Правове регулювання офшорних компаній у Російській Федерації: останні зміни законодавства і правозастосовна практика
Ставлення до офшорів в Росії складається як у процесі й результаті правозастосовної та судової практики, в результаті роботи податкових, митних та інших органів, так і в результаті визначення загальної політики держави. Таким чином, загальна спрямованість політики держави при визначенні "правил гри" з офшорами складається з діяльності цілого ряду державних органів:
Президент і Уряд Російської Федерації;
Центральний банк Росії;
Федеральна податкова служба Росії;
Федеральна митна служба Росії;
Федеральна служба фінансово-бюджетного нагляду - Росфіннадзор (орган, який здійснює валютне регулювання і валютний контроль);
Федеральна служба фінансового моніторингу - (орган, відповідальний за протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом);
Уповноважені банки (резидентні банки Російської Федерації, які є агентами валютного контролю).
Розглянемо діяльність цих суб'єктів більш докладно.
Тема взаємин з офшорними зонами цікавить наші державні органи на самому вищому рівні. Так, Президент Росії ще в 2005 році в своєму щорічному Посланні Федеральним Зборам заявив, що необхідно простимулювати прихід капіталів, накопичених громадянами (у тому числі і в офшорах), у національну економіку. Ці гроші, за словами Президента, повинні працювати в нашій країні, а не "бовтатися" в офшорних зонах. Крім того, мільярдні статки, заховані в офшорах, там же передаються і успадковуються, не потрапляючи до Росії. Президент запропонував низку заходів для вирішення цих проблем.
По-перше, це проведення так званої амністії капіталу.
Такий захід - досить поширене явище у світовій практиці, яке практикували багато країн Європи, і навіть країни СНД. Оголошуючи амністію капіталу, держава надає можливість повернути капітали, які крутяться в офшорних зонах або осіли в офшорних банках, заплативши податок за мінімальною ставкою. Тим самим відбувається легалізація цих капіталів. І надалі держава зобов'язується не ставити ніяких питань про джерела виникнення цих коштів.
На виконання даного доручення Президента Держдумою Росії був прийнятий закон № 269-ФЗ 30 грудня 2006 "Про спрощений порядок декларування доходів фізичними особами". З 1 березня 2007 року (дата вступу Закону в силу) і до кінця 2007 року фізичні особи та приватні підприємці повинні були принести в банк трінадцатіпроцентную деклараційний платіж. Легалізувати таким чином можна було доходи, отримані з 1 січня 2001 року до 1 січня 2006 року. Платіж вважався своєчасною сплатою податку.
При цьому банк не мав права вимагати документи про вид і джерела доходів, а також запитувати інформацію про деклараційні платежах. А будь-які дані, пов'язані з легалізацією коштів, не могли використовуватися в якості докази обвинувачення у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення.
За офіційними даними Федерального казначейства на сьогоднішній день в результаті амністії громадяни легалізували більше 28 млрд. руб.
Для вирішення другої проблеми - усунення проблеми спадкування капіталів, які осіли в офшорних зонах, - Президент запропонував скасувати податок на майно, що переходить у порядку спадкування. Ця пропозиція знайшла своє відображення в законодавстві: відповідні зміни до Податкового кодексу Російської Федерації набули чинності з 1 січня 2006 року. Тепер доходи, отримані від фізичних осіб у порядку спадкування, не підлягають в Росії оподаткуванню, за винятком доходів, отриманих від авторських і ліцензійних договорів.
Уряд у свою чергу видає постанови, стверджуючи списки країн, які, на думку ФАТФ (Група розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей), з цією організацією не співпрацюють. Відповідно, автоматично потрапляють під контроль в рамках закону № 115-ФЗ від 7 серпня 2001 року "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму".
Центральний Банк Росії також стурбований висновком капіталів за рубіж і є одним з найбільш активних суб'єктів з боку держави, які так чи інакше нормують роботу нерезидентів. Раніше це був цілий масив регулятивних заходів: режим спецрахунків, режим резервування. На сьогоднішній день цього немає. Скасовано також інститут фактичного поділу на капітальний та поточні операції та інститут індивідуальних дозволів на здійснення операцій з придбання нерухомого майна.
ЦБ РФ одним з перших почав складати так звані "чорні" списки офшорних зон (Постанова ЦБ № 500-У від 12 лютого 1999 року). При встановленні відносин, укладанні контрактів з резидентами територій зі списку, банкам пропонувалося приділяти пильну увагу таким угодам, здійснювати додатковий контроль, запитувати допоміжні документи. В даний час ця Постанова ще діє, але самі списки вже скасовані.
Залишився єдиний "чорний" список Центрального Банку, затверджений Вказівкою № 1317-У від 7 серпня 2003 року, містить певний перелік держав. Але це Вказівка Центробанку з доданим списком представляє менший інтерес власникам офшорних компаній, оскільки стосується кореспондентських відносин російських резидентних банків з банками цих держав.
На сьогоднішній день Центральний Банк "бачить" нерезидентів тільки в рамках нормативних документів з оформлення паспорта угоди і контролю над правильністю його виконання.
Крім того, існують численні вказівки банку, які випускаються з періодичністю, як правило, раз на два - три місяці. Серед останніх можна назвати інформаційні листи ЦБ РФ № 13 від 29 лютого 2008 року та № 12 від 31 липня 2007 року по узагальненню практики застосування Федерального закону "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму" та прийнятих відповідно з них нормативних актів Банку Росії.
Ще одним дуже важливим регулятором виступають податкові органи РФ. На відміну від діяльності Центрального Банку, податкові органи аналізують діяльність платника податків за сукупністю чинників. І часто на практиці буває, що, незважаючи на те, що всі документи зібрані правильно, відповідають пропонованим вимогам, за сукупністю чинників податкові органи вважають, що платник податків є недобросовісним, витягує необгрунтовану податкову вигоду і пр.
Податкові органи теж мають свої "чорні" списки. Так, є список, який складається з двох груп держав. По-перше, це держави, з якими у Росії відсутні угоди про уникнення подвійного оподаткування або угоди про обмін податковою інформацією. Список був складений для того, щоб податкова служба могла контролювати укладені угоди і, відповідно, величину утримуваних податків, при перерахуванні доходів іноземним компаніям.
У другій групі держав - офшорні зони, при укладанні угод з резидентами яких, податковим органам на місцях наказано приділяти підвищену увагу. Такий список був сформований Листом МНС РФ № ФС-6-26/360 від 27 березня 2002 року. Згаданим листом сформований досить великий список держав, з якими у Російської Федерації відсутні угоди про уникнення подвійного оподаткування. Але з тих пір ситуація сильно змінилася, а список залишився без змін. Сьогодні документ не відмінено і існує як якась констатація факту на певний момент часу.
У той же час, податкові органи на місцях використовують цей список, проявляючи до угод за участю таких нерезидентів підвищена увага й додатковий контроль. Практика така, що на угоди, укладені з нерезидентами з офшорних зон, а часом і з нерезидентами оншорних зон, податкові органи дивляться негативно. Часто, не вдаючись у подробиці, наскільки реальна угода, наскільки вона спрямована чи не направлена на ухилення від податків, податкові органи відмовляють платнику податків у відшкодуванні ПДВ, звертаються до суду з визнанням таких угод недійсними або донараховують податки. Існує досить велика судова практика з цих питань.
Як приклад можна навести одну зі справ, коли податковий орган відмовив платнику податків у відшкодуванні ПДВ тільки лише у зв'язку з тим, що угода була укладена з резидентом офшорної території, і резидент цієї території не мав ІПН і не надавав податкову звітність в країні своєї реєстрації. Податковий орган визнав, що така угода є недобросовісної угодою, і відшкодування ПДВ неприпустимо. Тим не менше, суд не прийняв доводи податкового органу, і ця справа була виграна платником податку, він зміг відшкодувати ПДВ.
Суд порахував, що факт непостановку резидентом офшорної території на податковий облік в країні своєї реєстрації, і не подання ним податкової звітності, не може бути доказом уявної, недобросовісної угоди і, природно, не є підставою для відмови у відшкодуванні ПДВ (Постанова ФАС Московського округу від 12 серпня 2004 № КА-А40/5890-04).
У листопаді 2007 року був прийнятий Наказ Мінфіну (№ 108Н від 13 листопада 2007 року) "Про затвердження переліку держав і територій, що надають пільговий податковий режим оподаткування та (або) не передбачають розкриття та надання інформації при проведенні фінансових операцій", в якому був прописаний перелік з 41 офшору. Даний документ був прийнятий відповідно до поправок до Податкового кодексу, що вступили в силу з початку 2008 року і встановлюють нульову ставку податку на прибуток з дивідендів, одержуваних компаніями від участі в капіталі інших організацій (тобто від своїх "дочок"). До цих пір ці доходи оподатковувалися за ставкою 9%, якщо ж дивіденди платила іноземна компанія - то 15%. Звільнення від оподаткування цих виплат було надано платникам податків з ініціативи Володимира Путіна, який доручив створити стимули для розміщення холдингів в Росії.
Для звільнення від податку холдинг повинен володіти часткою в статутному капіталі компанії, що сплачує дивіденди вартістю мінімум 500 млн. руб. (Більше $ 20 млн). Крім того, ця компанія не повинна бути зареєстрована в офшорній зоні. Перелік таких зон і визначив Мінфін своїм наказом. При складанні списку відомство використало два критерії: неподання країнами інформації про фінансові операції та застосування ставки податку на прибуток мінімум на третину нижча від російської (24%).
У офшорних і оншорних компаній, тісно пов'язаних з російським бізнесом, час від часу виникає необхідність появи в Росії з тим, щоб працювати на російському ринку як з метою створення постійних представництв в податковому сенсі, так і без такої мети. І, незважаючи на те, що за місцем своєї реєстрації (в офшорних зонах) такі компанії не несуть обов'язків по сплаті яких би то не було податків, існують певні випадки, при яких для таких компаній з неподаткових юрисдикцій виникає необхідність сплати податків в Російській Федерації. До таких випадків чинне російське законодавство відносить наступні:
Компанія здійснює діяльність безпосередньо на території Росії (укладає угоди, надає послуги на території Російської Федерації, торгує тут, виконує роботи і т.д.). Таким чином, утворюється постійне представництво такої організації - нерезидента в податковому сенсі і виникає обов'язок постановки такої компанії на облік в податковому органі і сплачувати відповідні податки;
Компанія володіє нерухомим майном на території Російської Федерації. У цьому випадку компанія також підлягає постановці на податковий облік; виникає обов'язок сплати податку на майно та інших податків;
Компанія володіє транспортним засобом на території Російської Федерації. Їй буде необхідно встати на податковий облік і сплачувати податок на майно, транспортний податок та інші податки.
Офшорні і оншорні компанії, що складаються на податковому обліку в Російській Федерації, зобов'язані надавати в податкові органи як податкову звітність (податкові декларації відповідно до чинного російського законодавства), так і річну звітність, яка складається із спеціальної форми (річний звіт щодо діяльності), затвердженої ФНС Росії, і пояснювальної записки, яка, як правило, розробляється податковими органами на місцях. Ці дві форми щорічно здаються іноземними організаціями у податкові органи.
Ще один аспект, на який з незмінною сталістю звертають свою увагу податкові органи при розгляді угод з офшорними компаніями, це питання трансфертного ціноутворення - укладання угод за ціною, відмінною від ринкової, але зручною дочірнім структурам, взаємозалежним особам, за ціною, встановленою усередині групи компаній .
Проект закону, присвячений змінам у сфері трансфертного ціноутворення в Росії, розробляється вже кілька років. Імовірно, прийняття цього законопроекту Держдумою Росії можливо в 2008-2009 роках. Швидше за все, положення законопроекту будуть запроваджуватися поетапно. Зокрема, узгодження ціни угоди та методики ціноутворення набудуть чинності з 2010 року. Компанії отримають можливість узгоджувати з податковими органами ціну і методику ціноутворення по операціях в 2010 році.
В даний час трансферне ціноутворення в тому вигляді, в якому воно є, регулюється статтями 20 і 40 Податкового кодексу. Податкові органи контролюють правильність застосування ціни за угодою (в якій беруть участь, в тому числі і нерезиденти) у наступних випадках:
взаємозалежні особи;
бартерні операції;
зовнішньоторговельні операції;
існує явне відхилення від ринкової ціни (20-ти процентний коридор).
Зупинимося на одному з аспектів, що стосуються проблем застосування податковими органами норм про трансферному ціноутворенні в угодах з офшорними і оншорних компаній, - питанні взаємозалежності осіб.
Взаємозалежні особи, відповідно до статті 20 Податкового кодексу Російської Федерації, це дві юридичні особи, якщо в одного з них більш ніж 20% участь в іншій організації, фізичні особи на підставі посадової підпорядкування або в силу відносин, встановлених Сімейним кодексом, і інші підстави, залишені на розсуд суду. Тобто суд може визнати взаємозалежними і невизначене коло осіб, порахувавши, що обставини свідчать про взаємозалежність осіб.
Які не погодилися з законодавцем і правопріменітелямі платники податків зверталися до Конституційного суду з тим, щоб оскаржити цю норму Податкового кодексу та виключити широке тлумачення, залишене на розсуд суду. Конституційним судом було винесено визначення (Визначення Конституційного суду Російської Федерації від 4 грудня 2003 року № 441-О і № 442-О), з яких можна зробити висновок, що розсуд суду, який розглядає справу, також не може бути необмеженим. Воно визначається тими законами, які існують і діють в Російській Федерації, в яких таке поняття взаємозалежності може бути дано.
Наприклад, Закон "Про конкуренцію і обмеження монополістичної діяльності на товарних ринках", де дано визначення афілійованих осіб, які можуть бути взаємозалежними. Або закони "Про товариства з обмеженою відповідальністю", "Про акціонерні товариства", де дається поняття залежних осіб або угод із зацікавленістю. У будь-якому випадку, коли суд приймає на свій розсуд рішення, що угода була укладена між взаємозалежними особами, це розсуд повинна обмежуватися та має підкріплюватися посиланнями на конкретні законодавчі акти Російської Федерації.
Взаємозалежність осіб в угоді не тягне зі стовідсотковою ймовірністю виникнення трансфертної ціни за угодою. Наприклад, по одному з розглянутих судом справ податковий орган відмовив платнику податків у відшкодуванні ПДВ в силу того, що угода була укладена між офшорною компанією і російською компанією, у яких були однакові акціонери і засновники. Податковий орган визнав їх взаємозалежними особами і, пославшись на те, що це несумлінний платник податків, відмовив у відшкодуванні ПДВ. (Постанова ФАС Московського округу від 15 липня 2005 року № КА-А40/6212-05).
Проте суд відновив справедливість, вказавши, що взаємозалежність - це не єдиний показник. Необхідно також довести, що ця взаємозалежність викликала застосування трансфертних цін, що в угоді була застосована дуже низька або свідомо завищена ціна. Тільки за наявності сукупності двох фактів - наявності взаємозалежності і реальне застосування трансфертної ціни - податковий орган може відмовляти у відшкодуванні ПДВ, донараховувати податок, нараховувати пені, штрафи і стягувати їх у примусовому порядку.
Митні аспекти зовнішньоторговельних операцій, а також будь-яких інших операцій за участю офшорів.
Дуже часто офшорні компанії використовуються для зниження митних зборів на кордоні. Однак держава, в особі митних органів, зрозуміло, добре знайоме з застосовуваними схемами і досить успішно з ними бореться. Наприклад, наприкінці 2005 року була успішно реалізована операція по легалізації імпорту мобільних телефонів, практично знищила "сірий" імпорт цієї групи товарів. В результаті офіційна декларована вартість телефону збільшилася в 2-3 рази, а митні платежі, що надходять до бюджету, зросли більш ніж у 40 разів у вересні 2005 року. І сьогодні практично весь ринок стільникових телефонів ввозиться офіційно, "сірий" імпорт усунутий. За визнанням самих митників, це вдалося здійснити в результаті застосування системного підходу до ситуації, в тому числі завдяки новому рівню технічного оснащення та кваліфікації кадрів.
Серед заходів, які і згодом збираються застосовувати митні органи Росії, щоб скоротити "сірий" імпорт та інших груп товарів, можна визначити такі:
регламентація відносин з митними службами інших країн на предмет укладання угод про попереднє подання інформації (до того моменту, як товар дійде до митного кордону). Така угода вже підписана з Казахстаном, підписується з України, а також ведуться переговори з Євросоюзом;
впровадження технічних засобів нового покоління (інспекційного-доглядових комплекси - ІДК). Планується зробити більш 70 таких комплексів, частина з яких будуть мобільні. На окремих ділянках кордону вже почалося використання таких комплексів;
планується обладнання митних постів спеціальною програмою автоматизованої системи оцінки ризиків;
розвивається електронне декларування. Крім того, є плани створення системи "одного вікна" на кордоні, оскільки зараз крім митного огляду декларанти повинні пройти ще, як мінімум, шість видів оглядів (ветеринарний, транспортний і ін), що забирає багато часу;
створення єдиної бази даних з податковою службою.
Митні органи для реалізації своїх функцій наділені досить широкими повноваженнями в кримінально-правової та адміністративно-правовій сфері. Володіючи повноваженнями органів дізнання та органів слідства, вони можуть залучати осіб до кримінальної та до адміністративно-правової відповідальності. Після того, як були внесені зміни до КпАП, які істотно збільшили суми штрафів за правопорушення в галузі митної справи, збільшилася також і активність митних органів із залучення осіб до адміністративної відповідальності.
Валютне регулювання і валютний контроль здійснюється в Росії відповідно до норм федерального закону № 173-ФЗ від 10 грудня 2003 року "Про валютне регулювання та валютний контроль".
До 1 січня 2007 року Закон містив у собі широкий перелік методів валютного регулювання, зокрема:
1) резервування грошових коштів на розрахунковому рахунку при розрахунку з нерезидентами;
2) використання спец. рахунків, коли виходять або надаються кредити і позики нерезидентам або здійснюється купівля-продаж цінних паперів;
3) попередня реєстрація рахунку;
4) обов'язкова частина продажу валютної виручки, отриманої за результатами угоди.
Згадані заходи вводилися прийняттям закону у 2003 році для підтримки курсу рубля і зниження інфляції. Оскільки на сьогоднішній день необхідність в цьому відпала, дані методи діяли до кінця минулого року. З 1 січня 2007 року закон "Про валютне регулювання та валютний контроль" постав у значно скороченому вигляді.
Агентами валютного регулювання є резидентні банки, які перевіряють угоди резидентів, а також угоди, що укладаються російськими компаніями з нерезидентами.
Органами валютного регулювання і валютного контролю є Уряд Російської Федерації, Центральний банк Російської Федерації і спеціально створений орган - Федеральна служба фінансово-бюджетного нагляду (Росфіннадзор), яка володіє повноваженнями щодо залучення осіб до адміністративної відповідальності за порушення валютного законодавства, а також може ініціювати порушення кримінальної справи, яке здійснюють відповідні органи слідства і дізнання.
Говорячи про офшорні компанії, не можна не згадати в цьому зв'язку й про боротьбу з відмиванням доходів, отриманих злочинним шляхом. Така боротьба здійснюється спеціалізованими міжнародними організаціями (ФАТФ, ОЕСР), а також різними державами в рамках власних кордонів. У Російській Федерації державним органом, що здійснює функції з протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом є Федеральна служба з фінансового моніторингу (ФСФМ), яка здійснює свою діяльність відповідно до Федерального закону "Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом , і фінансуванню тероризму ".
ФСФМ не має повноважень у кримінально-правової та адміністративно-правовій сфері. Вона може лише призупинити операції по рахунку у резидентном банку, якщо така операція виявиться йому підозрілою, і зажадати додаткову інформацію самостійно або через агентів валютного контролю (уповноважені банки).
На додаток до Закону № 115-ФЗ було прийнято велику кількість підзаконних актів, певна частина яких регулює діяльність резидентних банків з протидії легалізації доходів, отриманих злочинним шляхом.
Зокрема, Центробанком Росії було затверджено Методичні рекомендації з розробки кредитними організаціями правил внутрішнього контролю з метою протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, і фінансуванню тероризму, де, крім усього іншого, позначені додаткові критерії підвищеного ступеня ризику, а також критерії виявлення і ознаки незвичайності угод (Лист № 99-Т від 13 липня 2005 року).
Крім того, з 15 січня 2008 року набули законної чинності поправки до Закону про відмивання грошових коштів. Відтепер при перекладі суми понад 600 000 руб. платник зобов'язаний передавати в банк додаткові відомості про себе: в бланку переказу необхідно вказувати практично всі паспортні дані, включаючи рік народження і відомості про реєстрацію, а також ІПН. При переказі грошей родичу потрібне підтвердження споріднення. Юридичні особи повинні вказувати ідентифікаційний код платника податків або код іноземної організації. Всі ці дані банки зобов'язані передавати в Росфінмоніторинг, який перевірять відомості на предмет того, наскільки можлива ситуація, що ці гроші отримані від відмивання доходів, отриманих злочинним шляхом.
Таке загальне напрям політики окремих державних органів і держави в цілому щодо взаємин з офшорними зонами і компаніями, зареєстрованими в них.
За оцінками експертів, тільки за останні 10 років в офшори з Росії нелегально було виведено понад 200 млрд. доларів. Очевидно, що держава в такій ситуації не може і не хоче залишатися байдужим до цієї теми і намагається знайти точки дотику з підприємцями, повернути інвестиції до Росії.