Джерела міжнародного приватного права
У юридичній науці Казахстану та країн СНД склалася точка зору, що коли мова йде про джерела права, то мають на увазі форми, в яких виражена та чи інша правова норма. Особливістю джерел міжнародного приватного права є те, що багато правових норм і правила передбачені в різних міжнародних договорах і угодах
Казахстанська сторона дотримується точки зору в тому, що основних видів джерел у міжнародному приватному праві чотири:
1.Міжнародна договори;
2.Внутрішню законодавство;
3.судебная та арбітражна практика;
4.обичаі.
Питання про джерела міжнародного приватного права є досить актуальною і в Казахстані, як і в інших західних країнах.
Існує два основних питання в міжнародному приватному праві:
1.Можна чи уніфікувати норми міжнародного приватного права так, щоб однаково вирішувати всі колізії законів незалежно від того, суд якої країни розглядає спір?
Існування міжнародного приватного права необхідно в силу наявності на земній кулі цілого ряду самостійних внутрішньодержавних правових систем, що сильно відрізняються один від одного за тими нормами, якими вони регулюють виникають у повсякденному житті правовідносини. Судові установи однієї країни дуже часто повинні враховувати правові норми, що діють в іншій країні ".
2.Следующій важливе питання - яким чином міжнародно-правова норма застосовується до відповідних відносин всередині Держави?
М.М. Богуславський зазначає, що міжнародно-правова норма застосовується до відповідних відносин тільки в результаті трансформації, тобто перетворення в норму внутрішньодержавного права. Така трансформація здійснюється шляхом ратифікації, видання актів про застосування міжнародного договору або видання іншого внутрішньодержавного акта. Однак і після їх трансформації ці норми зберігають автономний характер по відношенню до всієї системи права даної країни в цілому. Тому про подвійність джерел слід говорити в особливому, умовному сенсі.
Коло міжнародних договорів, що підлягають ратифікації, встановлений Указом Президента Республіки Казахстан, що має силу Закону "Про порядок укладання, виконання і денонсації міжнародних договорів Республіки Казахстан" від 12 грудня 1995 р. Зокрема, у статті 11 частини 1 пункті 1 встановлено, що ратифікації підлягають міжнародні договори Республіки Казахстан, виконання яких вимагає зміни діючих або прийняття нових законів, а також встановлюють інші правила, ніж передбачено законами Республіки Казахстан.
Далі необхідно розглянути питання про співвідношення міжнародного договору та внутрішнього Закону в Казахстані. З цією метою необхідно звернутися до Конституції Республіки Казахстан 1995 року. У статті 4 в пункті 3 встановлено наступне Правило: "Міжнародні договори, ратифіковані Республікою, мають пріоритет перед її законами і застосовуються безпосередньо, крім випадків, коли з міжнародного договору випливає, що для його застосування потрібно видання закону. Це означає, що при зіткненні ( колізії) норм внутрішнього законодавства і правил укладеного державою міжнародного договору, перевагу буде віддано положень міжнародного договору.
Міжнародні договори
З моменту придбання Казахстаном незалежності (16 грудня 1991 р.) міжнародна активність республіки зросла. Станом на 1 січня 1998 р. Республіка Казахстан підписано вище 800 міжнародних договорів. Багато хто з укладених міжнародних договорів Казахстану є джерелами міжнародного приватного права. Так, слід назвати двосторонні договори про надання правової допомоги у цивільних, сімейних і кримінальних справах. Зокрема, Казахстан уклав договори про правову допомогу з Литовською Республікою (9.08.1994 р.), Китайською Народною Республікою (14.01.1993 р.), Монголією (22.10.1993 р.) та іншими країнами.
Держави - члени Співдружності незалежних держав (СНД) уклали 22 січня 1993 Конвенцію про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах.
Мета всіх цих договорів в тому, щоб забезпечити взаємне визнання і дотримання майнових та особистих прав громадян однієї держави на території іншої. Договори суворо виходять з принципів рівності та поваги суверенітету кожної країни. У них регулюються відносини з питань співробітництва між органами юстиції, правового захисту, визначення та розмежування компетенції судів та застосування права, процесуальних прав іноземців, виконання доручень про правову допомогу, визнання і виконання рішень у цивільних та сімейних справах, визнання і пересилання документів, видачі злочинців та інших видів допомоги у кримінальних справах. Таким чином, діє система договорів про правову допомогу, в яких вирішується цілий комплекс питань, що стосуються співпраці органів юстиції та охорони прав громадян.
Далі назву консульські конвенції, укладені Республікою Казахстан. Зокрема, з Російською Федерацією (28.03.1994 р.), Україна (20.01.1994 р.), Угорською Республікою (09.03.1995 р.), Китайською Народною Республікою (10.08.1992 р.), Турецькою Республікою (02.09.1993 р.) та іншими країнами.
Слід назвати також угоди Республіки Казахстан з іншими державами в галузі транспорту,
Приміром, з Азербайджанською Республікою (24.02.1993 р.), з Ісламською Республікою Іран (25.10.1993 р.), з Республікою Грузія (про міжнародне автомобільне сполучення та про залізничному транспорті - обидва 01.06.1993 р.). Спеціальні угоди Казахстану про повітряне сполучення і співробітництво в галузі повітряного транспорту з Киргизькою Республікою (18.02.1994 р.), Литовською Республікою (21.07.1993 р.), Російською Федерацією (28.03.1994 р.), Австрійською Республікою (26.04.1993 р .), Сполученим Королівством Великої Британії та Північної Ірландії (21.03.1994 р.). Угорською Республікою (09.03,1995 р.), Французькою Республікою (01.10.1993 р.), Китайською Народною Республікою (18.10.1993 р.), Монголією (27.10.1992 р.)
Важливим джерелом міжнародного приватного права є торгові договори (угоди, меморандуми) Казахстану з іншими державами:
з Австрійською Республікою (26.04.1993 р.), Республікою Польща (14.10. 1992 р.), Фінляндською Республікою (29.09.1992 р.), Королівством Швеція (23.03.1994 р.), Канадою (29.03.1995 р.), Республікою Корея (03.07.1992 р.), Сирійською Арабською Республікою (27.03.1992 р.), Арабською Республікою Єгипет (14.02.1993 р.).
Угоди про заохочення і взаємний захист інвестицій (у західній юридичній літературі вони називаються: двосторонні інвестиційні договори - Вi1аtега1 Investment Тгеаtiеs) прийшли на зміну договорами про дружбу, торгівлю і мореплавання, що з'явилися понад 200 років тому.
Після другої світової війни положення договорів про дружбу, торгівлю і мореплавання стали включатися в інвестиційні договори. Починаючи з 1946 р. по 1966 р. США уклали 22, а з 1990 р. по 1994 р. - 18 інвестиційних договорів, в яких сформульовано положення про регулювання інвестицій та їх захист. Ця еволюція договорів про дружбу, торгівлю і мореплавання була закономірною, тому що однією з цілей цих договорів був захист громадян кожної країни для встановлення і ведення бізнесу, а також захист їхніх майнових інтересів.
Таким чином, протягом майже 50 років держави світу сформували інструмент міжнародного приватного права для створення правил в галузі заохочення і захисту іноземних приватних інвестицій. У Європі Західна Німеччина і Пакистан підписали перший двосторонній інвестиційний договір в 1959 р. До 1998 р. було укладено понад 1200 договорів, а число їх учасників включало всі світові держави-експортери й близько 80 країн, що розвиваються.
На науковий погляд казахстанський вчених, не тільки науковий, але і практичний інтерес буде представляти практика Республіки Казахстан в галузі укладення з іншими державами угод про заохочення і взаємний захист інвестицій. У 1989-1990 рр.. СРСР уклав 14 угод із зарубіжними державами про заохочення та взаємний захист інвестицій, зокрема з Фінляндією, Бельгією та Люксембургом, Великобританією, Німеччиною, Францією, Нідерландами, Канадою, Італією, Австрією, Китаєм, Швейцарією, Іспанією, Республікою Корея, Туреччиною. Всі ці Угоди ратифіковані Верховною Радою СРСР від 29 травня. 1991 р. Казахстан уклав свої угоди подібного характеру.
На 1 березня 1998 Казахстан уклав 28 угод з іноземними державами про заохочення і взаємний захист капіталовкладень. Зокрема, 1 травня 1992 р. з Республікою Туреччина, 19 травня 1992 р. з Сполученими Штатами Америки, 10 серпня 1992 р. з Китайською Народною Республікою, 22 вересня 1992 р. з Федеративною Республікою Німеччина, 29 вересня 1992 р. з Фінляндською Республікою , 14 лютого 1993 р. з Арабською Республікою Єгипет, 23 березня 1994 р. з Королівством Іспанія, 15 вересня 1994 р. з Литовською Республікою, 17 вересня 1994 р. з України, 21 вересня 1994 р. з Республікою Польща, 22 вересня з Італійської Республікою, 2 грудня 1994 р. з Монголією, 7 грудня 1994 р. з Угорською Республікою та інші.
Нам видається важливим уточнити, що Казахстан в окремих випадках уклав договори про заохочення і взаємний захист капіталовкладень (США, ФРН), а в інших угоди про заохочення і взаємний захист інвестицій (Туреччина, Китай, Польща, Угорщина, Литва, Іспанія, Україна, Італія , Монголія, Єгипет).
Необхідно врахувати, що частина угод про заохочення і взаємний захист інвестицій вступила в силу, тобто ратифіковані обома сторонами, деякі ж не вступили в силу. Офіційним джерелом правових норм, що регулюють відповідні інвестиційні відносини, можуть бути тільки тексти ратифікованих угод.
Всі казахстанські угоди про заохочення і взаємний захист інвестицій мають приблизно однакову структуру: визначення; заохочення інвестицій та дозвіл на інвестування; захист інвестицій та їх правовий режим; експропріація і компенсація; перекази платежів, пов'язаних з інвестиціями; суброгація (передача прав); суперечки між однією стороною та інвестором іншої договірної сторони; суперечки між договірними сторонами; більш сприятливі умови; консультації та обмін інформацією; застосування угоди; поправки, набрання чинності, термін дії та припинення дії.
Всі угоди про захист інвестицій включають чотири основні обставини, які держави беруть на себе у зв'язку з діяльністю на їх території інвесторів іншої держави. Зокрема, сторони зобов'язуються створювати сприятливий режим для капіталовкладень інвесторів і пов'язаної з ними діяльністю; забезпечувати належний захист іноземної власності; надавати іноземному інвестору можливість безперешкодного переведення своїх доходів. Держави погоджуються також на розгляд спорів з питань капіталовкладень з інвестором у міжнародному арбітражі. Далі необхідно назвати підписані Казахстаном угоди (конвенції) про уникнення подвійного оподаткування. Зокрема, зі Сполученим Королівством Великобританії і Північної Ірландії (21.03.1994 р.), Угорською Республікою (07.12.1994 р.), Італійською Республікою (22.09.1994 р.), Республікою Польща (21.09.1994 р.), США ( 24.10.1993 р.).
Також норми, пов'язані з правовим положенням іноземних громадян, є в укладених Казахстаном двосторонніх угодах такого вигляду: "Меморандумі між Урядом Республіки Казахстан та Урядом Ісламської Республіки Іран про порядок оформлення віз при взаємних поїздках громадян" (16.05.1994 р.). "Меморандумі про основні принципи вирішення питань пов'язаних з громадянством і правовим статусом громадян Республіки Казахстан, які постійно проживають на території Російської Федерації, і громадян Російської Федерації, які постійно проживають на території Республіки Казахстан" (28.03.1994 р.), "Угоді між Урядом Республіки Казахстан і Урядом Монголії про взаємні поїздки громадян "(02.12.1994 р.)," Угоді між Урядом Республіки Казахстан та Урядом Монголії про співробітництво з питань залучення не роботу громадян Монголії та Республіки Казахстан за трудовим договором "(02.12.1994 р.)," Договорі між Республікою Казахстан і Російською Федерацією про правовий статус громадян Республіки Казахстану постійно проживають на території Російської Федерації, і громадян Російської Федерації, які постійно проживають на території Республіки Казахстан "(20.01.1995 р.)," Угоді між Республікою Казахстан і Російською федерацією про спрощений порядку набуття громадянства громадянами Республіки Казахстан, що прибувають для постійного проживання в Російську Федерацію, і громадянами Російської Федерації, що прибувають для постійного проживання в Республіку Казахстан "(20.01.1995 р.).
Республікою Казахстан зроблені перші кроки у сфері приєднання до міжнародно-правовим актам. Зокрема, 26 червня 1992 р. прийнятий закон Республіки Казахстан "Про членство Республіки Казахстан в Міжнародному валютному фонді (МВФ), Міжнародному банку реконструкції і розвитку (МБРР), Міжнародної фінансової корпорації (МФК), Міжнародної асоціації розвитку (МАР), Багатостороннє агентство з гарантій інвестицій (БАГІ) та Міжнародному центрі з врегулювання інвестиційних спорів (МЦВІС) ". Надалі, 16 лютого 1993 Республіка Казахстан приєдналася до наступних міжнародно-правовим актам: Паризької конвенції про охорону промислової власності 30 березня 1883; переглянутої в Стокгольмі 14 липня 1967 р. (Паризька конвенція), Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію товарних знаків , Договору про патентну кооперацію; вирішила питання про членство у Світовій організації інтелектуальної власності (ВОЙС).
У найближчому майбутньому належить приєднатися до Всесвітньої конвенції про авторське право від 6 вересня 1952 року, Бернської конвенції про охорону літературних і художніх творів 1971 Г., Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів (Віденська конвенція 1980 р.). Необхідно відзначити, що постановами Президії Верховної Ради Республіки Казахстан від 18 березня 1993 р. були ратифіковані "Віденська конвенція про дипломатичні зносини" і "Віденська конвенція про консульські зносини". Дані акти розроблені стосовно до окремих, особливих категорій іноземців, наприклад, до осіб, що здійснюють представницькі функції в міжнародних відносинах (працівникам посольств, консульств).
У галузі правового регулювання питань транспорту важливо вказати на наступні Укази Президента Республіки Казахстан від 12 травня 1995 р.: "Про приєднання Республіки Казахстан до європейського Угоди про міжнародні автомагістралі (СМА) 1975 року", "Про приєднання Республіки Казахстан до європейського Угоди, що стосується роботи екіпажів транспортних засобів, що здійснюють міжнародні автомобільні перевезення (БСТР), 1970 року "," Про приєднання Республіки Казахстан до Митної конвенції про міжнародне перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП (конвенція МДП) 1975 року "," Про приєднання Республіки Казахстан до Угоди про міжнародні перевезення швидкопсувних харчових продуктів та про спеціальні транспортні засоби, призначені для цих перевезень (СПС), 1970 року "," Про приєднання Республіки Казахстан до Конвенції про Договір міжнародного перевезення вантажів (КДПГ) 1956 року ".
Внутрішнє законодавство
Перш за все слід назвати Конституцію Республіки Казахстан, як один з головних джерел міжнародного приватного права 1995 Важливе значення має стаття 8, в якій закріплено, що "Республіка Казахстан поважає принципи і норми міжнародного права, проводить політику співпраці і добросусідських відносин між державами, їх рівності і невтручання у внутрішні справи один одного, мирного вирішення міжнародних суперечок, відмовляється від застосування першої збройної сили ".
Важливі норми статті 12, що встановлюють, що в Республіці Казахстан визнаються і гарантуються права і свободи людини відповідно до Конституції. Іноземці та особи без громадянства користуються в Республіці правами і свободами, а також несуть обов'язки, встановлені для громадян, якщо інше не передбачено Конституцією, законами і міжнародними договорами. Більш докладно правовий статус іноземців в республіці визначено Указом Президента Республіки Казахстан "Про правове становище іноземних громадян у Республіці Казахстан" від 19 червня 1995
Важливе значення для міжнародного приватного права має новий Цивільний кодекс Республіки Казахстан (загальна частина) від 27 грудня 1994 р., у статті 3 пункті 7 якого підкреслюється, що іноземні фізичні та юридичні особи, а також особи без громадянства мають право купувати такі ж права і зобов'язані виконувати такі ж обов'язки, які передбачені цивільним законодавством для громадян і юридичних осіб Республіки Казахстан, якщо законодавчими актами не передбачено інше.
Важливий принцип закріплений у пункті 7 статті 8: якщо міжнародним договором, учасником якого є Республіка Казахстан, встановлено інші правила, ніж ті, які містяться у цивільному законодавстві Республіки Казахстан, застосовуються правила зазначеного договору. Міжнародні договори, учасником яких є Республіка Казахстан, до цивільних відносин застосовуються безпосередньо, крім випадків, коли з міжнародного договору випливає, що для його застосування потрібно видання всередині республіканського акту.
Положення міжнародного приватного права містяться також у Кодексі про шлюб та сім'ю республіки від 6 серпня 1969 р. У Зокрема, у статті 182 йдеться про права та обов'язки іноземних громадян та осіб без громадянства в шлюбних та сімейних відносинах, укладення шлюбів казахстанських громадяни іноземними громадянами та іноземних громадян між собою в республіці (ст. 183), розірвання шлюбів казахстанських громадян з іноземними громадянами і шлюбів іноземних громадян між собою в республіці (ст. 185), застосування в республіці іноземних законів про шлюб та сім'ю та міжнародних договорів (ст. 191). Слід мати на увазі, що в Казахстані йде активний процес оновлення законодавства у сфері зовнішньоекономічної діяльності. Прийнято нові закони: "Про іноземні інвестиції" від 27 грудня 1994 р., "Про валютне регулювання" від 24 грудня 1996 р., а також Укази Президента республіки: "Про лібералізацію зовнішньоекономічний діяльності" від 11 січня 1995 р., "Про митний справу в Республіці Казахстан "від 20 липня 1995
Необхідно підкреслити, що норми міжнародного приватного права містяться і в Указах Президента, що мають силу законів: "Про надра та надрокористування" від 27 січня 1996 р., "Про державну реєстрацію юридичних осіб" від 17 квітня 1995 р., "Про ліцензування" від 17 квітня 1995, "Про податки та інших обов'язкових платежах до бюджету" від 24 квітня 1995 р., "Про нафту" від 28 червня 1995 р., "Про господарські товариства" від 2 травня 1995 р., "Про іпотеку нерухомого майна "від 23 грудня 1995 р.," Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним "від 25 грудня 1995 р.," Про землю "від 22 грудня 1995
Слід зазначити, що в Казахстані як і в інших державах СНД відсутній спеціальний закон про міжнародне приватне право. Однак, на наш погляд, слід було б використовувати позитивний досвід таких країн, як Австрії, Туреччини, Швейцарії, Румунії, Угорщини і Китаю в правовому регулюванні цього роду відносин.
Судова та арбітражна практика
У Казахстані судова практика взагалі не розглядається як джерело права. У республіці в якості джерела права виступає тільки закон. Відповідно до статті 4 Конституції Республіки Казахстан 1995 р., чинним правом в республіці визнаються лише нормативні постанови Верховного Суду Республіки.
Останнім часом зростає значення арбітражного способу врегулювання спорів, що виникають у зв'язку з іноземними інвестиціями або пов'язаною з ними діяльністю. Тому, закон Республіки Казахстан "Про іноземні інвестиції" в статті 27 передбачає можливість передачі спору, за наявності письмової згоди іноземного інвестора, для вирішення в міжнародні арбітражні органи.
Більш докладно це питання викладено в темі про міжнародний комерційний арбітраж. Однак у цьому розділі ми хотіли б звернути увагу на дві обставини:
1) під арбітражем у всьому світі розуміється третейський суд. тобто суд, що обирається самими сторонами для вирішення спору між ними;
2) якщо арбітражний розгляд здійснюється за кордоном, то широко застосовуються міжнародні нормативні акти, а також допускається застосування іноземного права.
Звичаї
Міжнародний звичай є джерелом міжнародного права, а також міжнародного приватного права у випадках, коли відносини не врегульовані міжнародним договором. Під міжнародним звичаєм розуміють правило, що склалося в результаті тривалого застосування у відносинах між всіма або деякими державами. Правило, що міститься в міжнародних звичаях, діє тільки для тих держав, які в тій чи іншій формі його визнали.
Важливо підкреслити, що в Цивільному кодексі Республіки Казахстан від 27 грудня 1994 р. у статті 3 пункті 4 передбачено, що цивільні відносини можуть регулюватися звичаями, в тому числі звичаями ділового обороту, якщо вони не суперечать цивільному законодавству, діючому на території Республіки Казахстан.
Потрібно відрізняти звичаї від звичаїв, що складаються в практиці торговельних угод і визначають деталі цих угод. З торговими звичаями доводиться стикатися в галузі морських перевезень. Вони складаються, наприклад, в портах. Звичаю можуть регулювати взаємовідносини сторін лише у тих випадках, коли сторони в тій чи іншій формі визнали за необхідне застосування звичаїв будь-якого морського порту.