Конфіденційність побачення адвоката
з клієнтом: які її межі?
Оперативно-розшукова діяльність є однією з тих сфер державної діяльності, де ризик порушення прав і свобод людини особливо великий. Повною мірою це відноситься і до права на одержання кваліфікованої юридичної допомоги (ст.48 Конституції РФ), який не підлягає обмеженню відповідно до ст.56 Основного закону країни. Ось чому правова регламентація дій оперативно-розшукових служб являє собою одну з найважливіших завдань будь-якої держави, які зараховують себе до числа демократичних, до того ж досить складну. Характер законодавчого регулювання цієї дуже специфічною діяльності в Росії викликає досить жорстку критику * (1). Все це породжує досить багато питань при тлумаченні і застосуванні Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність".
Зупинимося на одному з прикладів. Не так давно в Улан-Уде була викрита злочинна група, що займалася закупівлею в Новосибірську героїну, ввезеного контрабандним шляхом з Таджикистану, з наступним перевезенням наркотику, його розфасовкою і збутом на території Бурятії і в інших регіонах Сибіру і Далекого Сходу. У зв'язку зі складністю справи і міжрегіональним характером злочинної діяльності групи за вказівкою Східно-Сибірського транспортного прокурора була створена слідчо-оперативна група у складі працівників прокуратури, УФСБ і МВС. Після арешту членів злочинної групи зацікавлені особи робили спроби заховати сховалися злочинців і сліди злочину.
Захисник одного з обвинувачених, гр-ки Б., адвокат С.В ході слідства пішов шляхом застосування незаконних методів захисту. Про це слідчій групі стало відомо, в тому числі за результатами оперативного експерименту, проведеного в суворій відповідності до вимог Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність" та Інструкції "Про порядок надання результатів ОРД органу дізнання, слідчого, прокурора або до суду", затвердженої спільним наказом ФСБ, ФСНП, МВС, ФСТ, ФПС, ГТК і СВР Росії від 13 травня 1998 року.
Оперативний експеримент було проведено за дорученням слідчого про проведення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на розшук співучасника злочинів - громадянина Таджикистану Х., на підставі постанови начальника УФСБ РФ по Бурятії. У ході проведення оперативно-розшукових заходів були отримані дані про те, що обвинувачена Б., що міститься в СІЗО, знає про місцезнаходження і вкриває свого співмешканця Х., обвинуваченого в особливо тяжкому злочині.
Суть експерименту полягала у створенні для обвинуваченої негласною, але повністю контрольованою обстановки, що дозволило б оперативникам дізнатися місцезнаходження розшукуваного Х. При проведенні експерименту застосовувалася негласна аудіозапис.
Мета експерименту була досягнута, і ховався Х. незабаром був затриманий і викритий. Результати експерименту були процесуально оформлені у повній відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та законодавства про оперативно-розшукової діяльності та надійшли для залучення до матеріалів кримінальної справи.
Але в якості одного з побічних результатів оперативно-розшукового заходу в справі з'явилася інформація про те, що адвокат С. вживав заходів, щоб розшукуваний Х. не був знайдений і втік від відповідальності.
Крім того, С., знаючи про раніше даних правдивих свідченнях своєї підзахисної, інструктував її приблизно наступним чином: "Головне, запам'ятай одне - про те, що там був героїн, ти дізналася після того, як віддала пакет. Тобто на той момент, коли ти носила пакет, не знала, що там лежить: ". Адвокат посилався при цьому на свій досвід і знання в оперативно-розшуковій роботі, оскільки сам працював раніше оперуповноваженим, розповідав про деякі негласних засоби й методи оперативно-розшукової діяльності, про організацію і тактику проведення заходів, з тим щоб його підзахисна була "у всеозброєнні" . Він обіцяв заарештованої "потрібні" зустрічі з її "подільниками", говорив, що сам може передавати інформацію записками та іншими способами.
До речі, надалі Б., сильно засмучена тим, що її захисник С. взяв з неї великий гонорар, а потім жодного разу не з'явився на побачення, відмовилася від його послуг.
Ці та ряд інших обставин послужили підставою для внесення прокуратурою подання на адресу відповідної Колегії адвокатів про порушення її членом вимог ст.51 КПК України. У виставі були перераховані допущені адвокатом порушення закону, пропонувалося порушити справу про дисциплінарну відповідальність щодо С.І вирішити питання про виключення його з Колегії.
У відповіді на подання Колегія прийняла рішення оголосити адвокату С.виговор. При цьому акцент більшою мірою був зроблений на зриві їм слідчих дій у справі та надання підзахисному необгрунтованих гарантій.
Адвокат С. направив скарги на подання до суду, Генеральної прокуратури і ФСБ Росії. Однак при першому ж обговоренні скарги в суді, почувши доводи прокуратури, тут же її відкликав. Результати розгляду інших скарг також були не на його користь.
Пізніше на адресу прокуратури з Гільдії російських адвокатів надійшов висновок доцента М. Я. Розенталя * (2). Автор висновки, спираючись на положення низки міжнародних актів * (3), ст.18 ФЗ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" та Визначення Конституційного Суду РФ від 6 липня 2000 року N 128-О за скаргою громадянина Паршуткіна В. В. на порушення його конституційних прав і свобод, ст.15 і 16 Положення про адвокатуру РРФСР * (4), зробив висновок про те, що дії прокуратури, слідчих і оперативників є незаконними і грубо порушують право на захист. Основна думка автора ув'язнення - захисник володіє безумовним імунітетом від проведення ОРЗ стосовно нього при спілкуванні з підслідним, а режим конфіденційності інформації, що повідомляється в ході побачення, має абсолютний характер. Крім того, висловлювалася думка про незаконність проведеного заходу, оскільки "прослуховування з аудіозаписом" бесіди адвоката з підзахисним не передбачено законодавством.
Дана правова позиція є необгрунтованою. Не будемо торкатися оцінки характеру дій адвоката (автор висновки на них просто "закрив очі"): грубе порушення професійної етики і закону очевидно. Ключовими моментами в даній ситуації є два: визначення меж конфіденційності інформації (тобто що не входить у сферу інтересів ОРД) і правомірність прослуховування розмов адвоката з клієнтом (тобто можливість проведення оперативно-розшукового заходу). Зупинимося на них.
У російській мові значення слова "конфіденційний" визначається як "секретний, довірчий" * (5). У Визначенні Конституційного Суду РФ у справі Паршуткіна вказується, що конфіденційність є гарантією "того, що інформація про приватне життя, конфіденційно довірена особою з метою власного захисту тільки адвокату, не буде всупереч волі цієї особи використана в інших цілях, у тому числі як свідчення проти нього самого ". Суд прямо вказує, що конфіденційність відносин адвоката з клієнтом "служить забезпеченню права кожного на недоторканність приватного життя, особисту і сімейну таємницю, захист своєї честі і доброго імені", по суті окреслюючи тим самим коло відомостей, що не підлягають розголосу. Постає питання: а чи є сферою приватних інтересів інформація, що стосується кримінально караних діянь? Конституційний Суд РФ в п.7 абз.3 Визначення від 14 липня 1998 року N 86-О за справі про перевірку конституційності окремих положень Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність" за скаргою гр. Чернової І. Г. вказав: "Злочинне діяння не відноситься до сфери приватного життя особи, відомості про яку не допускається збирати, зберігати, використовувати і поширювати без його згоди, а тому проведення таких оперативно-розшукових заходів не може розглядатися як порушення конституційних прав" . Таким чином, виявляється дуже важлива характеристика конфіденційної інформації - неналежність її змісту до скоєння злочину.
Проте спілкування адвоката з клієнтом протікає вільно, і автоматично просівати інформацію без занесення конфіденційних відомостей на носії пам'яті, долучаємося до справ оперативного обліку, навряд чи можливо. Закономірно виникає питання: а чи не зневажаються чи тим самим права особистості, гарантовані Конституцією? Адже далеко не всі відомості стосуються сфери інтересів розслідування та припинення злочинів. Конституційний Суд РФ в абз.2 п.2 Визначення у справі Чернової говорить: "Здійснення негласних оперативно-розшукових заходів за дотриманням вимог конспірації та засекречування відомостей у сфері оперативно-розшукової діяльності саме по собі не порушує прав людини і громадянина". Отже, порушення прав не відбувається, якщо забезпечений секретний режим зберігання інформації і строго цільовий характер її використання у відповідності з федеральним законом (а не у відомчих або політичних інтересах). Це положення виступає організаційно-правовою гарантією нерозголошення відомостей, що не відносяться до інтересів ОРД. Тим самим отримання повної інформації, зібраної в ході ОРЗ, неможливо інакше як у випадках, передбачених законом, за наявності гарантій її нерозголошення.
Конституційний Суд у Визначенні у справі Паршуткіна фактично забороняє порушення гарантій конфіденційності як обов'язкового елемента конституційного права на кваліфіковану юридичну допомогу, що не підлягає обмеженню. Що ж слід розуміти під гарантіями? Пункт 4 Постанови Конституційного Суду РФ від 2 липня 1997 року N 11-П у справі про перевірку конституційності п. "б" ч.1 ст.1 Закону Республіки Мордовія від 20 січня 1996 року "Про тимчасові надзвичайні заходи по боротьбі зі злочинністю" в зв'язку зі скаргою громадянина Хайрова Р. К. говорить: "Гарантією дотримання конституційних прав і свобод громадян при здійсненні державними органами своїх повноважень у боротьбі зі злочинністю є передбачений Конституцією РФ і федеральним законодавством комплекс кримінально-правових, кримінально-процесуальних і кримінально-виконавчих норм" * (6). Виходячи з цього положення, можна зробити висновок, що під гарантіями конфіденційності розуміються такі положення російського законодавства, які спрямовані на забезпечення нерозголошення інформації, що стосується спілкування захисника і підслідного, а саме:
1) заборона допиту адвоката про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням своїх обов'язків (ст.15 Положення про адвокатуру РРФСР);
2) заборона розголошення захисником відомостей, наданих йому довірителем у зв'язку з наданням юридичної допомоги (ст.51 КПК України);
3) право на мовчання (не свідчити проти себе) учасників кримінального процесу (ст.51 Конституції РФ);
4) заборона співробітникам місць утримання під вартою чути бесіду адвоката і його клієнта (ст.18 ФЗ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів");
5) збереження таємниці слідства (ст.139 КПК України) при залученні до кримінальної справи матеріалів, що містять інформацію, отриману в ході оперативно-розшукового заходу;
6) проведення закритих судових засідань "з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні сторони життя беруть участь у справі осіб" (ст.18 КПК України);
7) заборона розголошення суб'єктами ОРД відомостей, які порушують недоторканність приватного життя, особисту і сімейну таємницю, честь і добре ім'я громадян без їх згоди, крім випадків, передбачених федеральними законами (ч.8 ст.5 ФЗ "Про оперативно-розшукову діяльність").
Вважаємо, що інших гарантій федеральне законодавство не містить, і цей перелік є вичерпним.
Як видається, проведення розглянутого оперативно-розшукового заходу жодним чином не порушує гарантій конфіденційності відносин адвоката з клієнтом. Використання отриманої інформації не спричиняло порушення права на захист.
Показання обвинуваченого або підозрюваного можуть бути покладені в основу обвинувачення тільки тоді, коли у нього при спілкуванні зі слідчим чи особою, яка провадить дізнання, є реальна можливість розпорядитися своїм правом на мовчання. Невиконання цієї вимоги суперечило б п.5 принципу 18 Зводу принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи ув'язненню в якій би то не було формі: "Зв'язок затриманого або перебуває в ув'язненні особи з його адвокатом не може використовуватися як свідчення проти обвинувачуваного або перебуває в ув'язненні особи, якщо вона не має відношення до здійснюваного або замишляється злочину ". Дана міжнародно-правова норма фактично визначає той обсяг інформації, який не може бути використаний проти підзахисного.
Що ж стосується питання про можливість проведення подібного оперативно-розшукового заходу, то якщо дослідити більш полновишеупомянутий Звід принципів, а не вибірково, як робить М. Я. Розенталь, то можна зробити висновок, що цей міжнародний акт містить у собі три умови: а) перелік виняткових обставин визначений законом або встановленими відповідно до закону правилами; б) необхідність підтримання безпеки і порядку; в) рішення судового або іншого уповноваженого органу. Розслідування особливо тяжкого злочину, здається, і є виняткове обставина, причому має строгу спрямованість на підтримку безпеки і правопорядку в суспільстві. А Федеральний закон "Про оперативно-розшукову діяльність" як раз і є тим законом, яким необхідно керуватися. Доручення ж слідчого і постанова начальника УФСБ, прийняте на його основі, не виходять за рамки наданих законом повноважень. Таким чином, можна з упевненістю укласти, що обмеження конфіденційності побачення адвоката з клієнтом, вироблене з дотриманням вимог міжнародного акту * (7) і федерального закону при дотриманні права на захист і недоторканність приватного життя, не тягне порушення права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги.
Одним з аргументів нашого опонента є твердження про те, що "прослуховування з аудіозаписом розмови" не є оперативним експериментом. Не бажаючи заглиблюватися в це питання, оскільки він виходить за межі теми даної публікації, хотілося б зауважити наступне. У літературі оперативний експеримент визначається як "конспіративне активне спостереження за особою, об'єктом оперативної зацікавленості, в спеціально створених, повністю керованих або контрольованих умовах" * (8) за умови відсутності провокації. Здається, що проведений захід цілком вписується в це визначення. В інших умовах могли б бути з таким же успіхом використані інші засоби, передбачені законом. Необхідно, однак, зауважити, що думка про недосконалість законодавчого поняття оперативного експерименту, складності його розуміння та відмежування від інших видів оперативно-розшукових заходів * (9) в своїй основі справедливо.
Резюмуючи все сказане, можна зробити наступні висновки:
1. Безпосереднім об'єктом аналізованого ОРЗ, проведеного лише у винятковому випадку, є відомості, що стосуються скоєння злочину. Інша інформація є конфіденційною і не підлягає розповсюдженню інакше як у випадках, встановлених законом, за умови дотримання гарантій її нерозголошення. Отже, можливість обмеження конфіденційності побачення адвоката з клієнтом, передбачена нормами міжнародного права, які відповідно до ч.4 ст.15 Конституції є частиною правової системи РФ, не тягне порушення конфіденційності, а значить, і права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. При нині склалася в конституційному судочинстві оцінці сутнісних характеристик ОРД та конфіденційності дії слідчого, прокуратури і УФСБ по Республіці Бурятія не суперечать Конституції РФ, міжнародним актам, федеральному законодавству.
2. Вся інформація, отримана в ході подібного ОРЗ, не може бути використана проти підслідного, з огляду на мету її повідомлення і вимоги міжнародно-правових норм. А саме: дані, отримані в ході ОРЗ, не можуть бути використані як докази вини особи, щодо якої воно проводилося, і покладені в основу його звинувачення у кримінальній справі. Виняток становить випадок "скоєного чи замишляється злочину" в ході побачення із захисником. При цьому отримані дані можуть бути використані як доказ провини (як, втім, і невинності) у кримінальних справах по відношенню до інших осіб, але тільки таким чином, щоб не погіршити положення особи, що повідомив ці відомості адвокату.
3. Оскільки проведення подібного ОРЗ законно, дані, отримані в ході його здійснення, можуть служити підставою дисциплінарного стягнення, що накладається Колегією адвокатів на свого члена. У разі вчинення адвокатом у ході побачення кримінально караних діянь результати ОРЗ можуть бути приводом до порушення кримінальної справи і виступати доказом його провини в процесі.
Бути може, викладена вище позиція здасться комусь спірною. Тому дуже хотілося б дізнатися думку читачів журналу. Слід, однак, зауважити, що як би не був недосконалий Федеральний закон "Про оперативно-розшукову діяльність", як би не була велика потреба у його зміні, навряд чи це може бути підставою безкарності порушення чинного Закону.
Від редакції. Прийнятий 20 березня 2001 Федеральний закон "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів Російської Федерації у зв'язку з ратифікацією Конвенції про захист прав людини та основних свобод" * (10) зміцнює позицію авторів. Згідно з текстом Закону (ст.5) внесено зміни та доповнення до ст.8 Федерального закону від 12 серпня 1995 року "Про оперативно-розшукову діяльність". Ця стаття доповнена частиною четвертою такого змісту:
"Прослуховування телефонних та інших переговорів допускається лише у тих осіб, підозрюваних або звинувачених у скоєнні тяжких або особливо тяжких злочинів, а також осіб, які можуть мати дані про зазначені злочини. Фонограми, отримані в результаті прослуховування телефонних та інших переговорів, зберігаються в опечатаному вигляді в умовах, що виключають можливість їх прослуховування і тиражування сторонніми особами ".
Законодавець не вважав за необхідне ввести які-небудь обмеження на проведення зазначеного оперативно-розшукового заходу, в тому числі і при побаченні обвинуваченого з його адвокатом.
"Журнал російського права", N 6, червень 2001 р.
-------------------------------------------------- -----------------------
* (1) Див, напр.: Особливі думки суддів Конституційного Суду РФ А. Л. Кононова, Т. Г. Морщакова, Г. А. Гаджиєва, В. І. Олійника у справі про перевірку конституційності окремих положень Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність "за скаргою громадянки І. Г. Чернової (СЗ РФ. 1998. N 34. Ст.4368).
* (2) Також послідувала публікація Т. Птіцина в газеті "Юридичний вісник", де правоохоронні органи Бурятії були звинувачені в посадових зловживаннях, "професійної безпорадності" і ворожості правової держави.
* (3) Зокрема, п.93 Мінімальних стандартних правил поводження з ув'язненими (прийняті I Конгресом ООН з попередження злочинності та поводження з правопорушниками 30 серпня 1955 і схвалені Економічною та соціальною радою ООН резолюції 663 C (XXIV) від 31 липня 1957 , 2076 (XII) від 13 травня 1977 року і 1984/47 від 25 травня 1984 року); п.3 принципу 18 Зводу принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи ув'язненню в якій би то не було формі (затверджений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 43 / 173 від 9 грудня 1988 року) і ін
(4) Російська газета. 2000. 3 серпня.
* (5) Ожегов С.І., Шведова Н. Ю. Тлумачний словник російської мови. М., 1995. С.287.
* (6) СЗ РФ. 1997. N 28. Ст.3948.
* (7) Проблемним є питання про те, як забезпечити дотримання вимоги про винятковість випадку під час проведення інших видів ОРЗ (нагадаємо, що оперативний експеримент проводиться тільки з метою припинення і розкриття тяжких і особливо тяжких злочинів). Якщо обмеження низки прав громадян відповідно до ч.2 ст.8 ФЗ "Про оперативно-розшукову діяльність" передбачає судове рішення, то як бути, якщо спілкування адвоката з клієнтом відбувається в будівлі консультації, в іншому приміщенні або на вулиці, тобто не в оселі, не за допомогою різних мереж зв'язку чи листування? Здається, що внутрівідомча процедура контролю над обгрунтованістю ОРЗ навряд чи в повній мірі може гарантувати дотримання вимог міжнародних актів. Було б обгрунтованим введення обов'язкової процедури санкціонування судом або прокурором всіх видів ОРЗ, що проводяться відносно адвокатів або у відношенні громадян при спілкуванні з адвокатом. Тим більше що є досвід подібного законодавчого регулювання. Наприклад, відповідно до ст.10 Закону України "Про адвокатуру" забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, прокурорів Республіки Крим, м. Києва, їх заступників.
* (8) Шумілов А. Ю. Коментар до Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність". М., 1999. С.71.
* (9) Доказування у сучасному кримінальному процесі: традиції і сучасність / За ред. В. А. Власіхіна. М., 2000. С.76-77.
* (10) Російська газета. 2001. 23 березня.
з клієнтом: які її межі?
Оперативно-розшукова діяльність є однією з тих сфер державної діяльності, де ризик порушення прав і свобод людини особливо великий. Повною мірою це відноситься і до права на одержання кваліфікованої юридичної допомоги (ст.48 Конституції РФ), який не підлягає обмеженню відповідно до ст.56 Основного закону країни. Ось чому правова регламентація дій оперативно-розшукових служб являє собою одну з найважливіших завдань будь-якої держави, які зараховують себе до числа демократичних, до того ж досить складну. Характер законодавчого регулювання цієї дуже специфічною діяльності в Росії викликає досить жорстку критику * (1). Все це породжує досить багато питань при тлумаченні і застосуванні Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність".
Зупинимося на одному з прикладів. Не так давно в Улан-Уде була викрита злочинна група, що займалася закупівлею в Новосибірську героїну, ввезеного контрабандним шляхом з Таджикистану, з наступним перевезенням наркотику, його розфасовкою і збутом на території Бурятії і в інших регіонах Сибіру і Далекого Сходу. У зв'язку зі складністю справи і міжрегіональним характером злочинної діяльності групи за вказівкою Східно-Сибірського транспортного прокурора була створена слідчо-оперативна група у складі працівників прокуратури, УФСБ і МВС. Після арешту членів злочинної групи зацікавлені особи робили спроби заховати сховалися злочинців і сліди злочину.
Захисник одного з обвинувачених, гр-ки Б., адвокат С.В ході слідства пішов шляхом застосування незаконних методів захисту. Про це слідчій групі стало відомо, в тому числі за результатами оперативного експерименту, проведеного в суворій відповідності до вимог Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність" та Інструкції "Про порядок надання результатів ОРД органу дізнання, слідчого, прокурора або до суду", затвердженої спільним наказом ФСБ, ФСНП, МВС, ФСТ, ФПС, ГТК і СВР Росії від 13 травня 1998 року.
Оперативний експеримент було проведено за дорученням слідчого про проведення оперативно-розшукових заходів, спрямованих на розшук співучасника злочинів - громадянина Таджикистану Х., на підставі постанови начальника УФСБ РФ по Бурятії. У ході проведення оперативно-розшукових заходів були отримані дані про те, що обвинувачена Б., що міститься в СІЗО, знає про місцезнаходження і вкриває свого співмешканця Х., обвинуваченого в особливо тяжкому злочині.
Суть експерименту полягала у створенні для обвинуваченої негласною, але повністю контрольованою обстановки, що дозволило б оперативникам дізнатися місцезнаходження розшукуваного Х. При проведенні експерименту застосовувалася негласна аудіозапис.
Мета експерименту була досягнута, і ховався Х. незабаром був затриманий і викритий. Результати експерименту були процесуально оформлені у повній відповідності до вимог кримінально-процесуального закону та законодавства про оперативно-розшукової діяльності та надійшли для залучення до матеріалів кримінальної справи.
Але в якості одного з побічних результатів оперативно-розшукового заходу в справі з'явилася інформація про те, що адвокат С. вживав заходів, щоб розшукуваний Х. не був знайдений і втік від відповідальності.
Крім того, С., знаючи про раніше даних правдивих свідченнях своєї підзахисної, інструктував її приблизно наступним чином: "Головне, запам'ятай одне - про те, що там був героїн, ти дізналася після того, як віддала пакет. Тобто на той момент, коли ти носила пакет, не знала, що там лежить: ". Адвокат посилався при цьому на свій досвід і знання в оперативно-розшуковій роботі, оскільки сам працював раніше оперуповноваженим, розповідав про деякі негласних засоби й методи оперативно-розшукової діяльності, про організацію і тактику проведення заходів, з тим щоб його підзахисна була "у всеозброєнні" . Він обіцяв заарештованої "потрібні" зустрічі з її "подільниками", говорив, що сам може передавати інформацію записками та іншими способами.
До речі, надалі Б., сильно засмучена тим, що її захисник С. взяв з неї великий гонорар, а потім жодного разу не з'явився на побачення, відмовилася від його послуг.
Ці та ряд інших обставин послужили підставою для внесення прокуратурою подання на адресу відповідної Колегії адвокатів про порушення її членом вимог ст.51 КПК України. У виставі були перераховані допущені адвокатом порушення закону, пропонувалося порушити справу про дисциплінарну відповідальність щодо С.І вирішити питання про виключення його з Колегії.
У відповіді на подання Колегія прийняла рішення оголосити адвокату С.виговор. При цьому акцент більшою мірою був зроблений на зриві їм слідчих дій у справі та надання підзахисному необгрунтованих гарантій.
Адвокат С. направив скарги на подання до суду, Генеральної прокуратури і ФСБ Росії. Однак при першому ж обговоренні скарги в суді, почувши доводи прокуратури, тут же її відкликав. Результати розгляду інших скарг також були не на його користь.
Пізніше на адресу прокуратури з Гільдії російських адвокатів надійшов висновок доцента М. Я. Розенталя * (2). Автор висновки, спираючись на положення низки міжнародних актів * (3), ст.18 ФЗ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів" та Визначення Конституційного Суду РФ від 6 липня 2000 року N 128-О за скаргою громадянина Паршуткіна В. В. на порушення його конституційних прав і свобод, ст.15 і 16 Положення про адвокатуру РРФСР * (4), зробив висновок про те, що дії прокуратури, слідчих і оперативників є незаконними і грубо порушують право на захист. Основна думка автора ув'язнення - захисник володіє безумовним імунітетом від проведення ОРЗ стосовно нього при спілкуванні з підслідним, а режим конфіденційності інформації, що повідомляється в ході побачення, має абсолютний характер. Крім того, висловлювалася думка про незаконність проведеного заходу, оскільки "прослуховування з аудіозаписом" бесіди адвоката з підзахисним не передбачено законодавством.
Дана правова позиція є необгрунтованою. Не будемо торкатися оцінки характеру дій адвоката (автор висновки на них просто "закрив очі"): грубе порушення професійної етики і закону очевидно. Ключовими моментами в даній ситуації є два: визначення меж конфіденційності інформації (тобто що не входить у сферу інтересів ОРД) і правомірність прослуховування розмов адвоката з клієнтом (тобто можливість проведення оперативно-розшукового заходу). Зупинимося на них.
У російській мові значення слова "конфіденційний" визначається як "секретний, довірчий" * (5). У Визначенні Конституційного Суду РФ у справі Паршуткіна вказується, що конфіденційність є гарантією "того, що інформація про приватне життя, конфіденційно довірена особою з метою власного захисту тільки адвокату, не буде всупереч волі цієї особи використана в інших цілях, у тому числі як свідчення проти нього самого ". Суд прямо вказує, що конфіденційність відносин адвоката з клієнтом "служить забезпеченню права кожного на недоторканність приватного життя, особисту і сімейну таємницю, захист своєї честі і доброго імені", по суті окреслюючи тим самим коло відомостей, що не підлягають розголосу. Постає питання: а чи є сферою приватних інтересів інформація, що стосується кримінально караних діянь? Конституційний Суд РФ в п.7 абз.3 Визначення від 14 липня 1998 року N 86-О за справі про перевірку конституційності окремих положень Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність" за скаргою гр. Чернової І. Г. вказав: "Злочинне діяння не відноситься до сфери приватного життя особи, відомості про яку не допускається збирати, зберігати, використовувати і поширювати без його згоди, а тому проведення таких оперативно-розшукових заходів не може розглядатися як порушення конституційних прав" . Таким чином, виявляється дуже важлива характеристика конфіденційної інформації - неналежність її змісту до скоєння злочину.
Проте спілкування адвоката з клієнтом протікає вільно, і автоматично просівати інформацію без занесення конфіденційних відомостей на носії пам'яті, долучаємося до справ оперативного обліку, навряд чи можливо. Закономірно виникає питання: а чи не зневажаються чи тим самим права особистості, гарантовані Конституцією? Адже далеко не всі відомості стосуються сфери інтересів розслідування та припинення злочинів. Конституційний Суд РФ в абз.2 п.2 Визначення у справі Чернової говорить: "Здійснення негласних оперативно-розшукових заходів за дотриманням вимог конспірації та засекречування відомостей у сфері оперативно-розшукової діяльності саме по собі не порушує прав людини і громадянина". Отже, порушення прав не відбувається, якщо забезпечений секретний режим зберігання інформації і строго цільовий характер її використання у відповідності з федеральним законом (а не у відомчих або політичних інтересах). Це положення виступає організаційно-правовою гарантією нерозголошення відомостей, що не відносяться до інтересів ОРД. Тим самим отримання повної інформації, зібраної в ході ОРЗ, неможливо інакше як у випадках, передбачених законом, за наявності гарантій її нерозголошення.
Конституційний Суд у Визначенні у справі Паршуткіна фактично забороняє порушення гарантій конфіденційності як обов'язкового елемента конституційного права на кваліфіковану юридичну допомогу, що не підлягає обмеженню. Що ж слід розуміти під гарантіями? Пункт 4 Постанови Конституційного Суду РФ від 2 липня 1997 року N 11-П у справі про перевірку конституційності п. "б" ч.1 ст.1 Закону Республіки Мордовія від 20 січня 1996 року "Про тимчасові надзвичайні заходи по боротьбі зі злочинністю" в зв'язку зі скаргою громадянина Хайрова Р. К. говорить: "Гарантією дотримання конституційних прав і свобод громадян при здійсненні державними органами своїх повноважень у боротьбі зі злочинністю є передбачений Конституцією РФ і федеральним законодавством комплекс кримінально-правових, кримінально-процесуальних і кримінально-виконавчих норм" * (6). Виходячи з цього положення, можна зробити висновок, що під гарантіями конфіденційності розуміються такі положення російського законодавства, які спрямовані на забезпечення нерозголошення інформації, що стосується спілкування захисника і підслідного, а саме:
1) заборона допиту адвоката про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням своїх обов'язків (ст.15 Положення про адвокатуру РРФСР);
2) заборона розголошення захисником відомостей, наданих йому довірителем у зв'язку з наданням юридичної допомоги (ст.51 КПК України);
3) право на мовчання (не свідчити проти себе) учасників кримінального процесу (ст.51 Конституції РФ);
4) заборона співробітникам місць утримання під вартою чути бесіду адвоката і його клієнта (ст.18 ФЗ "Про утримання під вартою підозрюваних і звинувачених у вчиненні злочинів");
5) збереження таємниці слідства (ст.139 КПК України) при залученні до кримінальної справи матеріалів, що містять інформацію, отриману в ході оперативно-розшукового заходу;
6) проведення закритих судових засідань "з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні сторони життя беруть участь у справі осіб" (ст.18 КПК України);
7) заборона розголошення суб'єктами ОРД відомостей, які порушують недоторканність приватного життя, особисту і сімейну таємницю, честь і добре ім'я громадян без їх згоди, крім випадків, передбачених федеральними законами (ч.8 ст.5 ФЗ "Про оперативно-розшукову діяльність").
Вважаємо, що інших гарантій федеральне законодавство не містить, і цей перелік є вичерпним.
Як видається, проведення розглянутого оперативно-розшукового заходу жодним чином не порушує гарантій конфіденційності відносин адвоката з клієнтом. Використання отриманої інформації не спричиняло порушення права на захист.
Показання обвинуваченого або підозрюваного можуть бути покладені в основу обвинувачення тільки тоді, коли у нього при спілкуванні зі слідчим чи особою, яка провадить дізнання, є реальна можливість розпорядитися своїм правом на мовчання. Невиконання цієї вимоги суперечило б п.5 принципу 18 Зводу принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи ув'язненню в якій би то не було формі: "Зв'язок затриманого або перебуває в ув'язненні особи з його адвокатом не може використовуватися як свідчення проти обвинувачуваного або перебуває в ув'язненні особи, якщо вона не має відношення до здійснюваного або замишляється злочину ". Дана міжнародно-правова норма фактично визначає той обсяг інформації, який не може бути використаний проти підзахисного.
Що ж стосується питання про можливість проведення подібного оперативно-розшукового заходу, то якщо дослідити більш полновишеупомянутий Звід принципів, а не вибірково, як робить М. Я. Розенталь, то можна зробити висновок, що цей міжнародний акт містить у собі три умови: а) перелік виняткових обставин визначений законом або встановленими відповідно до закону правилами; б) необхідність підтримання безпеки і порядку; в) рішення судового або іншого уповноваженого органу. Розслідування особливо тяжкого злочину, здається, і є виняткове обставина, причому має строгу спрямованість на підтримку безпеки і правопорядку в суспільстві. А Федеральний закон "Про оперативно-розшукову діяльність" як раз і є тим законом, яким необхідно керуватися. Доручення ж слідчого і постанова начальника УФСБ, прийняте на його основі, не виходять за рамки наданих законом повноважень. Таким чином, можна з упевненістю укласти, що обмеження конфіденційності побачення адвоката з клієнтом, вироблене з дотриманням вимог міжнародного акту * (7) і федерального закону при дотриманні права на захист і недоторканність приватного життя, не тягне порушення права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги.
Одним з аргументів нашого опонента є твердження про те, що "прослуховування з аудіозаписом розмови" не є оперативним експериментом. Не бажаючи заглиблюватися в це питання, оскільки він виходить за межі теми даної публікації, хотілося б зауважити наступне. У літературі оперативний експеримент визначається як "конспіративне активне спостереження за особою, об'єктом оперативної зацікавленості, в спеціально створених, повністю керованих або контрольованих умовах" * (8) за умови відсутності провокації. Здається, що проведений захід цілком вписується в це визначення. В інших умовах могли б бути з таким же успіхом використані інші засоби, передбачені законом. Необхідно, однак, зауважити, що думка про недосконалість законодавчого поняття оперативного експерименту, складності його розуміння та відмежування від інших видів оперативно-розшукових заходів * (9) в своїй основі справедливо.
Резюмуючи все сказане, можна зробити наступні висновки:
1. Безпосереднім об'єктом аналізованого ОРЗ, проведеного лише у винятковому випадку, є відомості, що стосуються скоєння злочину. Інша інформація є конфіденційною і не підлягає розповсюдженню інакше як у випадках, встановлених законом, за умови дотримання гарантій її нерозголошення. Отже, можливість обмеження конфіденційності побачення адвоката з клієнтом, передбачена нормами міжнародного права, які відповідно до ч.4 ст.15 Конституції є частиною правової системи РФ, не тягне порушення конфіденційності, а значить, і права на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. При нині склалася в конституційному судочинстві оцінці сутнісних характеристик ОРД та конфіденційності дії слідчого, прокуратури і УФСБ по Республіці Бурятія не суперечать Конституції РФ, міжнародним актам, федеральному законодавству.
2. Вся інформація, отримана в ході подібного ОРЗ, не може бути використана проти підслідного, з огляду на мету її повідомлення і вимоги міжнародно-правових норм. А саме: дані, отримані в ході ОРЗ, не можуть бути використані як докази вини особи, щодо якої воно проводилося, і покладені в основу його звинувачення у кримінальній справі. Виняток становить випадок "скоєного чи замишляється злочину" в ході побачення із захисником. При цьому отримані дані можуть бути використані як доказ провини (як, втім, і невинності) у кримінальних справах по відношенню до інших осіб, але тільки таким чином, щоб не погіршити положення особи, що повідомив ці відомості адвокату.
3. Оскільки проведення подібного ОРЗ законно, дані, отримані в ході його здійснення, можуть служити підставою дисциплінарного стягнення, що накладається Колегією адвокатів на свого члена. У разі вчинення адвокатом у ході побачення кримінально караних діянь результати ОРЗ можуть бути приводом до порушення кримінальної справи і виступати доказом його провини в процесі.
Бути може, викладена вище позиція здасться комусь спірною. Тому дуже хотілося б дізнатися думку читачів журналу. Слід, однак, зауважити, що як би не був недосконалий Федеральний закон "Про оперативно-розшукову діяльність", як би не була велика потреба у його зміні, навряд чи це може бути підставою безкарності порушення чинного Закону.
Від редакції. Прийнятий 20 березня 2001 Федеральний закон "Про внесення змін і доповнень до деяких законодавчих актів Російської Федерації у зв'язку з ратифікацією Конвенції про захист прав людини та основних свобод" * (10) зміцнює позицію авторів. Згідно з текстом Закону (ст.5) внесено зміни та доповнення до ст.8 Федерального закону від 12 серпня 1995 року "Про оперативно-розшукову діяльність". Ця стаття доповнена частиною четвертою такого змісту:
"Прослуховування телефонних та інших переговорів допускається лише у тих осіб, підозрюваних або звинувачених у скоєнні тяжких або особливо тяжких злочинів, а також осіб, які можуть мати дані про зазначені злочини. Фонограми, отримані в результаті прослуховування телефонних та інших переговорів, зберігаються в опечатаному вигляді в умовах, що виключають можливість їх прослуховування і тиражування сторонніми особами ".
Законодавець не вважав за необхідне ввести які-небудь обмеження на проведення зазначеного оперативно-розшукового заходу, в тому числі і при побаченні обвинуваченого з його адвокатом.
"Журнал російського права", N 6, червень 2001 р.
-------------------------------------------------- -----------------------
* (1) Див, напр.: Особливі думки суддів Конституційного Суду РФ А. Л. Кононова, Т. Г. Морщакова, Г. А. Гаджиєва, В. І. Олійника у справі про перевірку конституційності окремих положень Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність "за скаргою громадянки І. Г. Чернової (СЗ РФ. 1998. N 34. Ст.4368).
* (2) Також послідувала публікація Т. Птіцина в газеті "Юридичний вісник", де правоохоронні органи Бурятії були звинувачені в посадових зловживаннях, "професійної безпорадності" і ворожості правової держави.
* (3) Зокрема, п.93 Мінімальних стандартних правил поводження з ув'язненими (прийняті I Конгресом ООН з попередження злочинності та поводження з правопорушниками 30 серпня 1955 і схвалені Економічною та соціальною радою ООН резолюції 663 C (XXIV) від 31 липня 1957 , 2076 (XII) від 13 травня 1977 року і 1984/47 від 25 травня 1984 року); п.3 принципу 18 Зводу принципів захисту всіх осіб, що піддаються затриманню чи ув'язненню в якій би то не було формі (затверджений резолюцією Генеральної Асамблеї ООН 43 / 173 від 9 грудня 1988 року) і ін
(4) Російська газета. 2000. 3 серпня.
* (5) Ожегов С.І., Шведова Н. Ю. Тлумачний словник російської мови. М., 1995. С.287.
* (6) СЗ РФ. 1997. N 28. Ст.3948.
* (7) Проблемним є питання про те, як забезпечити дотримання вимоги про винятковість випадку під час проведення інших видів ОРЗ (нагадаємо, що оперативний експеримент проводиться тільки з метою припинення і розкриття тяжких і особливо тяжких злочинів). Якщо обмеження низки прав громадян відповідно до ч.2 ст.8 ФЗ "Про оперативно-розшукову діяльність" передбачає судове рішення, то як бути, якщо спілкування адвоката з клієнтом відбувається в будівлі консультації, в іншому приміщенні або на вулиці, тобто не в оселі, не за допомогою різних мереж зв'язку чи листування? Здається, що внутрівідомча процедура контролю над обгрунтованістю ОРЗ навряд чи в повній мірі може гарантувати дотримання вимог міжнародних актів. Було б обгрунтованим введення обов'язкової процедури санкціонування судом або прокурором всіх видів ОРЗ, що проводяться відносно адвокатів або у відношенні громадян при спілкуванні з адвокатом. Тим більше що є досвід подібного законодавчого регулювання. Наприклад, відповідно до ст.10 Закону України "Про адвокатуру" забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковою діяльністю без санкції Генерального прокурора України, прокурорів Республіки Крим, м. Києва, їх заступників.
* (8) Шумілов А. Ю. Коментар до Федерального закону "Про оперативно-розшукову діяльність". М., 1999. С.71.
* (9) Доказування у сучасному кримінальному процесі: традиції і сучасність / За ред. В. А. Власіхіна. М., 2000. С.76-77.
* (10) Російська газета. 2001. 23 березня.