Довіреність представляє собою письмове уповноваження, яке видається однією особою іншій для представництва перед третіми особами. Термін дії довіреності не може перевищувати трьох років. В том случае, когда срок действия в доверенности не указан, она сохраняет силу в течение года с момента ее совершения.
Доверенность, выдаваемая от имени юридического лица, должна содержать полное наименование и юридический адрес юридического лица, подписывается его руководителем или иным лицом, уполномоченным на это учредительными документами, и заверяется печатью юридического лица.
Доверенность, выдаваемая физическим лицом, подписывается им лично и должна содержать фамилию, имя, отчество этого лица и его паспортные данные. В предусмотренных законодательством случаях доверенность удостоверяется в нотариальном порядке, может быть удостоверена предприятием, учреждением и организацией, где работает или учится доверитель, жилищно-эксплуатационной организацией по месту жительства доверителя, администрацией стационарного лечебного заведения, в котором гражданин находится на излечении, соответствующей воинской частью, если доверенность выдается военнослужащим, администрацией соответствующего места заключения, если гражданин находится в заключении.
Издание ведомственных правовых актов, содержащих требования о наличии иных документов для осуществления адвокатом своих полномочий по оказанию юридической помощи, не правомерно.
В этой связи можно рассмотреть постановление Президиума Верховного Суда РФ от 2 октября 2002г. № 93пв-02. Адвокат К. обратился в Верховный Суд РФ с жалобой о признании незаконным п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных
приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000 р . № 148 (в редакции приказа Минюста РФ от 21 февраля 2002 р . № 55) по согласованию с Генеральной прокуратурой Российской Федерации, в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым или обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело.
По утверждению заявителя, обжалуемый пункт Правил не соответствует требованиям Конституции Российской Федерации, уголовно-процессуальному законодательству. Он неправомерно ставит предоставление свидания с обвиняемым (подозреваемым) в зависимость от усмотрения соответствующих должностных лиц и органов и тем самым создает препятствие для осуществления адвокатом своей профессиональной деятельности и ограничивает его право как адвоката, участвующего в уголовных делах в качестве защитника, на свободное общение с подзащитными.
Решением Верховного Суда РФ от 14 сентября 2000г. жалоба была оставлена без удовлетворения. У касаційному порядку справа не розглядалася. В протесте, внесенном в Президиум Верховного Суда РФ, поставлен вопрос об отмене принятого по делу решения и вынесении нового решения об удовлетворении жалобы. Проверив материалы дела и обсудив доводы протеста, Президиум нашел его обоснованным.
Делая вывод о соответствии оспариваемого пункта Правил действующему законодательству (дело по жалобе К. рассматривалось до принятия нового УПК РФ), суд сослался на часть первую ст. 47 УПК РСФСР (в редакции, действовавшей на время вынесения решения) о допуске защитника к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу до предъявления обвинения или совершения в отношении такого лица иных действий, связанных с его уголовным преследованием, — с начала осуществления этих мер или действий. В соответствии с частью второй ст. 51 УПК РСФСР (также в редакции, действовавшей на время вынесения решения) с момента допуска к участию в деле защитник вправе, в частности, иметь с подозреваемым и обвиняемым свидания наедине без ограничения их количества и продолжительности.
Согласно Федеральному закону от 15 июля 1995г. «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» в целях обеспечения режима в местах содержания под стражей Министерством юстиции РФ, Министерством внутренних дел РФ, Федеральной службой безопасности РФ, Министерством обороны РФ, Федеральной пограничной службой РФ по согласованию с Генеральным прокурором Российской Федерации были утверждены Правила внутреннего распорядка в местах содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, которыми устанавливался, в частности, порядок проведения свиданий подозреваемых и обвиняемых с защитником.
Во исполнение названного предписания приказом Министерства юстиции от 12 мая 2000г. были утверждены Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции, п. 149 которых предусмотрено, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении последним документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, на основании ордера юридической консультации.
Между тем из содержания ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации о праве каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника), а также положений Международного пакта о гражданских и политических правах и Конвенции о защите прав человека и основных свобод следует, что неотъемлемым элементом права на помощь адвоката (защитника) является предоставление содержащемуся под стражей обвиняемому (подозреваемому) возможности непосредственного общения со своим защитником и, соответственно, возможности последнего иметь свидания с подзащитным.
Исходя из характеристики права на помощь адвоката (защитника) как относящегося к основным правам и свободам человека и гражданина, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 25 октября 2001 р . № 14-П по делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», признал не соответствующим Конституции Российской Федерации положение п. 15 ч. 2 ст. 16 названного Федерального закона как допускающее регулирование конституционного права на помощь адвоката (защитника) ведомственным нормативным актом, что служит основанием, по смыслу, придаваемому этому положению правоприменительной практикой, неправомерных ограничений данного права, ставя реализацию возможности свиданий обвиняемого (подозреваемого) с адвокатом (защитником) в зависимость от наличия специального разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.
В связи с тем, что положение Закона, предоставляющее Министерству юстиции РФ право издавать Правила, регулирующие взаимоотношения содержащегося под стражей лица с защитником, признано не соответствующим Конституции Российской Федерации, решение суда первой инстанции о соответствии закону ст. 149 Правил подлежит пересмотру в надзорном порядке.
Поскольку по делу была допущена ошибка в толковании норм материального права, решение по нему было признано подлежащим отмене с вынесением по делу нового решения об удовлетворении жалобы заявителя. Президиум Верховного Суда Российской Федерации постановил признать незаконным и не действующим со дня вступления решения в законную силу п. 149 Правил внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции РФ, утвержденных приказом Министерства юстиции Российской Федерации от 12 мая 2000 р . № 148 в части, устанавливающей, что свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в качестве защитника, предоставляются по предъявлении им документа о допуске к участию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело.
Питання 2. Консультирование граждан и юридических лиц
В общем объеме работы адвокатов значительную часть составляют консультации, предоставляемые физическим и юридическим лицам.
Ранее действовавшее Положение об адвокатуре в РСФСР 1980 р . закрепляло, что адвокаты, оказывая юридическую помощь, «дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки по законодательству» (ст. 19). Проте ст. 19 не раскрывала содержания понятий «консультация» и «разъяснение». Употребленная в Положении формулировка приводила к выводу о разном их значении. На практике различия между консультацией и разъяснением по юридическим вопросам провести сложно. И тот, и другой вид правовой помощи подразумевает подробный ответ адвоката на вопрос гражданина или представителя юридического лица в доступной для не имеющего юридического образования человека форме, раскрытие смысла, значения и возможных последствий той или иной жизненной ситуации, с которой столкнулось лицо, и выход из которой оно ищет с помощью адвоката.
В Федеральном законе об адвокатской деятельности и адвокатуре термин «разъяснение» отсутствует. Теперь п. 2 ст. 2 закреплено, что, оказывая юридическую помощь, адвокат «дает консультации и справки по правовым вопросам как в устной, так и в письменной форме». Эту формулировку следует признать более точной.
Как и любой иной вид юридической помощи, оказываемой адвокатами, консультирование имеет свои стадии, этапы.
Первый этап — принятие адвокатом поручения лица, обращающегося к нему за юридической помощью. В основном он уже был рассмотрен нами в первом параграфе настоящей главы. Отметим лишь его особенности в консультационной работе.
Відповідно до п. 2 ст. 25 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре консультации и справки по правовым вопросам даются на основании договора возмездного оказания услуг.
Предметом этого договора являются услуги адвоката по даче консультаций и справок по правовым вопросам в устной или в письменной форме. В соответствии с Законом об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокаты дают консультации и справки исключительно по правовым вопросам, т.е. оценивают ту или иную ситуацию с позиции права, раскрывают доверителю ее причины, значение и последствия исключительно на основании законодательства.
Таким образом, принимая поручение доверителя, прежде всего нужно решить, относится ли его вопрос к правовым. Причем понятие «правовой» применительно к консультационной работе следует понимать достаточно широко. Даже при отсутствии в предлагаемой к разрешению ситуации юридического содержания разъяснение доверителю именно этого факта иногда следует считать полноценной консультацией. І ось чому. Адвокат проводит определенную работу по выяснению всех обстоятельств, квалифицирует ситуацию, но, главное, объяснение того, что проблема не регулируется нормативными правовыми актами, выходит за рамки правового поля, зачастую облегчает обратившемуся задачу выбора линии своего поведения, дает возможность руководствоваться не правовыми, а иными нормами — моральными, этическими; он не будет опасаться поступить в нарушение действующего законодательства.
Давая консультацию по юридическим вопросам, адвокат принимает во внимание не только чисто правовые обстоятельства дела, но и целый коплекс иных аспектов. Например, при обслуживании юридического лица в процессе ведения им коммерческой деятельности следует учитывать экономическую целесообразность того или иного решения, финансовую выгоду предлагаемых вариантов поведения.
При консультировании адвокат должен не просто принимать во внимание требования об этичности даваемых им советов и разъяснений, а руководствоваться ими.
Состояние действующего российского законодательства, к сожалению, таково, что не исключает возможности использовать существующие в нем пробелы, противоречия, устаревшие, но не отмененные нормы для достижения целей, формально не выходящих за рамки законности, но противоречащих морально-этическим правилам, принципам справедливости, разумности, гуманизма. Недобросовестные лица часто прибегают к помощи квалифицированного адвоката, чтобы грамотно обойти закон. Недопустимо идти навстречу такому доверителю. Згідно з п. 4 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат не вправе принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер. Это положение дополняется п. 1 ст. 7 данного Закона, закрепившим обязанность адвоката честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя.
Понятия честности, разумности и добросовестности в законодательстве не раскрываются, представления о них адвокат получает не из правовых, а исключительно из социальных норм, руководствуясь своей совестью, своими представлениями о морали. Пункт 4 ст. 7 того же Закона обязывает его соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката, в котором и должно закрепляться требование соблюдать этические нормы при оказании адвокатом юридической помощи.
Законодательство не уточняет, какие проблемы могут быть предметом консультации адвоката. На практике консультационно-справочная юридическая помощь, оказываемая физическим лицам, касается чаще всего следующих вопросов: жилищное право (изменение договора найма жилого помещения путем раздела лицевого счета, приватизация и расприватизация жилья, вселение и выселение граждан, признание ордера на жилое помещение недействительным, признание недействительными сделок с жилыми помещениями, принудительный обмен, регистрация и снятие с регистрационного учета, вопросы сделок с недвижимостью); семейное право (расторжение брака, раздел совместно нажитого имущества, взыскание алиментов, признание брака недействительным, составление брачного договора, определение места жительства ребенка, участие в его воспитании, установление отцовства, защита прав и интересов детей); наследственное право (признание завещания недействительным, выделение обязательной доли в наследстве, восстановление срока принятия наследства, выделение доли в наследственном имуществе); договорное право (признание сделок недействительными, договоры купли-продажи, ренты, пожизненного содержания с иждивением, дарения, найма жилого помещения, составление договоров, взыскание денежных средств по долговым распискам, возмещение материального и морального вреда в связи с невыполнением ими ненадлежащим исполнением условий договора, защита прав потребителей, сделки с недвижимостью и земельными участками, споры о разделе дачных и садовых участков); трудовое право (заключение, изменение и расторжение трудового договора, незаконные переводы и увольнения, невыплата заработной платы); вопросы привлечения к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности.
Консультирование юридических лиц, как правило, затрагивает следующие вопросы: заключение сделок, гражданско-правовые и трудовые договоры, организация деятельности, регистрация и перерегистрация юридических лиц, внесение изменений в учредительные документы, ликвидация и банкротство, лицензирование и сертификация, налогообложение.
После заключения договора на оказание услуг консультационно-справочного характера начинается основной этап работы адвоката.
Лицо, обратившееся за получением юридической помощи, излагает свою проблему. На этом этапе адвокат должен максимально уяснить все ее основные аспекты, все обстоятельства дела. Несмотря на кажущуюся простоту эта задача часто оказывается довольно сложной, и причин тому несколько.
Во-первых, к адвокату обращается лицо, не имеющее юридического образования. Поэтому человек зачастую не может правильно оценить ситуацию, упускает детали, кажущиеся ему второстепенными, но имеющие важное в правовом отношении значение. Поэтому необходимо добиться, чтобы рассказчик излагал дело как можно подробнее и придерживался исключительно фактов. Оптимально на этом этапе сочетание работы и с людьми, и с документами. Лучше, чтобы на консультацию доверитель пришел с письменными документами, подтверждающими обстоятельства дела. Из них грамотный адвокат, как правило, извлекает больше информации, чем из неизбежно субъективного пересказа заинтересованного лица.
Во-вторых, при разговоре с доверителем необходимо учитывать психологические моменты. В подавляющем большинстве случаев к адвокату обращается человек, столкнувшийся с серьезной проблемой. Естественно, он переполнен эмоциями, нервничает, не может сосредоточиться на существе дела, частично утрачивает способность мыслить логически, преувеличивает значимость одних фактов и недооценивает важность других. Нужно человека успокоить, настроить на конструктивный диалог без излишних эмоциональных отступлений. Нельзя полагаться на объективность оценки ситуации доверителем. Адвокат должен сам выяснить все юридически значимые обстоятельства дела, при необходимости несколько раз задать один и тот же вопрос.
В-третьих, нельзя забывать, что доверитель может что-то недоговаривать, пытаться сознательно скрыть, стараться представить отдельные факты в выгодном для себя свете. При беседе с доверителем нужно создать атмосферу полного доверия, объяснить, что в соответствии с п. 4 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя (за исключением случаев самооговора), делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает, разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи-с оказанием юридической помощи, без согласия доверителя, отказаться от принятой на себя защиты. Доверитель должен осознавать, что адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием ему адвокатом юридической помощи, что адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или с ее оказанием, что Закон запрещает негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.
В-четвертых, общение доверителя и адвоката может быть осложнено, если человек уже обращался за юридической помощью к другому юристу и либо не получил ее, либо получил неквалифицированный, непрофессиональный совет. В результате возникают недоверие к адвокату, сомнения в правильности и точности консультации.
В большинстве случаев квалифицированный адвокат, правильно и грамотно построив диалог с доверителем, способен преодолеть все эти трудности и составить объективное мнение о проблеме доверителя. Теперь нужно соотнести факты по делу с законодательством и приступать к консультированию. Абстрагируясь от характера вопросов, можно дать общий план консультации.
1. Правовая оценка сложившейся ситуации. Адвокат разъясняет доверителю, имело ли действительно место нарушение его прав, объясняет содержание и смысл нормативных правовых актов, относящихся к проблеме.
2. Раскрытие доверителю перспектив дела. Адвокат высказывает свое мнение относительно того, стоит ли начинать дело или продолжать уже начатое, объясняет свою позицию относительно его исхода.
3. Дача рекомендации относительно вариантов поведения доверителя. Адвокат может советовать ему обратиться в суд или иные государственные либо негосударственные органы для разрешения конфликта, подать жалобу или заявление.
На всех этапах консультирования всегда следует раскрывать доверителю трудности, с которыми он может столкнуться при отстаивании своего нарушенного или оспариваемого права, указывать на слабые места его позиции, на возможные пути преодоления этих трудностей (сбор дополнительных документов, поиск свидетелей, проведение экспертиз и оценок и т.п.).
Далеко не во всех случаях адвокат может с полной определенностью сразу дать однозначный ответ на вопрос доверителя, предварительные выводы бывают недостаточно точными. Помимо уже отмеченных причин часто сказывается нехватка исходной информации при первой консультации: всех нужных документов у доверителя с собой обычно нет. Поэтому советовать что-либо по существу дела в такой ситуации непрофессионально. Необходимо посоветовать доверителю собрать нужную информацию и сведения, запросить и получить требуемые документы, справки, выписки и прийти на повторную консультацию. Кроме того, как бы ни была высока квалификация адвоката и насколько богатым опытом он бы ни обладал, в ряде случаев для всесторонней правовой оценки проблемы необходимо провести глубокий анализ обширного правового материала, судебной практики, запросить разъяснения специалистов в неюридических областях знаний. В таких случаях исчерпывающий однозначный ответ доверителю на первой консультации дать невозможно, и совершенно оправданной будет повторная консультация.
Допускается как устная, так и письменная форма консультаций и справок, даваемых адвокатом (пп. 1 п. 2 ст. 2 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре).
Особо следует остановиться на таком виде оказания юридической помощи, как дача справок по правовым вопросам. Определения термина «справка» Закон не содержит. Но из смысла Закона и адвокатской практики следует, что справка отличается от консультации более сжатой формой и лаконичным содержанием. Если консультация — это обстоятельное, подробное разъяснение доверителю правового смысла и содержания, возможных юридических последствий его проблемы, то справка зачастую является кратким ответом на поставленный вопрос, может быть просто ссылкой на норму законодательного акта, регулирующего соответствующее правоотношение. Но в отличие от справки, исходящей от компетентного органа и подтверждающей те или иные факты или содержащей какую-либо информацию, справка, выдаваемая адвокатом в письменной форме, не может считаться официальным документом. В ней лишь выражено мнение конкретного адвоката, составленное на основании субъективно изложенной гражданином ситуации.
Питання 3. Изучение материалов дела
Изучение материалов дела — один из важнейших видов деятельности адвоката. Частично с материалами он знакомится еще до заключения с доверителем соглашения об оказании юридической помощи. Это делается для того, чтобы определиться, принимать ли поручение данного лица, выявить обстоятельства, способные повлиять на беспристрастность и независимость адвоката.
Основная же работа с материалами начинается уже после принятия поручения.
Материалы дела включают самые разнообразные источники получения информации. Наиболее распространенные из них:
— устная информация, рассказ, объяснения лица, обратившегося к адвокату за получением юридической помощи. Именно доверитель описывает ситуацию, обозначает характер своей заинтересованности в ней, формулирует цель обращения. Основные проблемы, с которыми сталкивается адвокат при общении с доверителем, мы уже рассмотрели в предыдущем параграфе. Хотелось бы лишь еще раз отметить, что, несмотря на все трудности и субъективизм доверителя, его мнение остается определяющим при формировании дальнейшей позиции адвоката, поскольку исключительно в интересах доверителя осуществляются все действия по оказанию юридической помощи.
Адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда он убежден в самооговоре доверителя, не вправе отказаться от принятой на себя защиты по уголовному делу. При работе по гражданскому делу принципиальное несогласие адвоката с мнением доверителя является препятствием к дальнейшему осуществлению представительства и основанием для отказа от выполнения поручения;
— документы, справки официальных органов, организаций, учреждений, выписки, а также копии указанных документов. Информация, содержащаяся в документальных источниках, может, как подтверждать сведения, исходящие от доверителя, так и дополнять, уточнять и даже опровергать их полностью или частично. В последнем случае адвокат должен выяснить причину противоречия позиции доверителя документально подтверждаемым фактам. Спектр этих причин может быть весьма широк: от добросовестного заблуждения юридически неграмотного человека до умышленного замалчивания отдельных фактов или заранее спланированного введения адвоката в заблуждение. Все эти аспекты должны быть приняты во внимание адвокатом для определения способов общения с доверителем, выработки тактики и стратегии дальнейшей работы по делу вплоть до отказа от дальнейшего выполнения поручения при невозможности достижения необходимой степени доверия и единой позиции с доверителем;
— вещественные доказательства, объяснения третьих лиц, показания свидетелей, заключения экспертов и т.п. Все перечисленные источники информации помогают адвокату лучше вникнуть в существо ситуации, выяснить ее отдельные аспекты.
Наилучшим вариантом является работа адвоката одновременно с несколькими или со всеми источниками информации по делу.
При принятии поручения на ведение дела в суде адвокат чаще всего имеет доступ к уже оформленному делу. Оно в готовом виде поступает от органов предварительного расследования (уголовное дело) или начато усилиями противной стороны (гражданское дело, дело арбитражной подведомственности). Такое готовое дело адвокат, как правило, не может считать завершенным: собранные в деле материалы не только подлежат кропотливому изучению, но и проверке и в необходимых случаях дополнению. Это связано как с процессуальной деятельностью адвоката, так и с внепроцессуальной работой по предварительной оценке и собиранию доказательственной информации.
Методы и способы изучения адвокатом материалов дела самые разнообразные. Используемые в комплексе, они направлены на наиболее полное получение из имеющихся материалов сведений, необходимых для квалифицированного оказания юридической помощи, для принятия обоснованных решений.
При изучении материалов дела адвокатом применяется, во-первых, сравнительный метод. Суть данного метода состоит в сопоставлении, сравнении различных источников для наиболее полного охвата имеющихся в них сведений, а также в выявлении возможных пробелов и противоречий в предоставленных доверителем материалах дела.
Во-вторых, используется формально-юридический метод. С его помощью проверяется форма документов и иных официальных письменных источников, представленных доверителем. Пристальное внимание к форме документов имеет большое значение, поскольку в дальнейшем эти документы могут стать основой доказательственной базы при расследовании, рассмотрении и разрешении дела правоохранительными, судебными органами.
Производя формальную проверку документов, адвокат обращает внимание на следующие аспекты:
—документ должен исходить от надлежащего органа или должностного лица, наделенного соответствующей компетенцией выдавать
документы данного вида, подтверждающие именно эти факты или могущие содержать ту или иную информацию;
—документ должен быть выполнен в строгом соответствии с требованиями, предъявляемыми к оформлению документов данного вида: исполнен на официальном бланке, содержать подпись надлежащего должностного лица, заверенную печатью органа, от которого исходит документ;
—документ не должен иметь подчисток, приписок, неоговоренных исправлений, текст должен быть исполнен разборчиво, не иметь поврежденных нечитаемых мест;
—срок действия документов, имеющих таковой, не должен истечь;
—если предоставляется копия документа, она должна быть надлежащим образом заверена.
Вышеизложенные требования к документам достаточно строги, но их соблюдение имеет принципиальное значение не всегда. Например, при даче адвокатом консультаций по правовым вопросам вполне достаточно представления ксерокопий документов. Однако если в перспективе дело будет рассматриваться судом, к проверке формы документов следует подходить со всей серьезностью.
Формально-юридический метод позволяет также определить юридические понятия, используемые как законом, так и иными документа
ми — договорами, доверенностями, расписками и т.п., выявить их признаки, провести необходимую классификацию, правильно истолковать правовые термины.
В-третьих, в процессе оказания юридической помощи адвокатом применяется логический метод. Без него не обойтись при юридической квалификации проблемы доверителя. На этой стадии производится установление соответствия между фактическими обстоятельствами конкретного дела и правилами, установленными нормативными правовыми актами, т.е. поиск той нормы права, под действие которой подпадает проблема. Правовая квалификация — достаточно сложный логический процесс, осуществляемый на всех этапах оказания юридической помощи. В рамках данного процесса анализируются и фактические обстоятельства дела, и диспозиции правовых норм, их содержание и смысл. В результате оцениваются все обстоятельства ситуации доверителя.
В-четвертых, используются методы анализа и синтеза, находящиеся в диалектическом единстве. Анализ как условное разделение сложного целого на составные части применяется, например, при рассмотрении отдельных эпизодов преступления, при выявления смысла статей или глав гражданско-правовых договоров при их правовой экспертизе. Синтез, напротив, предполагает изучение явления путем условного объединения его составных частей и элементов. Он применяется, например, в процессе квалификации для выявления общего, совокупного смысла нескольких правовых норм, под действие которых подпадает конкретная ситуация.
Изучение материалов дела осуществляется в том или ином виде и объеме при оказании всех видов юридической помощи, от дачи консультаций и справок до представительства в судопроизводстве.
В данном параграфе мы рассмотрим основные вопросы, решаемые адвокатом на стадии изучения материалов дела, на примере работы по наиболее типичным направлениям: по гражданским, в том числе арбитражным, делам, по уголовным делам и при оказании правовой помощи юридическим лицам.
Итак, изучение адвокатом материалов по гражданским делам происходит, как правило, в следующем порядке. В первую очередь рассматриваются материалы, позволяющие решить вопрос о возможности принятия поручения на представительство интересов доверителя. При его положительном решении дальнейшие действия адвоката зависят от стадии, на которой находится дело на момент обращения к нему доверителя. Если дело еще не поступило на рассмотрение суда, т.е. исковое заявление, жалоба или заявление еще не поданы в суд, адвокат выслушивает доверителя по существу ситуации, задает ему необходимые вопросы, уточняет все существенные моменты, которые могут иметь отношение к делу. Если для разрешения данного дела, по мнению адвоката, необходимо обращаться в суд, уточняется, к подведомственности какого суда они относятся: суда общей юрисдикции, арбитражного или третейского суда. Определяются стороны спора, существо спорного вопроса.
Затем адвокат проверяет, существуют ли обстоятельства, при наличии которых в принятии искового заявления должно быть отказано. Відповідно до ст. 134 Гражданского процессуального кодекса РФ судья отказывает в принятии искового заявления, если:
1) оно не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку рассматривается и разрешается в ином судебном порядке; заявление предъявлено в защиту прав, свобод или законных интересов другого лица государственным органом, органом местного самоуправления, организацией или гражданином, которым Кодексом или другими федеральными законами не предоставлено такого права; в заявлении, поданном от имени заявителя, оспариваются факты, которые не затрагивают лично его права, свободы или законные интересы;
2)имеется вступившее в законную силу решение суда по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям или определение суда о прекращении производства по делу в связи с принятием отказа истца от иска или утверждением мирового соглашения сторон;
3)имеется ставшее обязательным для сторон и принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение третейского суда, за исключением случаев, если суд отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.
Если исковое заявление, жалоба или заявление уже поданы и находятся на рассмотрении суда, адвокат обязан ознакомиться с делом: с находящимися в нем документами, протоколами судебных заседаний, встречным иском, возражениями на иск, при необходимости сделать из них выписки или снять копии.
Он должен убедиться в отсутствии обстоятельств, предусмотренных ст. 215,216,220, абзацами вторым — шестым ст. 222 ГПК РФ, поскольку при их наличии производство по делу в предварительном судебном заседании может быть приостановлено или прекращено, заявление оставлено без рассмотрения.
Крайне важным является вопрос о доказательственной базе по делу, подлежащему рассмотрению в суде. Этот вопрос подробно будет рассмотрен в следующих параграфах учебника, здесь же только отметим, что при разбирательстве судом гражданского дела каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений. Задача адвоката — удостовериться в достаточности, относимости и допустимости доказательств, имеющихся у лица, обратившегося за юридической помощью, поскольку представленные доказательства с этой точки зрения будут оцениваться судом. Так, п. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса ^v РФ закрепляет, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Если работа по гражданскому делу может быть начата адвокатом задолго до передачи дела в суд или иной юрисдикционный орган, то его вступление в уголовное дело возможно не ранее стадии вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого; возбуждения уголовного дела в отношении лица; фактического задержания подозреваемого в совершении преступления, оформляемого соответствующим документом; объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы; начала осуществления иных мер процессуального принуждения или иных процессуальных действий, затрагивающих права и свободы подозреваемого в совершении преступления. Таким образом, адвокат уже на первом этапе осуществления защиты вправе знакомиться с процессуальными документами, составленными органами дознания и следствия, но предварительное выяснение обстоятельств дела у подзащитного невозможно.
Статья 53 Уголовно-процессуального кодекса РФ определяет полномочия защитника, среди которых для изучения материалов дела наиболее важную роль играют следующие:
1) иметь с подозреваемым, обвиняемым свидания с момента допуска к участию в уголовном деле. В процессе этих свиданий адвокат может получить у своего подзащитного необходимые объяснения относительно предъявленного ему обвинения, выяснить, какие доказательства его невиновности могут быть представлены им самим или иными лицами;
2)присутствовать при предъявлении обвинения. При этом адвокат должен ознакомиться с постановлением о привлечении лица, в качестве обвиняемого, выяснить основания предъявления обвинения. Следует обратить особое внимание на мотивировочную часть постановления, поскольку именно обстоятельства, указанные в ней, будут служить отправной точкой для построения линии защиты;
3)участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого адвоката в порядке, установленном УПК РФ;
4)знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому, обвиняемому. Данное полномочие адвоката имеет особое значение в том случае, если он вступил в дело после его возбуждения, задержания своего подзащитного и определенные следственные действия с участием подзащитного уже производились. Следует тщательно изучить вышеуказанные документы, особое внимание, уделяя соблюдению требований уголовно-процессуального законодательства при проведении следственных действий, в которых обвиняемый, подозреваемый участвовал без защитника;
5)знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Законодательное закрепление этих полномочий адвоката имеет большое значение, поскольку он перед передачей дела в суд изучает все касающиеся его подзащитного доказательства, собранные стороной обвинения. На основе позиции обвинения адвокат может построить грамотную и эффективную защиту. Кроме того, и на этой стадии он должен обратить особое внимание на соблюдение процессуальных прав своего подзащитного при проведении следственных действий, на полноту и объективность следствия.
На основании изучения материалов дела в процессе оказания юридической помощи адвокат формулирует определенные выводы, имеющие значение для дальнейшей работы по делу.
Прежде всего, он делает промежуточный вывод, касающийся самих материалов дела. Во-первых, это может быть вывод о достаточности представленных лицом материалов и отсутствии в них противоречий
На основании этого промежуточного вывода адвокат либо принимает решение о готовности дела к дальнейшему этапу работы, например к передаче его в суд, либо формулирует то или иное заключение по существу дела, например о даче обоснованной и полной консультации по юридическому вопросу, за разрешением которого обратился доверитель.
Во-вторых, по результатам анализа материалов дела адвокат может оценить представленные материалы как недостаточные и противоречивые. В таком случае следует выявить причину противоречий и попытаться ее устранить.
Адвокат должен уточнить вопросы, возникшие при изучении материалов дела, добиться получения дополнительных материалов, а также определить наиболее эффективные и целесообразные пути устранения противоречий.
У п. 3 ст. 6 Федерального закона об адвокатской деятельности и адвокатуре определяются полномочия адвоката по участию в собирании доказательств, имеющие большое значение для восполнения возможных пробелов и недостатков в материалах дела. Адвокат вправе:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
2)опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3)собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством;
4)привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5)беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6)фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.
Данные полномочия являются достаточными для того, чтобы адвокат мог собрать сведения, документы и материалы, необходимые для уяснения всех обстоятельств дела, для выбора и четкого формулирования своей позиции при представлении интересов доверителя и ее правовой оценки.
Питання 4. Правовая позиция адвоката и оценка им позиции противной
стороны
Представляя интересы доверителя, адвокат должен всегда иметь четкую позицию, в соответствии с которой он будет строить свою дальнейшую работу. Понятие «позиция адвоката» представляет собой субъективное мнение адвоката относительно сущности и характера того дела, с которым физическое или юридическое лицо обратилось к нему, а также намерения адвоката относительно конкретных действий, которые он предполагает предпринять по защите прав, свобод и интересов своего доверителя. Выбор адвокатом той или иной позиции, линии своего поведения зависит от многих факторов: обстоятельств дела, цели, которую желает достичь доверитель, материалов дела, предоставленных доверителем и дополнительно собранных адвокатом.
Выбор правовой позиции адвокатом означает установление соответствия реальных обстоятельств дела правилам и требованиям нормативных правовых актов, регулирующих общественные отношения, относящиеся к делу доверителя. Проще говоря, при определении позиции адвокат устанавливает те нормы законодательства, под действие которых подпадают правоотношения, связанные с делом доверителя, и на основании содержания этих норм прогнозирует исход дела.
Кроме того, поскольку позиция адвоката не только включает в себя обстоятельства дела, но и предполагает определенные действия адвоката, при выборе правовой позиции оцениваются с правовой точки зрения и эти действия, устанавливается, достижим ли желаемый доверителем результат посредством допускаемых законом средств.
Выбор и обоснование правовой позиции адвокатом может по праву считаться основным этапом оказания правовой помощи, поскольку именно на этом этапе работа «переводится» из неправовой плоскости в правовую.
В свою очередь, работа по выбору адвокатом позиции, как правило, проходит несколько этапов.
Прежде всего, дается правовая оценка уже произошедших событий, определяется соответствие требованиям законности уже совершенных доверителем и иными лицами действий, анализируются с правовой точки зрения имеющиеся факты. Этот этап важен потому, что создает необходимую базу для дальнейшей работы адвоката по делу, формирует основу для построения его умозаключений.
Затем дается правовая оценка целям и устанавливается, насколько правомерны притязания доверителя. Адвокат не может оказывать правовую помощь лицу, действия которого заведомо направлены на нарушение закона, на ущемление прав, свобод и законных интересов других субъектов права.
Следует иметь в виду, что, например, в гражданском судопроизводстве проводится различие между понятиями «право на иск» и «право на предъявление иска». Отсутствие права на иск в материальном смысле означает отсутствие самого права требовать определенного поведения от должника (субъективное гражданское право). Установить наличие или отсутствие права на иск можно только в результате рассмотрения дела по существу. Последствием отсутствия этого права является решение суда об отказе в иске. Право на предъявление иска не зависит от права на иск в материальном смысле. Для предъявления иска достаточно предположения о наличии права на иск. Право на предъявление иска имеется и при отсутствии права на иск в материальном смысле.
Таким образом, адвокат вполне может оказывать юридическую помощь обратившемуся к нему лицу, если это последнее имеет право на предъявление иска и не преследует заведомо незаконные цели. При отсутствии права на иск в материальном смысле, т.е. когда требования не основаны на законе, адвокат обязан поставить доверителя в известность об этом, но предрешать выводы суда не должен. Если доверитель, несмотря на предупреждение о вероятном проигрыше дела, продолжает настаивать на предъявлении иска, адвокат вполне может оказывать ему помощь при составлении, подаче искового заявления и при рассмотрении и разрешении дела судом.
Определенные сложности могут возникнуть при правовой оценке позиции подзащитного при оказании юридической помощи подозреваемому, обвиняемому в совершении преступления, особенно в случае, если подозреваемый, обвиняемый действительно совершил преступление, в котором обвиняется, и сообщил об этом защитнику. На житейском уровне бытует мнение, что в таких случаях адвокат защищает преступника, помогает ему уйти от справедливого наказания. С правовой точки зрения это не так. При защите по уголовному делу адвокат лишен права решать вопрос о виновности или невиновности своего подзащитного и о назначении ему наказания, это прерогатива суда. Адвокат же помогает своему подзащитному при осуществлении его конституционного права на защиту, на оказание квалифицированной юридической помощи. Посредством участия адвоката в уголовном судопроизводстве реализуется важнейший принцип судопроизводства — состязательность, уравновешивается позиция государственного обвинения, что исключает опасность обвинительного уклона при рассмотрении и разрешении уголовного дела независимым и беспристрастным судом.
Таким образом, правовая оценка адвокатом обстоятельств дела, роли и степени участия в них доверителя влияет на работу адвоката в той мере, в которой должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности. Противоправность поведения доверителя, предшествовавшего его обращению к адвокату, не исключает возможность получения им квалифицированной юридической помощи, оказываемой адвокатом.
После правовой оценки обстоятельств дела адвокат переходит к анализу правовых средств достижения желаемой доверителем цели. Суть правовой оценки совокупности значимых факторов на этом этапе работы состоит в том, чтобы с точки зрения закона соотнести правовые возможности и последствия их реализации с необходимыми доверителю результатами. Исходя из сути и характера дела и цели доверителя, адвокат определяет, какие конкретные действия по оказанию юридической помощи он может предпринять: провести переговоры с контрагентами доверителя, составить и направить им претензию, обратиться в суд, прибегнуть к. иным действиям.
После соизмерения целей и средств их достижения можно спрогно­ зировать исход дела, после чего адвокату следует довести свою точку зрения до доверителя. При этом нужно помнить, что стопроцентно гарантировать тот или иной результат невозможно, да и непрофессионально. Окончательную правовую оценку делу может дать только суд. Предсказать же его решение адвокат может только с той или иной долей вероятности, поскольку не знает, какой информацией располагает противная сторона, какие доказательства она приведет в обоснование
своих требований и возражений. Нельзя сбрасывать со счета и субъективизм подачи доверителем информации.
Правовая оценка адвокатом своей позиции имеет огромное значение. Во-первых, определяя, насколько соответствуют реальные обстоятельства дела, с которым обратился к нему доверитель, и цели доверителя требованиям законности, адвокат способен спрогнозировать вероятный исход дела, что может удержать доверителя от попыток настаивать на своих необоснованных притязаниях, от неоправданной потери времени и средств. Во-вторых, правовая оценка всех обстоятельств по делу предваряет правовую оценку того же предмета судом при рассмотрении и разрешении дела. При правовой оценке своей позиции адвокат определяет предмет и основание иска, что избавляет от необходимости менять их в процессе судебного рассмотрения. Адвокат может заранее значительно оптимизировать работу суда, грамотно сформировав доказательственную базу по делу, т.е. сославшись в подтверждение своей позиции только на те доказательства, совокупность которых будет отвечать требованиям достоверности и достаточности. Это исключит необходимость проверки судом достоверности отдельных доказательств, изучения судом доказательств, к делу не относящихся.
Стержневое направление при правовой оценке позиции адвокатом —работа с правовым материалом, совокупностью правовых норм, относящихся к анализируемой ситуации. Определение правовой базы по делу — процесс достаточно сложный, поскольку часто предполагает проработку огромного массива актов в поиске именно той нормы, которая регулирует данное общественное отношение, анализ этих актов. Нередко приходится изучить нормативные правовые акты, относящиеся к различным отраслям права. Например, при работе над делом о споре между бывшими супругами по поводу проживания в приватизированной квартире адвокату могут понадобиться, помимо норм жилищного права, нормы гражданского и семейного права. При рассмотрении уголовного дела о незаконном получении кредита не обойтись без норм предпринимательского (хозяйственного), гражданского, банковского права.
Адвокату необходимо ознакомиться также с практикой применения тех или иных норм права, особенно с судебной практикой. Существенно помогают при определении применимой правовой нормы разъяснения высших судебных органов — Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ.
Нередки случаи, когда с определением требуемой нормы права возникают определенные проблемы, часто связанные с коллизиями правовых актов различной юридической силы, несоответствием правовых норм по содержанию, пробелами в законодательстве. Адвокат обязан знать пути выхода из подобных ситуаций, поскольку несовершенство законодательства не должно стать причиной неполучения доверителем качественной правовой помощи.
Коллизии правовых норм, т.е. регулирование разными нормами с противоречащим друг другу содержанием одного и того же общественного отношения, возникают по разным причинам: при конфликте национального и международного права, при устаревании отдельных правовых положений, когда без их отмены принимается новая норма, регулирующая тот же предмет иным образом, при ошибках законодателя.
Теория права и практика правоприменения выработали определенные правила разрешения возникающих коллизий:
—при противоречии норм национального и международного права действуют нормы последнего, если международный акт, содержащий указанную норму, подписан, одобрен, ратифицирован Российской Федерацией;
—при противоречии норм, принятых субъектами Российской Федерации в пределах ведения и полномочий Российской Федерации, по предметам их совместного ведения применяются акты федерального законодательства;
—при противоречии норм актов разной юридической силы действует норма акта большей юридической силы;
—при противоречии актов общего и специального характера равной юридической силы действует специальный акт;
—при противоречии актов, изданных одним органом по одному и тому же вопросу, действует более поздний по времени акт, даже если более ранний не отменен официально.
В том случае, когда правовая норма, регулирующая существующее общественное отношение, вообще отсутствует, выходом из ситуации может служить применение норм права по аналогии. Допускаются две формы применения аналогии: аналогия закона, т.е. применение нормы, содержащейся в законе, регулирующем аналогичные общественные отношения, и аналогия права, т.е. если нет закона, регулирующего аналогичные отношения, дело решается на основе общего смысла, принципов и начал права, действующего в государстве.
Существует ряд требований к применению аналогии: 1) решение дела по аналогии допустимо только в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;
2)анализируемые обстоятельства и обстоятельства, предусмотренные имеющейся нормой, должны быть сходны в существенных, равнозначных в правовом отношении признаках;
3)выводы по аналогии недопустимы, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм;
4)исключительные нормы и изъятия из общих законодательных правил могут приниматься во внимание только тогда, когда рассматриваемые обстоятельства также являются исключительными;
5)выработанное в ходе использования аналогии правоположение не должно противоречить ни одному из действующих предписаний закона;
6)решение по аналогии предполагает вначале поиск нормы в актах той же отрасли права, и только за неимением таковой возможно обращение к другой отрасли и законодательству в целом.
Применение аналогии чаще встречается в сфере регулирования гражданского права, здесь аналогия допускается ст. 6 ГК РФ. А вот в области уголовных правоотношений применение аналогии невозможно: ст. 3 Уголовного кодекса РФ закрепляет, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только данным Кодексом.
После определения нормы права адвокат обращает внимание на некоторые формальные, но от этого не менее важные моменты. Он проверяет соответствие используемого им текста закона официально опубликованному тексту. Затем, чтобы убедиться в том, что найденная норма распространяется на имеющиеся общественные отношения, необходимо проверить ее действие во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Затем нужно уяснить содержание правовой нормы, т.е. полностью понять сущность содержащегося в ней правила поведения, четко определить волю законодателя, в ней выраженную. В большинстве случаев для профессионала это трудностей не вызывает. Но иногда правовая норма сформулирована настолько нечетко, что без ее толкования выявить суть невозможно.
После нахождения необходимой правовой нормы и уяснения ее содержания адвокат осуществляет своеобразную квалификацию дела доверителя: он сравнивает реальные обстоятельств дела и их правовую модель, сформулированную в норме права. Этот аналитический процесс в результате должен привести к выводу о том, основаны ли требования и притязания доверителя на законе, имеет ли он правовые основания для тех или иных действий, было ли нарушено его право и может ли он требовать устранения этих нарушений.
По результатам правовой оценки адвокат рекомендует своему доверителю конкретный способ защиты его права, в том числе путем обращения в суд, или советует отказаться от притязаний.
Примерно по такой же схеме адвокат оценивает позицию противной стороны. Эта оценка не только позволит избежать субъективизма,
но и может иметь существенное значение при дальнейшей работе по
делу. Например, при рассмотрении дела судом адвокат должен заранее
просчитывать, какую позицию займет противная сторона, какие
встречные требования выдвинет, на какие обстоятельства будет ссылаться в подтверждение своих требований, какими доказательствами
располагает.

Питання 5. Определение предмета доказывания
В наиболее общем виде предмет доказывания можно определить как совокупность обстоятельств, установление (доказывание) кото­ рых необходимо для вынесения законного, обоснованного и справедливого судебного решения (приговора). Значение предмета доказывания для правосудия настолько велико, что законодатель вынужден был пойти по пути жесткой формализации его элементов при формулировании правил уголовного судопроизводства.
У ст. 73 УПК РФ содержится перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по каждому виду уголовных дел. К рассмотрению этого перечня мы вернемся ниже.
Для построения работы, но формированию доказательственной базы в гражданском и арбитражном судопроизводстве адвокат должен правильно определить предмет доказывания.
Необходимо отметить, что адвокат, в отличие от суда, не обязан устанавливать истину при рассмотрении и разрешении дела, а должен всеми законными способами защищать интересы своего доверителя, отстаивать только его позицию. В результате предмет доказывания для адвоката значительно уже, чем предмет доказывания для суда, и состоит в совокупности обстоятельств, которые должны быть доказаны адвокатом для отстаивания своей позиции. Специфика его работы по определению предмета доказывания зависит от вида процесса, характера,
существа и конкретных обстоятельств дела, цели и процессуального положения доверителя.
Рассмотрим особенности определения адвокатом предмета доказывания в гражданском процессе.
Факты и обстоятельства, входящие в предмет доказывания, можно условно разделить на несколько групп.
1. В предмет доказывания входят те обстоятельства, которые ука­ зываются в качестве основания исковых требований, если адвокат представляет интересы истца, или обстоятельства, посредством кото­ рых обосновываются возражения на иск, если адвокат представляет интересы ответчика. Когда в рамках процесса адвокат представляет интересы лица, заявляющего встречный иск, в предмет доказывания входят основания этого встречного иска. При вступлении в процесс третьего лица, заявляющего собственные требования, предметом доказывания станут соответственно обстоятельства, обосновывающие требования третьего лица. Указанные факты можно назвать материально-правовыми, поскольку их состав зависит от содержания норм материального права, регулирующих спорное общественное отношение. Гипотезы этих норм определяют те юридические факты или совокупность юридических фактов (фактические составы), от которых зависят права и обязанности сторон правоотношения.
Например, при обращении юридического лица в суд с иском о взыскании убытков, причиненных ненадлежащим исполнением договора поставки его контрагентом, в предмет доказывания адвоката, представляющего интересы истца, входят обстоятельства, свидетельствующие о наличии договорных отношений между истцом и ответчиком, наличии конкретного обязательства ответчика перед истцом, наступлении срока исполнения обязательства ответчиком, факт ненадлежащего исполнения обязательств (недопоставка, поставка товара ненадлежащего качества и т.п.), размер убытков, причиненных истцу.
С определенными проблемами сталкивается адвокат, когда он вступает в дело на стороне истца уже после подачи искового заявления. Клиент в уже поданном иске может не указать факты, имеющие юридическое значение для разрешения дела, или, напротив, ссылаться на обстоятельства, вообще не имеющие правового значения. В первом случае суд может счесть требования истца не доказанными, а во втором — суду будет необходимо выяснить значительное число фактов, с которыми материальные нормы не связывают юридических последствий, что неизбежно повлечет необоснованное затягивание процесса. Адвокат уже в ходе рассмотрения дела должен исправить эти ошибки, сославшись в под
тверждение позиции своего доверителя на относящиеся к делу и имеющие юридическое значение факты и обстоятельства. Кроме того, в исковом заявлении может быть неверно определено само основание иска, т.е. из указываемых истцом обстоятельств, с которыми он как с юридическими фактами связывает свое материально-правовое требование, не вытекает его право на предмет иска. В таких случаях адвокат может воспользоваться предоставляемой ему законом возможностью изменить основание иска в ходе процесса.
2. В предмет доказывания, наряду с обстоятельствами, с которыми
материально-правовые нормы непосредственно связывают наступление тех или иных юридических последствий, могут входить и так называемые доказательственные факты.
Доказательственными фактами в теории гражданского про­ цесса именуют факты, которые сами не являются юридическими фактами, подлежащими установлению по делу, но косвенно свя­ заны с ними и поэтому дают основания для выводов о наличии или отсутствии фактов и обстоятельств, подлежащих установле­ нию судом.
Доказательственным фактом будет, например, факт нахождения ответчика не в месте причинения вреда при предъявлении к нему иска о возмещении вреда. В предмет доказывания по делам о возмещении вреда входит факт причинений вреда конкретным лицом, а факт нахождения ответчика, например, в другом городе напрямую никак не связан с предметом спора. Однако отсутствие ответчика в месте причинения вреда свидетельствует о невозможности причинения вреда именно им, следовательно, данный факт входит в предмет доказывания.
Своеобразие доказательственных фактов состоит в том, что они занимают некоторое промежуточное положение: с одной стороны, как и все факты, на основании которых суд делает какие-либо выводы, они должны быть доказаны; с другой — они сами служат средствами установления искомых фактов, т.е. по существу являются доказательствами по делу.
3. Особо следует отметить такую категорию фактов, как презюми руемые и бесспорные, поскольку их иногда ошибочно выводят за рамки предмета доказывания.
Презюмированный факт существует, если доказаны определенные связанные с ним факты. В российском гражданском процессе все презумпции являются опровержимыми: одна из сторон может в обоснование своих требований и возражений ссылаться на доказательственную презумпцию, вследствие чего освобождается от необходимости доказывания презюмируемого факта. Однако другая сторона не лишается права опровергнуть презумпцию, приведя доказательства того, что презюмируемый факт не имел места.
Таким образом, доказательственные презумпции не исключаются из предмета доказывания, а только перераспределяют бремя доказывания, представляя собой исключение из общего правила гражданского процесса: каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается в обоснование своих требований или возражений. Презюмируемый факт сторона доказывать не обязана.
Доказательственные презумпции могут устанавливаться только законом. Например, ч. 1 ст. 152 ГК РФ определяет, что гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. В данном случае закон закрепляет презумпцию несоответствия действительности порочащих честь, достоинство или деловую репутацию гражданина сведений, доказывать которую истец не обязан.
Адвокат должен четко представлять, какие из входящих в предмет доказываний факты являются презюмируемыми, поскольку в случае наличия таковых может не затрачивать время и силы на их доказывание. Но в то же время адвокат должен быть готов и к тому, что противоположная сторона может попытаться опровергнуть доказательственную презумпцию.
Входят в предмет доказывания и бесспорные (признанные) фак­ ты — факты, подлежащие доказыванию одной из сторон, но признанные противоположной стороной без доказывания. Из предмета доказывания бесспорные факты не исключаются, поскольку подлежат доказыванию, но их доказывание уже осуществлено путем признания стороной процесса.
Например, ч. 3 ст. 70 АПК РФ, определяя основания освобождения от доказывания обстоятельств, признанных сторонами, указывает, что признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования и возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт признания
сторонами обстоятельств заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела.
АПК РФ допускает возможность признания фактов не только одной из сторон, но и обеими сторонами: признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания (ч. 2 ст. 70 АПК).
4. В предмет доказывания, наряду с материально-правовыми фактами, входят факты, имеющие процессуальное значение.
При наличии фактов процессуального характера, свидетельствующих об отсутствии у истца права на иск или о существовании оснований приостановить, прекратить производство по делу, оставить заявление без рассмотрения, их игнорирование влечет незаконность решения. То есть цепь доказывания не будет выполнена, так как суд не установил факты, имеющие значение для дела.
В качестве примеров наиболее распространенных в гражданском судопроизводстве фактов, имеющих процессуальное значение, отметим такие, как уважительность причины неявки одной из сторон в судебное заседание, от чего зависит возможность слушания дела в отсутствие неявившегося лица, факт места нахождения или места жительства стороны по делу, от которого зависит подсудность дела, и т.п.
Не включаются в предмет доказывания по гражданскому делу только две категории фактов, не подлежащих доказыванию: общеизвестные и преюдициальные.
Например, ч. 1 ст. 61 ГПК РФ определяет, что обстоятельства, признанные судом общеизвестными, не нуждаются в доказывании.
Общеизвестными на практике считаются факты, о которых осве­ домлен широкий круг лиц, в том числе судьи: катастрофы, стихийные бедствия, войны и т.п.
Преюдициальные (предрешенные) факты — факты, установлен­ ные либо решением суда по гражданскому делу, либо приговором суда по уголовному делу. Так, согласно ГПК обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязательны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица (ч. 2 ст. 61). При рассмотрении гражданского дела обстоятельства, установленные вступившим в законную силу решением арбитражного суда, не должны доказываться и не могут оспариваться лицами, если они участвовали в деле, которое было разрешено арбитражным судом (ч. 3 ст. 61).
Вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для суда, рассматривающего дело о гражданско-правовых последствиях действий лица, в отношении которого вынесен приговор суда, по вопросам, имели ли место эти действия и совершены ли они данным лицом (ч. 4 ст. 61):
Определение адвокатом предмета доказывания при осуществлении им функции защитника обвиняемого, подозреваемого в уголовном процессе базируется на положениях УПК РФ.
Предмет доказывания адвоката составляют те обстоятельства, которые необходимы для разрешения дела по существу и которые подтверждают позицию подзащитного.
Перечень обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, дан в ст. 73 УПК РФ:
1) событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления);
2)виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы;
3)обстоятельства, характеризующие личность обвиняемого;
4)характер и размер вреда, причиненного преступлением;
5)обстоятельства, исключающие преступность и наказуемость деяния;
6)обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание;
7)обстоятельства, которые могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Подлежат выявлению также обстоятельства, способствовавшие совершению преступления. Это требование содержит практически каждое постановление Пленума Верховного Суда РФ о судебной практике расследования той или иной категории дел.
Факты и обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, определяются требованиями материально-правовых норм УК РФ, в частности, ст. 14 — событие преступления, ст. 8 — основания уголовной ответственности, ст. 60 — общие начала назначения наказания, ст. 75—78 — основания освобождения от уголовной ответственности; а также статей, содержащих признаки конкретных составов преступлений.
Адвокат, исходя из принципа презумпции невиновности, обязан в уголовном процессе доказывать только те факты, которые свидетельствуют о невиновности подозреваемого, обвиняемого, исключают преступность и наказуемость деяния, смягчают наказание или могут повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.
Ключевыми правилами работы адвоката по защите в уголовном процессе являются следующие принципы:.
—обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность, решение суда о виновности обвиняемого не может основываться на том, что обвиняемый отказался давать показания, или не смог опровергнуть предъявленное ему обвинение, или не представил доказательств, подтверждающих его невиновность;
—на адвоката-защитника не может быть возложена обязанность представления доказательств невиновности обвиняемого, непредставление оправдывающих доказательств не должно рассматриваться как подтверждение вины обвиняемого;
—сбор и представление оправдывающих доказательств — не обязанность, а право обвиняемого (его защитника). Другое дело, что интерес обвиняемого побуждает защитника представлять такие доказательства, и суд должен оказывать ему помощь в их получении. Исходя из принципа презумпции невиновности адвокату достаточно привести доказательства, опровергающие позицию обвинения, поставить под сомнение доводы, подтверждающие вину его подзащитного;
—при неустранимых сомнениях в виновности лица они толкуются в пользу обвиняемого, признание лица виновным не может основываться на предположительных выводах.
Таким образом, важнейшей доказательственной презумпцией в сфере уголовного судопроизводства является презумпция невиновно­ сти подозреваемого, обвиняемого, бремя опровержения которой целиком лежит на стороне обвинения.
Лицо, обвиняемое в совершении преступления, может признать свою вину. Однако это не освобождает суд от дальнейшего доказывания его виновности. Признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Совершенно справедливо утверждение, что
доказательством является не факт признания обвиняемым своей вины, а сообщаемые им сведения, свидетельствующие о его причастности к совершению преступления и объективно подтверждаемые в ходе проверки.
Обстоятельства и факты, подлежащие доказыванию по уголовному делу, могут иметь не только материальное, но и процессуальное значение.
Статья 90 УПК РФ содержит правила о преюдициальных фактах в уголовном процессе: обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки, если эти обстоятельства не вызывают сомнений у суда. При этом такой приговор не может предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.
Следует подчеркнуть, что предмет доказывания, указанный в ст. 73 УПК РФ, является единым для всех стадий уголовного процесса (за исключением стадии возбуждения уголовного дела). Это означает, что обстоятельства, установленные на одной стадии процесса, входят в предмет доказывания и в других стадиях процесса. Уже на стадии предварительного расследования, независимо от квалификации деяния, если не доказано наличие обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, доказыванию подлежат все указанные в ст. 73 УПК РФ обстоятельства. Откладывание выяснения этих обстоятельств на стадию судебного производства недопустимо.

Вопрос 6 . Участие в сборе и оценке доказательств
После определения предмета доказывания по делу адвокат приступает к следующему этапу доказательственной работы в судебном процессе — к сбору необходимых доказательств и их оценке.
Доказательствами по делу являются фактические данные, полу­ ченные в установленном процессуальным законом порядке из опре­ деленных источников.
УПК РФ к доказательствам по уголовному делу относит любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих
доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. В качестве доказательств УПК предусматривает:
1) показания подозреваемого, обвиняемого;
2) показания потерпевшего, свидетеля;
3) заключение и показания эксперта;
4) вещественные доказательства;
5) протоколы следственных и судебных действий;
6) иные документы.
Недопустимыми доказательствами, в соответствии со ст. 75 УПК, считаются те, которые получены с нарушением требований настоящего Кодекса. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 Кодекса.
Аналогичные требования к доказательствам предъявляются и в других видах судопроизводства.
В гражданском судопроизводстве доказательства, как правило, представляются самими сторонами, участвующими в деле, и их представителями. Так, определенные сведения могут содержаться в исковых заявлениях граждан, высказываться ими в ходе выступлений при рассмотрении и разрешении дела, в том числе в ходе судебных прений.
Если по мнению суда доказательств, приведенных стороной, недостаточно, он вправе предложить представить дополнительные доказательства (ст, 57 ГПК РФ). Когда представление необходимых доказательств для лица затруднительно, суд по его ходатайству оказывает содействие в их собирании и истребовании. На практике в большинстве случаев представленных стороной доказательств не хватает для полного и достоверного установления необходимых для разрешения дела фактов, а инициатива суда по истребованию дополнительных доказательств — не обязанность, а право суда. Поэтому особое значение приобретает активная работа адвоката по сбору необходимых доказательств, поскольку от полноты, непротиворечивости и убедительности доказательственной базы зависит судебное решение. Адвокат, действуя исключительно в интересах своего доверителя, собирает только те доказательства, которые подтверждают его позицию по данному делу, свидетельствуют об обоснованности его требований.
Федеральный закон об адвокатской деятельности и адвокатуре предоставляет адвокату достаточно широкие полномочия по сбору необходимых доказательств. Так, відповідно до п. 3 ст. 6 Закона адвокат вправе:
1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;
2)опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3)собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4)привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5)беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6)фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну.
Законодательство об отдельных видах процесса также содержит положения, регламентирующие работу адвоката по сбору доказательств. Например, в соответствии с п. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2)опроса лиц с их согласия;
3)истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
На практике наиболее распространенным способом собирания адвокатом доказательств является подача суду ходатайств об их истребовании. ГПК РФ, например, определяет, что в ходатайстве об истребовании доказательства должно быть обозначено само доказательство, а также указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть подтверждены или опровергнуты этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и его место нахождения. Если суд сочтет, что ходатайство адвоката обосновано, он выдает ему запрос для получения доказательства или запрашивает доказательство непосредственно. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его в суд или передает на руки лицу, имеющему соответствующий запрос, для представления в суд.
Этот способ получения доказательств эффективен по той причине, что в случае неизвещения суда о невозможности представить истребуемое доказательство вообще или в установленный судом срок, а также при невыполнении требования суда о представлении доказательства по причинам, признанным судом неуважительными, виновные должностные лица или граждане, не представившие истребуемое судом доказательство, несут ответственность в установленном законом порядке.
В литературе справедливо отмечается, что доказательство считается представленным адвокатом, когда он заявил ходатайство об истребовании доказательства, независимо от того, удовлетворено данное ходатайство или нет. Отказ суда в ходатайстве об истребовании доказательства базируется на оценке им относимости и допустимости данного доказательства, т.е. на предварительной оценке. Впоследствии, в частности, при обжаловании решения суда, адвокат вправе ссылаться в обоснование своей позиции на доказательство, в удовлетворении ходатайства об истребовании которого ему было отказано, как на представленное, но не принятое судом.
При сборе доказательств адвокат должен активно использовать все предоставляемые ему законом возможности для формирования доказательственной базы своей позиции. Например, широко применяются адвокатами ходатайства перед судом об истребовании доказательств, находящихся не по месту рассмотрения дела. При удовлетворении такого ходатайства в соответствии со ст. 62 ГПК РФ суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему суду в другом городе или районе (судебное поручение) произвести определенные процессуальные действия.
В определении суда о судебном поручении кратко излагается содержание рассматриваемого дела и указываются сведения о сторонах, месте их проживания или месте их нахождения; обстоятельства, подлежащие выяснению; доказательства, которые должен собрать суд, выполняющий поручение. Это определение обязательно для суда, которому оно адресовано, и должно быть выполнено в течение месяца со дня его получения.
Если адвокат имеет основания опасаться, что представление необходимых для него доказательств окажется впоследствии невозможным или затруднительным, он может просить суд об обеспечении этих доказательств (ст. 64 ГПК РФ).
Заявление об обеспечении доказательств подается адвокатом в суд, в котором рассматривается дело или в районе деятельности которого должны быть произведены процессуальные действия по обеспечению доказательств. В заявлении должны быть указаны содержание рассматриваемого дела; сведения о сторонах и месте их проживания или месте их нахождения; доказательства, которые необходимо обеспечить; обстоятельства, для подтверждения которых необходимы эти доказательства; причины, побудившие адвоката обратиться с просьбой об обеспечении доказательств.
После сбора адвокатом всех необходимых и возможных доказательств наступает этап оценки доказательств. Этот этап имеет свои особенности в зависимости от вида процесса — гражданского или уголовного, в котором адвокат представляет интересы своего доверителя.
Важно подчеркнуть, что если при сборе доказательств адвокат направлял свои силы на привлечение в сферу судебного рассмотрения только тех доказательств, которые поддерживают его позицию, т.е. работал «односторонне», то при оценке доказательств он должен обращать не меньшее (если не большее) внимание на доказательства, опровергающие его позицию, в том числе представленные другой стороной.
Понятно, что окончательная оценка собранных и представленных по делу доказательств будет производиться судом. Адвокат же должен произвести предварительную оценку, чтобы с максимальной долей вероятности спрогнозировать решение суда. При этом следует иметь в виду, что адвокат, в отличие от суда, не имеет полной информации обо всех доказательствах, представленных противоположной стороной, поэтому их оценка адвокатом может носить только вероятностный характер. Абсолютно точно определить достаточность доказательственной базы для вынесения того или иного решения суда адвокат не в силах.
Сначала рассмотрим основные аспекты работы адвоката по оценке доказательств в гражданском процессе.
Несмотря на то, что адвокат дает предварительную оценку доказательств, при этом он должен исходить из тех же критериев, из которых исходит суд, применять те же правила:
—оценка доказательства производится по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств;
—никакие доказательства не имеют заранее установленной силы;
—следует оценивать относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
Таким образом, критериями оценки доказательств адвокатом в гражданском, в том числе арбитражном, процессе, являются относимость, допустимость, достоверность доказательств и их взаимная связь.
Критерий относимости доказательств сформулирован в ст. 59 ГПК РФ: суд принимает только те доказательства, которые имеют значение для рассмотрения и разрешения дела. Допустимость доказательств означает, что обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст. 60).
При оценке доказательств адвокат должен быть предельно внимателен к требованиям, предъявляемым к их оформлению. При оценке документов или иных письменных доказательств необходимо убедиться в том, что они исходят от органа, уполномоченного представлять данный вид доказательств, подписаны лицом, имеющим право скреплять документ подписью, содержат все другие неотъемлемые реквизиты данного вида доказательств.
При оценке копии документа или иного письменного доказательства следует проверить, не произошло ли при копировании изменение содержания оригинала, с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли копирование тождественность копии и оригинала. Адвокату следует иметь в виду, что суд не может считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен и не передан суду оригинал, а представленные каждой из спорящих сторон копии этого документа не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание оригинала с помощью других доказательств.
Сведения, способные являться доказательствами по делу, могут быть получены из объяснений сторон и третьих лиц, показаний свидетелей, письменных и вещественных доказательств, аудио- и видеозаписей, заключений экспертов (ст. 55 ГПК РФ).
Определенную специфику имеет процесс оценки адвокатом доказательств при его работе в качестве защитника при рассмотрении и разрешении судом уголовных дел. Статья 17 УПК РФ формулирует принцип свободы оценки доказательств в уголовном процессе: судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. На основе этого принципа должна строиться и оценка доказательств адвокатом.
Недопустимыми доказательствами, как уже отмечалось, признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ. К таковым относятся:
1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде;
2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности;
3) иные доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса.
В этих случаях адвокат вправе ходатайствовать о признании доказательства недопустимым. При удовлетворении такого ходатайства доказательство, признанное недопустимым, не подлежит включению в обвинительное заключение или обвинительный акт и не может использоваться для обоснования обвинения.