Послуги в системі майнових відносин

Мінливість якості (або мінливість) послуг зумовлено більшою залежністю їх, ніж товару, від так званого людського фактора. Послуги, як правило, виявляються людьми, а не механізмами. Люди не можуть, подібно машин, абсолютно однаково здійснювати одну і ту ж операцію. Результати їх дій завжди будуть у тій чи іншій мірі різні, звідси і коливання якості послуг. З іншого боку, послуги покликані задовольняти потреби конкретного споживача, що пояснює високий ступінь їх індивідуалізації, а значить, і необхідність врахування індивідуальних вимог споживача до якості. Відносна стабільність якості може бути досягнута за рахунок використання механізмів при наданні послуг, а також стандартизації послуг.
Недовговічність (несохраняемость) означає неможливість зберігання послуг подібно товару. Якщо послуги не використані в момент їх надання, то вони, як правило, стають непотрібними. Отже, послуги неможливо заготовити про запас для подальшої реалізації, що викликає складнощі у регулюванні попиту та пропозиції. Виділення даного властивості послуг необхідно для розробки правильної стратегії маркетингу послуг, що дозволяє мінімізувати збитки, що виникають внаслідок коливання попиту і пропозиції.
Очевидно, що в цьому аспекті розглядається не фізична властивість результату послуги, який може їм володіти більшою чи меншою мірою, як вважає М.А. Миколаєва, а властивість самої послуги як діяльності. Той факт, що в матеріальних послуги результат має овеществленную форму і може зберігатися як товар, не має принципового значення. Як вже зазначалося, послуги індивідуальні, отже, якщо ательє шиє шкільні плаття в розрахунку на те, що вони зберігаються і будуть мати попит перед початком шкільних занять, то мова повинна йти про виробництво товару. Ательє надає послуги лише тоді, коли виконує конкретний індивідуальне замовлення споживача. Тому ательє при розробці своєї стратегії маркетингу має враховувати підвищення попиту на виготовлення шкільних суконь, а не виготовляти їх.
Нерозривність (одночасність) виробництва послуг та їх споживання проявляється при розгляді стадій руху товару і послуг. Товар спочатку здійснюється, потім продається, а потім вже споживається. Послуги, навпаки, спочатку продаються, а потім виробляються і споживаються. Нерозривність процесів виробництва і споживання послуг обумовлює і невіддільність послуг як від виконавця, так і від споживача. Останній, споживаючи послуги, втягується у процес їх виробництва, що для виробника послуг створює додатковий ризик. Кампанія - виробник послуг може втратити клієнта, якщо конкретний виконавець послуг надасть її неналежним чином. Ступінь контакту виконавця і споживача різна в залежності від того, чи використовуються механізми при наданні послуг. Найбільш висока вона при наданні послуг безпосередньо людиною - виконавцем. У цих випадках послуги невіддільні від її виконавця.
Поряд з перерахованими ознаками в літературі з маркетингу виділяються й інші характерні ознаки послуг. М.А. Миколаєва вказує на відсутність кількісних характеристик послуг; опосередковане вимірювання їх якості; взаємозамінність послуг товарами. Є.В. Песоцька називає неможливість транспортування і зберігання Виявлення сутності послуг як економічної категорії через опис їх властивостей важко визнати ефективним. По-перше, жоден з виділяються ознак не є універсальним для всіх видів послуг. По-друге, дані ознаки послуг мають досить вузьке прикладне значення, і лише в рамках маркетингу.
Невдачі з формуванням єдиного поняття послуг пов'язані, перш за все, з тим, що до сфери послуг відноситься занадто широке коло суспільних відносин. В.П. Бугаков зазначає: "Широта і різноманітність індустрії послуг ускладнює можливості визначення у різних секторів послуг загальних закономірностей, характерних для сфери послуг". Н.В. Миронова конкретизує причини, що ускладнюють, на її думку, формування поняття послуги:
- До послуг відносяться всі економічні блага, які не можна віднести до сільського господарства чи промисловому виробництву;
- До послуг відносяться численні і різноманітні дії, спрямовані на різні об'єкти;
- Ці численні і різноманітні дії відносяться існуючої офіційною статистикою до одного класу економічних благ;
- Послуга - гнучкий об'єкт, межі якого легко змінюються.
Залишковий принцип формування сектора послуг, в який включаються всі види діяльності, не пов'язані з сільського господарства і промисловості, в значній мірі вплинув на те, що термін "послуги", на думку Д. Белла, є "досить розпливчастим і в економічному сенсі" безформним ".
Однак широке розуміння сфери послуг притаманне лише ринковій економіці. В умовах адміністративно-командної економіки в СРСР для макроекономічного аналізу використовувався баланс народного господарства, в якому "все підпорядковано одній меті - отриманню інформації про виробництво матеріального продукту". Баланс народного господарства базувався на так званої вузької концепції матеріального виробництва, відповідно до якої народне господарство ділиться на дві частини: сферу матеріального виробництва і невиробничу сферу.
У сфері матеріального виробництва створюється суспільний продукт і національний дохід, а невиробнича сфера функціонує за рахунок перерозподілу національного доходу. До сфери матеріального виробництва відносяться не тільки галузі, безпосередньо створюють матеріальний продукт, а й ті, які завершують виробничий процес просуванням товару від виробника до споживача. Це:
- Вантажний транспорт;
- Зв'язок (у частині обслуговування виробництва);
- Торгівля, постачання, збут;
- Заготовки.
Невиробнича сфера визначається Є.В. Песоцької як сфера праці, в якій у рамках виробничих відносин виробляються як матеріальні, так і нематеріальні послуги, а також організується обслуговування процесу споживання з метою задоволення попиту населення на ці послуги. З деякою часткою умовності в якості синонімів невиробничої сфери, на її думку, можуть бути використані терміни "сфера послуг", "соціальна сфера", "сфера обслуговування".
Вузький підхід вітчизняних економістів до визначення сфери послуг проявився у включенні в цей сектор економіки лише послуг населенню. За його рамками залишилися всі виробничі і професійні послуги. На неадекватність такого підходу вказувалося в роботах з економіки як радянського періоду, так і в сучасних. Не можна не відзначити і той факт, що до цих пір в Росії стандарти розроблені тільки для послуг населенню (ГОСТ Р 50646-94).
Статистика країн з ринковою економікою ведеться на основі системи національних рахунків, в якій межі економічної діяльності визначаються виходячи з розширеної концепції виробництва. Відповідно до системи національних рахунків в ці кордони включені всі види діяльності з виробництва послуг, у тому числі оплачувані послуги домашньої прислуги та послуги з проживання у власній оселі. Виняток становить діяльність домашніх господарств з надання особистих і домашніх послуг для власного споживання (послуги, що надаються одним членом сім'ї для інших: догляд за хворими, прибирання приміщення, приготування їжі та ін.) Виходячи з цього, до виробництва послуг відносяться:
- Транспорт;
- Зв'язок;
- Торгівля;
- Інформаційно-обчислювальне обслуговування;
- Житлове господарство;
- Заготовки;
- Комунальне господарство;
- Фінанси, кредит, страхування;
- Наука і наукове обслуговування;
- Охорона здоров'я, фізична культура і соціальне забезпечення;
- Освіта, культура, мистецтво;
- Управління;
- Оборона;
- Інші види діяльності.
У світовій практиці, за свідченням В.Д. Маркової, в найбільш повний перелік послуг, крім перерахованих, включають також: туризм, будівництво і інжиніринг, операції з нерухомістю та в області оренди обладнання, послуги з найму робочої сили, прокат фільмів і телепрограм, рекламу, бухгалтерська справа, юридичні, технічні та інші професійні послуги.
Розширена концепція виробництва передбачає розмежування ринкового та неринкового виробництва за двома критеріями: цілями використання наданих послуг і характером цін, за якими вони реалізуються споживачем. Метою ринкового виробництва є отримання прибутку, відповідно, послуги реалізуються за економічно значущим цінами, тобто складним під впливом попиту та пропозиції. До неринковим належать виробництва, в яких послуги призначені для власного кінцевого використання або надаються споживачам безкоштовно або за економічно незначущим цінами.
В даний час в Росії здійснюється поетапний перехід від балансу народного господарства до системи національних рахунків, необхідний для успішної інтеграції нашої країни у світовий економічний простір. Відповідно, змінюється і підхід до визначення меж сфери послуг у бік їх розширення.
Сфера послуг, як вже зазначалося, досить неоднорідна. Тільки в Загальноросійському класифікаторі послуг населенню міститься 1500 їхніх найменувань. У зв'язку з цим особливого значення набуває класифікація послуг. При класифікації досліджуване явище поділяється на окремі групи (типи, види і т.д.), що дозволяє виявити характерні ознаки кожної групи. В економічній літературі, переважно з маркетингу, приводиться велика кількість класифікацій послуг з самим різними критеріями.
У системі національних рахунків послуги як вид економічної діяльності поділяються на чотири категорії:
- Споживчі (ресторани, готелі, домашні послуги);
- Соціальні (освіта, медична допомога, благодійні послуги);
- Виробничі (інжиніринг, консультації, фінансові та кредитні послуги);
- Розподільчі (торгові, транспортні, фрахт).
На противагу функціональному підходу автори монографії "Services in the global market" пропонують більш загальну, на їхню думку, класифікацію послуг, аналогічну класифікації товарів у Міжнародних стандартах торгової класифікації ООН. У зазначеній класифікації в якості основного критерію використовується ступінь обробки продукції. Відповідно, у випадку послуг "ступінь обробки" буде визначатися кількістю знань: чим вища кваліфікація особи, яка надає послугу, тим вище ступінь обробки послуги. Послуги, залежно від ступеня обробки, діляться на первинні (primary), проміжні (intermediate) та заключні (final). Під первинними послугами розуміється некваліфіковану працю, який існує практично в будь-якому виді діяльності, тому термін "послуги" у даному випадку застосовується з певною часткою умовності. На відміну від первинних послуг, проміжні послуги крім праці включають в себе ще й такі виробничі фактори, як людський і фізичний капітал. Вони є результатом комплексної діяльності, що включає в себе збір і передачу даних, а також найпростішу їх організацію і структурування в те, що іменується інформацією. Інформація в свою чергу є "сировиною" для остаточного сервісного продукту.
Автори даної класифікації викладають лише її основні положення, вважаючи, що її більш ретельна розробка зажадає значної кількості досліджень і кооперації фахівців у міжнародному масштабі. Однак її навряд чи можна визнати вдалою, оскільки вона передбачає використання таких категорій, як "знання", "інформація", формалізація яких надзвичайно утруднена.
У вітчизняній економічній літературі послуги традиційно діляться на матеріальні і нематеріальні. Теоретичною основою такої класифікації є вислів К. Маркса про два типи послуг: "Відомого роду послуги, іншими словами споживчі вартості, що представляють собою результат відомих видів діяльності або праці, втілюються в товарах, інші ж послуги, навпаки, не залишають відчутних результатів, існують окремо від виконавців цих послуг; інакше кажучи, результат їх не є придатний для продажу товар ". В якості критерію даній класифікації використовується результат, який може бути як відчутним, будучи втіленим в товарі, так і недосяжним.
Сучасні автори при розмежуванні послуг на матеріальні і нематеріальні вказують не тільки на результати, але і на об'єкти послуг, тобто на кого або на що спрямована діяльність. Об'єктами матеріальних послуг, на їхню думку, є предмети матеріального світу, а нематеріальних послуг - фізичний, розумовий або економічний стан споживачів. Відповідно, матеріальні послуги мають своїм результатом зміни в стані будь-яких предметів (перевезення, ремонт, фарбування і т.д.), а нематеріальні послуги задовольняють особисті та колективні потреби і виражаються у зміні фізичного, розумового або економічного стану споживача (лікування, навчання , юридична та страховий захист).
- Відчутні дії, спрямовані на тіло людини (охорона здоров'я, пасажирський транспорт, перукарські послуги тощо);
- Відчутні дії, спрямовані на товари та інші фізичні об'єкти (вантажний транспорт, ремонт, пральня, хімчистка, ветеринарні послуги тощо);
- Невловимі дії, спрямовані на свідомість людини (освіта, радіо-і телемовлення, музеї, театри тощо);
- Невловимі дії з невідчутними активами (банки, страхування, юридичні та консультаційні послуги та ін).
У залежності від ступеня відчутності послуг Г. Ассель пропонує розділити послуги на три класи: пов'язані з товарами, засновані на використанні устаткування, засновані на праці людини. Послуги, пов'язані з товарами, виконують допоміжну роль: гарантійне обслуговування, ремонт, профілактика. До послуг, заснованим на використанні устаткування, відносяться ті послуги, для надання яких необхідно обладнання: повністю автоматизовані (торгові автомати, банкомати, мийка автомобілів); ​​некваліфіковану працю (стрижка газонів, хімчистка, таксі); кваліфіковану працю (оператори комп'ютерів, авіалінії). Послуги, засновані на праці людини, більшою мірою залежать від діяльності людини, ніж від устаткування. Вони включають в себе некваліфіковану працю (охоронці, придверні), кваліфіковану працю (догляд за дітьми, підбір кадрів управлінців, громадське харчування), послуги фахівців (юристів, лікарів, бухгалтерів).
Традиційно в якості критерію класифікації послуг виступає услугополучатель. У залежності від його статусу виділяють особисті і ділові (або професійні) послуги. Надання особистих послуг спрямоване на задоволення потреб населення, а ділових - потреб осіб, що здійснюють підприємницьку або іншу професійну діяльність.
У ГОСТ Р 50646-94 послуги населенню за функціональним призначенням поділяються на матеріальні та соціально-культурні.
Термін "матеріальна послуга" розкривається як "послуга щодо задоволення матеріально-побутових потреб споживача послуг". Матеріальні послуги забезпечують відновлення (зміну, збереження) споживчих властивостей виробів або виготовлення нових виробів за замовленнями громадян, а також переміщення вантажів і людей, створення умов для споживання. Зокрема, до них можуть бути віднесені побутові послуги, пов'язані з ремонтом і виготовленням виробів, житлово-комунальні послуги, послуги громадського харчування і транспорту.
Під соціально-культурними послугами розуміються послуги по задоволенню духовних, інтелектуальних потреб і підтримці нормальної життєдіяльності. Соціально-культурні послуги забезпечують утримання та відновлення здоров'я, духовний та фізичний розвиток особистості, підвищення професійної майстерності. До них можуть бути віднесені медичні послуги, послуги культури, туризму, освіти і т.д.
Неоднозначні судження висловлюються в літературі з приводу поділу послуг на платні і безкоштовні. Платними іменуються послуги, оплачувані безпосередньо споживачем. Безкоштовні послуги оплачуються споживачем опосередковано. Як справедливо зазначає М.А. Миколаєва, безкоштовність послуги для споживача - видима. Послуги завжди хтось оплачує: або держава (безкоштовні медичні, освітні послуги), або організація (оплата навчання співробітників, надання їм медичної допомоги), або оплата послуги закладається у витрати та ціну товару (послуги з доставки, упаковці та ін.) Отже, при отриманні безкоштовної послуги споживач оплачує її опосередковано через податки, доплату до основної зарплати, ціну на основний товар або послугу.
Некоректною з позицій економічної теорії визнає наведену класифікацію М.М. Голик, за словами якого "насправді безкоштовних послуг в економіці не буває з тієї простої причини, що на їх надання витрачаються ресурси і будь-яка діяльність вимагає витрат на попередню професійну підготовку працівника".
Представляється важливим підрозділ послуг на основні та додаткові. Основні послуги - це послуги, які задовольняють основні потреби, а додаткові - вторинні потреби. До останніх можна віднести, зокрема, післяпродажні послуги (їх також називають супутніми, сервісними), що включають у себе послуги з доставки, установки, навчання, гарантійному та післягарантійному обслуговуванню. Виділення додаткових послуг дозволяє більш чітко визначити сферу послуг. Як справедливо зазначає Дж. Хауеллс, "дослідження сучасної сфери послуг вимагає перш за все відділення галузей, які відносяться до цієї сфери, від сервісних компонентів, наявних у всіх інших галузях".
В економічній літературі наводяться й інші численні критерії класифікації, які досить специфічні і мають вузьку сферу застосування. Разом з тим підкреслюється, що "в силу емержентності послуг їх вичерпна класифікація в принципі неможлива".
Таким чином, послуги як економічна категорія мають два значення.
По-перше, послуги - це вид економічної діяльності. Відповідно, до послуг відносяться всі види економічної діяльності, за винятком промислового виробництва та сільського господарства.
По-друге, послуги - це економічне благо. З цієї точки зору під послугами одні економісти розуміють саму діяльність, спрямовану на задоволення особистої потреби, інші - результат, що задовольняє індивідуальну потребу, а треті - діалектична єдність діяльності і результату, що досягається в ході цієї діяльності.
§ 2. Цивільно-правове регулювання відносин
з надання послуг у Росії
2.1. Історія правового регулювання відносин
з надання послуг у Росії
Як показало дослідження економічного змісту поняття послуг, сфера послуг присутнє в економіці будь-якого типу суспільства. Відповідно, і елементи правового регулювання відносин з надання послуг зустрічаються у правових джерелах різних суспільно-економічних формацій. Правові форми, опосередковане дані відносини, досить різноманітні, але дуже далекі від сучасних договорів про надання послуг, так як сфера послуг того часу ототожнюється насамперед зі сферою застосування вільного найманої праці. Так, більшість дослідників в якості першоджерел правового регулювання відносин з надання послуг називають договір найму послуг у римському праві і договір особистого найму в російському дореволюційному цивільному праві.
За договором найму послуг (locatio-conductio operarum) "одна сторона - найнятися (locator) приймає на себе зобов'язання виконувати на користь іншої сторони - наймача (conductor) певні послуги, а наймач приймає на себе зобов'язання платити за ці послуги обумовлене винагороду". У системі римського приватного права договір найму послуг був одним з видів договору найму (locatio-conductio), поряд з договорами найму речей (locatio-conductio rerum) і найманням робіт (locatio-conductio operis). Об'єднання в один договірний тип проводилося за єдиним для даних договорів ознакою, в якості якого традиційно виділялася передача в тимчасове користування певного блага. У римському суспільстві застосовувався переважно працю рабів і вільновідпущеників, тому договір найму послуг, суб'єктами якого могли бути лише вільні громадяни, не отримав широкого розповсюдження.
Рецепція римського приватного права в правові системи ряду буржуазних держав зумовила закріплення конструкції договору найму послуг у їхньому законодавстві як основний правової форми, опосередковують відносини по застосуванню вільного найманої праці. У цивільному праві держав з континентальною системою права (Німеччина, Франція) в значній мірі була збережена структура римського приватного права, у тому числі об'єднання договорів найму послуг та найму речей в одній договірній типі - договорі найму.
Незважаючи на значну рецепцію римського права в російській цивільному праві, у питанні про місце договору особистого найму в системі цивільного законодавства позиції російського і західного законодавців істотно відрізняються. У Зводі цивільних законів Повного зібрання законів Російської Імперії договір особистого найму поміщено в розділі "Особисті зобов'язання" разом з договорами підряду, зберігання, доручення, що зумовлено, в першу чергу, історичною традицією правового регулювання відносин по застосуванню найманої праці.
Норми, присвячені правової регламентації цих відносин, зустрічаються в різних правових джерелах, що діяли до XIX ст. (Руська Правда, Псковська Судна грамота, Судебники 1497 р. і 1589 р., Соборне укладення 1649 р.). Д.І. Степанов, заперечуючи необхідність у глибокому історичному аналізі, тим не менш стверджує, що в "зазначених джерелах працю, виконуваний однією особою на користь іншої, піддається правової регламентації лише тоді, коли такий праця пов'язана з обмеженням або з втратою свободи працівником".
З ним можна погодитися лише частково. Аналіз основних правових форм найму праці в Росії - закупнічества, служилої кабали, житловий запису - показав, що для них властиве позаекономічний примус працівника, характерне для феодального права. Однак основні конструктивні особливості цих правових форм збереглися у договорі особистого найму, що обумовлює їх значимість у розвитку правового регулювання відносин по застосуванню найманої праці.
Разом з тим у правових джерелах Давньої Русі містяться положення, які свідчать про існування так званого договору вільного найму, в якому були відсутні механізми поневолення працівника. Так, у Руській Правді зустрічаються згадки про регламентації відносин з окремими категоріями працівників на основі вільного найму. Згідно зі ст. 2 Правди Ярослава кривдник повинен був сплатити лікарю за послуги, надані їм потерпілому.
У Псковській Судной грамоті, що відбиває більш високий рівень економічного розвитку, регламентуються не тільки відносини ізорнічества (аналогічні закупнічества), але і відносини вільного найму (ст. ст. 39, 40, 41). Останні можуть бути названі вільними, тому що в якості наймача (наймита) виступав вільна людина, цивільні права якої зберігалися в повному обсязі, хоча він і знаходився в певній економічній залежності від феодала. Договір найму укладався на певний час ("відстоїть свій урок") або для виконання певної роботи ("свою справу обробить").
Норми про договір вільного найму зустрічаються і в Судебник 1497 р.: найманець, який пішов від хазяїна до закінчення терміну договору ("не дослужився свого уроку"), втрачав право на оплату праці ("наймом позбавлений"). Ймовірно, положення наймита регулювалося Псковської Судно грамотою, а це обмеження стало наслідком посилення її норми про право наймача позбавляти наймита, що пішов достроково, плати за останній рік роботи. У Судебник 1589 наймачеві надавалося право достроково розірвати договір з виплатою найманців "з розрахунку", тобто гроші за фактично відпрацьований час без будь-яких штрафних санкцій. Штраф у потрійному розмірі найманої плати передбачався в тому випадку, якщо наймач не захоче оплатити роботу наймита, а останній його в цьому викриє.
Нечисленність норм, що регулюють договір вільного найму, свідчить про рідкість його застосування в давньоруському суспільстві, що цілком закономірно для епохи феодалізму. Однак це не може служити підставою для зневажливого ставлення до історії вітчизняного права.
Не можна не відзначити і той факт, що договір найму послуг (locatio-conductio operarum), суб'єктами якого могли бути лише вільні громадяни, також не отримав широкого розповсюдження, тому що в римському суспільстві застосовувався переважно працю рабів і вільновідпущеників. Але ця обставина не завадила Д.І. Степанову досить глибоко дослідити дану правову конструкцію римського права і зробити захоплений висновок, що "римське право класичного періоду постає перед нами як колиска юриспруденції, що заклала на тисячоліття основу для розвитку конструкції генерального договору возмездного надання послуг, а звідси також базис для розуміння сутності послуг як унікального об'єкта цивільних прав ".
Дослідження правових форм найму в Росії в IX - XVIII ст. дозволило прийти до дещо іншого висновку: еволюційний розвиток правового регулювання відносин по застосуванню найманої праці виходить з давньоруського права, незважаючи на рецепцію римського права. Власне, це і був змушений визнати Д.І. Степанов, відзначаючи відсутність "визначального впливу римської правової традиції".
Договір особистого найму може розглядатися як джерело договору надання послуг лише до певної міри. Положення, що містяться у розділі "Особистий наймання" т. Х Зводу цивільних законів, розраховані насамперед на регулювання відносин найму праці, а не відносин з надання послуг. Згідно зі ст. 2201 Зводу цивільних законів предмет договору особистого найму становлять:
- Домашні послуги;
- Хліборобські, ремісничі, фабричні і заводські роботи, торговельні та ін промисли;
- Послуги по відправленню іншого роду робіт і посад, не заборону законом.
З точки зору сучасних уявлень до послуг може бути віднесена діяльність лікарів, вчителів, керівників і т.д. Їхні послуги в правовій літературі XIX ст. іменувалися розумовими і включалися в предмет договору особистого найму. Однак, як зазначає Д.І. Мейер, "суспільне погляд дивиться на відносини з надання розумових послуг не як на стосунки договірні, юридичні, а скоріше як на відносини моральні, що не входять в галузь права". Саме тому, вважає він, "якщо буде необхідність визначити юридичні відносини з особового наймом для будь-яких розумових послуг, в законодавстві не знайдеться даних для визначення цих відносин". Тим не менш загальні положення про особистий найм, які досить нечисленні, поширюються і на відносини з надання розумових послуг. У зв'язку з цим вони представляють певний інтерес для цього дослідження.
Сторонами у договорі особистого найму виступали, з одного боку, роботодавець - наймач, господар, з іншого боку, найманий працівник - найняти або наемщик. Наймачем могли бути як фізичні, так і юридичні особи, а наемщик тільки фізичні, особистою працею виконують умови договору. Рівність і свобода сторін при укладанні договору особистого найму законодавцем презюміровалісь.
Для договору особистого найму згідно зі ст. 2224 Зводу цивільних законів передбачалася письмова форма, за винятком випадків, прямо передбачених законом. Застосування усної форми договору можливо було лише при наймі слуг і робочих людей, найманих за узаконеним видами на проживання. Договір, укладений у письмовій формі, за бажанням сторін міг бути засвідчений у нотаріуса або у його замінює посадової особи. Проте в літературі питання про форму договору особистого найму був дискусійним. Г.Ф. Шершеневич та К. Анненков дотримувалися думки, що письмова форма для даного договору не є обов'язковою, оскільки закон допускає і усну форму. К.П. Побєдоносцев, навпаки, висловлювався за обов'язковість письмової форми, а застосування усної форми вважав припустимим тільки у випадках, прямо передбачених у законі.
Позиція Сенату в даному питанні непослідовна. Спочатку Сенатом визнавався легітимним лише формальний порядок укладення договору особистого найму, недотримання якого позбавляло контрагентів права у разі виникнення спору звертатися до поліцейського чи судової влади для його дозволу. Але в силу існуючого в суспільстві звичаю "безмовного" укладення договору особистого найму, Сенат був змушений піти на поступки, пояснивши їх тим, що "насправді незначні угоди особистого найму відбуваються звичайно словесно, і закон таких угод не забороняє". Із загального правила про обов'язковість письмової форми для договору особистого найму Сенатом були зроблені численні винятки, що стосуються окремих його видів. Крім того, за введення в дію Судових статутів від 20 листопада 1864 р. сторонами за договором особистого найму було надано право і при недотриманні ними письмової форми звертатися до суду на загальних підставах.
Наслідком недодержання письмової форми договору було недопущення показань свідків про укладення договору. Даний факт міг доводитися тільки письмовими доказами, наприклад записом в розрахунковій книжці та ін Відповідач при визнанні факту укладення договору був не вправі посилатися на відсутність письмового акта як на причину, що звільняє його від відповідальності за договором.
Але недоведеність факту укладення договору не позбавляла найманого працівника права на отримання винагороди за виконані роботи та надані послуги. При встановленні факту виконання договору, а також розміру належної винагороди, допускалося використання будь-яких доказів: показань свідків, оглядів, висновків експертів та ін
Договір особистого найму - строковий договір, максимальна межа якого обмежувався п'ятьма роками. П'ятирічний термін договору, як і при наймі по житлових записів, встановлювався з метою запобігання закабалення найманих працівників, в основному для слуг та робітних людей. Термін договору не повинен перевищувати строку, визначеного паспортом або дозвіл на проживання. Договори особистого найму, укладені на термін, що перевищує законодавчо встановлений, з роз'яснення Сенату слід визнавати недійсними з моменту їх укладення. Думка Сенату не поділяли І.Г. Оршанський і інші цивілісти, що висловлювалися за визнання договорів недійсними в частині, що перевищує встановлений законом термін.
Законодавець надав контрагентам широкі можливості при визначенні взаємних прав і обов'язків, закріпивши норму про те, що "договір особистого найму виповнюється дотриманням сторонами постановлених у ньому умов" (ст. 2228 Зводу цивільних законів). У спеціальних законодавчих актах, що регулюють такі види особистого найму, як найм на сільські, фабричні, заводські роботи та ін, права та обов'язки сторін розроблені більш детально. К. Анненков зазначав, що виділити систему прав і обов'язків за договором особистого найму "на увазі крайнього розмаїття видів особистої праці, що може бути предметом його найму, видається надзвичайно важким". До основних обов'язків найманого працівника належать такі: приступити до роботи в строк, встановлений у договорі; виконати договір шляхом виконання робіт і надання послуг, передбачених у ньому. Наймач зобов'язаний, відповідно, надати наемщик роботу, обумовлену договором, і не має права вимагати виконання іншої роботи, крім тієї, яка складає предмет договору, а також оплатити виконану роботу. Юридичний характер надавався і етичним нормам, які належать до взаємин наймача і наемщик.
Особливий інтерес представляє умова про оплату праці - рядної платі, порядок виплати і розмір якої встановлювався сторонами в договорі. Рядна плата за угодою сторін могла виплачуватися повністю або частково або в грошовому вираженні, або виробленою продукцією, а керуючим справами купців чи фабрикантів - у вигляді відсотків від отриманої суми або деякої частини від доставленої господареві прибутку. Відсутність у договорі особистого найму умови про рядної платі не позбавляло наемщик права на оплату своєї праці. При цьому, як і у випадку недоведеність укладення договору особистого найму, розмір належної оплати встановлювався в судовому порядку шляхом показань свідків, висновків експертів, виходячи з такси максимального розміру винагороди, визначеного в нормативних актах для окремих категорій працівників: лікарів, адвокатів та ін
Особливу увагу слід приділити відповідальності сторін за договором особистого найму. Відповідальність за даним договором носила майновий характер і будувалася на принципі вини. За невиконання або неналежне виконання договору цивільно-правова відповідальність встановлювалася в двох формах: відшкодування збитків і сплата неустойки.
На наемщик покладався обов'язок відшкодувати наймачу заподіяну реальний збиток у повному обсязі. Підставами відповідальності наемщик були невиконання або неналежне виконання ним своїх обов'язків за договором ("нехтуванням своїм" - ст. 2231 Зводу цивільних законів) або вчинення кримінального злочину ("розтринькати майно господаря" - ст. 2232 Зводу цивільних законів). Збиток, заподіяний наемщик "нехтуванням своїм", відшкодовуються ним шляхом виплати грошових коштів, а за їх відсутності - службою у наймача.
Відшкодування збитків наймачем передбачалося як у вигляді реального збитку, так і неотриманих доходів. При звільненні наймачем працівника без законних на те підстав наймач повинен був відшкодувати йому збитки у вигляді неотриманих доходів, виплатою найманої плати за весь час, на яке був укладений договір. Стягнення неустойки за договором особистого найму в Зводі цивільних законів передбачалося лише при достроковому розірванні договору наемщик.
За загальним правилом, встановленим у ст. 2238 Зводу цивільних законів, сторони не могли достроково розірвати договір. Тому дострокове розірвання договору розглядалося як відповідальність за його невиконання або неналежне виконання. Але в цьому документі не були перераховані підстави для його дострокового розірвання, хоча і містилося посилання на "законні підстави".
Такі основні риси договору особистого найму, що склалися до кінця XIX ст. Висновком даного договору опосредовали досить широке коло відносин, у тому числі і відносини з надання послуг. Однак представляється неточним твердження, що він "включав в себе як елементи договору возмездного надання послуг, так і елементи маклерської договору, договору побутового підряду, а крім того, також трудового договору". Він не міг включати в себе елементи зазначених договорів, так як вони не були відомі дореволюційному російському цивільному праву. Договір найму послуг можна розглядати лише як джерело, прообразу для ряду договорів, зокрема і для договорів про надання послуг.
За радянських часів була перервана традиція правового регулювання всієї сукупності відносин з надання послуг у рамках самостійного договірного типу в кодифікованому правовому акті. Договір найму послуг трансформувався в трудовий договір, а категорія "послуги" використовувалася у ЦК РРФСР 1922 р. і 1964 р. спорадично. У ДК РРФСР 1922 р. послуги згадувалися лише в якості внеску, внесеного учасником простого товариства (ст. 277). У ст. 228 ЦК РРФСР 1964 р. встановлювалося, що "організація, що сплатила товари та послуги, повинна одержати від другої сторони документ, що засвідчує сплату грошей та її підстава".
У той же час тривало вдосконалення правового регулювання окремих видів послуг, які отримали правову регламентацію в Основах цивільного законодавства Союзу РСР і республік 1991 р., ДК РРФСР 1964 р., інших актах. При цьому найбільша увага приділялася відносинам з обслуговування населення, складалися в роздрібній торгівлі, громадському харчуванні, при виконанні на замовлення населення тих чи інших робіт, прокаті предметів домашнього вжитку та іншого майна особистого користування, перевезення пасажирів і багажу, зберіганні речей, за операціями Ощадного банку СРСР, при державному особистому і майновому страхуванні, наймання житлових приміщень, у сфері культурного обслуговування та ін.
2.2. Склад і структура російського громадянського
законодавства про послуги
Зростання ролі послуг в російській економіці зумовило закріплення категорії "послуги" в Конституції РФ, ГК РФ, федеральних законах та інших правових актах цивільного законодавства РФ.
У Конституції РФ гарантується вільне переміщення послуг поряд з товарами і фінансовими засобами (ч. 1 ст. 8). Обмеження переміщення товарів і послуг можуть вводитися у відповідності з федеральним законом, якщо це необхідно для забезпечення безпеки, захисту життя і здоров'я людей, охорони природи і культурних цінностей (ч. 2 ст. 74). Дані конституційні положення знайшли відображення у п. 3 ст. 1 ЦК РФ.
У ДК РФ регулювання відносин з надання послуг відводиться значне місце. Принципове значення має визнання послуги самостійним об'єктом цивільних прав (ст. 128 ГК РФ). Отримав закріплення в гол. 39 ЦК РФ і новий тип договору - договір про оплатне надання послуг. Крім того, у Цивільному кодексі України відносин з надання послуг врегульовані також і в рамках інших договірних типів.
Буквальне тлумачення п. 2 ст. 779 ДК РФ дозволяє віднести до відносин з надання послуг поспіль, виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських і технологічних робіт, перевезення, транспортну експедицію, банківський внесок, банківський рахунок, розрахунки, зберігання, доручення, комісію, довірче управління майном, які отримали регламентацію в окремих розділах ГК РФ. До них правила гл. 39 ЦК РФ не застосовуються. Можна погодитися з М.І. Брагінським, який у якості одного з недоліків даного переліку називає те, що "він ... включає такі договори, які не володіють ознаками договору возмездного надання послуг".
Згідно з п. 1 ст. 779 ДК РФ за договором возмездного надання послуг виконавець зобов'язується за завданням замовника надати послуги (здійснити дії або здійснити певну діяльність), а замовник зобов'язується оплатити ці послуги. Виходячи з легального визначення договору возмездного надання послуг, його предметом є надання послуг. Допустима законодавцем тавтологія, коли в назві договору і в його понятті використовується один вислів - "надання послуг", обумовлюється відсутністю, як у цивільному законодавстві, так і в цивільно-правовій доктрині, дефініції послуг.
Проблема визначення кола послуг, які складають предмет даного договору, вирішується в гол. 39 ЦК РФ двома способами. По-перше, значення словосполучення "надання послуг" розкривається в дужках як вчинення певних дій або здійснення певної діяльності. По-друге, у п. 2 ст. 779 ДК РФ міститься відкритий перелік послуг, на які поширюється дія гл. 39 ЦК РФ: послуги зв'язку, медичні, ветеринарні, аудиторські, консультаційні, інформаційні послуги, послуги з навчання, туристичного обслуговування.
У ст. 780 ГК РФ встановлюється обов'язок для виконавця особисто надати послуги, якщо інше не передбачено договором. На думку М.В. Кротова, "оскільки в зобов'язаннях з надання послуг результат невіддільний від діяльності виконавця, а процес споживання послуги здійснюється, як правило, в момент її надання, найважливіше значення мають особистість самого виконавця, його індивідуальні дані, досвід, професіоналізм, знання і т.п. " . З ним можна було б погодитися, якби виконавцями за договором виступали тільки громадяни. Проте в сучасній економіці переважна більшість послуг виявляється юридичними особами, а в якості безпосередніх виконавців виступають їхні працівники. У договорі особистість працівника може бути конкретизована, але при цьому він не стає стороною за договором, а отже, норма ст. 780 ГК РФ у даному випадку не може бути застосована. Не працює вона і в тих випадках, коли для замовника важлива ступінь популярності, солідності і авторитетності фірми. Як визнає М.В. Кротов, "юридична особа має право вдаватися до використання будь-яких фахівців, як власних, так і залучених". Таким чином, якщо мета законодавця при встановленні вимоги особистого виконання зобов'язання з надання послуг полягала в посиленні захисту прав замовника, то навряд чи можна вважати її досягнутою.
На замовника покладається обов'язок оплатити надані йому послуги у строки та порядку, передбачені в договорі (п. 1 ст. 781 ДК РФ). Відплатність є суттєвою ознакою договору возмездного надання послуг, що знайшло відображення і в його найменуванні. Безплатні відносини з надання послуг не підпадають під дію гол. 39 ЦК РФ.
Особливі правила про розрахунки між сторонами передбачені на випадки неможливості виконання зобов'язання про надання послуг. Якщо неможливість виконання виникла з вини замовника, то він зобов'язаний, за загальним правилом, оплатити послуги в повному обсязі (п. 2 ст. 781 ДК РФ).
При неможливості виконання зобов'язання за обставинами, за які жодна із сторін не відповідає, на замовника покладається обов'язок з відшкодування виконавцю фактично понесених витрат. Тим самим ризик неможливості виконання зобов'язання покладається на замовника, якщо інше не передбачено законом або договором (п. 3 ст. 781 ДК РФ). Проте можна погодитися з припущенням В.А. Кабатова, що "оскільки в ролі виконавця з даного договору виступають звичайно особи, що здійснюють підприємницьку діяльність, то можна припустити, що випадки, коли за неможливість виконання вони не будуть відповідати, навряд чи стануть зустрічатися часто". Згідно з п. 3 ст. 401 ГК РФ підприємці звільняються від відповідальності лише в тому випадку, якщо неможливість виконання виникла внаслідок дії непереборної сили.
Як виняток із загального правила ст. 310 ГК РФ сторонам за договором возмездного надання послуг надається право односторонньої відмови від його виконання. У ст. 782 ГК РФ не встановлено підстави для односторонньої відмови, отже, відмова однієї із сторін від виконання договору можливий не тільки при істотній його порушенні іншою стороною, але і в інших випадках. У залежності від того, яка зі сторін договору є ініціатором припинення договору, визначаються і наслідки. Якщо від виконання договору замовник відмовився, то він зобов'язаний відшкодувати виконавцеві фактично понесені ним витрати (п. 1 ст. 782 ГК РФ). При відмові виконавця від виконання договору замовнику відшкодовуються збитки в повному обсязі (п. 2 ст. 782 ГК РФ).
Аналіз положень гл. 39 ЦК РФ показує явну недостатність правових норм для ефективного регулювання відносин за відплатним надання послуг. Видається, що саме ця обставина зумовило необхідність застосування до договору возмездного надання послуг загальних положень про підряді і побутовому підряді, якщо це не суперечить спеціальним правилам про оплатне надання послуг, а також особливостям предмета договору возмездного надання послуг (ст. 783 ГК РФ). Поширення цих положень на відносини возмездного надання послуг видається цілком розумним, виходячи з єдності економічної сутності відносин з надання послуг і з виконання робіт. Досвід правового регулювання даних відносин у радянський період в рамках договору підряду також підтверджує виправданість використання такого прийому законодавчої техніки, що дозволяє уникнути повтору нормативного матеріалу.
Проте застосування даного прийому ставить під сумнів доцільність виділення глави, присвяченої возмездному надання послуг. Так, Д.В. Мурзін не без підстав вважає, що "у нинішньому вигляді договір надання послуг взагалі не має права на виділення його в самостійний інститут: було б цілком достатньо, якщо б ст. Ст. 779 - 783 ГК РФ виявилися включеними в норми, присвячені договором підряду. Чи не єдиним виправданням відокремлення договору возмездного надання послуг виступає його націленість на майбутнє ".
Недостатність норм гл. 39 ЦК РФ заповнюється також нормами федеральних законів та інших правових актів, присвячених окремим видам діяльності з надання послуг, до яких згідно з п. 2 ст. 779 ГК РФ ставляться: послуги зв'язку, медичні, ветеринарні, аудиторські, консультаційні, інформаційні послуги, послуги з навчання, туристичного обслуговування. Дані правові акти носять переважно комплексний характер, але для цілей цього дослідження інтерес представляють тільки цивільно-правові норми, що регулюють відносини з надання послуг.
Під послугами зв'язку відповідно до ст. 2 Федерального закону від 7 липня 2003 р. N 126-ФЗ "Про зв'язок" (далі - Закон про зв'язок) розуміється діяльність з приймання, обробки, зберігання, передачу, доставці повідомлень електрозв'язку або поштових відправлень. Їх має право надавати оператори зв'язку, тобто юридична особа або індивідуальний підприємець, що мають відповідну ліцензію. Між оператором зв'язку та користувачем послуг зв'язку укладається договір про надання послуг зв'язку. У Законі про зв'язок визначені лише загальні положення про даному договорі: підстави для одностороннього призупинення надання послуг зв'язку або розірвання договору (п. 3 ст. 44); особливості договору про надання послуг зв'язку, що укладається з громадянами (ст. 45), обов'язки операторів зв'язку (ст. 46).
Більш детальна регламентація договорів на надання окремих видів послуг зв'язку міститься у відповідних правилах, що затверджуються Урядом РФ. Серед них слід назвати:
- Правила надання послуг зв'язку з передачі даних, затв. Постановою Уряду РФ від 23 січня 2006 р. N 32;
- Правила надання послуг телеграфного зв'язку, затв. Постановою Уряду РФ від 15 квітня 2005 р. N 222;
- Правила надання послуг рухомого зв'язку, затв. Постановою Уряду РФ від 25 травня 2005 р. N 328;
- Правила надання послуг зв'язку проводового радіомовлення, затв. Постановою Уряду РФ від 6 червня 2005 р. N 353;
- Правила надання послуг місцевого, внутрішньозонової, міжміського та міжнародного телефонного зв'язку, затв. Постановою Уряду РФ від 18 травня 2005 р. N 310.
Послуги поштового зв'язку, під якими розуміються дії або діяльність з прийому, обробки, перевезення, доставки (вручення) поштових відправлень, а також щодо здійснення поштових переказів грошових коштів, врегульовані спеціальним Федеральним законом від 17 липня 1999 р. N 176-ФЗ "Про поштовий зв'язку "(далі - Закон про поштовий зв'язок) та Правилами надання послуг поштового зв'язку, затв. Постановою Уряду РФ від 15 квітня 2005 р. N 221. За договором надання послуг поштового зв'язку оператор поштового зв'язку зобов'язується за завданням відправника переслати ввірене йому поштове відправлення або здійснити поштовий переказ грошових коштів за вказаною адресою відправнику і доставляються (вручити) їх адресату, а користувач послуг поштового зв'язку зобов'язаний оплатити надані їм послуги (ст. 16 Закону про поштовий зв'язок).
Відносини щодо здійснення медичної діяльності регламентуються в Основах законодавства РФ про охорону здоров'я громадян, затв. Верховною Радою РФ 22 липня 1993 р. N 5487-1 (далі - Основи законодавства про охорону здоров'я громадян), Програмі державних гарантій надання громадянам РФ безкоштовної медичної допомоги на 2006 р., утв. Постановою Уряду РФ від 28 липня 2005 р. N 461, Правилах надання платних медичних послуг населенню медичними установами, затв. Постановою Уряду РФ від 13 січня 1996 р. N 27 (далі - Правила N 27).
У даних правових актах під медичними послугами мається на увазі тільки платна медична діяльність. Так, у ст. 30 Основ законодавства про охорону здоров'я громадян закріплюється право пацієнта на отримання медичних та інших послуг в рамках програм добровільного медичного страхування. Однак у визначенні медичної послуги, що міститься в Галузевому класифікаторі "Прості медичні послуги" (ОК ПМУ 91500.09.0001-2001), затв. Наказом Міністерства охорони здоров'я РФ від 10 квітня 2001 р. N 113, така ознака, як платність (возмездность), відсутня. Під медичною послугою розуміється захід чи комплекс заходів, спрямованих на профілактику захворювань, їх діагностику та лікування, що мають самостійне закінчене значення і певну вартість.
Платні медичні послуги згідно з п. 2 Правил N 27 надаються медичними установами у вигляді профілактичної, лікувально-діагностичної, реабілітаційної, протезно-ортопедичної та зубопротезної допомоги на основі договорів з громадянами або організаціями на надання медичних послуг працівникам та членам їх сімей. У договорі повинні бути визначені умови і терміни отримання платних медичних послуг, порядок розрахунків, права, обов'язки і відповідальність сторін (п. 11 Правил N 27).
Ветеринарної діяльності присвячений Закон РФ від 14 травня 1993 р. N 4979-1 "Про ветеринарії", проте в ньому отримали відображення переважно публічно-правові аспекти регулювання даної діяльності. Цивільно-правові відносини, що виникають між споживачем і виконавцем при наданні платних ветеринарних послуг, регламентуються в Правилах надання платних ветеринарних послуг, затв. Постановою Уряду РФ від 6 серпня 1998 р. N 898. Перелік платних ветеринарних послуг, що надаються на договірній основі, міститься у п. 2 зазначених Правил. Необхідно зазначити, що договір, що укладається між споживачем і виконавцем, в даних Правилах іменується і договором виконання робіт, і договором надання послуг. При цьому ряд норм Правил надання платних ветеринарних послуг за своєю правовою природою є підрядними. Наприклад, повністю відповідає нормі п. 3 ст. 716 ГК РФ положення п. 12 Правил, згідно з яким виконавцю надається право розірвати договір і вимагати відшкодування збитків, якщо споживач в розумний строк не замінить непридатний або недоброякісний матеріал, не змінить вказівок про спосіб надання ветеринарних послуг або не усуне інших обставин, які можуть знизити якість надаваних послуг.