку суд або арбітраж, який розглядає спір сторін, буде застосовувати коллизионную норму, яку вона вважає застосовною.
Конвенція про право, застосовне до міжнародного купівлі - продажу товарів від 15 червня 1955 року (Гаазька Конвенція 1955 р.). Її учасниками є 9 держав: Бельгія, Данія, Фінляндія, Франція, Італія, Норвегія, Швеція, Швейцарія і Нігер. Росія в ній не бере участь.
У Конвенції, зокрема, встановлено, що сторони самі можуть визначити в договорі уживане право. Якщо вони цього не зробили, то застосовується звичайно "право продавця". Допускається застосування і "права покупця", якщо замовлення отриманий в цій країні або продавцем, або його представником, агентом або комівояжером.
Конвенція про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі - продажу товарів від 22 грудня 1986 року (Гаазька Конвенція 1986 р.). Вона призначається для заміни Гаазької конвенції 1955 року. Поки ця Конвенція не набула чинності.
У Конвенції, зокрема, передбачено, що договір регулюється правом, вибираним сторонами. Якщо сторони не обрали самі застосовного права, то застосовується звичайно "право продавця".
Конвенція про право, застосовне до агентських угод від 14 березня 1978 року (Гаазька Конвенція 1978 р.). Хоча Росія в ній не бере участь, але основні положення міжнародного приватного права в агентській сфері в ній закладені, що має значення і для Росії.
Конвенція виходить з принципу, що сторони в агентських угодах самі можуть визначити застосовне до відносинам право, тобто право принципала або право агента. Якщо вони цього не зробили, то це питання вирішується у Конвенції з допомогою низки колізійних прив'язок. В основному застосовується в таких випадках право держави, де агент має своє підприємство або постійне місце проживання - "право агента" (у внутрішніх відносинах сторін). Той же принцип використовується і в регулюванні відносин агента з третіми особами.
Конвенція БЕС про право, застосовне до договірних зобов'язань від 19 червня 1980 року (Римська Конвенція 1980 р.). Вона регулює питання про застосовне право до всіх договірних зобов'язань, у тому числі і до агентських. Відповідно до Конвенції сторони самі можуть визначити в договорі застосовне право до їх відносин. Якщо вони цього не зробили, то підлягає застосуванню право боку, з яким договір має найбільш "тісний зв'язок".
Потрібно відзначити, що колізійних принцип "тісного зв'язку" передбачений також в Мексиканській Межамериканской конвенції про право, застосовне до міжнародних контрактах, 1994 року. Цей принцип є основним і в шведському коллизионном праві.
Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг від 28 травня 1988 року (Оттавська конвенція про лізинг 1988 р.). Оскільки у відносинах з фінансового лізингу беруть участь три сторони - виробник (постачальник), лізингодавець (власник) і лізингоотримувач (орендар), то сфера застосування конвенції сформульована в ній наступним чином. Вона застосовується у разі, коли організації лізингодавця і лізингоодержувача знаходяться в різних країнах і при цьому:
- Ці держави, а також країна, в якій виробник (постачальник) має свою організацію (підприємство), є Договірними державами; або
- Контракт на поставку і контракт на лізинг регулюються законодавством Договірної держави.
З цього випливає, що застосування по лізингу права якого-небудь "недоговірної" взагалі виключається.
Конвенція, що має на меті вирішення деяких колізій законів про переказні і прості векселі (Женевська Конвенція 1930 р.). Росія є учасницею цієї Конвенції, яка цілком стосується всього різноманіття питань, пов'язаних з векселями. Наприклад, здатність особи зобов'язуватися за векселем визначається її національним законом; форма векселя визначається законом тієї країни, на території якої він підписаний; зобов'язання акцептанта за переказним векселем визначаються за законом місця платежу; форма і строки протесту за векселем визначаються законами тієї країни, на території якої повинен бути здійснений протест.
Конвенція про дозвіл інвестиційних спорів між державами та фізичними і юридичними особами інших держав від 18 березня 1965 року (Вашингтонська Конвенція 1965 р.). Росія поки не оформила приєднання до цієї Конвенції. З питань застосовуваного права у Конвенції передбачено наступне (ст. 42).
Арбітраж розглядає спір згідно з нормами права відповідно до угоди сторін. У разі відсутності угоди сторін Арбітраж застосовує право Договірної Держави, що виступає в якості сторони в спорі, а також ті норми міжнародного права, які можуть бути застосовні. Арбітраж не вправі виносити невизначені рішення (non liquet), посилаючись на відсутність або неясність правових норм. Арбітраж має право виносити рішення, грунтуючись на справедливості і доброї совісті (ex aequo et bono), якщо сторони домовляться про це.
Каучукові норми у застосованому праві
Найбільшу трудність для судів і арбітражу представляє тлумачення і застосування так званих "каучукових" норм законодавства. Такі норми містяться, в іноземному законодавстві та в міжнародних договорах, наприклад у Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів 1980 року. Ці норми стосуються як загального характеру застосовного цивільного та торгового права, так і конкретних видів договорів, наприклад підстав недійсності договорів купівлі - продажу, про застосування іноземного права, а також питань арбітражного процесу (дійсності та недійсності рішень третейських судів).
Таких "каучукових" норм досить багато. Серед них у якості прикладу можна згадати такі: "добрі звичаї", "публічний порядок", "традиції", "сумлінна і чесна торгова практика", "комерційна мораль", "основи правопорядку і моральності", "загальновизнані принципи і норми міжнародного права "," сумлінність "," розумність "," справедливість "," доктрина ".
Поняття відповідних "каучукових" норм не дається в нормативних актах та їх тлумачення здійснюється судом і арбітражем на свій розсуд і з урахуванням всіх юридичних і фактичних обставин. Якщо за будь-якого питання вже є судовий або арбітражний "прецедент", то справа набагато спрощується для тлумачення, якщо його немає, то ускладнюється, і сторони, які посилаються на відповідну "каучукову" норму, взагалі не уявляють, яке рішення може прийняти відповідна судова інстанція. І тим не менш "каучукові" норми існують, і суди і арбітраж їх застосовують.
Потрібно мати на увазі, що для цивільного та торгового права іноземних держав ця проблема не нова і існує велика судова практика з цього питання. У Росії ж такого досвіду немає, але їй має бути напрацювати подібну практику, як того вимагає внутрішній і міжнародний товарообіг.
Каучукові норми в іноземному праві
Їх ціле безліч. Розглянемо деякі з них, що мають безпосереднє відношення до комерційної діяльності.
Поняття "традиції". Використовується при вирішенні спорів судами, і застосовується у французькій комерційної та правовій практиці, і стоїть близько до "звичаїв". Суть цього поняття полягає в наступному.
Судова практика Франції часто виявляє традиції, що з'явилися в результаті існування звичаїв. Традиції, як і звичаї, самі по собі не є юридичними актами, не формалізовані, відрізняються від нормативних актів більш загальним характером, відсутністю вираженого чи мовчазної згоди зацікавлених сторін (вони не можуть застосовуватися проти їх волі), а також тим, що можуть виявитися сильніше існуючих законів, навіть таких, виконання яких є обов'язковим.
Наприклад можна вважати традицією існування солідарності між комерсантами, що мають заборгованості за контрактами (в даному прикладі традиція входить у суперечність зі статтею 1202 ЦК України). Так вважають французькі юристи Л. Лакур і К. Жамен.
Поняття "розумна особа" схоже з такими поняттями, як "розумний спосіб і термін", "розумність" взагалі, "сумлінність", "справедливість".
Термін "розумне обличчя" бере витоки від римського права. Під впливом римського права на правові системи практично всіх країн світу він перекочував в право багатьох іноземних держав (буржуазне цивільне і торгове право) і тепер - у російське право. У римському праві цією особою був так званий "добрий батько сімейства" - "Bonus pater - familias". Це збірний образ, еталон розумності і зразкової поведінки. У римському праві поняття "сім'я" означало "обличчя і власність" (земля, будинок, гроші, раби, діти).
У силу цього зазначений критерій "добрий батько сімейства" перейшов з "сім'ї" у підприємницьку діяльність (законодавство і практику) майже всіх іноземних держав з економікою вільного ринку. Він став загальновизнаним стандартом у поведінці учасників комерції, поєднуючи в собі сумлінність, чесність, порядність, розумність і всі інші подібні атрибути, притаманні "розумного лиця".
Поняття "сумлінність та / або чесна ділова практика" в міжнародній торгівлі дана, наприклад, в "Принципах".
У коментарі до статті 1.7 передбачено, зокрема, що стандарти ділового обороту можуть значно відрізнятися в різних секторах підприємницької діяльності, і навіть усередині якогось конкретного сектора вони можуть бути більш-менш суворими в залежності від соціально - економічних умов, в яких діє підприємство , його розмірів, технічного оснащення і т.п.
Приклад.
"За договором на продаж обладнання високої технології покупець втрачав право посилатися на будь-який недолік товару, якщо він не повідомить продавця, вказавши при цьому характер недоліку, без невиправданої затримки після того, як він виявив чи повинен був виявити недолік. Покупець А., що діє в країні, де таке устаткування зазвичай використовується, виявив недолік в обладнанні після пуску його в експлуатацію, але у своєму повідомленні, направленому В., продавцю обладнання, А. дав неправильні дані, щодо характеру недоліків. А. втрачає право засновувати свою вимогу на недоліку, оскільки більш ретельне дослідження нестачі дозволило б йому повідомити В. необхідні дані ". Як видно, покупець А. діяв недобросовісно.
Термін "добра совість і несправедливість" договорів. У ряді випадків сам законодавець, а не суд, дає пояснення зазначеним термінам. Це передбачено, наприклад, у § 10 Закону ФРН про загальні договірних умовах.
У Фінляндії закон забороняє продавцю включати в договір умови, які неправомірні "з точки зору споживача" (Закон про захист споживача, 1978 р.). В Англії застосовується Закон про справедливу торгівлі 1973 року та Закон про несправедливі договірних умовах 1977 року.
Законодавство та судова практика західних країн визнають зазвичай недійсними положення договорів, які звільняють продавця від відповідальності перед покупцем або зменшують розмір такої відповідальності або дають продавцю право на односторонню зміну або припинення договору у випадках, не передбачених законом.
Право ФРН (138 ГТУ і судова практика) визнає угоду недійсною, які шкодять "добрим звичаям", якщо вона укладена з використанням монопольного становища або могутності однієї зі сторін. Схожою політики дотримуються і суди Греції. "Збитковість" операції для однієї зі сторін також може служити підставою для визнання її недійсною. Такими, що не моралі і моральності в законодавстві іноземних держав є договори, в яких передбачається, наприклад, поставка порнопродукції, наркотиків та інших подібних об'єктів бізнесу. Як бачимо, розкид практики та критеріїв дуже великий, тому всі подібні питання вирішуються судом, який, у свою чергу, керується принципами власної держави, становищем сторін в країні, особливостями регіонів і конкретними умовами угод та їх характером і специфікою. Таким чином, будь-якого єдиного для всіх країн критерію або еталона оцінки відповідної "каучукової" норми просто не існує, та й не може існувати.
Комерційна мораль. Під нею розуміється, зокрема, заборону вести комерцію, яка принижує почуття віруючих громадян.
Приклад.
У Каїрі було заарештовано дев'ять господарів взуттєвих магазинів, які торгували туфлями і тапочками. Вилучено з продажу і конфісковано 400 пар "негідною" взуття. На черевиках, крім фірмової марки "Філла", нічого не було позначено. Проте дизайнери придумали для латинських букв, що утворюють це слово, такий химерний візерунок, що мусульманам воно здалося накресленням арабської в'язі слова "Аллах". Звичайно, правовірні визнали це образливим.
Єгипетські закони взагалі забороняють продаж будь-яких товарів, таких, що принижують релігійні почуття віруючих. Релігійні символи на взутті, яка ісламістами вважається "брудною", взагалі неприпустимі. Якщо заарештовані господарі взуттєвих магазинів будуть визнані судом винними, то їм доведеться провести цілий рік у в'язниці
Доктрина. Під нею розуміється переважна думка висококваліфікованих фахівців, вчених і практиків у цій галузі комерції та права, яке використовується судом або арбітражем при винесенні рішення. Доктрина виражається звичайно в наукових публікаціях, а також у коментарях до законів і навчальних посібниках.
Слід мати на увазі при цьому, що часто кваліфіковані думки з якого-небудь питання настільки різняться, що говорити про доктрину не доводиться. Такі думки оцінюються суб'єктивно і можуть служити лише орієнтиром або точкою зору будь-якого автора з якого-небудь питання.
Доктрина набуває більшої ваги, якщо вона викладається в коментарях до якого-небудь закону або міжнародному договору, а також у навчальних посібниках, схвалених відповідними навчальними закладами, колективом кваліфікованих авторів.
У Росії доктринальні позиції існують по ряду питань, які не врегульовані законом, звичаєм чи іншої нормою права. Як приклад назвемо питання про "понятті зовнішньоекономічної угоди". Загальновідомо, що цивільне право, а тепер і цивільне право Росії, не містило раніше і не містить тепер визначення такого, в общем-то, простого поняття, як "зовнішньоторговельна", а тепер "зовнішньоекономічна угода", оформлення якої в належному вигляді Закон Російської Федерації пов'язує серйозні правові наслідки, тобто бути їй дійсної або нікчемною, якщо не дотримані вимоги Цивільного кодексу про простій письмовій формі.
З цього питання існує величезна кількість думок висококваліфікованих фахівців, які багато в чому не сходяться, але все ж загальні підходи можна вважати були вироблені. Саме доктриною було вироблено поняття "зовнішньоекономічна (зовнішньоторговельна) угода".
Чи є доктрина джерелом права? На це питання існують різні точки зору. Щоб знайти відповідь на нього, звернемося до використання доктрини в міжнародному праві та праві окремих держав.
Так, наприклад, згідно з "Статуту міжнародного суду", заснованого Статутом ООН, тільки держави можуть бути сторонами у справах, розбираємо судом (ст. 34). У статті 38 Статуту встановлено, що суд, який вирішує спори сторін на основі міжнародного права, застосовує: міжнародні конвенції, міжнародний звичай, загальні принципи права, судові рішення, а також "доктрини найбільш кваліфікованих фахівців з публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм ".
Таким чином, доктрина, про яку йдеться у вельми авторитетному міжнародному документі, - це важливе джерело регулювання відносин сторін, хоча і використовується вона в якості "допоміжний засіб" для визначення правових норм. У всякому разі, доктрина використовується судом для прийняття ним своїх рішень.
Доктрина широко використовується, наприклад, в коллизионном праві Швеції. Ось що говориться про шведську "доктрині" з питання про "тісного зв'язку" контракту з відповідним правом <*>.
"У відповідності з доктриною про найбільш тісного зв'язку різні елементи кожного контракту повинні бути вивчені з метою встановлення його центра ваги, або, користуючись формулюванням шведського Верховного суду (у справі скандію), до якої правової системі переважно належить угоду ... З тексту контрактів не виявляється, в якому місці вони були підписані, проте арбітраж вважає цю обставину несуттєвим. Згадані вище основні особливості контракту такі, що їх найбільш тісний зв'язок є зв'язком з територією країни покупця.
Арбітраж "ex aequo et bono" ("по справедливості") і "дружні посередники". У міжнародній комерційній практиці іноді сторони обумовлюють застосування до їх контрактом не будь-якого матеріального права, а уповноважують арбітраж вирішувати їх спори "по справедливості" ("ex aequo et bono") або як "дружніх посередників" ("amiable compositeurs"). Як вказує К. Шмиттгофф, такі застереження не означають, що арбітраж може взагалі ігнорувати право, при розгляді спору він буде виступати з позиції здорового глузду і не буде пов'язаний юридичними тонкощами матеріального та процесуального права. Мова йде про більш вільному тлумаченні правових норм.
Зазначені застереження, пов'язані із застосовним їм правом, допускаються також у ряді міжнародних арбітражних регламентах. Так, наприклад, в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ передбачено, що "Арбітражний суд виносить рішення в якості" дружніх посередників "або" ex aequo et bono "лише в тому випадку, якщо сторони прямо уповноважили суду на це і якщо закон, регулюючий арбітражний процес, допускає таке арбітражний розгляд "(ст. 33).
Дія арбітрів в якості "дружніх посередників" допускається і Арбітражним регламентом Європейської економічної комісії ООН 1966 року. У статті 39 Регламенту передбачено, що "Арбітри будуть діяти в якості" дружніх посередників ", якщо між сторонами з цього приводу є домовленість і якщо застосовується закон це дозволяє".
Закон Російської Федерації "Про міжнародний комерційний арбітраж" встановлює вирішення спорів арбітражем тільки відповідно до норм застосовуваного права, умовами договору і торговими звичаями (ст. 28).
У зв'язку з викладеним російські учасники зовнішньоекономічних угод не повинні передбачати в контрактах розгляд суперечок зі своїм контрагентом арбітражем в якості "дружніх посередників" або "по справедливості", оскільки такі застереження будуть визнані арбітражем недійсними за вказаною вище причини і він буде застосовувати до угоди відповідне матеріальне право, яке він вважатиме застосовним.
Висновок
Існують дві основні причини, що зумовлюють необхідність вибору застосовуваного права арбітрами. Це або початкове відсутність обраного сторонами застосовуваного права, чи здійснення вибору, який повністю або частково не може бути прийнятий арбітрами. Якщо відсутність першого досить однозначно, то в другому випадку ситуації можуть бути більш ніж непростими. Одна справа, якщо сторони неадекватно сформулювали текст положення про вибір застосовного права, що не дозволяє судити про те, зроблений вибір національного застосовного права чи ні. По-іншому виглядає ситуація, коли сторони обрали право чітко і однозначно, але його застосування буде підставою для скасування рішення або подальшої відмови в його визнання та виконання. Наприклад, вибір сторонами застосовуваного права може призвести до порушення антиконкурентного права, яке в країнах Європейського Союзу є частиною публічного порядку, або ж до неарбітрабельних спорів (трудові відносини, банкрутство та ін.)
У практиці міжнародного комерційного арбітражу є чимало питань, які, незважаючи на свою позірну простоту і однозначність, породжують безліч проблем при їх практичному вирішенні. При цьому стає абсолютно зрозумілим, що простота була дійсно здається і в природі питання закладені серйозні науково-правові проблеми.
До числа таких питань, на мою думку, можна віднести і визначення арбітрами застосовного права, в тому разі якщо його вибір самого початку не був здійснений сторонами або ж з певних причин вибір сторін не може бути прийнятий арбітрами. З метою цієї статті досліджується питання про визначення застосовного права тільки до договірних правовідносин сторін. Питання співвідношення вибору застосовуваного права до суті спору і права, застосовного до арбітражної застереження як такої, не є предметом даної публікації.
Застосовне право
Особливість правового регулювання договорів міжнародної купівлі-продажу товарів проявляється в тому, що сторони договору повинні визначити законодавство сторони, уживане до даного договору. Застосовне право (applicable law) - система правових норм певної держави, які застосовуються для регулювання відносин між учасниками договору з іноземним елементом. Вибір законодавства певної країни партнери здійснюють за угодою. Якщо в договорі така угода відсутня, то у випадку виникнення спору суд, арбітражний суд застосовує відповідні колізійні норми національного законодавства.
Колізійна норма - це норма, яка визначає право держави, яке має бути застосована до відповідного відношенню з іноземним елементом. Основним колізійним принципом міжнародного приватного права стосовно договору міжнародної купівлі-продажу товарів є принцип автономії волі. Згідно з цим принципом сторони самі вправі визначати законодавство, яке буде регулювати їх відносини, що виникають з договору міжнародної купівлі-продажу товарів. У той же час межі реалізації автономії волі повинні співвідноситися з кордонами, встановленими законодавством для здійснення суб'єктивних цивільних прав. Іноземне законодавство, обране сторонами договору, не може бути застосоване до відносин сторін, якщо це суперечить публічному порядку.
"Колізія" від лат. - Зіткнення. Цей термін носить умовний характер. Образно говорять про колізії законів і необхідність вибору між ними для пояснення ходу міркувань суду або іншої особи, які повинні вирішити питання про застосування права до правовідносин з іноземним елементом. Колізія може бути усунена шляхом використання колізійних норм, які вказують, який закон підлягає застосуванню у тому чи іншому випадку.
Слід мати на увазі, що колізійна норма має відсильний характер. Нею можна керуватися тільки разом з певною матеріально-правовою нормою, до якої відсилає колізійна норма, вона висловлює певне правило поведінки для учасників цивільного обороту, у нашому випадку - продавця та покупця за договором міжнародної купівлі-продажу товарів.
Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж (1961 р.) в ст. VII встановила, що арбітри будуть використовувати закон, встановлений відповідно до колізійної нормою, яку арбітри визнають у конкретному спорі застосовною. Римська конвенція про право, застосовне до договірних зобов'язань (1980 р.) закріпила принцип однакового колізійного регулювання для що беруть участь у ній країн.
Вибір сторонами застосовуваного права
Так, у статті 166 Основ цивільного законодавства є колізійною нормою, що застосовується до зобов'язань за зовнішньоекономічними угодами, встановлено, що права і обов'язки сторін по таких угодах визначаються за правом країни, обраному сторонами при вчиненні правочину, або в силу наступного угоди.
Однак на практиці при вирішенні питання про вибір застосовного права нерідко виникають труднощі, тому що кожна зі сторін прагне передбачити застосування до угоди права своєї країни і негативно ставиться до "чужого" праву. Сторони зазвичай турбує не стільки зміст самого іноземного права, скільки інші питання чисто психологічного характеру: невідомість, регулювання і застосування на іноземній мові і т.п.
Що відбувається в таких випадках? Сторони або взагалі опускають питання про застосовне право в угоді чи передбачають застосування права третьої країни, "нейтральної". Наприклад, в експортному контракті російська і англійська фірма можуть передбачити застосування шведського або німецького матеріального права.
Якщо ж сторони взагалі не дозволили питання про застосовне право, то суд або арбітраж, розглядають суперечка сторін, будуть застосовувати коллизионную норму, яку вони вважатимуть застосовувану до суперечки, і така норма дозволить вирішити питання про те, право якої країни буде регулювати відносини сторін по угоді .
Цей принцип застосовується в законодавстві та практиці іноземних держав і міжнародних договорах, а також у російському цивільному праві.
Про міжнародний комерційний арбітраж йдеться, що третейський суд вирішує спір згідно з такими нормами права, які обрали сторони. Будь-яка вказівка систему права будь-якої держави повинно тлумачитись як відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм. При відсутності вказівки сторін суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, які він вважає застосовними. У всіх випадках застосовуються умови договору з врахуванням торгових звичаїв, застосовних до угоди.
Що при відсутності угоди сторін застосовується право країни, де заснована, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка є в договорі купівлі - продажу продавцем. У ній містяться і інші колізійні прив'язки до інших правовідносин.
Згідно ж з пунктом 1 статті 2 "Цивільне законодавство визначає правове становище учасників цивільного обороту, підстави виникнення та порядок здійснення права власності та інших речових прав, виняткових прав на результати інтелектуальної діяльності (інтелектуальної власності), регулює договірні та інші зобов'язання, а також інші майнові та пов'язані з ними особисті немайнові відносини, засновані на рівності, автономії волі і майновій самостійності їх учасників ".
У статті 3 зокрема, встановлено також, що цивільне законодавство складається з ГК та прийнятих відповідно до нього федеральних законів з питань цивільного права. Цивільно - правові відносини можуть регулюватися також указами Президента, постановами та актами міністерств та інших федеральних органів виконавчої влади, кожним у межах своєї компетенції.
Таким чином, до джерел правового регулювання ЗЕД відносяться: законодавство Російської Федерації, міжнародні договори, звичаї і судова практика.
Аналогічно вирішується питання про застосовне право іноземних держав. Так, наприклад, під "матеріальним правом Франції" розуміються Цивільний кодекс, Торговий кодекс, інші закони та нормативні акти, міжнародні договори з участю Франції, звичаї, судова практика. До відносин сторін по укладеній з французькими фірмами угодою будуть застосовуватися судом або арбітражем ті конкретні норми цього "матеріального права", які регулюють дані відносини.
Застосовне право в міжнародних договорах
Крім національного законодавства, питання "застосовного права" у зовнішньоекономічній сфері регулюються міжнародними договорами.
Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів (1980). У самій Конвенції передбачено сфера її застосування. Вона застосовується до комерційних підприємствам Договірних Держав, а також коли згідно з нормами міжнародного приватного права застосовано право Договірної Держави.
Питання, що стосуються предмета Конвенції, прямо в ній не дозволені (наприклад, про неустойку, дійсності договору та ряд інших), підлягають вирішенню згідно із загальними принципами, на яких вона грунтується, за умови відсутності таких принципів - згідно з правом, застосованим в силу норм міжнародного приватного права (ст. 7.2). Як видно, тут не передбачається колізійна норма і в цьому випадку суд або арбітраж, який розглядає спір сторін, буде застосовувати коллизионную норму, яку вона вважає застосовною.
Конвенція про право, застосовне до міжнародного купівлі - продажу товарів від 15 червня 1955 року (Гаазька Конвенція 1955 р.). Її учасниками є 9 держав: Бельгія, Данія, Фінляндія, Франція, Італія, Норвегія, Швеція, Швейцарія і Нігер. Росія в ній не бере участь.
У Конвенції, зокрема, встановлено, що сторони самі можуть визначити в договорі уживане право. Якщо вони цього не зробили, то застосовується звичайно "право продавця". Допускається застосування і "права покупця", якщо замовлення отриманий в цій країні або продавцем, або його представником, агентом або комівояжером.
Конвенція про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі - продажу товарів від 22 грудня 1986 року (Гаазька Конвенція 1986 р.). Вона призначається для заміни Гаазької конвенції 1955 року. Поки ця Конвенція не набула чинності.
У Конвенції, зокрема, передбачено, що договір регулюється правом, вибираним сторонами. Якщо сторони не обрали самі застосовного права, то застосовується звичайно "право продавця".
Конвенція про право, застосовне до агентських угод від 14 березня 1978 року (Гаазька Конвенція 1978 р.). Хоча Росія в ній не бере участь, але основні положення міжнародного приватного права в агентській сфері в ній закладені, що має значення і для Росії.
Конвенція виходить з принципу, що сторони в агентських угодах самі можуть визначити застосовне до відносинам право, тобто право принципала або право агента. Якщо вони цього не зробили, то це питання вирішується у Конвенції з допомогою низки колізійних прив'язок. В основному застосовується в таких випадках право держави, де агент має своє підприємство або постійне місце проживання - "право агента" (у внутрішніх відносинах сторін). Той же принцип використовується і в регулюванні відносин агента з третіми особами.
Конвенція БЕС про право, застосовне до договірних зобов'язань від 19 червня 1980 року (Римська Конвенція 1980 р.). Вона регулює питання про застосовне право до всіх договірних зобов'язань, у тому числі і до агентських. Відповідно до Конвенції сторони самі можуть визначити в договорі застосовне право до їх відносин. Якщо вони цього не зробили, то підлягає застосуванню право боку, з яким договір має найбільш "тісний зв'язок".
Потрібно відзначити, що колізійних принцип "тісного зв'язку" передбачений також в Мексиканській Межамериканской конвенції про право, застосовне до міжнародних контрактах, 1994 року. Цей принцип є основним і в шведському коллизионном праві.
Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг від 28 травня 1988 року (Оттавська конвенція про лізинг 1988 р.). Оскільки у відносинах з фінансового лізингу беруть участь три сторони - виробник (постачальник), лізингодавець (власник) і лізингоотримувач (орендар), то сфера застосування конвенції сформульована в ній наступним чином. Вона застосовується у разі, коли організації лізингодавця і лізингоодержувача знаходяться в різних країнах і при цьому:
- Ці держави, а також країна, в якій виробник (постачальник) має свою організацію (підприємство), є Договірними державами; або
- Контракт на поставку і контракт на лізинг регулюються законодавством Договірної держави.
З цього випливає, що застосування по лізингу права якого-небудь "недоговірної" взагалі виключається.
Конвенція, що має на меті вирішення деяких колізій законів про переказні і прості векселі (Женевська Конвенція 1930 р.). Росія є учасницею цієї Конвенції, яка цілком стосується всього різноманіття питань, пов'язаних з векселями. Наприклад, здатність особи зобов'язуватися за векселем визначається її національним законом; форма векселя визначається законом тієї країни, на території якої він підписаний; зобов'язання акцептанта за переказним векселем визначаються за законом місця платежу; форма і строки протесту за векселем визначаються законами тієї країни, на території якої повинен бути здійснений протест.
Конвенція про дозвіл інвестиційних спорів між державами та фізичними і юридичними особами інших держав від 18 березня 1965 року (Вашингтонська Конвенція 1965 р.). Росія поки не оформила приєднання до цієї Конвенції. З питань застосовуваного права у Конвенції передбачено наступне (ст. 42).
Арбітраж розглядає спір згідно з нормами права відповідно до угоди сторін. У разі відсутності угоди сторін Арбітраж застосовує право Договірної Держави, що виступає в якості сторони в спорі, а також ті норми міжнародного права, які можуть бути застосовні. Арбітраж не вправі виносити невизначені рішення (non liquet), посилаючись на відсутність або неясність правових норм. Арбітраж має право виносити рішення, грунтуючись на справедливості і доброї совісті (ex aequo et bono), якщо сторони домовляться про це.
Каучукові норми у застосованому праві
Найбільшу трудність для судів і арбітражу представляє тлумачення і застосування так званих "каучукових" норм законодавства. Такі норми містяться, в іноземному законодавстві та в міжнародних договорах, наприклад у Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі - продажу товарів 1980 року. Ці норми стосуються як загального характеру застосовного цивільного та торгового права, так і конкретних видів договорів, наприклад підстав недійсності договорів купівлі - продажу, про застосування іноземного права, а також питань арбітражного процесу (дійсності та недійсності рішень третейських судів).
Таких "каучукових" норм досить багато. Серед них у якості прикладу можна згадати такі: "добрі звичаї", "публічний порядок", "традиції", "сумлінна і чесна торгова практика", "комерційна мораль", "основи правопорядку і моральності", "загальновизнані принципи і норми міжнародного права "," сумлінність "," розумність "," справедливість "," доктрина ".
Поняття відповідних "каучукових" норм не дається в нормативних актах та їх тлумачення здійснюється судом і арбітражем на свій розсуд і з урахуванням всіх юридичних і фактичних обставин. Якщо за будь-якого питання вже є судовий або арбітражний "прецедент", то справа набагато спрощується для тлумачення, якщо його немає, то ускладнюється, і сторони, які посилаються на відповідну "каучукову" норму, взагалі не уявляють, яке рішення може прийняти відповідна судова інстанція. І тим не менш "каучукові" норми існують, і суди і арбітраж їх застосовують.
Потрібно мати на увазі, що для цивільного та торгового права іноземних держав ця проблема не нова і існує велика судова практика з цього питання. У Росії ж такого досвіду немає, але їй має бути напрацювати подібну практику, як того вимагає внутрішній і міжнародний товарообіг.
Каучукові норми в іноземному праві
Їх ціле безліч. Розглянемо деякі з них, що мають безпосереднє відношення до комерційної діяльності.
Поняття "традиції". Використовується при вирішенні спорів судами, і застосовується у французькій комерційної та правовій практиці, і стоїть близько до "звичаїв". Суть цього поняття полягає в наступному.
Судова практика Франції часто виявляє традиції, що з'явилися в результаті існування звичаїв. Традиції, як і звичаї, самі по собі не є юридичними актами, не формалізовані, відрізняються від нормативних актів більш загальним характером, відсутністю вираженого чи мовчазної згоди зацікавлених сторін (вони не можуть застосовуватися проти їх волі), а також тим, що можуть виявитися сильніше існуючих законів, навіть таких, виконання яких є обов'язковим.
Наприклад можна вважати традицією існування солідарності між комерсантами, що мають заборгованості за контрактами (в даному прикладі традиція входить у суперечність зі статтею 1202 ЦК України). Так вважають французькі юристи Л. Лакур і К. Жамен.
Поняття "розумна особа" схоже з такими поняттями, як "розумний спосіб і термін", "розумність" взагалі, "сумлінність", "справедливість".
Термін "розумне обличчя" бере витоки від римського права. Під впливом римського права на правові системи практично всіх країн світу він перекочував в право багатьох іноземних держав (буржуазне цивільне і торгове право) і тепер - у російське право. У римському праві цією особою був так званий "добрий батько сімейства" - "Bonus pater - familias". Це збірний образ, еталон розумності і зразкової поведінки. У римському праві поняття "сім'я" означало "обличчя і власність" (земля, будинок, гроші, раби, діти).
У силу цього зазначений критерій "добрий батько сімейства" перейшов з "сім'ї" у підприємницьку діяльність (законодавство і практику) майже всіх іноземних держав з економікою вільного ринку. Він став загальновизнаним стандартом у поведінці учасників комерції, поєднуючи в собі сумлінність, чесність, порядність, розумність і всі інші подібні атрибути, притаманні "розумного лиця".
Поняття "сумлінність та / або чесна ділова практика" в міжнародній торгівлі дана, наприклад, в "Принципах".
У коментарі до статті 1.7 передбачено, зокрема, що стандарти ділового обороту можуть значно відрізнятися в різних секторах підприємницької діяльності, і навіть усередині якогось конкретного сектора вони можуть бути більш-менш суворими в залежності від соціально - економічних умов, в яких діє підприємство , його розмірів, технічного оснащення і т.п.
Приклад.
"За договором на продаж обладнання високої технології покупець втрачав право посилатися на будь-який недолік товару, якщо він не повідомить продавця, вказавши при цьому характер недоліку, без невиправданої затримки після того, як він виявив чи повинен був виявити недолік. Покупець А., що діє в країні, де таке устаткування зазвичай використовується, виявив недолік в обладнанні після пуску його в експлуатацію, але у своєму повідомленні, направленому В., продавцю обладнання, А. дав неправильні дані, щодо характеру недоліків. А. втрачає право засновувати свою вимогу на недоліку, оскільки більш ретельне дослідження нестачі дозволило б йому повідомити В. необхідні дані ". Як видно, покупець А. діяв недобросовісно.
Термін "добра совість і несправедливість" договорів. У ряді випадків сам законодавець, а не суд, дає пояснення зазначеним термінам. Це передбачено, наприклад, у § 10 Закону ФРН про загальні договірних умовах.
У Фінляндії закон забороняє продавцю включати в договір умови, які неправомірні "з точки зору споживача" (Закон про захист споживача, 1978 р.). В Англії застосовується Закон про справедливу торгівлі 1973 року та Закон про несправедливі договірних умовах 1977 року.
Законодавство та судова практика західних країн визнають зазвичай недійсними положення договорів, які звільняють продавця від відповідальності перед покупцем або зменшують розмір такої відповідальності або дають продавцю право на односторонню зміну або припинення договору у випадках, не передбачених законом.
Право ФРН (138 ГТУ і судова практика) визнає угоду недійсною, які шкодять "добрим звичаям", якщо вона укладена з використанням монопольного становища або могутності однієї зі сторін. Схожою політики дотримуються і суди Греції. "Збитковість" операції для однієї зі сторін також може служити підставою для визнання її недійсною. Такими, що не моралі і моральності в законодавстві іноземних держав є договори, в яких передбачається, наприклад, поставка порнопродукції, наркотиків та інших подібних об'єктів бізнесу. Як бачимо, розкид практики та критеріїв дуже великий, тому всі подібні питання вирішуються судом, який, у свою чергу, керується принципами власної держави, становищем сторін в країні, особливостями регіонів і конкретними умовами угод та їх характером і специфікою. Таким чином, будь-якого єдиного для всіх країн критерію або еталона оцінки відповідної "каучукової" норми просто не існує, та й не може існувати.
Комерційна мораль. Під нею розуміється, зокрема, заборону вести комерцію, яка принижує почуття віруючих громадян.
Приклад.
У Каїрі було заарештовано дев'ять господарів взуттєвих магазинів, які торгували туфлями і тапочками. Вилучено з продажу і конфісковано 400 пар "негідною" взуття. На черевиках, крім фірмової марки "Філла", нічого не було позначено. Проте дизайнери придумали для латинських букв, що утворюють це слово, такий химерний візерунок, що мусульманам воно здалося накресленням арабської в'язі слова "Аллах". Звичайно, правовірні визнали це образливим.
Єгипетські закони взагалі забороняють продаж будь-яких товарів, таких, що принижують релігійні почуття віруючих. Релігійні символи на взутті, яка ісламістами вважається "брудною", взагалі неприпустимі. Якщо заарештовані господарі взуттєвих магазинів будуть визнані судом винними, то їм доведеться провести цілий рік у в'язниці
Доктрина. Під нею розуміється переважна думка висококваліфікованих фахівців, вчених і практиків у цій галузі комерції та права, яке використовується судом або арбітражем при винесенні рішення. Доктрина виражається звичайно в наукових публікаціях, а також у коментарях до законів і навчальних посібниках.
Слід мати на увазі при цьому, що часто кваліфіковані думки з якого-небудь питання настільки різняться, що говорити про доктрину не доводиться. Такі думки оцінюються суб'єктивно і можуть служити лише орієнтиром або точкою зору будь-якого автора з якого-небудь питання.
Доктрина набуває більшої ваги, якщо вона викладається в коментарях до якого-небудь закону або міжнародному договору, а також у навчальних посібниках, схвалених відповідними навчальними закладами, колективом кваліфікованих авторів.
У Росії доктринальні позиції існують по ряду питань, які не врегульовані законом, звичаєм чи іншої нормою права. Як приклад назвемо питання про "понятті зовнішньоекономічної угоди". Загальновідомо, що цивільне право, а тепер і цивільне право Росії, не містило раніше і не містить тепер визначення такого, в общем-то, простого поняття, як "зовнішньоторговельна", а тепер "зовнішньоекономічна угода", оформлення якої в належному вигляді Закон Російської Федерації пов'язує серйозні правові наслідки, тобто бути їй дійсної або нікчемною, якщо не дотримані вимоги Цивільного кодексу про простій письмовій формі.
З цього питання існує величезна кількість думок висококваліфікованих фахівців, які багато в чому не сходяться, але все ж загальні підходи можна вважати були вироблені. Саме доктриною було вироблено поняття "зовнішньоекономічна (зовнішньоторговельна) угода".
Чи є доктрина джерелом права? На це питання існують різні точки зору. Щоб знайти відповідь на нього, звернемося до використання доктрини в міжнародному праві та праві окремих держав.
Так, наприклад, згідно з "Статуту міжнародного суду", заснованого Статутом ООН, тільки держави можуть бути сторонами у справах, розбираємо судом (ст. 34). У статті 38 Статуту встановлено, що суд, який вирішує спори сторін на основі міжнародного права, застосовує: міжнародні конвенції, міжнародний звичай, загальні принципи права, судові рішення, а також "доктрини найбільш кваліфікованих фахівців з публічного права різних націй як допоміжний засіб для визначення правових норм ".
Таким чином, доктрина, про яку йдеться у вельми авторитетному міжнародному документі, - це важливе джерело регулювання відносин сторін, хоча і використовується вона в якості "допоміжний засіб" для визначення правових норм. У всякому разі, доктрина використовується судом для прийняття ним своїх рішень.
Доктрина широко використовується, наприклад, в коллизионном праві Швеції. Ось що говориться про шведську "доктрині" з питання про "тісного зв'язку" контракту з відповідним правом <*>.
"У відповідності з доктриною про найбільш тісного зв'язку різні елементи кожного контракту повинні бути вивчені з метою встановлення його центра ваги, або, користуючись формулюванням шведського Верховного суду (у справі скандію), до якої правової системі переважно належить угоду ... З тексту контрактів не виявляється, в якому місці вони були підписані, проте арбітраж вважає цю обставину несуттєвим. Згадані вище основні особливості контракту такі, що їх найбільш тісний зв'язок є зв'язком з територією країни покупця.
Арбітраж "ex aequo et bono" ("по справедливості") і "дружні посередники". У міжнародній комерційній практиці іноді сторони обумовлюють застосування до їх контрактом не будь-якого матеріального права, а уповноважують арбітраж вирішувати їх спори "по справедливості" ("ex aequo et bono") або як "дружніх посередників" ("amiable compositeurs"). Як вказує К. Шмиттгофф, такі застереження не означають, що арбітраж може взагалі ігнорувати право, при розгляді спору він буде виступати з позиції здорового глузду і не буде пов'язаний юридичними тонкощами матеріального та процесуального права. Мова йде про більш вільному тлумаченні правових норм.
Зазначені застереження, пов'язані із застосовним їм правом, допускаються також у ряді міжнародних арбітражних регламентах. Так, наприклад, в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ передбачено, що "Арбітражний суд виносить рішення в якості" дружніх посередників "або" ex aequo et bono "лише в тому випадку, якщо сторони прямо уповноважили суду на це і якщо закон, регулюючий арбітражний процес, допускає таке арбітражний розгляд "(ст. 33).
Дія арбітрів в якості "дружніх посередників" допускається і Арбітражним регламентом Європейської економічної комісії ООН 1966 року. У статті 39 Регламенту передбачено, що "Арбітри будуть діяти в якості" дружніх посередників ", якщо між сторонами з цього приводу є домовленість і якщо застосовується закон це дозволяє".
Закон Російської Федерації "Про міжнародний комерційний арбітраж" встановлює вирішення спорів арбітражем тільки відповідно до норм застосовуваного права, умовами договору і торговими звичаями (ст. 28).
У зв'язку з викладеним російські учасники зовнішньоекономічних угод не повинні передбачати в контрактах розгляд суперечок зі своїм контрагентом арбітражем в якості "дружніх посередників" або "по справедливості", оскільки такі застереження будуть визнані арбітражем недійсними за вказаною вище причини і він буде застосовувати до угоди відповідне матеріальне право, яке він вважатиме застосовним.
Висновок
Існують дві основні причини, що зумовлюють необхідність вибору застосовуваного права арбітрами. Це або початкове відсутність обраного сторонами застосовуваного права, чи здійснення вибору, який повністю або частково не може бути прийнятий арбітрами. Якщо відсутність першого досить однозначно, то в другому випадку ситуації можуть бути більш ніж непростими. Одна справа, якщо сторони неадекватно сформулювали текст положення про вибір застосовного права, що не дозволяє судити про те, зроблений вибір національного застосовного права чи ні. По-іншому виглядає ситуація, коли сторони обрали право чітко і однозначно, але його застосування буде підставою для скасування рішення або подальшої відмови в його визнання та виконання. Наприклад, вибір сторонами застосовуваного права може призвести до порушення антиконкурентного права, яке в країнах Європейського Союзу є частиною публічного порядку, або ж до неарбітрабельних спорів (трудові відносини, банкрутство та ін.)