Поняття і види речових прав

Контрольна робота
з курсу «Цивільне право»
по темі: «Поняття і види речових прав»

ЗМІСТ
1. Поняття, ознаки та види речових прав у законодавстві РФ
2. Порука і банківська гарантія як способи забезпечення
виконання зобов'язань: порівняльний аналіз
Задача 1
Задача 2
Задача 3
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ

1. Поняття, ознаки та види речових прав у законодавстві РФ
Речове право є невід'ємною частиною цивільного законодавства будь-якої розвиненої держави. У ДК речових прав присвячений розд. II, що нараховує більше 100 статей. Аналіз цих статей дозволяє виділити ряд характерних ознак речових прав за російським законодавством [1]:
а) коло речових прав, на відміну від зобов'язальних, вичерпним чином названий самим законом. Під законом у цьому випадку розуміються ГК (ст. 209, 216 і ін) та інші федеральні закони. Особа не має права на свій розсуд створювати нові різновиди речових прав. Навпаки, учасник зобов'язальних відносин може згідно зі ст. 8 ЦК вступати в угоди як передбачені, так і не передбачені законом, але не суперечать йому.
б) речове право, на відміну від зобов'язального, є різновидом абсолютного права, тобто володарю права власності (права господарського відання і т.п.) протистоїть необмежене коло суб'єктів, зобов'язаних не порушувати його право на річ. Власнику ж зобов'язального права протистоїть коло осіб, обмежених зобов'язальним ставленням, і тільки вони, строго кажучи, зобов'язані не порушувати його право (пасажир - перевізник, замовник - виконавець послуг тощо);
в) наявність у власника речового права правомочності проходження. Воно означає, що володар речового права продовжує зберігати його і тоді, коли річ переходить до нового власника. Наприклад, власник речі, що вибула з володіння поза його волею, продовжує залишатися власником і має право витребувати річ з чужого незаконного володіння (ст. 301 ЦК), за винятком випадків, передбачених ст. 302 ЦК. Те ж саме можна сказати і про право застави, яке зберігається у разі переходу права власності на заставлене майно (ст. 353 ЦК). Загальне правило про те, що перехід права власності на майно до іншої особи не є підставою для припинення інших речових прав на це майно, закріплене в п. 3 ст. 216 ЦК;
г) відмітною ознакою, що дозволяє відмежувати речове право від інших абсолютних прав (на ім'я в авторському праві, на життя, свободу пересування та ін), а також від прав зобов'язальних, є його об'єкт. Об'єктом речового права є індивідуально-визначене майно (п. 16 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 28.04.97 N 13). Речі, які визначаються родовими ознаками, а також різні нематеріальні блага об'єктами речових прав не є. Як вказав Президія ВАС РФ, суд не може визнати право власності на яке-то кількість кв. м житлової площі, не визначивши її склад в натурі (Постанова Президії ВАС РФ від 21.05.96 № 405/96 / / Вісник ВАС РФ. 1996. № 9. С. 46). Особливостями об'єктів речових прав багато в чому пояснюється наявність специфічних способів їх захисту.
Право власності є основоположним (початковою) в числі інших речових прав. Всі інші права (право господарського відання, право довічного наслідуваного володіння земельною ділянкою тощо) похідні від нього і є обмеженими речовими правами.
У суспільстві з державно-правової надбудовою економічні відносини власності неминуче одержують юридичне закріплення. Це виражається як у системі правових норм, що регулюють зазначені відносини й утворюють інститут права власності, так і в закріпленні певної міри юридичної влади за конкретною особою, яка є власником цієї речі.
Перш за все, власність як юридичний інститут закріплена в Конституції - Основному Законі Російської Федерації. На відміну від колишніх радянських конституцій діюча Конституція 1993 р . не містить спеціального розділу про економічну основу держави і суспільства, не встановлює будь-яку форму власності як основної або ведучої, так само як не передбачає і обмежень для інших форм, зокрема для особистої власності громадян, що проголошувалося попередніми конституціями і заснованим на них законодавством . Конституцією і законодавством у цілому визнаються і рівним чином, однаково захищаються різні форми господарювання, економічна (господарська) діяльність різних суб'єктів: фізичних осіб (громадян) та юридичних осіб (організацій та громадських об'єднань), що діють на базі приватного, державного, муніципального або якого- або іншого майна, що належить цим особам (закріпленого за ними) на законних підставах. Зміст і значення закріпленого у ст. 8 конституційного принципу полягає у встановленні рівного, загального правового режиму для всіх законно існуючих форм господарювання.
Гарантоване ст. 8 Конституції юридичну рівність форм власності, що дорівнює їх визнання і захист означають однакове визнання і однаковий захист всіма дозволеними засобами та способами будь-яких не суперечать законодавству форм господарювання і визнаних законом майнових прав, а також неприпустимість встановлення законодавством будь-яких привілеїв чи обмежень для тих чи інших форм або суб'єктів господарської діяльності. На відміну від раніше діяли переваг у захисті права соціалістичної, особливо державної, власності, згідно з ч. 2 ст. 8, права власності всіх суб'єктів (носіїв) цього права захищаються абсолютно однаково, на підставі одних і тих самих норм матеріального права.
Положення ст. 8 далі розвиваються у ст. 35 Конституції. Згідно з ч. 1 ст. 35 право приватної власності охороняється законом. Під охороною права приватної власності слід розуміти як охорону права власності на річ (речі), що належить приватній особі - фізичній (індивіду) або юридичній (організації), так і охорону права цього приватного особи на здійснення господарсько-економічної діяльності на базі приналежного йому майна.
Частина 2 ст. 35 розкриває зміст права приватної власності фізичних та юридичних осіб, відкидаючи існували згідно з колишніми конституціям відмінності у правовому режимі власності різних суб'єктів, привілейоване становище соціалістичної, особливо державної, власності та обмеження особистої власності громадян. Кожен має право мати на праві власності будь-яке майно - рухоме і нерухоме, предмети споживання і засоби виробництва (лише для деяких предметів встановлюється особливий режим в інтересах охорони екологічної та громадської безпеки і здоров'я населення).
Детальна регламентація права власності міститься в галузевому законодавстві - ГК РФ.
Власник має право розпоряджатися належним йому майном найбільш абсолютним чином. При цьому основний зміст права власності у ЦК розкривається через три найважливіших правомочності власника. Згідно з п. 1 ст. 209 ЦК власник має право своїм майном:
а) володіти, тобто реально їм володіти;
Правомочність володіння - це юридично забезпечена можливість господарського панування власника над річчю.
У міру проведення в Росії економічних і політичних реформ, переходу країни до ринкової економіки значення володіння зростає. Як вказує С.М. Медведєв, за допомогою володіння можна сконструювати більш ефективний захист права власності (власність може захищатися двічі: через володіння, оскільки власник більшою частиною є власником, і самостійно) [2].
Сучасне російське цивільне право, як справедливо зазначив К.І. Скловський, поки не дозволяє виявити самостійне право володіння [3]. Володіння у Цивільному кодексі України розглядається лише як елемент змісту права власності (Ю. К. Толстой) [4].
Нинішнє володіння більшою мірою є фактичним володінням річчю, а не правом як таким. С.Н. Медведєв вважає, що чинний Цивільний кодекс визнає володіння як самостійного інституту, виводячи цю тезу з аналізу ст.301 ЦК, так як «незаконне володіння» не може бути елементом змісту права власності, оскільки воно суперечить праву, але його конструкція не визначена [5 ].
К.І. Скловський відстоює протилежну точку зору, вважаючи, що «сучасне законодавство дає куди більше підстав, що перешкоджають вважати володіння правом». Хоча ст. 209 ЦК і каже про «право володіння», але лише стосовно до змісту права власності, тобто, володіння не може бути при цьому ні витягнуто з права власності, ні протиставлене, ні навіть порівнювати з ним як право. Право існує, оскільки воно здатне до захисту. Саме факт власницької (поссессорной) захисту був завжди головним зовнішньою ознакою, але не вирішальним доказом на користь виділення самостійного права володіння.
Основним класичною ознакою володіння як правового інституту в будь-якому випадку є власницької захист. К.І. Скловський заперечує володіння як право, вказуючи, що правомочність на позовну захист не носить абсолютного характеру (захист добросовісного набувача - давностного власника неможлива проти власника і законного (титульного) власника) і не є речовим (оскільки не передається разом з річчю, а переходить тільки в порядок особистого правонаступництва) [6].
Галів В.В. відзначає, що позиція К.І. Скловського зайво категорична. При ретельному аналізі норм ГК РФ можна вказати на окремі елементи, коли володіння є право.
Так для давностного власника закон допускає зарахувати час володіння своїх правопопередником (ст.234 ЦК України). Таке володіння є єдиним, безперервним, а тому давностним. А правонаступництво, безумовно, відноситься до права, а не до фактичного стану [7].
Володіння річчю може бути законним і незаконним. Законним називається володіння, що спирається на якусь правову основу, тобто на юридичний титул володіння. Законне володіння часто іменують титульним. Незаконне володіння на правову основу не спирається, а тому є бестітульним. Речі, за загальним правилом, знаходяться у володінні тих, хто має те або інше право на володіння ними. Зазначена обставина дозволяє при розгляді суперечок з приводу речі виходити з презумпції законності фактичного володіння. Іншими словами, той, у кого річ знаходиться, передбачається мають право на володіння їй, поки не доведено протилежне.
У сучасній цивілістиці, на нашу думку, поняття законного власника (мабуть під впливом норми статті 305 ЦК РФ) іноді тлумачиться надзвичайно широко. Так, Чубаров В.В. відносить до титульних (законним) власникам не тільки власників речових прав, а й осіб, що володіють майном на підставі договору (орендарі, зберігачі, і т.п.) [8]. А.П. Сергєєв відносить до них і комісіонерів [9]. Е.А. Суханов зараховує і перевізників [10]. Галів В.В. відзначає, що таке тлумачення терміна «законний власник» суперечить як логіці, так і юридичній практиці. Можна прийти до висновку, що в сучасному цивільному праві Росії виділяються дві категорії власників, чиє володіння засноване на договорі: перші володіють майном для себе як своїм власним, причому це пов'язано з оплатним користуванням цим майном, другі - або володіють для іншого, або безоплатно користуються чужим майном [11].
Незаконні власники, у свою чергу, поділяються на добросовісних і недобросовісних. Власник добросовісний, якщо він не знав і не повинен був знати про незаконність свого володіння. Власник недобросовісний, якщо він про це знав або повинен був знати. Відповідно до загальної презумпцією сумлінності учасників цивільних прав та обов'язків (п. 3 ст. 10 ЦК) слід виходити з припущення про добросовісність власника.
Розподіл незаконних власників на добросовісних і недобросовісних має значення при розрахунках між підприємцем і власником по доходах і видатках, коли власник поставить вимогу про витребування своєї речі за допомогою віндикаційного позову, а також при вирішенні питання, чи може власник набути право власності за давністю володіння, чи ні.
б) користуватися, тобто отримувати з нього вигоду, для якої майно призначене; за загальним правилом саме власник отримує від свого майна плоди, продукцію і доходи;
Правомочність користування - це юридично забезпечена можливість вилучення з речі корисних властивостей у процесі її особистого або продуктивного споживання. Нерідко одна і та ж річ може використовуватися як в цілях особистого споживання, так і у виробничих цілях. Правомочність користування звичайно спирається на правомочність володіння. Але іноді можна користуватися річчю і не володіючи нею.
в) розпоряджатися, тобто визначати його юридичну долю: продавати, дарувати, здавати в оренду, віддавати в заставу і т.п.
Правомочність розпорядження - це юридично забезпечена можливість визначити долю речі шляхом вчинення юридичних актів по відношенню до цієї речі. Не викликає сумнівів, що в тих випадках, коли власник продає свою річ, здає її у найм, в заставу, передає у вигляді внеску в господарське товариство або спілку або як пожертвування в доброчинний фонд, він здійснює розпорядження річчю. Ю.К. Толстой зазначає, що значно складніше юридично кваліфікувати дії власника у відношенні речі, коли він знищує річ, що стала йому непотрібна, або викидає її коли річ за своїми властивостями розрахована на використання лише в одному акті виробництва або споживання [12]. Якщо власник знищує річ або викидає її, то він розпоряджається річчю шляхом вчинення односторонньої угоди, оскільки воля власника спрямована на відмову від права власності.
Крім названих власник володіє правами, перерахованими в п. 2 ст. 209 ЦК. Він може на свій розсуд вчиняти щодо належного йому майна будь-які дії, що не суперечать закону й іншим правовим актам і не порушують права та охоронювані законом інтереси інших осіб, в тому числі відчужувати своє майно у власність іншим особам, передавати їм, залишаючись власником, права володіння, користування і розпорядження майном, віддавати майно в заставу й обтяжувати його іншими способами, розпоряджатися ним іншим чином.
Громадяни та юридичні особи (за загальним правилом) мають однакові за змістом правомочності щодо майна, що знаходиться у їх власності. В рівній мірі вони також несуть тягар утримання свого майна, а також ризик його випадкової загибелі або випадкового пошкодження. Права громадян та юридичних осіб як власників повинні захищатися так само (п. 4 ст. 212 ЦК).
Цивільним законодавством відомі два основних правових шляхи захисту власності: зобов'язальний, коли власник вимагає грошового відшкодування збитків, завданих його майну правопорушенням (деліктом) або невиконанням укладеного договору, і речовий, коли право власності захищається як таке з метою його реального відновлення (витребування втраченого майна в натурі, усунення перешкод у його використанні, визнання оспорюваного права власності) [13].
Крім права власності до речових прав також відносяться:
· Право довічного наслідуваного володіння земельною ділянкою (стаття 265 ЦК);
· Право постійного (безстрокового) користування земельною ділянкою (стаття 268 ЦК);
· Сервітути (статті 274, 277 ЦК);
· Право господарського відання майном (стаття 294 ЦК) та право оперативного управління майном (стаття 296 ЦК).
· Право застави (ст. 334 ЦК);
· Права членів сім'ї власника житлового приміщення (ст. 292 ЦК);
· Право заснування розпоряджатися майном, отриманим в результаті дозволеної господарської діяльності (ст. 298 ЦК).

2. Порука і банківська гарантія як способи забезпечення виконання зобов'язань: порівняльний аналіз
Порука є одним з найдавніших способів забезпечення виконання зобов'язання.
Залежно від змісту зобов'язань, що виникають у поручителя, в літературі прийнято розрізняти компенсаційне і заміщає поруки. Виходячи з концепції компенсаційного поруки, поручитель зобов'язується компенсувати у грошовій формі невиконане боржником зобов'язання. При заміщає поручительстві поручитель бере на себе обов'язок виконати саме зобов'язання за боржника (передати індивідуально-визначене майно, виконати роботу, надати послугу тощо). У російському законодавстві регламентується лише компенсаційне поручительство. При цьому поручитель не бере на себе обов'язок виконати зобов'язання в натурі замість несправного боржника, а кредитор не має права звернутися до поручителя з вимогою про реальному виконанні зобов'язання, не виконаного боржником [14].

У залежності від обсягу зобов'язань поручителя розрізняють повне і часткове поручительство. При повному поручительстві поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, як і боржник. Як випливає з п. 2 ст. 363 ЦК, при замовчуванні про інше встановлюється саме даний вид поруки. Часткове порука може бути встановлено за згодою сторін. При частковому поручительстві відповідальність поручителя може бути обмежена як певною величиною грошових коштів, так і видом зобов'язань, за невиконання яких боржником відповідає поручитель.
Практика показує, що, за загальним правилом, поручительством забезпечуються договірні зобов'язання. Однак представляється, що ні з теоретичної точки зору, ні з точки зору законодавства немає перешкод до забезпечення також позадоговірних зобов'язань: зобов'язання відшкодувати заподіяну шкоду, повернути безпідставно отримане майно та ін
Учасники правовідношення поруки називаються кредитором і поручителем. Боржник за забезпечуваному зобов'язанням не бере участь у правовідносинах поруки. Цивільний кодекс не містить спеціальних вказівок щодо можливості громадян або юридичних осіб зобов'язуватися в якості поручителів. Отже, здатність виступати в якості поручителя пов'язується законом з настанням цивільної дієздатності для громадян і з виникненням і видом правоздатності для юридичних осіб. Видавати поруки вправі також державні утворення - Російська Федерація та її суб'єкти, муніципальні освіти. На це побічно вказує п. 6 ст. 126 ГК.
В якості поручителів по одному забезпеченому зобов'язанню вправі виступати і кілька осіб. При цьому порука може бути дано кількома особами спільно (сопоручітелямі) у формі укладення одного договору поруки або кожним поручителем незалежно один від одного за різними договорами поруки. Особи, які спільно дали поручительство, стають солідарно зобов'язаними перед кредитором, якщо інше не передбачено договором поруки (п. 3 ст. 363 ЦК). Кредитор в цьому випадку має право пред'явити вимогу в повному обсязі як до боржника, так і до будь-якого з поручителів або до них усіх. Відносини сопоручітелей між собою регулюються правилами ст. ст. 322 - 325 ЦК. Особи ж, незалежно один від одного довірені за одного боржника (тобто за різними договорами), не стають солідарними боржниками
Раніше зазначалося, що основним юридичним фактом, що породжує правовідносини поруки, є договір поруки. Згідно зі ст. 361 ЦК за договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи (боржника за основним (забезпечуваному) зобов'язанням) відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в частині. Договір поруки укладається між кредитором за основним зобов'язанням і поручителем без участі боржника за основним зобов'язанням.
Його суть полягає в тому, що третя особа (поручитель), яка виступає в цивільному обороті на стороні боржника і виявила бажання бути поручителем, приймає на себе обов'язок перед кредитором боржника нести відповідальність у випадку, якщо забезпечується зобов'язання виявиться невиконаним. У поручителя тим самим виникає власне зобов'язання - зобов'язання щодо несення відповідальності. Поручитель, як уже зазначалося, не зобов'язується реально виконати зобов'язання третьої особи.
Договір поруки може бути спрямований на забезпечення, як існуючого зобов'язання, так і того, що може виникнути у майбутньому (ст. 361 ЦК). Можливо, наприклад, прийняття поручителем на себе відповідальності за неповернення кредиту за кредитним договором, який буде укладений лише після укладення угоди про поручительство.
Для договору поруки, незалежно від суб'єктного складу сторін і суми угоди і від того, в якій формі полягає забезпечуваний договір, встановлено обов'язкова письмова форма.
Договір поруки може бути оформлений шляхом складання окремої угоди, а також іншим шляхом (ст. 434 ГК).
Так, припустимо включення умови про поручительство в договір, зобов'язання за яким забезпечуються. У цьому випадку договір повинен бути підписаний також поручителем.
Про дотримання письмової форми правочину поруки може свідчити відмітка кредитора про прийняття поруки, зроблена на письмовому документі, складеному боржником і поручителем. Відносини за дорученням можуть бути встановлені шляхом направлення кредитору поручителем гарантійного листа і резолюції кредитора на його копії, переданої поручителя, і т.п. [15]
При невиконанні або неналежному виконанні боржником забезпеченого порукою зобов'язання поручитель і боржник відповідають перед кредитором солідарно. Правило закону про солідарну відповідальність носить диспозитивний характер. Законом або договором поруки може бути передбачено субсидіарну відповідальність поручителя (п. 1 ст. 363 ЦК). В останньому випадку до звернення з вимогою до поручителя кредитор повинен вжити заходів для отримання боргу з боржника.
Крім суми боргу поручитель повинен буде сплатити належні кредиторові відсотки, відшкодувати судові витрати по стягненню боргу та інші збитки кредитора, викликані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання боржником. Зокрема, на підставі ст. 395 ЦК кредитор має право вимагати стягнення з поручителя відсотків у зв'язку з простроченням виконання забезпечуваного грошового зобов'язання до фактичного погашення боргу.
Порука припиняється з загальних підставах припинення зобов'язання, передбаченим гол. 26 ЦК. Крім того, воно припиняється при настанні спеціальних підстав, названих у ст. 367 ЦК [16].
По-перше, порука припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання. Припинення за цим пунктом пов'язано з акцесорних характером поруки. Якщо основне зобов'язання припинилося, то подальше існування поруки втрачає сенс.
По-друге, у разі зміни основного зобов'язання без згоди поручителя, якщо така зміна несприятливо для нього (наприклад, мало місце збільшення суми основного зобов'язання або зміна терміну його виконання).
По-третє, з перекладом на іншу особу боргу за основним зобов'язанням, якщо поручитель не погодився відповідати за нового боржника.
По-четверте, коли кредитору з боку боржника або поручителя було запропоновано належне виконання зобов'язання, але кредитор відмовився його прийняти. При цьому причини відмови не мають значення.
Потім, по-п'яте, припинення поруки можливо у зв'язку із закінченням терміну поруки. Термін цей не повинен бути меншим за термін виконання забезпечуваного зобов'язання. Якщо ж термін поруки договором не передбачений, воно припиняється, якщо кредитор не пред'явить позов до поручителя протягом року з дня настання терміну виконання забезпеченого порукою зобов'язання. Коли термін виконання основного зобов'язання не вказаний і не може бути визначений або визначений моментом вимоги, поручительство зберігає силу лише в межах двох років з дня укладення договору поруки. Після закінчення зазначених строків порука припиняється. Обидва названих терміну (в один рік і на два роки) є пресекательнимі, тобто такими, із закінченням яких припиняється сама обов'язок поручителя. Отже, вони не можуть бути перервані, припинені або відновлені. Протягом терміну дії поручительства повинен бути пред'явлений саме позов [17].
У силу банківської гарантії банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату (ст . 368 ЦК). Банківська гарантія являє собою новий, раніше не відомий вітчизняному законодавству самостійний спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Зобов'язання гаранта по банківській гарантії виплатити суму бенефіціару при дотриманні умов гарантії є грошовим.
Раніше діяли ЦК 1964 р. і Основ цивільного законодавства був відомий інститут «гарантії». Проте гарантія представляла собою різновид поруки. Основним її відмінністю від поручительства було те, що гарантія застосовувалася лише у відносинах між організаціями. Чинний ЦК ввів принципово новий інститут «банківської гарантії», що відрізняється від поручительства. Перш за все поручительство і банківська гарантія розрізняються по їх співвідношенню з основним зобов'язанням. Правовідносини поруки акцесорні. Зобов'язання з банківської гарантії має безумовний характер і не залежить від долі основного зобов'язання.
Підставою виникнення зобов'язання по банківській гарантії є одностороння угода - видача гарантії. Правовідносини поруки виникає зазвичай з договору, рідше - із закону або інших підстав. Різний суб'єктний склад осіб, які забезпечують основне зобов'язання. Для гарантів передбачений спеціальний суб'єктний склад. Щодо можливості виступу в якості поручителя ЦК не містить спеціальних вказівок. Крім названих можна виділити і інші відмінності гарантії від поруки.
Учасниками правовідносин з банківської гарантії є: гарант, принципал і бенефіціар. В якості гаранта можуть виступати тільки банк, інша кредитна установа або страхова організація. Принципал - особа, яка звертається до гаранта з проханням про видачу банківської гарантії. Їм є боржник за основним зобов'язанням, виконання якого забезпечується банківською гарантією (позичальник за кредитним договором, покупець за договором поставки та ін.) І, нарешті, в якості бенефіціара, тобто особи, наділеного правом пред'являти вимоги до гаранта, виступає кредитор за основним зобов'язанням (банк, що видав кредит, постачальник, підрядник тощо).
Виділяються різні види банківської гарантії. У залежності від того, які документи повинні бути пред'явлені поряд з письмовою вимогою про оплату, банківські гарантії поділяються на умовні і гарантії на першу вимогу (або безумовні). Умовна банківська гарантія передбачає, що вимога бенефіціара до гаранта підлягає задоволенню тільки в тому випадку, якщо бенефіціар надасть судове рішення або інше назване на гарантії доказ, що підтверджує, що платіж здійснено не був. При гарантії на першу вимогу, навпаки, гарант здійснює платіж проти простої першої вимоги бенефіціара без пред'явлення будь-яких доказів факту неплатежу, тобто в подібному випадку презюмируется правомірність вимог бенефіціара. Тут діє принцип «спочатку платити, а потім вести судовий розгляд». Саме цей вид банківської гарантії регулюється ЦК (ст. 374, п. 2 ст. 376).
По можливості гаранта відкликати видану банківську гарантію розрізняють відкличні та безвідкличні гарантії. Відклична банківська гарантія може бути відкликана гарантом. На відміну від неї при безвідкличної банківської гарантії зобов'язання гаранта не може бути змінено або скасовано без згоди бенефіціара. Відповідно до ст. 371 ЦК при замовчуванні про інше встановлюється безвідклична банківська гарантія. Однак самої банківської гарантією може бути передбачено право гаранта відкликати її за певних умов або при настанні певних обставин.
Виходячи з можливості бенефіціара передавати третім особам вимоги щодо гарантії розрізняють передану і непередавану банківські гарантії. За переданої банківської гарантії бенефіціар має право передати третій особі право вимоги до гаранта. При непередаваною гарантії заміна бенефіціара неприпустима. Якщо інше не передбачено банківською гарантією, встановлюється непередавана банківська гарантія (ст. 372 ЦК).
Залежно від характеру участі банків у забезпеченні виконання зобов'язань своїх клієнтів виділяють прості і контргарантії. Прості банківські гарантії виставляються банком, обслуговуючим клієнта. Такий гарант приймає на себе зобов'язання безпосередньо перед бенефіціаром. Контргарантія застосовується у разі, коли бенефіціар не вважає достатньою гарантію банку, що обслуговує принципала, і просить гарантію більш відомого банку. Тоді для посилення забезпечувального ефекту банк принципала може звернутися до такого банку з проханням видати банківську гарантію за свого клієнта (первісна гарантія), а сам видає контргарантію цьому банку. Контргарантія служить забезпеченням початкової і передбачає відшкодування банку виплаченої ним суми.
Різноманітність видів банківської гарантії має важливе практичне значення. З позиції бенефіціара кращою вважається гарантія на першу вимогу, до того ж безвідклична і передана. З точки зору гаранта, краща умовна, відклична і непередавана банківська гарантія.
Відносини по банківській гарантії, як правило, виникають на підставі складного юридичного складу, що складається з двох юридичних фактів, що виникають в певній послідовності.
Перш за все, укладається угода між принципалом і гарантом про надання банківської гарантії. Це відшкодувальний договір. За видачу банківської гарантії принципалом сплачується винагорода (п. 2 ст. 369 ГК). Його розмір залежить від суми гарантії і характеру забезпечуваного зобов'язання. Потім відбувається власне видача банківської гарантії, яка повинна розглядатися як одностороння угода, оскільки для її здійснення потрібно волевиявлення тільки однієї сторони - гаранта, вчинене в письмовій формі. Ця одностороння угода оформляється зазвичай у вигляді «гарантійного листа», що виходить від гаранта. Однак гарантійне зобов'язання може виникнути і на підставі односторонньої письмової угоди гаранта. Відсутність письмової угоди між принципалом (боржником) та гарантом не тягне недійсності зобов'язання гаранта перед бенефіціаром [18].
Банківська гарантія видається на визначений у самому зобов'язанні термін і, якщо в ній не передбачено інше, набуває чинності з дня її видачі (ст. 373 ЦК). Як випливає з п. 2 ст. 374 і п. 1 ст. 376 ЦК, термін, на який видана гарантія, є істотною умовою банківської гарантії. При його відсутності гарантійне зобов'язання в силу ст. 432 ЦК слід вважати не виникли.
Право бенефіціара щодо гаранта може бути реалізовано шляхом пред'явлення письмової вимоги. На відміну від поруки у відносинах з банківської гарантії бенефіціар звертається саме до гаранта (а не до суду) з письмовою позасудовим вимогою. Таким може бути визнана претензія або будь-яке інше звернення до гаранта про сплату грошової суми, що містить вказівку на порушення принципалом основного зобов'язання.
Подібна вимога повинна бути викладена в термін, зазначений у гарантії. Цей термін, як і термін пред'явлення позову при поручительстві, є пресекательним і не може бути перерваний, призупинений або відновлений. До гаранту, який відмовився задовольнити своєчасно заявлена ​​вимога про сплату грошової суми, бенефіціаром може бути пред'явлений позов в межах загального строку позовної давності.
Припинення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром крім загальних настає з особливих підстав припинення зобов'язань, зазначених у ст. 378 ЦК. Їх перелік обмежений. Це - дії гаранта зі сплати суми, на яку видана гарантія, або дії бенефіціара щодо відмови від своїх прав, або закінчення терміну гарантії.
Задача 1
АТ «Металевий завод» за договором поставки зобов'язалося поставити в 1 кварталі поточного року сталь певної марки заводу, який випускає турбіни. До закінчення терміну поставки покупець письмово просив постачальника про заміну марки стали, але отримав відмову у зв'язку з тим, що мартенівські печі, використовувані для випуску сталі потрібної покупцеві марки, поставили на ремонт. Від покупки стали раніше замовленої марки покупець не відмовився. Більш того, на виконання умов договору про попередню оплату перерахував повну вартість продукції. В кінці лютого постачальник відвантажив сталь покупцеві. Останній прийняв продукцію на відповідальне зберігання, про що повідомив постачальника, зажадавши від нього поставки сталі потрібної йому марки або повернення перерахованого платежу з нарахуванням відсотків. Постачальник, вважаючи, що договір їм виконаний, відхилив вимоги покупця, посилаючись на те, що договірні відносини між ними припинені фактом їх виконання. На постачання стали іншої марки постачальник згоди не давав. Грунтовні чи аргументи постачальника? Чи зміниться рішення, якщо постачальник дав згоду на заміну марки стали?
Між сторонами (АТ «Металевий завод» - постачальник і завод турбін - покупець) укладено договір поставки. За договором поставки постачальник-продавець, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати в обумовлений термін чи строки вироблені або купуються їм товари покупцю від використання у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім та іншим подібним використанням (ст. 506 ЦК). Тому справа вирішується на підставі статті 507 ЦК, яка говорить:
«1. У випадку, коли при укладенні договору поставки між сторонами виникли розбіжності з окремих умов договору, сторона, що запропонувала укласти договір і яка від іншої сторони пропозиція про погодження цих умов, повинна протягом тридцяти днів з дня отримання цієї пропозиції, якщо інший термін не встановлено законом або не погоджено сторонами, вжити заходів за погодженням відповідних умов договору або письмово повідомити іншу сторону про відмову від його укладення.
2. Сторона, яка одержала пропозицію по відповідним умовам договору, але не прийняла заходів щодо узгодження умов договору поставки і не повідомить іншу сторону про відмову від укладення договору в строк, передбачений пунктом 1 цієї статті, зобов'язана відшкодувати збитки, викликані ухилянням від узгодження умов договору. "
Таким чином, дана стаття містить в собі процедурні вказівки і розпорядження про терміни здійснення певних дій. Необхідність їх встановлення викликана тим, що договір поставки покликаний обслуговувати значну частину товарообігу, який, зрозуміло, потребує перш за все в стабільності та передбачуваності дій контрагентів. Тому для відповіді на ділову пропозицію саме законом встановлено єдиний для всіх строк. Після закінчення цього терміну для тієї сторони, яка не виконала зазначених у статті вимог, можуть наступити несприятливі наслідки у вигляді обов'язку відшкодувати збитки своєму контрагентові. Такі збитки, зокрема, можуть виразитися в зміні цін у бік збільшення за час ведення переговорів. Збитками можуть бути визнані витрати сторони, яка направила повідомлення про згоду укласти договір з пропозицією про погодження його умов, якщо вони понесені у зв'язку з підготовкою та організацією виконання даного договору, вжитими після закінчення 30-денного терміну з дня отримання особою, яка направила оферту, акцепту на інших умовах.
Отже, оскільки постачальник повідомив покупця про неможливість замінити марку сталі, а покупець на це не як не відреагував, то він зобов'язаний прийняти товар згідно зі ст. 513 ЦК. У випадку ж якщо покупець дав згоду на заміну стали, дії покупця - правомірні відповідно до ст. 514 ЦК.
Задача 2
У результаті аварії було пошкоджено комерційний кіоск. Власник кіоску зажадав від власника автомобіля Савельєва відшкодувати заподіяну шкоду. Савельєв пообіцяв відновити кіоск і видав його власнику Петрову відповідну розписку. Через деякий час Петров, перевіряючи документи про придбання кіоску, виявив діючий страховий поліс, відповідно до якого кіоск був застрахований від дій третіх осіб. Страхова компанія виплатила страхове відшкодування і пред'явила вимогу до Савельєву про виплату сум страхового відшкодування, виплачених Петрову у зв'язку з заподіянням шкоди. Савельєв відмовився платити, посилаючись на те, що між ним і Петровим була досягнута угода, по якому Савельєв відновить кіоск, а не виплатить вартість ремонту. Він вже приступив до закупівлі будматеріалів і мав намір виконати необхідні роботи. Страхова компанія пред'явила в суді позов до Савельєву. Позов до Савельєву пред'явив також Петров, оскільки, на його думку, сума, виплачена йому страховою компанією, виявилася недостатньою для повного відновлення кіоску і компенсації втрат товарів і збитків, викликаних вимушеним простоєм. Вирішіть справу.
Проаналізуємо спочатку претензії до Савельєву страхової компанії. Згідно з ч. 1 ст. 1064 ЦК шкода, заподіяна особі або майну громадянина, а також шкода, заподіяна майну юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка заподіяла шкоду. Однак, в даному випадку, Савельєвим була заподіяна шкода не майну страхової компанії, а майну Петрова. До того ж між страховою компанією і Петровим був укладений договір страхування майна. За договором майнового страхування одна сторона (страховик) зобов'язується за обумовлену договором плату (страхову премію) при настанні передбаченого в договорі події (страхового випадку) відшкодувати іншій стороні (страхувальникові) або іншій особі, на користь якої укладено договір (вигодонабувачу), завдані внаслідок цього події збитки в застрахованому майні або збитки у зв'язку з іншими майновими інтересами страхувальника (виплатити страхове відшкодування) в межах визначеної договором суми (страхової суми) (ч. 1 ст. 929 ГК). Отже, оскільки страхова компанія отримує від Петрова та інших страхувальників страхові премії, то виплата страхової суми Петрову не є для неї збитками. Значить, претензії страхової компанії - не обгрунтовані.
Тепер розглянемо претензії до Савельєву Петрова. Згідно зі ст. 1082 ЦК шкода може бути відшкодована або в натурі, або шляхом компенсації збитків. Граматичне тлумачення даної статті не дозволяє застосовувати одночасно обидва способи в комбінації, оскільки союз «або» припускає тільки альтернативний вибір. З цього випливає, що відшкодування в натурі не дає права вимагати відшкодування упущеної вигоди. До того ж оскільки Петров вже отримав компенсацію від страхової компанії, то представляється сумнівним сама наявність шкоди.
Таким чином, претензії Петрова до Савельєву також необгрунтовані.

Задача 3
Лікарі Круглов і Шаров спільно придбали у дружини професора Мочкіна залишилася після його смерті спеціальну бібліотеку з кардіології. Договір був укладений. Книги перевезли на квартиру Шарова, а обумовлена ​​договором ціна підлягала сплаті через місяць. Розділити книги було практично неможливо, тому Круглов з Шаровим домовилися, що бібліотеку придбає один Шаров. Через два тижні Шаров поїхав у тривале закордонне відрядження. Мочкіна, не отримавши в термін гроші, пред'явила позов до Круглову про стягнення всієї вартості бібліотеки, мотивуючи свої вимоги тим, що договір їй було укладено спільно з Шаровим і Кругловим, отже, вони є солідарними боржниками. Круглов позов не визнав, стверджуючи, що досягнута між ним і Шаровим домовленість означає переведення боргу на Шарова, тому він не несе перед Мочкіной ніяких зобов'язань. Розберіть доводи сторін. Чи зміниться рішення, якщо б Шаров направив Мочкіной письмове повідомлення про що відбулася з Кругловим домовленості?
Вимоги Мочкіной засновані на положеннях ст. 323 ГК згідно з ч. 1 якої при солідарного обов'язку боржників кредитор вправі вимагати виконання як від усіх боржників разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Круглов і Шаров дійсно є солідарними боржниками оскільки згідно з ч. 1 ст. 322 солідарна обов'язок (відповідальність) або солідарна вимога виникає, якщо солідарність обов'язки або вимоги передбачена договором і, зокрема при неподільності предмета зобов'язання (як в даному випадку). Таким чином, Шаров і Круглов є боржниками Мочкіной, а вона їх кредитором.
Згідно 391 ЦК переведення боржником свого боргу на іншу особу допускається лише за згодою кредитора. Тому, незалежно від того направляв чи ні Шаров Мочкіной письмове повідомлення доводи Мочкіной - обгрунтовані.

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Конституція РФ.
2. Цивільний кодекс РФ. Частини 1-2.
3. П. 4 Огляду практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням арбітражними судами норм Цивільного кодексу Російської Федерації про поручительство (інформаційний лист Президії Вищої Арбітражного Суду РФ від 20 січня 1998 р. № 28 / / ВВАС РФ. 1998. № 3. С. 92
4. Брагінський М.І., Витрянский В.В. Договірне право. Загальні положення. (Книга 1) - М.: Видавництво Статут, 2001 (видання 3-тє, стереотипне).
5. Галів А.В. Володіння як елемент речового права. / / Збірник «Актуальні проблеми права Росії і країн СНД» Челябінськ: ЮУрГУ. - 2004.
6. Цивільне право. Ч. 1. Підручник. / / За ред. Мозоліна А.І., Масляєва В.І. - М., 2005.
7. Коментар частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації для підприємців. -М., Правова культура, 2005.
8. Коментар до Цивільного кодексу Російської Федерації, частини першої (постатейний). Відп. ред. О.Н. Садиков. - М.: Юридична фірма КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2004.
9. Латинці А.В. Забезпечення виконання договірних зобов'язань. М., 2002.
10. Медведєв С.М. Володіння (до постановки питання) / / Північно-Кавказький юридичний вісник. 2000. № 1.
11. Сергєєв А.П., Толстой Ю.К. Цивільне право. Підручник. - М., 2007.
12. Скловський К.І. Власність в цивільному праві. - М.: Справа, 1999.