Право утримання: сутність та особливості реалізації на практиці
Перераховуючи різні способи забезпечення виконання зобов'язань, стаття 310 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК) називає в їх числі й утримання. Суть вказаного способу розкривається лише у ст. 340 ЦК. В інших статтях Кодексу, присвячених окремим видам зобов'язань (підряд, доручення, комісія, перевезення), описуються ситуації, в яких можливе виникнення права утримання.
Право утримання відомо ще римським правом (jus retentionis), де воно застосовувалося в договорах позики, зберігання, застави, а також в інших більш специфічних ситуаціях. Але в Білорусі аж до моменту вступу в силу чинного ЦК цей спосіб забезпечення виконання зобов'язань не була кодифікована.
У сучасному зарубіжному законодавстві право утримання (англ. lien, нім. Zuruckbehaltungsrecht) є винятком з принципу "святості договору" (pacta sunt servanda) і виступає окремим випадком самозахисту. Специфіка утримання в тому і полягає, що воно не потребує санкції судових органів. По суті справи, його застосування перерозподіляє тягар пред'явлення позову (і, як наслідок, тягар доказування та сплати мита за звернення до суду): не кредитор повинен звертатися до суду за захистом свого порушеного права, а вже боржник, який вважає дії у відповідь кредитора неадекватними, змушений пред'являти позов.
Сфера застосування права утримання
Згідно з п. 1 ст. 340 ЦК кредитор, у якого знаходиться річ, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, має право в разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків утримувати її до тих пір, поки відповідне зобов'язання не буде виконано. З даного визначення можна зробити наступні висновки.
1. Забезпечувальна функція права утримання проявляється виключно в утриманні від вчинення дій. Таке пасивна поведінка кредитора являє собою пряме невиконання зобов'язань, санкціоноване, однак, законом. Не можуть вважатися утриманням активні дії кредитора (наприклад, відібрання речі у боржника).
2. Підстави, за якими виникає зобов'язання кредитора передати річ боржника (основне зобов'язання), найчастіше договірні, хоча можуть виникати і з інших підстав (зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення, дія в чужому інтересі без доручення та ін.) Наприклад, згідно зі ст. 977 ЦК при повернення безпідставно отриманого чи заощадженого майна набувач має право вимагати від потерпілого відшкодування понесених необхідних витрат на утримання та збереження майна, а в забезпечення цієї вимоги - використовувати право утримання.
У той же час саме право утримання завжди виникає "з підстав, передбачених законодавством" (п. 1 ст. 7 ЦК) і ніколи з договору. Право утримання є результатом односторонньої угоди кредитора, що здійснюється за наявності певного юридичного складу, про необхідні елементах якого мова піде нижче.
З усіх інших способів забезпечення тільки банківська гарантія, як і право утримання, виникає з односторонньої угоди. Але у випадку з гарантією - це одностороння угода боржника. Право утримання є унікальним способом забезпечення тому, що виникає виключно з волі кредитора.
3. Право утримання в контексті різних видів договорів згадується у кількох статтях ГК:
- У ст. 666 мова йде про право підрядчика у разі неоплати робіт утримувати результат робіт, а також належні замовнику устаткування, залишки невикористаного матеріалу та інше залишилося у нього майно замовника;
- П. 3 ст. 862 наділяє повіреного, яка виконує функції комерційного представника, правом утримувати знаходяться у нього речі, які підлягають передачі довірителеві, в забезпечення своїх вимог за договором доручення;
- П. 2 ст. 886 і ст. 887 згадують про право комісіонера в забезпечення своїх вимог за договором комісії утримувати знаходяться у нього речі, що підлягають передачі комітентові або особі, їм зазначеного, а також грошові кошти;
- П. 2 ст. 744 ГК уповноважує перевізника утримувати передані йому для перевезення вантажі на забезпечення належної йому провізної плати та інших платежів за перевезення.
Фігурує право утримання і в деяких інших нормативних актах. Так, Інструкція "Про порядок здійснення банківських документарних операцій", затверджена постановою Правління Національного банку Республіки Білорусь від 29.03.2001 № 67 в редакції від 28.11.2006 № 194, говорить про право банку при здійсненні документарного інкасо утримувати комісії і (або) витрати з виручки у випадках, якщо в їх оплаті було відмовлено і якщо це передбачено в договорах, укладених між учасниками інкасової операції (п. 126) 1.
Однак це не означає, що в інших, крім перерахованих вище, договорах право утримання не застосовується. На підставі п. 1 ст. 340 ГК воно належить і зберігачу у договорі зберігання, і виконавцю у договорі возмездного надання послуг, і експедитору, і банку у відповідних угодах, а також застосовується в інших випадках. Більше того, спеціальне згадка про право утримання у зв'язку з конкретним видом договору може лише обмежити його використання. Наприклад, так відбулося з договором доручення, де застосування утримання комісіонером обмежена ситуаціями, коли повірений має статус "комерційного представника" 2. Виникає право утримання безпосередньо із закону, і "договір про утримання" або інша форма досягнення згоди сторонами про його застосування не потрібні. Такий договір (точніше, застереження, включена в основний договір) може, навпаки, застосування утримання виключити (п. 4 ст. 340 ЦК). Хоча теоретично можлива і зворотна ситуація, коли в договорі право утримання "розширюється" у порівнянні з нормами ЦК. Наприклад, до договору, стороною якого є громадянин, застосовується чинне у відношенні "підприємницького" утримання (п. 2 ст. 340 ЦК) правило про те, що забезпечується вимога не обов'язково має бути пов'язано з утримуваної річчю.
4. З більшістю інших способів забезпечення виконання зобов'язань право утримання об'єднує його акцесорний характер. Іншими словами, на нього поширюються положення п. 3 ст. 310 ЦК, згідно з яким недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання.
У той же час від інших акцесорних способів забезпечення утримання відрізняє важлива риса - основне забезпечується зобов'язання є невизначеним, перш за все у випадку "підприємницького" утримання.
Право утримання може забезпечувати виконання не тільки основного зобов'язання, але і ще одного акцесорних. Наприклад, позика забезпечений заставою, а витрати заставодержателя у зв'язку з ремонтом і зберіганням прийнятого майна забезпечуються правом утримання.
Юридичні факти, що впливають на виникнення права утримання
Предметом утримання є речі. Поняття це частково розкрито у ст. 128 ЦК, з якої випливає, що речами є в тому числі гроші та цінні папери. У той же час не є речами, а отже, не можуть бути предметом права утримання майнові права, роботи та послуги, що охороняється інформація, інтелектуальна власність, нематеріальні блага. Однак якщо виконання роботи або надання послуги пов'язано з передачею речі кредитору (наприклад, за договором підряду чи возмездного надання послуг), то право утримання буде абсолютно законно. Те ж стосується випадків, коли "нематеріальний" об'єкт тісно пов'язаний з матеріальним (наприклад, операційна програма з персональним комп'ютером). "Нематеріальні" об'єкти не можуть бути правом утримання лише самі по собі у відриві від матеріального носія (або коли останній має лише символічну вартість). Так, адвокат чи аудитор не має права утримувати документи клієнта, що містять охоронювану інформацію, вимагаючи сплатити свої послуги (оскільки вартістю паперу тут можна знехтувати).
Утримувати можна тільки чужу річ, але не свою. Висновок цей не слід прямо зі ст. 340 ЦК, але про це недвозначно сказано в ст. 310: "Виконання зобов'язань може забезпечуватися # утриманням майна боржника". Тому, наприклад, не може забезпечувати утриманням свої права вимоги постачальник за договором поставки, тому що до моменту відвантаження товару він залишається його власником. В останньому випадку може використовуватися так зване зустрічне виконання зобов'язання (ст. 309 ЦК), але це вже інший правовий інститут, який застосовується до того ж на підставі договору.
Зобов'язання, на забезпечення якої застосовується право утримання, за загальним правилом повинно бути грошовим (пов'язано з оплатою предмета утримання або відшкодуванням збитків). З цього випливає, що застосовуватися право утримання може в відплатних двосторонньо зобов'язують договорах, де зобов'язанню кредитора передати річ 3 протистоїть зобов'язання іншої сторони здійснити оплату, а також у позадоговірних зобов'язаннях (наприклад, з безпідставного збагачення і т.п.), побудованих за аналогічної моделі .
Але якщо мова йде про зобов'язання, обидві сторони якого діють як підприємці 4, то відповідно до п. 2 ст. 340 ГК зазначене правило може не застосовуватися. Тобто вимогу кредитора необов'язково має бути грошовим і пов'язаним з річчю, що становить предмет утримання. Наприклад, банк-кредитодавець у разі прострочення кредитоотримувача має право утримувати вексель, придбаний для кредитоотримувача за договором комісії. Такого роду "підприємницьке" право утримання вельми нагадує заставу товарів в обороті з тією лише різницею, що виникає безпосередньо із закону, а не договору.
Право утримання може бути реалізовано кредитором лише у разі невиконання боржником у строк зобов'язання. Це означає, що термін виконання зобов'язання вже повинен наступити і не можна утримувати річ "про запас". Так, якщо за договором транспортної експедиції послуги експедитора оплачуються через 30 днів після доставки, то останній повинен забезпечити отримання доставленого вантажу негайно. Однак якщо мова йде про "підприємницькому" утриманні, даний вантаж можна утримувати в забезпечення іншої дебіторської заборгованості вантажоодержувача, що виникла раніше.
Звернемо також увагу, що до настання терміну виконання зобов'язання предмет утримання може бути визначений тільки родовими ознаками чи не визначений зовсім ("підприємницьке" утримання). Однак у момент настання терміну виконання зобов'язання він повинен бути індивідуалізований (наприклад, комісіонер заявляє, що партія закуплених товарів, що знаходиться в такому-то складському приміщенні, є предметом утримання).
Річ, на яку поширюється право утримання, підлягає передачі боржникові або третій особі. Так, перевізник утримує вантаж, що перевозиться, що підлягає передачі вантажоодержувачу, якщо вантажовідправник своєчасно не вніс проїзну плату 5. Більш того, згідно з п. 3 ст. 340 ГК "кредитор може утримувати знаходиться у нього річ, незважаючи на те, що після того, як ця річ надійшла у володіння кредитора, права на неї придбані третьою особою". Приміром, комісіонер придбав товар для комітента. Не маючи коштів оплатити його, комітент продав товар, що знаходиться у комісіонера, третій особі. Якщо виручка не спрямована на оплату товару, то третя особа ризикує зіткнутися з тим, що товар від комісіонера на законній підставі не отримає.
Норма п. 3 ст. 340 ГК має на меті захистити інтереси кредиторів від недобросовісних боржників, які намагаються звільнити своє майно від права утримання через використання різних, насамперед удаваних, угод.
Якщо перехід права власності для здійснення права утримання не важливий, то факт володіння майном має істотне значення: право утримання належить кредитору лише до тих пір, поки майно перебуває в його руках. На відміну, скажімо, від застави, у утримання відсутній "право слідування".
Тепер спробуємо підсумувати всі юридичні факти, з наявністю або відсутністю яких закон пов'язує виникнення права утримання у кредитора:
- Предметом утримання є річ;
- Вона знаходиться у володінні кредитора;
- Власником речі є боржник (або третя особа);
- Договір, на підставі якого річ передається кредиторові, не містить заборон або обмежень щодо використання права утримання;
- Термін виконання зобов'язання боржником вже настав;
- Вимога кредитора пов'язано з оплатою речі або відшкодуванням збитків (для "підприємницького" утримання остання умова не обов'язково).
І лише за наявності всіх юридичних фактів у сукупності кредитор має право застосувати право утримання, зробивши відповідну односторонню угоду (ст. 156 ЦК). Оскільки письмова форма для такої операції не встановлена, вона може бути здійснена усно, в тому числі і шляхом конклюдентних дій (п. 2 ст. 159 ЦК) або, точніше, відмови від їх вчинення.
Специфіка права утримання
Отже, своєрідність права утримання проявляється в його "плаваючому" характер, що виражається у відсутності:
- Договору, з якого воно виникає;
- Індивідуалізації предмета забезпечення (а для "підприємницького" утримання - ще і забезпечується вимоги) аж до моменту настання терміну виконання зобов'язання;
- "Права слідування".
В цьому яскраво проявляється відмінність права утримання від застави з його "фіксованим" характером. Вказана властивість - це одночасно і перевага, і недолік даного способу забезпечення виконання зобов'язань. Перевага - оскільки дозволяє застосовувати утримання оперативно і без наявності попередньо укладеного договору. Недолік - оскільки діє лише до тих пір, поки предмет забезпечення знаходиться у володінні кредитора.
Втім, застава також може виникати без укладання договору безпосередньо із закону (п. 3 ст. 315 ГК), наприклад у разі продажу товарів у кредит (п. 5 ст. 458 ЦК). Але навіть у цьому випадку між "фіксованим" запорукою і "плаваючим" утриманням залишаються серйозні розбіжності, оскільки для застави, що виникає із закону, необхідно, щоб в акті законодавства було передбачено, яке майно і для забезпечення якого зобов'язання визнається які у заставі.
Визначеність відрізняє від права утримання та заставу товарів в обороті (ст. 338 ЦК). Але в останньому випадку ми маємо справу з майном, певним родовими ознаками, замінимим за своєю природою. У випадку ж утримання до моменту невиконання зобов'язання забезпечення як таке не існує взагалі. Хоча заставу товарів в обороті - це найбільш близький до права утримання правовий інститут, перш за все із-за відсутності "права слідування" і в цілому рухомого характеру забезпечення.
Згідно з п. 5 ст. 340 ГК вимоги кредитора, який утримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі та порядку, передбаченому для задоволення вимог, забезпечених заставою. У рамках даної статті ми не будемо викладати суть останнього, тим більше що в білоруському законодавстві існує кілька альтернативних процедур для звернення стягнення на предмет застави.
Звернемо увагу на те, що окремі статті ЦК говорять про право на продаж утримуваного майна без звернення до суду: п. 6 ст. 673 передбачає право підрядника у разі ухилення замовника від прийняття результату виконаної роботи продати результати роботи, а виручену суму, за вирахуванням відповідних платежів, внести в депозит на ім'я замовника; п. 2 ст. 789 згадує про аналогічне право зберігача за договором зберігання, а п. 3 ст. 893 - комісіонера. Крім того, Конвенція "Про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів" 1956 р. (ст. 16) надає аналогічне право продажу вантажу перевізнику.
Наявність своєрідного "права продажу" В.В. Витрянский розглядає як міру оперативного впливу і ставить питання про його співвідношенні з правом утримання, а значить, і з загальними нормами про заставу. Вказаний автор вважає, що "правом продажу наділені кредитори, що володіють # правом утримання майна боржника". Отже, право продажу являє собою спеціальне правило, що виключає дію загального правила про задоволення вимог кредитора у порядку, встановленому для застави 6.
Перераховуючи різні способи забезпечення виконання зобов'язань, стаття 310 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК) називає в їх числі й утримання. Суть вказаного способу розкривається лише у ст. 340 ЦК. В інших статтях Кодексу, присвячених окремим видам зобов'язань (підряд, доручення, комісія, перевезення), описуються ситуації, в яких можливе виникнення права утримання.
Право утримання відомо ще римським правом (jus retentionis), де воно застосовувалося в договорах позики, зберігання, застави, а також в інших більш специфічних ситуаціях. Але в Білорусі аж до моменту вступу в силу чинного ЦК цей спосіб забезпечення виконання зобов'язань не була кодифікована.
У сучасному зарубіжному законодавстві право утримання (англ. lien, нім. Zuruckbehaltungsrecht) є винятком з принципу "святості договору" (pacta sunt servanda) і виступає окремим випадком самозахисту. Специфіка утримання в тому і полягає, що воно не потребує санкції судових органів. По суті справи, його застосування перерозподіляє тягар пред'явлення позову (і, як наслідок, тягар доказування та сплати мита за звернення до суду): не кредитор повинен звертатися до суду за захистом свого порушеного права, а вже боржник, який вважає дії у відповідь кредитора неадекватними, змушений пред'являти позов.
Сфера застосування права утримання
Згідно з п. 1 ст. 340 ЦК кредитор, у якого знаходиться річ, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, має право в разі невиконання боржником у строк зобов'язання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові пов'язаних з нею витрат та інших збитків утримувати її до тих пір, поки відповідне зобов'язання не буде виконано. З даного визначення можна зробити наступні висновки.
1. Забезпечувальна функція права утримання проявляється виключно в утриманні від вчинення дій. Таке пасивна поведінка кредитора являє собою пряме невиконання зобов'язань, санкціоноване, однак, законом. Не можуть вважатися утриманням активні дії кредитора (наприклад, відібрання речі у боржника).
2. Підстави, за якими виникає зобов'язання кредитора передати річ боржника (основне зобов'язання), найчастіше договірні, хоча можуть виникати і з інших підстав (зобов'язання внаслідок безпідставного збагачення, дія в чужому інтересі без доручення та ін.) Наприклад, згідно зі ст. 977 ЦК при повернення безпідставно отриманого чи заощадженого майна набувач має право вимагати від потерпілого відшкодування понесених необхідних витрат на утримання та збереження майна, а в забезпечення цієї вимоги - використовувати право утримання.
У той же час саме право утримання завжди виникає "з підстав, передбачених законодавством" (п. 1 ст. 7 ЦК) і ніколи з договору. Право утримання є результатом односторонньої угоди кредитора, що здійснюється за наявності певного юридичного складу, про необхідні елементах якого мова піде нижче.
З усіх інших способів забезпечення тільки банківська гарантія, як і право утримання, виникає з односторонньої угоди. Але у випадку з гарантією - це одностороння угода боржника. Право утримання є унікальним способом забезпечення тому, що виникає виключно з волі кредитора.
3. Право утримання в контексті різних видів договорів згадується у кількох статтях ГК:
- У ст. 666 мова йде про право підрядчика у разі неоплати робіт утримувати результат робіт, а також належні замовнику устаткування, залишки невикористаного матеріалу та інше залишилося у нього майно замовника;
- П. 3 ст. 862 наділяє повіреного, яка виконує функції комерційного представника, правом утримувати знаходяться у нього речі, які підлягають передачі довірителеві, в забезпечення своїх вимог за договором доручення;
- П. 2 ст. 886 і ст. 887 згадують про право комісіонера в забезпечення своїх вимог за договором комісії утримувати знаходяться у нього речі, що підлягають передачі комітентові або особі, їм зазначеного, а також грошові кошти;
- П. 2 ст. 744 ГК уповноважує перевізника утримувати передані йому для перевезення вантажі на забезпечення належної йому провізної плати та інших платежів за перевезення.
Фігурує право утримання і в деяких інших нормативних актах. Так, Інструкція "Про порядок здійснення банківських документарних операцій", затверджена постановою Правління Національного банку Республіки Білорусь від 29.03.2001 № 67 в редакції від 28.11.2006 № 194, говорить про право банку при здійсненні документарного інкасо утримувати комісії і (або) витрати з виручки у випадках, якщо в їх оплаті було відмовлено і якщо це передбачено в договорах, укладених між учасниками інкасової операції (п. 126) 1.
Однак це не означає, що в інших, крім перерахованих вище, договорах право утримання не застосовується. На підставі п. 1 ст. 340 ГК воно належить і зберігачу у договорі зберігання, і виконавцю у договорі возмездного надання послуг, і експедитору, і банку у відповідних угодах, а також застосовується в інших випадках. Більше того, спеціальне згадка про право утримання у зв'язку з конкретним видом договору може лише обмежити його використання. Наприклад, так відбулося з договором доручення, де застосування утримання комісіонером обмежена ситуаціями, коли повірений має статус "комерційного представника" 2. Виникає право утримання безпосередньо із закону, і "договір про утримання" або інша форма досягнення згоди сторонами про його застосування не потрібні. Такий договір (точніше, застереження, включена в основний договір) може, навпаки, застосування утримання виключити (п. 4 ст. 340 ЦК). Хоча теоретично можлива і зворотна ситуація, коли в договорі право утримання "розширюється" у порівнянні з нормами ЦК. Наприклад, до договору, стороною якого є громадянин, застосовується чинне у відношенні "підприємницького" утримання (п. 2 ст. 340 ЦК) правило про те, що забезпечується вимога не обов'язково має бути пов'язано з утримуваної річчю.
4. З більшістю інших способів забезпечення виконання зобов'язань право утримання об'єднує його акцесорний характер. Іншими словами, на нього поширюються положення п. 3 ст. 310 ЦК, згідно з яким недійсність основного зобов'язання тягне недійсність забезпечує його зобов'язання.
У той же час від інших акцесорних способів забезпечення утримання відрізняє важлива риса - основне забезпечується зобов'язання є невизначеним, перш за все у випадку "підприємницького" утримання.
Право утримання може забезпечувати виконання не тільки основного зобов'язання, але і ще одного акцесорних. Наприклад, позика забезпечений заставою, а витрати заставодержателя у зв'язку з ремонтом і зберіганням прийнятого майна забезпечуються правом утримання.
Юридичні факти, що впливають на виникнення права утримання
Предметом утримання є речі. Поняття це частково розкрито у ст. 128 ЦК, з якої випливає, що речами є в тому числі гроші та цінні папери. У той же час не є речами, а отже, не можуть бути предметом права утримання майнові права, роботи та послуги, що охороняється інформація, інтелектуальна власність, нематеріальні блага. Однак якщо виконання роботи або надання послуги пов'язано з передачею речі кредитору (наприклад, за договором підряду чи возмездного надання послуг), то право утримання буде абсолютно законно. Те ж стосується випадків, коли "нематеріальний" об'єкт тісно пов'язаний з матеріальним (наприклад, операційна програма з персональним комп'ютером). "Нематеріальні" об'єкти не можуть бути правом утримання лише самі по собі у відриві від матеріального носія (або коли останній має лише символічну вартість). Так, адвокат чи аудитор не має права утримувати документи клієнта, що містять охоронювану інформацію, вимагаючи сплатити свої послуги (оскільки вартістю паперу тут можна знехтувати).
Утримувати можна тільки чужу річ, але не свою. Висновок цей не слід прямо зі ст. 340 ЦК, але про це недвозначно сказано в ст. 310: "Виконання зобов'язань може забезпечуватися # утриманням майна боржника". Тому, наприклад, не може забезпечувати утриманням свої права вимоги постачальник за договором поставки, тому що до моменту відвантаження товару він залишається його власником. В останньому випадку може використовуватися так зване зустрічне виконання зобов'язання (ст. 309 ЦК), але це вже інший правовий інститут, який застосовується до того ж на підставі договору.
Зобов'язання, на забезпечення якої застосовується право утримання, за загальним правилом повинно бути грошовим (пов'язано з оплатою предмета утримання або відшкодуванням збитків). З цього випливає, що застосовуватися право утримання може в відплатних двосторонньо зобов'язують договорах, де зобов'язанню кредитора передати річ 3 протистоїть зобов'язання іншої сторони здійснити оплату, а також у позадоговірних зобов'язаннях (наприклад, з безпідставного збагачення і т.п.), побудованих за аналогічної моделі .
Але якщо мова йде про зобов'язання, обидві сторони якого діють як підприємці 4, то відповідно до п. 2 ст. 340 ГК зазначене правило може не застосовуватися. Тобто вимогу кредитора необов'язково має бути грошовим і пов'язаним з річчю, що становить предмет утримання. Наприклад, банк-кредитодавець у разі прострочення кредитоотримувача має право утримувати вексель, придбаний для кредитоотримувача за договором комісії. Такого роду "підприємницьке" право утримання вельми нагадує заставу товарів в обороті з тією лише різницею, що виникає безпосередньо із закону, а не договору.
Право утримання може бути реалізовано кредитором лише у разі невиконання боржником у строк зобов'язання. Це означає, що термін виконання зобов'язання вже повинен наступити і не можна утримувати річ "про запас". Так, якщо за договором транспортної експедиції послуги експедитора оплачуються через 30 днів після доставки, то останній повинен забезпечити отримання доставленого вантажу негайно. Однак якщо мова йде про "підприємницькому" утриманні, даний вантаж можна утримувати в забезпечення іншої дебіторської заборгованості вантажоодержувача, що виникла раніше.
Звернемо також увагу, що до настання терміну виконання зобов'язання предмет утримання може бути визначений тільки родовими ознаками чи не визначений зовсім ("підприємницьке" утримання). Однак у момент настання терміну виконання зобов'язання він повинен бути індивідуалізований (наприклад, комісіонер заявляє, що партія закуплених товарів, що знаходиться в такому-то складському приміщенні, є предметом утримання).
Річ, на яку поширюється право утримання, підлягає передачі боржникові або третій особі. Так, перевізник утримує вантаж, що перевозиться, що підлягає передачі вантажоодержувачу, якщо вантажовідправник своєчасно не вніс проїзну плату 5. Більш того, згідно з п. 3 ст. 340 ГК "кредитор може утримувати знаходиться у нього річ, незважаючи на те, що після того, як ця річ надійшла у володіння кредитора, права на неї придбані третьою особою". Приміром, комісіонер придбав товар для комітента. Не маючи коштів оплатити його, комітент продав товар, що знаходиться у комісіонера, третій особі. Якщо виручка не спрямована на оплату товару, то третя особа ризикує зіткнутися з тим, що товар від комісіонера на законній підставі не отримає.
Норма п. 3 ст. 340 ГК має на меті захистити інтереси кредиторів від недобросовісних боржників, які намагаються звільнити своє майно від права утримання через використання різних, насамперед удаваних, угод.
Якщо перехід права власності для здійснення права утримання не важливий, то факт володіння майном має істотне значення: право утримання належить кредитору лише до тих пір, поки майно перебуває в його руках. На відміну, скажімо, від застави, у утримання відсутній "право слідування".
Тепер спробуємо підсумувати всі юридичні факти, з наявністю або відсутністю яких закон пов'язує виникнення права утримання у кредитора:
- Предметом утримання є річ;
- Вона знаходиться у володінні кредитора;
- Власником речі є боржник (або третя особа);
- Договір, на підставі якого річ передається кредиторові, не містить заборон або обмежень щодо використання права утримання;
- Термін виконання зобов'язання боржником вже настав;
- Вимога кредитора пов'язано з оплатою речі або відшкодуванням збитків (для "підприємницького" утримання остання умова не обов'язково).
І лише за наявності всіх юридичних фактів у сукупності кредитор має право застосувати право утримання, зробивши відповідну односторонню угоду (ст. 156 ЦК). Оскільки письмова форма для такої операції не встановлена, вона може бути здійснена усно, в тому числі і шляхом конклюдентних дій (п. 2 ст. 159 ЦК) або, точніше, відмови від їх вчинення.
Специфіка права утримання
Отже, своєрідність права утримання проявляється в його "плаваючому" характер, що виражається у відсутності:
- Договору, з якого воно виникає;
- Індивідуалізації предмета забезпечення (а для "підприємницького" утримання - ще і забезпечується вимоги) аж до моменту настання терміну виконання зобов'язання;
- "Права слідування".
В цьому яскраво проявляється відмінність права утримання від застави з його "фіксованим" характером. Вказана властивість - це одночасно і перевага, і недолік даного способу забезпечення виконання зобов'язань. Перевага - оскільки дозволяє застосовувати утримання оперативно і без наявності попередньо укладеного договору. Недолік - оскільки діє лише до тих пір, поки предмет забезпечення знаходиться у володінні кредитора.
Втім, застава також може виникати без укладання договору безпосередньо із закону (п. 3 ст. 315 ГК), наприклад у разі продажу товарів у кредит (п. 5 ст. 458 ЦК). Але навіть у цьому випадку між "фіксованим" запорукою і "плаваючим" утриманням залишаються серйозні розбіжності, оскільки для застави, що виникає із закону, необхідно, щоб в акті законодавства було передбачено, яке майно і для забезпечення якого зобов'язання визнається які у заставі.
Визначеність відрізняє від права утримання та заставу товарів в обороті (ст. 338 ЦК). Але в останньому випадку ми маємо справу з майном, певним родовими ознаками, замінимим за своєю природою. У випадку ж утримання до моменту невиконання зобов'язання забезпечення як таке не існує взагалі. Хоча заставу товарів в обороті - це найбільш близький до права утримання правовий інститут, перш за все із-за відсутності "права слідування" і в цілому рухомого характеру забезпечення.
Згідно з п. 5 ст. 340 ГК вимоги кредитора, який утримує річ, задовольняються з її вартості в обсязі та порядку, передбаченому для задоволення вимог, забезпечених заставою. У рамках даної статті ми не будемо викладати суть останнього, тим більше що в білоруському законодавстві існує кілька альтернативних процедур для звернення стягнення на предмет застави.
Звернемо увагу на те, що окремі статті ЦК говорять про право на продаж утримуваного майна без звернення до суду: п. 6 ст. 673 передбачає право підрядника у разі ухилення замовника від прийняття результату виконаної роботи продати результати роботи, а виручену суму, за вирахуванням відповідних платежів, внести в депозит на ім'я замовника; п. 2 ст. 789 згадує про аналогічне право зберігача за договором зберігання, а п. 3 ст. 893 - комісіонера. Крім того, Конвенція "Про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів" 1956 р. (ст. 16) надає аналогічне право продажу вантажу перевізнику.
Наявність своєрідного "права продажу" В.В. Витрянский розглядає як міру оперативного впливу і ставить питання про його співвідношенні з правом утримання, а значить, і з загальними нормами про заставу. Вказаний автор вважає, що "правом продажу наділені кредитори, що володіють # правом утримання майна боржника". Отже, право продажу являє собою спеціальне правило, що виключає дію загального правила про задоволення вимог кредитора у порядку, встановленому для застави 6.
Ми не можемо повністю погодитися з таким твердженням. Право продажу не можна розглядати як своєрідне продовження права утримання з тієї причини, що юридичні склади, при яких вони виникають, різні. Право утримання виникає тоді, коли боржник намагається отримати майнову вигоду за рахунок кредитора, право ж на продаж - у випадках, коли боржник не реалізує своє суб'єктивне право забрати річ, ніж завдає збитків кредиторові лише побічно (витрати на зберігання тощо).
Спірні питання
В исследованиях российских авторов, посвященных праву удержания, наиболее дискуссионными являются следующие вопросы:
1. Могут ли быть предметом права удержания деньги?
2. Допустимо ли удержание недвижимости?
3. Должен ли быть предмет индивидуально-определенным?
Попробуем разобраться в сути перечисленных вопросов.
1. Как указывалось выше, предметом удержания являются вещи, а деньги однозначно к ним относятся (ст. 128 ГК). Более того, ст. 887 ГК прямо говорит о праве комиссионера удерживать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента. Однако, несмотря на столь явные аргументы в пользу удержания денежных средств, существуют его противники, обосновывающие свою позицию ссылкой на мнение дореволюционных разработчиков проекта Гражданского уложения Российской Империи, а также следующими доводами:
- для денежных средств существует возможность зачета, поэтому право удержания излишне;
- деньги (по крайней мере национальная валюта) не могут быть проданы с публичных торгов в случае обращения взыскания по правилам залога;
- безналичные денежные средства являются правом требования к банку, которое не относятся к вещам.
На наш взгляд, данная позиция 7 не соответствует буквальному тексту ГК. Что касается ссылки на возможную конкуренцию с зачетом, то рассуждения о целесообразности использования того или иного института не могут заменять собой нормы закона. В гражданском праве есть немало правовых понятий, использование которых позволяет достичь одной и той же правовой цели (например, неустойка, возмещение убытков и проценты; отказ от договора и его расторжение; отступное и новация; поручительство и банковская гарантия; залог денежных средств, задаток и гарантийный депозит и т.д.). Как справедливо отмечает С. В. Сарбаш, "единство правового результата# не означает тождества институтов, обеспечивающих этот результат. Поэтому их нельзя объединить в единую правовую конструкцию# В праве исследуется и представляет интерес не столько экономико-правовой результат действия юридических норм, сколько юридическая техника, обеспечивающая этот результат" 8 .
К тому же не во всех ситуациях, когда возможно применить зачет, применимо право удержания, и наоборот. Например, если одна сторона должна другой определенную сумму по договору поставки, а другая должна первой по договору подряда, то применение удержания невозможно (отсутствует "чужая" вещь), но допустимо применить зачет. В то же время зачету подлежат только встречные однородные требования, поэтому зачесть деньги против вещи нельзя, а использовать право удержания можно. Белорусское хозяйственное законодательство дает еще один яркий пример дифференциации правового режима зачета и удержания: ограничения, установленные Указом Президента Республики Беларусь от 15.08.2005 № 373 "О некоторых вопросах заключения и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь" в части зачета, в случае осуществления права удержания комиссионером не применяются (п. 7 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 23.11.2005 № 1317 "Об отдельных вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь").
То обстоятельство, что деньги невозможно "продать" при обращении взыскания, - вопрос несовершенства процессуальных норм, регулирующих вопросы исполнительного производства, которыми не предусмотрены особенности соответствующей процедуры. Но к нормам материального права они отношения не имеют.
Что касается утверждений о том, что безналичные деньги собственно деньгами не являются, а представляют собой лишь право требования к банку, то следует учитывать, что в гражданском праве дифференциация правового режима наличных и безналичных средств не проводится. Последняя характерна для финансового права (см., например, Указ Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 № 359). Статья 141 ГК называется "Деньги (валюта)" и относит к этому понятию как наличные, так и безналичные рубли, а также иностранную валюту. Поэтому, по нашему мнению, все они могут являться предметом права удержания.
2. Вышеизложенное справедливо и в отношении недвижимости. Статья 130 ГК именуется "Недвижимые и движимые вещи", следовательно, недвижимость принадлежит к тому же родовому понятию "вещи". Однако противники удержания недвижимости в противовес прямой норме ГК говорят о том, что удержание недвижимости будет нарушать требование о государственной регистрации сделок с ней. То есть опять прямая норма закона подменяется рассуждениями о целесообразности.
Действительно, Закон Республики Беларусь от 22.07.2002 № 133-З "О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним" не упоминает удержания в числе прав, подлежащих государственной регистрации. Но, во-первых, перечень таких прав в названном Законе является открытым (п. 2.16 ст. 8). Во-вторых, право удержания возникает спонтанно, как правило, в момент неисполнения договора. Поэтому ввиду кратковременности своего существования оно неспособно серьезно подорвать стабильности гражданского оборота.
3. Что касается вопроса о степени индивидуализации предмета удержания, то здесь, как представляется, разброс мнений вызван лишь различным пониманием момента, с которого такая индивидуализация должна наступить. Сторонники точки зрения о безусловной индивидуальной определенности предмета удержания ссылаются на норму п. 1 ст. 340 ГК, говорящую о "вещи, подлежащей передаче должнику". Однако право на удержание такой вещи возникает только в момент неисполнения обязательства должником. Поэтому справедливо утверждение, что до момента неисполнения обязательства не существует ни самого права, ни его предмета. Следовательно, нельзя говорить и о какой-то его определенности. Что касается момента возникновения права удержания в результате неисполнения, то, конечно же, удерживаемые вещи должны быть индивидуализированы.
Еще одной причиной, провоцирующей дискуссии по данному вопросу, является его смешение с вопросом о соразмерности стоимости удерживаемого имущества со стоимостью непредоставленного встречного исполнения. ГК на этот счет молчит, в отличие, скажем, от норм о залоге, для которого требование соразмерности установлено п. 2 ст. 329 ГК. Поэтому не будет незаконной, например, следующая ситуация: комиссионер, приобретший для комитента эшелон нефтепродуктов, будет удерживать у себя все 50 цистерн, хотя для уплаты комиссионного вознаграждения вполне достаточно продать лишь 2 из них. Единственным ограничением для кредитора в таких случаях будут высокие расходы в связи с хранением.
Отличие от смежных понятий
Наибольшее сходство удержание имеет с такими правовыми институтами, как залог, зачет, встречное исполнение обязательств (ст. 309 ГК), отступное, задаток. На отличии от некоторых из них мы уже останавливались. Теперь же представим результаты сравнения в виде таблицы.
ГК известен и такой способ обеспечения, как сохранение права собственности на проданный товар за продавцом (ст. 461). Два основных отличия между ним и правом удержания:
- сохранение продавцом права собственности касается только права (титула), тогда когда физически владение вещью передано должнику;
- способ обеспечения, предусмотренный ст. 461 ГК, всегда возникает из договора.
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року. Мінськ «Білорусь» 1997р.
2. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 19 листопада 1998 р.: з коментарями до розділів / Коммент. В. Ф. Чигир / / Мн.: Амалфея, 1999.
3. Цивільний процесуальний кодекс Республіки Білорусь від 10 грудня -1998 р. / / Мн.: Амалфея, - 1999.
4. Цивільне право: Підручник, за ред. А. П. Сергєєва, Ю. К. Толстого, М.: Проспект. - Т. 2. - 2000.
5. Цивільне право. Підручник. Частина 1. Видання третє, перероблене і доповнене. / Под ред. А. П. Сергєєва. - М., ПРОСПЕКТ, 1998. - 632с.
6. Цивільне право Росії. Курс лекцій. Частина перша / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996.
7. Іоффе О. С. Радянське цивільне право. Т.1 Л., 1958., Новицький І. Б. Угоди. Позовна давність. М., 1954.
8. Колбасін Д.А. Цивільне право. Загальна частина. - Мн.: ПоліБіг. На замовлення громадського об'єднання «Молодіжне наукове товариство». 1999. - 374с.
9. Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь. У 2 книгах. Кн. 1. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.
Спірні питання
В исследованиях российских авторов, посвященных праву удержания, наиболее дискуссионными являются следующие вопросы:
1. Могут ли быть предметом права удержания деньги?
2. Допустимо ли удержание недвижимости?
3. Должен ли быть предмет индивидуально-определенным?
Попробуем разобраться в сути перечисленных вопросов.
1. Как указывалось выше, предметом удержания являются вещи, а деньги однозначно к ним относятся (ст. 128 ГК). Более того, ст. 887 ГК прямо говорит о праве комиссионера удерживать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента. Однако, несмотря на столь явные аргументы в пользу удержания денежных средств, существуют его противники, обосновывающие свою позицию ссылкой на мнение дореволюционных разработчиков проекта Гражданского уложения Российской Империи, а также следующими доводами:
- для денежных средств существует возможность зачета, поэтому право удержания излишне;
- деньги (по крайней мере национальная валюта) не могут быть проданы с публичных торгов в случае обращения взыскания по правилам залога;
- безналичные денежные средства являются правом требования к банку, которое не относятся к вещам.
На наш взгляд, данная позиция 7 не соответствует буквальному тексту ГК. Что касается ссылки на возможную конкуренцию с зачетом, то рассуждения о целесообразности использования того или иного института не могут заменять собой нормы закона. В гражданском праве есть немало правовых понятий, использование которых позволяет достичь одной и той же правовой цели (например, неустойка, возмещение убытков и проценты; отказ от договора и его расторжение; отступное и новация; поручительство и банковская гарантия; залог денежных средств, задаток и гарантийный депозит и т.д.). Как справедливо отмечает С. В. Сарбаш, "единство правового результата# не означает тождества институтов, обеспечивающих этот результат. Поэтому их нельзя объединить в единую правовую конструкцию# В праве исследуется и представляет интерес не столько экономико-правовой результат действия юридических норм, сколько юридическая техника, обеспечивающая этот результат" 8 .
К тому же не во всех ситуациях, когда возможно применить зачет, применимо право удержания, и наоборот. Например, если одна сторона должна другой определенную сумму по договору поставки, а другая должна первой по договору подряда, то применение удержания невозможно (отсутствует "чужая" вещь), но допустимо применить зачет. В то же время зачету подлежат только встречные однородные требования, поэтому зачесть деньги против вещи нельзя, а использовать право удержания можно. Белорусское хозяйственное законодательство дает еще один яркий пример дифференциации правового режима зачета и удержания: ограничения, установленные Указом Президента Республики Беларусь от 15.08.2005 № 373 "О некоторых вопросах заключения и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь" в части зачета, в случае осуществления права удержания комиссионером не применяются (п. 7 постановления Совета Министров Республики Беларусь от 23.11.2005 № 1317 "Об отдельных вопросах заключения договоров и исполнения обязательств на территории Республики Беларусь").
То обстоятельство, что деньги невозможно "продать" при обращении взыскания, - вопрос несовершенства процессуальных норм, регулирующих вопросы исполнительного производства, которыми не предусмотрены особенности соответствующей процедуры. Но к нормам материального права они отношения не имеют.
Что касается утверждений о том, что безналичные деньги собственно деньгами не являются, а представляют собой лишь право требования к банку, то следует учитывать, что в гражданском праве дифференциация правового режима наличных и безналичных средств не проводится. Последняя характерна для финансового права (см., например, Указ Президента Республики Беларусь от 29.06.2000 № 359). Статья 141 ГК называется "Деньги (валюта)" и относит к этому понятию как наличные, так и безналичные рубли, а также иностранную валюту. Поэтому, по нашему мнению, все они могут являться предметом права удержания.
2. Вышеизложенное справедливо и в отношении недвижимости. Статья 130 ГК именуется "Недвижимые и движимые вещи", следовательно, недвижимость принадлежит к тому же родовому понятию "вещи". Однако противники удержания недвижимости в противовес прямой норме ГК говорят о том, что удержание недвижимости будет нарушать требование о государственной регистрации сделок с ней. То есть опять прямая норма закона подменяется рассуждениями о целесообразности.
Действительно, Закон Республики Беларусь от 22.07.2002 № 133-З "О государственной регистрации недвижимого имущества, прав на него и сделок с ним" не упоминает удержания в числе прав, подлежащих государственной регистрации. Но, во-первых, перечень таких прав в названном Законе является открытым (п. 2.16 ст. 8). Во-вторых, право удержания возникает спонтанно, как правило, в момент неисполнения договора. Поэтому ввиду кратковременности своего существования оно неспособно серьезно подорвать стабильности гражданского оборота.
3. Что касается вопроса о степени индивидуализации предмета удержания, то здесь, как представляется, разброс мнений вызван лишь различным пониманием момента, с которого такая индивидуализация должна наступить. Сторонники точки зрения о безусловной индивидуальной определенности предмета удержания ссылаются на норму п. 1 ст. 340 ГК, говорящую о "вещи, подлежащей передаче должнику". Однако право на удержание такой вещи возникает только в момент неисполнения обязательства должником. Поэтому справедливо утверждение, что до момента неисполнения обязательства не существует ни самого права, ни его предмета. Следовательно, нельзя говорить и о какой-то его определенности. Что касается момента возникновения права удержания в результате неисполнения, то, конечно же, удерживаемые вещи должны быть индивидуализированы.
Еще одной причиной, провоцирующей дискуссии по данному вопросу, является его смешение с вопросом о соразмерности стоимости удерживаемого имущества со стоимостью непредоставленного встречного исполнения. ГК на этот счет молчит, в отличие, скажем, от норм о залоге, для которого требование соразмерности установлено п. 2 ст. 329 ГК. Поэтому не будет незаконной, например, следующая ситуация: комиссионер, приобретший для комитента эшелон нефтепродуктов, будет удерживать у себя все 50 цистерн, хотя для уплаты комиссионного вознаграждения вполне достаточно продать лишь 2 из них. Единственным ограничением для кредитора в таких случаях будут высокие расходы в связи с хранением.
Отличие от смежных понятий
Наибольшее сходство удержание имеет с такими правовыми институтами, как залог, зачет, встречное исполнение обязательств (ст. 309 ГК), отступное, задаток. На отличии от некоторых из них мы уже останавливались. Теперь же представим результаты сравнения в виде таблицы.
| Критерій порівняння | Утримання | Залог | Залік | Встречное исполнение обязательств |
| Кваліфікація | Способ обеспечения обязательств | Способ обеспечения обязательств | Способ прекращения обязательств | Способ исполнения обязательств |
| Функція | Компенсационная | Компенсационная | Упрощение гражданского оборота | Превентивная |
| Предмет | Вещи | Всякое имущество, в том числе имущественные права (требования), кроме указанных в ст. 317 ГК | Встречные однородные требования | Любое исполнение |
| Форма совершения | Вытекает непосредственно из закона | Письменная (под страхом недействительности), а в ряде случаев нотариальная или требующая госрегистрации | Будь-яка | Договор в письменной форме |
| Момент возникновения | Односторонняя сделка кредитора (в том числе конклюдентная) | Из консенсуального договора, а в случае заклада - реального, если иное не предусмотрено договором | Заявление одной из сторон | Из договора |
| Событие, с которым связываются последствия | Неисполнение в срок должником обязательства (денежного, кроме "предпринимательского" удержания) | Неисполнение или ненадлежащее исполнение, за которые сторона отвечает | Наступление срока исполнения встречного обязательства | Непредоставление другой стороной обусловленного исполнения |
- сохранение продавцом права собственности касается только права (титула), тогда когда физически владение вещью передано должнику;
- способ обеспечения, предусмотренный ст. 461 ГК, всегда возникает из договора.
СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ ДЖЕРЕЛ
1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року. Мінськ «Білорусь» 1997р.
2. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 19 листопада 1998 р.: з коментарями до розділів / Коммент. В. Ф. Чигир / / Мн.: Амалфея, 1999.
3. Цивільний процесуальний кодекс Республіки Білорусь від 10 грудня -1998 р. / / Мн.: Амалфея, - 1999.
4. Цивільне право: Підручник, за ред. А. П. Сергєєва, Ю. К. Толстого, М.: Проспект. - Т. 2. - 2000.
5. Цивільне право. Підручник. Частина 1. Видання третє, перероблене і доповнене. / Под ред. А. П. Сергєєва. - М., ПРОСПЕКТ, 1998. - 632с.
6. Цивільне право Росії. Курс лекцій. Частина перша / Под ред. О. Н. Садикова. М., 1996.
7. Іоффе О. С. Радянське цивільне право. Т.1 Л., 1958., Новицький І. Б. Угоди. Позовна давність. М., 1954.
8. Колбасін Д.А. Цивільне право. Загальна частина. - Мн.: ПоліБіг. На замовлення громадського об'єднання «Молодіжне наукове товариство». 1999. - 374с.
9. Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь. У 2 книгах. Кн. 1. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.