Цивільної та Кримінальної ПРОЦЕС В ІСТОРІЇ РИМСЬКОГО ПРАВА
Введення
1. Перехід до формулярном процесі
2. Загальні підстави формулярного процесу
3. Преторские формули і actiones praetoriae
4. Загальний хід виробництва
5. Особливі форми судового захисту
6. Кримінальне право і кримінальний суд
ВСТУП
Що таке історія цивільного процесу по відношенню до сучасної практиці? Це ніщо інше, як практика минулого часу в широкому сенсі слова. Як явища сучасної практики, так і історичні форми і початку процесу завжди можна звести до простих логічним моментів однієї і тієї ж системи. І така теорія може бути цілком практичною, безпосередньо застосовуваною в сучасному праві.
Багато інститутів цивільного процесуального права мають глибокі корені в історії права, і на їх основі розвинулося сучасне судочинство. До них відносяться інститути позову, доказів і представництва. Це центральні інститути римського права, які складають фундамент будь-якого сучасного національного цивільного процесуального права.
Римське право - це основа всієї системи цивільного процесуального права. Воно визначило головні принципи цивільного процесу (диспозитивності, змагальності, усності, гласності), римські юристи розробили питання підсудності, підвідомчості, судового оскарження і т.д.
У монографії досліджуються найважливіші цивільні процесуальні інститути римського права з позиції їх впливу на російську правову доктрину і російське цивільне судочинство.
Російський цивільний процес пройшов різні ступені в своєму становленні, поступово удосконалюючись шляхом власного розвитку і шляхом знайомства російських юристів із законодавчим досвідом Західної Європи.
Теоретичний правовий фундамент, закладений римським правом, до тонкощів розроблені ним процесуальні інститути зробили певний вплив на російське законодавство. Ступінь такого впливу на російське право протягом всієї історії його розвитку була неоднакова. Найбільшою мірою впливу римського права зазнали інститути позову, доказів і представництва. Однак серед зазначених інститутів ступінь використання римських норм російським правом різна. Якщо розглядати інститут доказів у російському дореволюційному праві, то стосовно до нього можна говорити про безпосереднє запозичення деяких римських норм російського законодавства.
Що стосується інституту позову, то поняття позову зазнало значних змін у порівнянні з існуючим в римському праві, але тим не менш основні початку позовного провадження були сприйняті російським цивільним процесуальним правом. Римські юристи розробили вчення про представництво, проводили розподіл представників, на виступаючих за дорученням, і на законних представників, що було покладено в основу інституту представництва в російському праві.
Проблема впливу римського права на російське законодавство здавна привертала увагу російських вчених-правознавців і була предметом жвавих дискусій. Однак по-радянський період темою античного правового спадщини займалися в основному історики, а не юристи, в роботах яких римське право здебільшого було предметом спеціального вивчення.
У сучасній юридичній літературі питання впливу римського права на законодавство, що регулює російське судочинство, або взагалі не порушувалися, або розглядалися фрагментарно.
Наукові дослідження з даної проблеми актуальні, тому що багато процесуальні інститути та догматичні категорії російської правової системи сходять до принципів та структурі римського права, вироблялися на основі або з урахуванням його критичного сприйняття.
Творчість римських юристів справила великий вплив на подальший розвиток правової думки. Це обумовлено як високою культурою римської юриспруденції, яка характеризується докладністю, аргументованістю правового аналізу, чіткістю формулювань, просторістю розроблених проблем загальнотеоретичного та юридико-технічного профілю, так і тією роллю, яка випала на долю римського права у подальшій історії права
1. ПЕРЕХІД ДО Формулярний процес
В області цивільного процесу протягом всієї першої половини республіки продовжувала діяти система legis actiones, хоча не без деяких доповнень і змін. У ряді цих додатків на першому місці треба згадати запровадження п'ятого форми legis actio - per condictionem, описаної вище і встановленої, за свідченням Гая, двома законами - lex Silia і lex Calpurnia, час яких, проте, невідомо. Як форма, порівняно з іншими більш проста, legis actio per condictionem повинна була для позовів із зобов'язань зайняти чільне місце. Цьому ж часу належить якщо не встановлення, то, у всякому разі, більшого поширення і четвертої форми - legis actio per judicis arbitrive postulationem, хоча більш точних даних на цей рахунок ми не маємо.
Істотні зміни зазнала і legis actio per manus injectionem. Як було сказано вище, сам боржник, який зазнавав manus injectio, права заперечення та захисту не мав: за нього повинен був виступити vindex, який, усунувши руку кредитора, звільняв від процесу боржника остаточно, але в разі необгрунтованості свого втручання підлягав відповідальності in duplum. У період республіки окремими законами для ряду випадків, до яких застосовується manus injectio, цей порядок скасовується, і надається самого боржника захищати себе (manum sibi depellere Iicet225, але під загрозою подвійної відповідальності на випадок необгрунтованості спору), а потім lex Vallia (невідомого часу) залишає старий суворий порядок тільки для двох випадків: а) для стягнення за вироком суду - actio judicati і b) для стягнення поручителя проти боржника, за якого він змушений був заплатити - actio depensi. Таким чином, поряд з manus injectio у старому, строгому вигляді - поруч з так званими manus injectio pro judicato226, з'являється більш м'який вид - так зване manus unjectio pura227. Пом'якшення це у високому ступені відповідало інтересам найбідніших класів населення, яким, звичайно, все важче було знайти в подібних випадках поручителя (vindex). - Дуже важливе полегшення в положення неспроможного боржника, вже переданого у владу кредитора, вносить, далі, lex Poetelia (326 р.), закон, який, між іншим, скасував продаж боржника в рабство. Взагалі помічається тенденція послабити суворість боргових стягнень і перенести відповідальність за борг з особи боржника на його майно - тенденція, без сумніву, зобов'язана своїм походженням наполегливій боротьбі плебеїв і їх трибунів.
Однак, незважаючи на всі подібні часткові зміни і поправки, система legis actiones виявлялася все більш і більш невідповідною швидко розвивається громадянське обороту. Ділове життя з кожним роком висувала все нові і нові форми відносин, які зовсім не були відомі примітивного обігу епохи XII таблиць і які, навіть шляхом надзвичайних натяжок, не могли бути втиснуті у вузькі рамки старих legis actiones. Цивільний оборот вишукує штучні засоби для того, щоб дати цим новим правовідносин позовну здійснення. Таким штучним засобом є процес per sponsiones.
Для того, щоб дати своєму спору можливість піти судовим шляхом, що сперечаються стали наділяти його у форму парі: кожен з них виставляв своє твердження ("ти повинен мені стільки-то", а я тобі нічого не винен "і т. п.) і на випадок своєї неправоти призначав для себе відомий штраф, який він обіцяв сплатити противнику. Ця обіцянка вливався в особливу форму питання і відповіді (stipulatio) і називалося sponsio, з одного боку, і restipulatio - з іншого. На підставі цих sponsiones виникав вже потім звичайний процес про обіцяне штраф: хто кому повинен його сплатити. Процес цей відбувається у формі legis actio і, ймовірно, у формі legis actio per condictionem. Від процесу per sacramentum процес per sponsiones відрізнявся перш за все тим, що укладення парі тут відбувається не in jure, і потім тим, що перетворюватись у форму парі претензії могли бути будь-якого характеру, а не тільки такі, які визнає закон.
Але, само собою зрозуміло, що процес per sponsiones, можливий до того ж лише за згодою обох сторін, що сперечаються, тільки в слабкому ступені заповнював прогалини застарілої системи і зовсім не усував крайнього формалізму всієї процедури legis actio. Як було зазначено вище, сторони повинні були надзвичайно точно формулювати свої вимоги in jure, тому що найменша помилка в цьому відношенні вела за собою втрату процесу. При значному ускладненні правовідносин такі помилки робилося все можливе, і зрозуміло тому, що розвивається оборот обтяжувався цим незграбним процесом і бажав нового - більш гнучкого і більше вільного. І ось, повідомляє Гай, "per legem Aebutiam et dues Julias sublatae sunt istae legis actiones, effectumque est, ut per concepta verba, id est per formulas litigemus" 228.
Відповідно до цього повідомлення, новий порядок процесу був введений законом Ебуція (lex Aebutia) і двома законами Юлія (duae leges Juliae). Всі ці закони, зважаючи на відсутність додаткових відомостей, збуджують численні суперечки. Перш за все, невідомо час їх видання. Що стосується lex Aebutia, то, за новітнім дослідженням Жирара, цей закон припадає на час між 149 і 126 м. до Р. Х. Щодо leges Juliae думки надзвичайно розходяться: одні думають, що обидва ці закони суть закони Августа; інші приписують один з них Августу, інший Цезарю, треті, нарешті, приписують обидва Цезарю229.
Неясна, далі, роль цих законів у самої реформи. Стара теорія трималася тієї думки, що lex Aebutia була цілком реформуючим законом, який прямою буквою своєї знищував legis actiones і встановлював новий процес. Але ця теорія нині абсолютно залишена; проти неї говорить, по-перше, участь в тій же реформі двох законів Юлія, а по-друге, самий вираз Гая "effectumque est", що вказує на реформу як на посередній результат цих законів. Зважаючи на це висловлюються різні припущення. На думку одних (Беккер), вже в пізнішу епоху процесу per legis actiones після усного вчинення legis actio in jure претор став давати судді письмове виклад (так би мовити, протокол) висловлених там претензій; lex Aebutia і Juliae лише знищили необхідність усного вчинення legis actio і наказали прямо складати формулу. На думку інших (Влассак, Жирар та ін), lex Aebutia ввела лише поруч з колишніми формами legis actio нову форму per formulam, надавши сторонам самим вибирати між ними. Нова ж форма процесу була запозичена, ймовірно, або з процесу між перегринами перед praetor peregrinus, або з процесу, що був у використанні в провінціях. Мало-помалу ця нова форма, як набагато більш зручна, стала витісняти legis actiones з ужитку. Закони Юлія йдуть далі цим шляхом: вони обмежують сферу застосування legis actiones тільки відомими випадками у вигляді виключення (саме зберігають legis actiones для процесу перед судом центумвіров і для позовів про damnum infectum230).
Як би там не було, але в результаті цих законів встановився в Римі новий процес - процес per formulas, або формулярний. Загальний сенс совершившейся реформи полягає в перекладенні обов'язки формулювати предмет спору з плечей сторін на плечі претора. У процесі per legis actiones сторони самі повинні були формалізувати свої претензії, втілюючи їх у відповідні закону словесні формули: "aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium", "aio te mihi C. dare oportere" і т. д. У процесі формулярном боку перед магістратом можуть викладати справу в будь-яких виразах і в будь-якій формі; дати ж претензіям сторін відповідний юридичний вираз становить тепер справа претора. З пояснень сторін він виводить юридичну сутність спору і цю сутність викладає в особливій записці судді, що призначається для розбору цієї справи. Ця записка судді і є formula, від чого і самий процес званої формулярної. Замість колишньої точної словесної формули "aio hanc rem meam esse ex jure Quiritium" позивач перед претором може говорити якими завгодно словами; претор вже сам розбере, щo власне з юридичної точки зору стверджує позивач, і в своїй записці судді напише: "si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Auli Agerii (стереотипне позначення позивача від слова agere) esse, judex Numerium Nigidium (стереотипне позначення відповідача від слова negare) condemna, si non paret, absolve "231.
Таким чином, формула тепер, як раніше legis actio, надає виклад юридичної сутності спору і становить ті рамки, в яких потім повинно рухатися подальше виробництво in judicio.
Так виник в Римі процес, який (звичайно, розвиваючись і вдосконалюючись) діяв потім не тільки в період республіки, але і протягом усього наступного періоду, процес, при якому відбулося переродження римського права з вузьконаціональною у загальносвітовий. Вся класична юридична література, уривки якої дійшли до нас у юстиниановском компіляції, передбачає саме цей формулярний процес, і тому він заслуговує кілька більш грунтовного розгляду.
Звільнений від пут суворої формалістики, формулярний процес виявився в достатній мірі гнучким, щоб сприйняти в себе найрізноманітніші народжуються відносини і дати місце різним, навіть самим тонким, відтінкам кожного конкретного випадку.
2. ЗАГАЛЬНІ ПІДСТАВИ Формулярний процес
Віссю усього формулярного процесу є формула, вона становить мета виробництва in jure і мотив виробництва in judicio, будучи юридичним формулюванням того, що відбувається перед судом спору. Згідно такій своїй призначенням, формула складається з наступного основного змісту (так звані звичайні складові частини формули).
Починається вона завжди найменуванням судді, до якого це справа надсилається для розбору; це так зване judicis nominatio: наприклад, "Octavius judex esto" або "Licinius, Sempronius, Seius recuperatores sunto" 232. Потім йдуть: а) intentio - виклад претензії позивача, самої суті суперечки, наприклад, "hominem Stichum Ai Ai esse" або "Nm Nm і АТ АТ 100 dare oportere" 233, і b) condemnatio - доручення судді звинуватити чи виправдати відповідача, дивлячись по тому, чи виявиться припущення intentio правильним або неправильним: "condemna, si non paret, absolve". Таким чином, формула має завжди вид деякого умовного наказового пропозиції:
"Octavius judex esto. Si paret hominem Stichum ex jure Quiritium Ai Ai (Auli Agerii) esse, judex Nm Nm (Numerium Nigidium) А o А o condemna, si non paret, absolve". ("Октавій нехай буде суддею. Якщо виявиться, що раб Вірш складає квірітскім власність Авла агер, то ти, суддя, нумерують Нигидій на користь Авла агер звинуватив; якщо не виявиться, всправедливиш ").
Іноді, у випадках більш складних, може виявитися необхідним викласти у самій формулі коротенько ті факти і обставини, з яких позивач виводить свою претензію; тоді на початку формули перед intentio ставиться demonstratio або praescriptio, і формула прийме, наприклад, такий вигляд:
"Ea res agatur, quod AS AS de No No incertum stipulatus est (Справа йде про те, що А. А. уклав з NN договір з невизначеною заздалегідь вартістю, наприклад, про будівництво будинку, domum aedificari; це demonstratio); quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet (скільки на цій підставі - зрозуміло, за його невиконанні - слід тепер відповідачу на користь позивача сплатити - це intentio), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve (стільки ти, суддя , приговори, у противному випадку всправедливиш - condemnatio) ".
Іноді, нарешті, у формулі з'являється ще одна частина - adjudicatio. У позовах про поділ спільного майна (загальної власності, спільної спадщини) судді для кращого здійснення розділу необхідно надати право передавати загальну річ у повну власність одному з учасників з тим, щоб він сплатив при цьому відому суму іншій. Ось це-то право і дається судді за допомогою доручення - "adjudica".
Такі чотири так звані звичайні складові частини формули. Дещо детальніше треба зупинитися на intentio і condemnatio.
У intentio викладається претензія позивача, але вона може бути різного характеру. Перш всього розрізняються intentio in rem і intentio in personam. Intentio in rem є завжди там, де суперечка йде про який-небудь речовому праві, наприклад, про право власності ("S. p.234 hominem Stichum Ai Ai esse" або про право речового користування чужою річчю - про так званий сервітут ("S. p. Ai Ai jus esse eundi agendi in fundo235 Ni Ni"). Intentio in personam тобто тоді, коли спір йде про зобов'язання між позивачем і відповідачем (наприклад, "S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare oportere "). Згідно з цим розбіжності, і самі позови поділяються на actiones in rem і actiones in personam236.
Далі, розрізняють intentio stricti juris і intentio bonae fidei237. Intentio stricti juris випливає з суворого цивільного права, і тому суддя при розборі позову повинен брати до уваги тільки норми цього суворого права. Але є випадки, коли суддя наказує обговорити суперечку між сторонами, беручи до уваги звичаї обороту і правила ділової порядності (bona fides). У таких випадках у формулі робиться добавка "ex fide bona", наприклад:
Quod As As de No No hominem Stichum emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve "238.
Нарешті, розрізняються intentio certa і intentio incerta. Перша є завжди там, де справа йде про певну грошовій сумі або про певну речі ("S. p. Nm Nm Ao Ao 100 dare opertere", "S. p. hominem Stichum Ai Ai esse ". Але бувають і такі випадки, коли заздалегідь неможливо вказати точну суму претензій, коли вона повинна з'ясуватися ще на суді; тоді ми маємо intentio incerta. Наприклад:
"S. p. Am Am apud Nm Nm mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Ni Ni redditam non esse (demonstratio: позивач віддав відповідачу на збереження срібний стіл, а відповідач його не повернув), quidquid ob eam rem Nm Nm Ao Ao dare facere oportet ex fide bona (intentio incerta bonae fidei), ejus judex Nm Nm Ao Ao с. spa ".
Condemnatio може бути також різна. Іноді судді у самій формулі вказується та сума, на яку він повинен звинуватити відповідача (наприклад, "S. p. Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex Nm Nm Ao Ao centum condemna" 239), в такому разі ми маємо condemnatio certa. В інших випадках такої вказівки немає, і сума вироку ще повинна бути визначена суддею на підставі розбору і розрахунків ("quidquid ob eam rem dare facere oportet, ejus judex condemna" або "quanti ea res ejus judex condemna" 240); це - condemnatio incerta . Бувають, нарешті, випадки, коли сума вироку в загальному надається судді, але при цьому йому вказується відомий maximum; тоді ми маємо condemnatio incerta cum taxatione (наприклад, "judex Nm Nm dumtaxat centum condemna"). Але у всякому випадку вирок повинен гласить тепер завжди на певну грошову суму; condemnatio в формулярному процесі є завжди condemnatio pecuniaria.
Ні, однак, необхідності, щоб всі зазначені складові частини були в кожній даній формулі наявності. Неодмінну приналежність будь-якої формули (крім judicis nominatio) становить тільки intentio, бо без претензії позивача не було б і позову. Не настільки необхідна condemnatio: є випадки, коли позивач домагається зараз тільки судового визнання свого права, не вимагаючи жодної condemnatio відповідача; це визнання йому необхідно, за загальним правилом, для того, щоб потім порушити низку позовів і, можливо, проти різних осіб. Такі позови називаються actiones praejudiciales і у формулі, замість condemnatio, містять тільки припис судді оголосити про своє визнання або невизнання права позивача, що технічно називається pronuntitiao (наприклад, "S. p. hominem Stichum ex j. Q. Ai Ai esse, judex eum videri, si. np eum non videri pronuntia "). Маса формул містить, далі, тільки intentio і condemnatio (такі всі позови з intentio certa stricti juris); багато формули мають, крім того, ще й demonstratio (такі всі позови з intentio incerta), і лише формули позовів про розділ складаються з усіх чотирьох частин.
Крім цих звичайних складових частин, формули приймають іноді в себе деякі особливі добавки різного роду. Такі:
1) Exceptio. Проти претензії позивача відповідач може представити свої заперечення. Якщо він просто заперечує існування затверджується позивачем права, то він без будь-якого особливого згадування у формулі захищений словами "si non paret, absolve". Але можливо, що відповідач визнає, що право позивача дійсно виникло, але наводить те або інша обставина, яка робить здійснення цього права з боку позивача несправедливим, наприклад, посилається на дану йому позивачем відстрочку (pactum de non petendo241) або на обман позивача при укладанні угоди (dolus). У такому випадку для того, щоб запобігти звинувачення, претор включає у формулу особливу добавку, як негативне умова condemnatio; це і є exceptio. Наприклад:
"Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere atque inter Nm Nm et Am Am non convenit, ne ea pecunia peteretur" (exceptio pacti de non petendo) або "si in ea re nihil dolo malo Ai Ai factum sit (exceptio doli), judex Nm Nm Ao Ao csnp a "242.
2) Praescriptio є вставка на початку формули, робимо для різних цілей. а) У багатьох випадках praescriptio є лише викладом обставин справи і тоді вона є те саме, що demonstratio. b) Іноді praescriptio вставляється в інтересах відповідача - praescriptio pro reo - і має те ж призначення, що і exceptio. c) Але іноді вона має на увазі інтереси позивача - praescriptio pro actore. Нерідко буває, що позивач зараз бажає обмежити свій позов тільки одним яким-небудь пунктом, залишаючи інші вимоги з тих правовідносин до іншого разу, наприклад, зараз він бажає тільки, щоб куплений ним ділянка землі була йому відповідачем переданий; всі ж інші вимоги з того ж договору купівлі (про збитки внаслідок несвоєчасного виконання договору і т. д.) він поки залишає в стороні. У такому разі на початку формули робиться praescriptio: "ea res agatur dumtaxat de fundo mancipando" 243.
3) Arbitratus judicis. Якщо позов йде про повернення речі, якої неправильно володіє відповідач, то перед condemnatio робиться застереження "nisi arbitratu tuo ea res restituetur". Цією застереженням пропонується судді звинуватити відповідача тільки тоді, якщо він добровільно після накази судді не поверне річ позивачеві. Якщо відповідач поверне річ, він виправдовується, якщо не поверне, то засуджується до платежу її оцінки - aestimatio ("quanti ea res est, condemna"). При цьому, якщо відповідач не повертає речі з простого завзятості (contumacia), то суддя у вигляді покарання за це надає самому позивачеві під присягою (jusjurandum in litem) оцінити річ. Втім, якщо суддя знайде цю оцінку занадто високою, він може її знизити. Усі позови з arbirtatus judicis носять назву actiones arbitrariae.
Складена таким чином формула є інструкцією для судді, який буде розбирати справу по суті in judicio, є тими рамками, якими визначається подальша процесуальна діяльність і судді, і сторін, і з яких виходити він не вправі. З введенням формулярного процесу формалізм не зник остаточно: сторони вільні робити всякі заяви перед претором (in jure), але для судді (in judicio) вирішальне значення має те, що написано в отриманій ним формулою. Тому помилки у формулі, допущені за помилки претора або самих сторін, можуть мати самі рішучі наслідки.
Можлива, перш за все, помилка в intentio. Позивач, наприклад, може заявити вимогу на кілька більшу суму, ніж він є насправді право: замість 90, він вимагає з відповідача 100 (позивач, наприклад, забув, що відповідач 10 йому вже сплатив); він, таким чином, plus petit244 . Так як у формулу умовою condemnatio буде поставлений заявлений позивачем борг відповідача на 100 ("Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, condemna"), то суддя, дотримуючись тексту формули і не знайшовши з розслідування зазначеного йому умови (боргу на 100 немає) , повинен буде позивачу відмовити зовсім. Позивач втратить свій процес, але мало цього: чинності правила, що про одне й те ж не можна шукати два рази ("ne bis de eadem re sit actio" 245, він не має можливості відновити позов і на справді належну суму; його вимога загинуло назавжди.
Така pluspetitio можлива в різних видах. Можна plus petere: а) re - замість дев'яносто сто, b) tempore - занадто рано, не дочекавшись терміну, с) loco - в іншому місці, ніж повинно, d) causa - незгоден з іншими особливостями договору, наприклад, за договором відповідач зобов'язався доставити позивачеві або річ a, або річ b за власним вибором; позивач ж просто вимагає річ а.
Якщо, навпаки, позивач просить менше, ніж слід - minus petit, то, так як в більшому полягає і менше (в борг на 100 є й борг на 90), він отримає необхідну, але для того, щоб отримати решту, потрібен новий позов , причому позивач повинен чекати вступу на посаду іншого претора.
Помилка, далі, може бути в demonstratio: обставини справи невірно викладені; позивач справжній процес втратить, але може негайно почати новий позов, бо цей новий позов формально буде йти de alia re, ніж колишній.
Нарешті, в condemnatio може виявитися поставленої інша сума, ніж у intentio: наприклад, сказано: "Si paret Nm Nm Ao Ao centum dare oportere, judex 200 condemna". Суддя присудить до суми, позначеної в condemnatio (до 200). Якщо позначено більше, від цього в збитку відповідач; якщо позначено менше, в збитку позивач. Але у випадку поважної причини (наприклад, помилка сталася від неуважності претора) і тому і іншому дарується претором restitutio in integrum, тобто відновлення в колишнє положення, як якби колишнього справи і не було.
Вже із сказаного видно, наскільки формулярний процес проникнуть ще процесуальним формалізмом. З плином часу цей формалізм послаблюється, але все ж до самого кінця формула залишається моментом, для всього подальшого виробництва дуже істотним.
3. Преторское ФОРМУЛИ І ACTIONES PRAETORIAE
Закон Ебуція мав на увазі лише спрощення процесуального провадження, але ця процесуальна реформа мала величезне значення і в іншому відношенні: вона відкрила спрощені і більш зручні засоби для преторського впливу в галузі цивільного права, а разом з тим і для розвитку jus honorarium. Завдяки тому, що складання формули знаходиться тепер цілком у руках претора, він здобуває можливість впливати в двоякому напрямі.
I. В епоху legis actiones, коли весь ритуал in jure складався із заяв і дій сторін, коли магістрат грав роль суто пасивну, він, звичайно, в рамках цього процесу не мав жодної можливості зробити який-небудь вплив на результат проходить перед ним спору, не міг накласти на цивільну претензію позивача своє veto, хоча б і знаходив цю претензію по суті несправедливою. Якщо позивач заявив "aio hanc rem meam esse" 246 і потім на цій підставі відбувалася vindicatio, contravindicatio і т. д., то претор не мав коштів зупинити legis actio і перешкодити переходу справи in judicium. Він не міг паралізувати позову або, як кажуть технічно, не міг actionem denegare247.
Звичайно, якщо претор бажав бути наполегливим, він міг потім, після закінчення справи, заходами своєї влади (multae dictio і т. д.) змусити виграв процес позивача повернути річ назад відповідачеві; але всі ці заходи лежать вже за межами цього процесу і не завжди можуть дати потерпілому належне задоволення (власнику завжди краще не видавати речі, ніж видати і потім домагатися її назад).
З переходом до формулярном процесі становище змінилося. Тепер складання формули знаходиться в руках претора; відмовивши позивачеві у складанні формули, претор цим самим може зупинити подальший перебіг процесу і, отже, зробити цивільне право позивача практично нікчемною (nudum jus), правом без ефекту "(sine effectu). Виникає, таким чином , denegatio actionis, яка робить претора вже прямим контролером і розпорядником цивільних позовів.
До подібної denegatio претор вдається тоді, якщо для нього відразу ж ясно, що претензія позивача, хоча б заснована на jus civile, несправедлива. Звичайно ж трапляється так, що відповідач приводить у свій захист якесь така обставина, що ще потрібно перевірити щодо його істинності, наприклад, посилається на те, що, хоча він і обіцяв сплатити позивачу відому суму, але лише тому, що був примушений до того насильством. Чи так воно було насправді чи ні - треба ще перевірити. Таку фактичну перевірку претор може виробити і особисто (causae cognitio), після чого він може actionem aut dare aut denegare248. Набагато ж частіше, щоб не утруднювати себе фактичним розслідуванням, він перекладати його на суддю in judicio, вставивши в формулу відповідну exceptio. Таким чином, exceptio за своїм матеріальним значенням є не що інше, як умовна denegatio.
II. Але, крім такого негативного впливу на цивільне право, формулярний процес відкрив дорогу і для більш інтенсивного позитивного впливу претора. Вище було вже зазначено (§ 19), що ще в епоху legis actiones претор міг чинити певний вплив на відносини між приватними особами шляхом своїх адміністративних наказів (interdicta) і адміністративних заходів. З встановленням процесу per formulas в руках претора виявилося для тієї ж мети засіб набагато більш просте і зручне.
Якщо до нього було обличчя з претензією, хоча і не має для себе підстав у цивільному праві, але все-таки, на думку претора, справедливою, то він міг тепер, замість того, щоб, як колись, розслідувати справу особисто і змусити виконання за допомогою multae dictio і т. д., просто-напросто скласти відповідну формулу і передати справу на рішення судді, наказавши йому з перевірки фактичних даних звинуватити відповідача. Таким чином, поряд з позовами, заснованими на цивільному праві, actiones civiles, з'являються позови преторські - actiones praetoriae. У створенні цих позовів преторское творчість досягає свого зеніту.
В основі цивільного позову лежить завжди таке чи інше цивільне право позивача, деякий jus, яке в позові здійснюється. Тому у формулі цього позову умовою condemnatio ставиться готівку такого чи іншого jus позивача ("S. p. rem ex jure Q. Ai Ai esse", "S. p. jus esse Ai Ai eundi agendi" і т. д.), і самі формули цього роду називаються formulae in jus conceptae249.
Матеріальною підставою всіх преторських позовів, навпаки, є вже не будь-яке право позивача на те, щоб відповідач йому що-небудь заплатив, а просто відоме фактичний стан справ, сукупність відомих фактичних обставин, які роблять справедливим, щоб відповідач заплатив. Тому преторські позови спираються завжди на деякий factum, а їх формули є formulae in factum conceptae250.
Раз претор визнав справедливим при сукупності відомих фактичних умов дати прохачеві позов, то для того, щоб суддя дійсно звинуватив відповідача, необхідно, щоб претор у самій формулі даруемого позову умовою condemnatio поставив ці фактичні обставини, щоб у самому тексті її вони знайшли собі належне місце. Редакція формули при цьому, однак, може бути різна.
Найчастіше претор просто перераховує ці факти: якщо виявиться те-то і те-то, відповідача звинуватив; тоді ми маємо conceptio in factum просто.
Але іноді справа може бути спрощено: претор може вдатися до фікціі251, і тоді ми будемо мати formula ficticia. Наприклад, у відомих випадках особа могла втратити свою цивільну правоздатність, піддатися так званому capitis deminutio; тоді воно зникало зі списку суб'єктів цивільного права, втрачало права, але звільнялося і від обов'язків. Остання обставина була несправедливо по відношенню до його кредиторам, і ось претор став давати їм позов з фікцією "ac si capite deminutus non esset" 252, тобто судді пропонувалося у формулі судити так, як якщо б нічого в цьому сенсі не відбулося.
Нарешті, іноді тим фактичним обставиною, на якому позивач засновує свою претензію, є борг йому з боку особи стороннього, ніж відповідач, або навіть особі сторонньому, ніж сам позивач (наприклад, пред'являється позов опікуном за малолітнього, що знаходиться під опікою). Тоді формула утворюється за допомогою так званої перестановки суб'єктів. Наприклад: "Si paret Nm Nm Lo Titio (малолітній) centum dare oportete, judex Nm Nm Ao Agerio (опікуну) condemna": у condemnatio замість L. Titium ставиться A. Agerius.
Але чи буде формула преторського позову конціпірована так чи інакше - за допомогою простого перерахування фактів, за допомогою фікції або перестановки суб'єктів, - все одно, формула ця буде по суті завжди formula in factum concepta.
Викладене тільки що вчення про formulae in jus і in factum conceptae розходиться, однак, з вченням пануючим. Це останнє вважає, що різниця між цими видами формул покоїться на тому, відсилається в даній формулі суддя для постановки свого рішення тільки до фактів або ж він повинен брати до уваги і об'єктивні норми juris civilis. Тому до formulae in factum conceptae панівне вчення відносить тільки ті, де ми маємо conceptio in factum просто, навпаки, farmulae ficticiae і formulae з перестановкою суб'єктів воно вважає за formulae in jus conceptae. З відмінністю цивільних і преторських позовів відмінність між actiones in jus і in factum conceptae не збігається: як є преторські формули in jus conceptae (щойно згадані formulae ficticiae і з перестановкою суб'єктів), так, з іншого боку, є й цивільні formulae in factum conceptae (такі так звані actiones in factum civiles або praescriptis verbis, де є Цивільна претензія позивача, але у формулі, понад неї, ще вказуються і фактичні обставини у вигляді praescriptio).
Але це панівне вчення спочиває на дуже хитких підставах: критерій панівного навчання щодо розподілу формул на in jus і in factum conceptae настільки слабкий, що навіть багато хто з його представників actiones ficticiae зараховують до formulae in factum; вираз "actio in factum civilis" 253 є нині вже загальновизнаною інтерполяцією і т. д.254 Можливо, що в більш пізній час вислів "actio in factum" стали вживати для позначення позовів, які не мали типових, в преторском едикті виставлених формул, отже, на противагу actio proditae або vulgares255 (Жирар) , - але таке використання не може затемнити первоначальноого та істинного значення відмінності між actiones in jus і in factum conceptae.
4. ЗАГАЛЬНИЙ ХІД ВИРОБНИЦТВА
Виробництво і в формулярному процесі зберігає свій поділ на дві стадії - jus і judicium. У цьому полягає звичайний порядок - ordo judiciorum privatorum, чому і самий цей процес, як ординарний, противополагается всякому адміністративно-судового розгляду, де немає такого поділу, як екстраординарному (extra ordinem).
1. Виробництво in jure. Органом суду in jure є в Римі претор, а в муніципіях - муніципальні магістрати, тобто головним чином Duoviri jure dicundo.
Як у системі legis actiones, так і тепер для початку будь-якого процесу необхідна явка обох сторін до магістрату: виробництва заочного та формулярний процес не знає. Так само, і в епоху формулярного процесу не існує офіційного виклику до суду: позивач сам повинен подбати про явку відповідача. Для цієї мети зберігаються колишні кошти - in jus vocatio і vadimonium - з тим, однак, різницею, що преторський едикт скасував, на випадок відмови відповідача, насильницький привід і manus injectio, замінивши їх штрафом in duplum.
Сторони, за загальним правилом, ведуть процес особисто, але в епоху формулярного процесу з'являється вже і процесуальне представництво, причому розрізняються два види представників - когнитора (cognitor) і прокуратор (procurator). Cognitor - це представник формальний; він призначається акредитуючою у присутності супротивної сторони і в певних виразах ("quod ego tecum agere volo, in am Titium tibi cognitorem do" 256), але зате він потім абсолютно замінює акредитуючої: останній вже не може пред'явити той же позов вдруге, з іншого боку, стягнення за вироком (actio judicati) належить йому, а не когніторy, і спрямовується проти нього, а не проти когніторa.
Procurator, навпаки, призначається бесформальную і навіть, можливо, без відома іншої сторони. Навіть більше того: прокуратор може виступити сам у сфері подається без будь-якого доручення (наприклад, хто-небудь бажає пред'явити позов для охорони інтересів особи відсутнього). Внаслідок цього його процес не має такого значення, як процес когніторa: а) після процесу прокураторa представлений (dominus) може сам вчинити новий позов проти того ж відповідача; і ось, для того, щоб захистити останнього від подвійного стягнення, від усякого прокураторa потрібне забезпечення в тому, що, якщо dominus не визнає процесу прокураторa і пред'явить позов особисто вдруге, він, прокуратор, відшкодує відповідачу всі його збитки - так звані cautio257 de rato habendo. b) Стягнення за позовом, веденням прокуратором, дається йому, а не dominus (він вже сам повинен передати стягнуте останньому) і спрямовується проти нього, а не проти dominus. Якщо прокуратор виступив за відповідача, то засуджений буде прокуратор, зважаючи на це позивач може вимагати від прокураторa забезпечення в тому, що він, у разі звинувачення, сплатить за вироком - так зване cautio judicatum solvi.
У більш пізній час, проте, ця різниця згладжується: встановлюється правило, що якщо прокуратор веде позов за дорученням акредитуючої (procurator cum mandato), хоча б і бесформальную, то dominus вже не може не визнати процесу прокураторa і не може вчинити позов вдруге; внаслідок цього подібний procurator cum mandato вже звільняється тепер від подання cautio de rato. І тільки представники без доручення залишилися в попередньому становищі.
Коли сторони (особисто або через представників) з'явилися до претора, виробництво починається з заяви претензії позивачем. Ця заява позивач адресує як до претора, так і до відповідача. По відношенню до претора ця заява має сенс іспрошенное формули; по відношенню до відповідача ця заява має сенс з'ясувати, яке положення він займе.
Відповідач може відразу ж визнати претензію позивача правильною; тоді ми маємо так зване confessio in jure258, подальший процес не потрібний, позивач отримує відразу позов про виконання (actio judicati) абсолютно так само, як якщо б вирок: своїм визнанням відповідач сам виголосив над собою вирок - confessus pro judicato accipitur. Якщо, проте, претензія позивача була incerta (тобто не складалася у вимозі певної грошової суми), тоді необхідно було ще призначення особливого судді для встановлення розміру того, що повинен відповідач сплатити позивачу - arbitrium litis aestimandae259.
Але confessio in jure випадок рідкісний; звичайно ж відповідач вступає в суперечку і тим приймає процес - accipit judicium. Тоді все виробництво in jure має своєю метою формулювання зустрічних заяв сторін (intentio, exceptiones, replicationes і т. п.), складання формули описаним вище порядком.
Цей нормальний хід виробництва in jure може іноді кілька модифікуватися.
а) У деяких випадках пред'явлення позову проти даного відповідача залежить від попереднього з'ясування деяких обставин, і з цією метою позивачу надається in jure запропонувати відповідачу необхідні питання, відповідь на які для останнього обов'язковий. Це так зв. interrogatio in jure. Так, наприклад, позивач є кредитором якого-небудь особи, яка померла, залишивши спадщину; він викликає передбачуваного спадкоємця до суду і тут пропонує йому питання "an heres sit" 260. Чуже тварина заподіяло позивачеві збитки; невпевнений цілком, хто власник цієї тварини, він викликає передбачуваного власника до суду і тут задає питання "an dominus sit" 261 і т. д. В залежності від отриманої відповіді позов або буде поставлено, чи ні.
б) Негайно після заяви претензії кожна зі сторін може запропонувати противнику підтвердити свою заяву присягою - jusjurandum in jure delatum262 - і тим закінчити суперечку. Прийняти цю пропозицію, за загальним правилом, для супротивника не обов'язково: він може відмовитися, і тоді процес піде своєю чергою. Але він може прийняти пропозицію і присягнути (jusjurandum voluntarium263); тоді настає наступне: а) присягнув позивач - процес припиняється, а позивач отримує для стягнення особливий позов - actio jurisjurandi; b) присягнув відповідач - він вільний і від всяких подальших нападів позивача захищений за допомогою exceptio jurisjurandi. - Є, однак, випадок, коли jusjurandum обов'язково (jusjurandum necessarium): за суворих цивільних позовах про певної грошової суми або про певну речі (condictio certae pecuniae або certae rei) у разі вимоги з боку позивача відповідач повинен присягнути: відмова від присяги буде рівносильний визнання і поведе до його обвинувачення.
Якщо процес не закінчений вже in jure за допомогою свідомості відповідача або присяги, то з встановленням формули виробництво перед магістратом закінчується. Цей момент зберігає колишню назву litiscontestatio, хоча відозву до свідків ("testes estote" 264) у формулярному процесі відпало. Виражається чи тепер litiscontestatio в якому-небудь зовнішньому акті чи ні - це питання нез'ясоване. На думку одних (Келлер та ін), litiscontestatio представляє тепер той момент, коли претор передає складену ним формулу позивачеві. На думку інших (і це, мабуть, є думка панівне: Влассак та ін), litiscontestatio полягає в передачі формули з боку позивача відповідачу (edere judicium - accipere judicium). На думку третіх (Ленель), передача формули могла бути замінена тим, що позивач диктує її відповідачу (dictare formulam).
У всякому разі, істотно те, що litiscontestatio і тепер зберігає характер деякого процесуального договору ("judicio contrahitur" 265) між сторонами: передаючи і приймаючи складену за їх участю претором формулу, позивач і відповідач цим самим погоджуються між собою про передачу їх спору на вирішення судді. Цим договірним характером litiscontestatio пояснюються багато хто з наслідків цього акту. Найважливішими з них є наступні:
1) споконвічним правилом римського процесу було те, що, раз справа була доведена до litiscontestatio, позивач після цього не може вже вдруге вчинити позов про те ж, хоча б на першу процесу розбору і вироку чомусь не було. Це правило було сформульовано, ймовірно, ще республіканськими юристами у вигляді вислову "ne bis de eadem re sit actio" 266. Здійснюється це правило, однак, по-різному: при actiones in personam in jus conceptae - ipso jure, тобто без особливої посилання на це з боку відповідача; при actiones in rem і при actiones in factum - за допомогою включення у формулу (вторинного позову) exceptio rei in judicum deductae267: відповідач, таким чином, повинен заявити про вже відбулася litiscontestatio in jure, інакше потім суддя його звинуватить.
2) За римським думку, у момент litiscontestatio старе правовідносини між сторонами, яка подала привід до позову, знищується, замінюючись новим - процесуальним правовідносинами, яке взагалі може бути визначено, як зобов'язання сторін підкоритися вироку суду. Ця зміна правовідносин між сторонами формулюється римськими юристами так: замість "dare oportere" після litiscontestatio виникає "condemnari oportere" 268. Таким чином, відбувається деяке оновлення правовідносин, novatio, і до того ж, на відміну від оновлення, яке може відбутися за угодою сторін поза судом, - novatio necassaria269.
3) Момент litiscontestatio є вирішальним для розгляду in judicio: при обговоренні питання стосовно суті претензії позивача суддя зобов'язаний розслідувати, чи була вона правильна у момент litiscontestatio, хоча б після того, до моменту розбору і вироку, обставини змінилися. Покладемо, що в момент litiscontestatio позивач був власником речі, якою володіє відповідач, але до моменту розбору in judicio для відповідача закінчився термін набувальної давності; суддя тим не менше засудить відповідача до видачі речі. Те ж правило застосовувалося спочатку з усією строгістю і до зобов'язань: сплата боргу після litiscontestatio не звільняла відповідача від condemnatio; лише згодом це правило було скасовано і було визнано, що при будь-яких позовах сплата після litiscontestatio повинна вести до звільнення відповідача від вторинного платежу - "omnia judicia absolutoria debent esse "270:
4) Нарешті, в багатьох випадках після litiscontestatio відповідальність відповідача посилюється; він відповідає суворіше за загибель чи псування спірної речі, понад суму боргу зобов'язаний платити відсотки і т. д.
II. Виробництво in judicio. У день, вибраний сторонами за взаємною згодою (проте, не пізніше 18 місяців - lex Julia), вони повинні з'явитися до призначеного судді для другої стадії виробництва in judicio.
Органами суду in judicio є, за загальним правилом, як і колись, приватні судді - judices privati. Однак, для деяких пологів справ у період республіки з'являються спеціальні судові колегії. Такі - decemviri і centumviri. Decemviri stlitibus judicandis в leges Valeriae et Horatiae 449 р. нарівні з плебейськими трибунами були оголошені sacrosancti; ймовірно, тому (Моммзен), що вони тоді ж були і засновані. Компетенція децемвиров (взагалі неясна), мабуть, тягнеться на справи про право громадянства (спори про status). - Centumviri представляють колегію з 105 чоловік. Час виникнення центумвірального суду ще більш спірно: одні відносять його ще до епохи Сервія Тулія, інші до епохи XII таблиць і т. д.; найімовірніше, що цей суд виник лише після того, як число триб доросло до 35 (105 осіб - за 3 від кожної триби). Суду центумвіров підлягають справи про спадщину, але чи складають ці справи їх виключну компетенцію, невідомо. Цікаво відзначити, що в суді центумвіров процес per legis actiones зберігся і після закону Ебуція.
За винятком тих випадків, коли з тих чи інших причин справа йде на розгляд в одну з цих колегій, у всіх інших в якості суддів призначаються щоразу приватні особи - judices privati. Іноді вони призначаються в кількості декількох - трьох, п'яти, це так звані recuperatores, ведуть свій початок, імовірно, від процесу між іноземцями. Набагато ж частіше призначається одна особа, judex unus, причому існує певна різниця між суддями: одні з них називаються judices, інші - arbitri. Як arbiter суддя є в тих позовах, де потрібна не стільки застосування норм права, скільки посередницька діяльність - наприклад, у позовах про поділ, розмежування і т. д.; звичайно ж суддя називається judex.
Суддя призначається претором, але при виборі його головна роль належить угодою сторін; лише за неможливості угоди претор вдається або до призначення на власний розсуд, або до жереб (sortitio). Судді звичайно вибиралися з сенаторів, а в більш пізній час з ordo senatorius і ordo equester.
Саме виробництво in judicio рухається абсолютно вільно, не пов'язане жодними формами. У разі неявки позивача відповідач може вимагати свого виправдання. У разі неявки відповідача спірно: на думку одних (Жирар), позивач може вимагати звинувачення не з'явився; на думку інших, позивач все ж таки повинен довести свій позов, і, якщо суддя визнає докази недостатніми, він може виправдати відповідача.
Якщо обидві сторони були, то виробництво починалося з заяв сторін (causam perorare); потім наводилися і перевірялися докази, причому в оцінці цих доказів суддя ніякими приписами не пов'язаний: римський процес так званої формальної теорії доказів не знає.
Якщо в кінці кінців judex, незважаючи на наведені докази, знайде справу для себе неясним, він може відмовитися дати вирок, принісши присягу "sibi non liquere" 271, - і тоді справа буде передана іншому судді. Якщо ж він вирішує, то свій вирок - sententia - він оголошує сторонам усно, без всяких формальностей і без вказівки мотивів. Проголошенням вироку роль судді закінчувалася.
Вирок (sententia або res judicata) творить між сторонами право - "jus facit inter partes". Таке значення має вирішення незалежно від питання про те, чи справедливий він чи ні, бо "res judicata pro veritate accipitur" 272. В принципі на вирок судді не може бути ніякої апеляції в сучасному розумінні слова, бо інстанційний порядку судів не існує. Звичайно, зацікавлена сторона могла оспорювати дійсність відбувся вироку, доводити, що він з тих чи інших причин (наприклад, у момент постановлення вироку суддя був не при здоровому розумі) незначний, що res judicata non est273. Якщо такий зацікавленою стороною є позивач, то він може звернутися за новим призначенням судді і на заперечення відповідача про те, що у справі відбувся вже вирок, він може доводити, що цей вирок уявний, незначний. Якщо зацікавлений відповідач, він у разі пред'явлення позивачем позову про стягнення за вироком - actio judicati - може доводити, що judicatum не було. Зрозуміло, якщо він цього не доведе, він підлягає відповідальності вдвічі, внаслідок чого таке посилання на недійсність вироку називається іноді revocatio in duplum274. Деякі думають, що відповідач може у випадках подібного роду і не вичікуючи пред'явлення проти нього actio judicati пред'явити самостійний позов про визнання вироку нікчемним з ризиком такої ж відповідальності in duplum, - але ця думка спірно. У всякому разі, оспорювання дійсності відбувся вироку не є апеляція: остання передбачає саме дійсний вирок і лише має на меті його перегляд і виправлення. Такого перегляду формулярний процес принципово не допускав. Захист проти вироку, матеріально несправедливого, можна було отримати лише шляхом екстраординарних заходів римських магістратів.
Так, перш за все, завдяки правилу про intercessio, можна було звернутися до того чи іншого з магістратів (наприклад, до трибуну) з проханням призупинити стягнення, оскільки воно здійснюється заходами преторской влади. Це і є apellatio в римському сенсі. Але intercessio тут тільки паралізує заходи преторской влади (наприклад, missio in possessionem) і анітрошки не зачіпає самого вироку, який de jure залишається непорушним.
Крім того, можна було звернутися і до самого претора, який, якщо визнає скаргу прохача на вирок поважної, міг в силу своєї влади (imperium) дати йому так зв. restitutio in integrum275, тобто наказ вважати колишній процес як би не колишнім: тоді справа може бути передана іншому судді. Але усе це заходи надзвичайні, що залежать від особливого розсуду магістрату.
При відомих умовах (умисного неправосуддя і т. д.) особа, що потерпіла від несправедливого вироку, може звернутися з позовом про збитки проти самого судді: своїм неправосуддя суддя як би переносив претензію на себе - "judex litem suam facit" 276.
III. Виконання вироку. Вирок або припиняє будь-які стосунки між сторонами, або створена нові. Припиняє, якщо вирок був виправдувальний: проти всяких нових претензій позивача з того ж спору відповідач захищений за допомогою exceptio rei judicatae. Створює нові, якщо вирок був обвинувальний: тоді виникає питання про виконання, про стягнення. У силу того, що в формулярному процесі вирок завжди говорить на певну грошову суму (condemnatio pecuniaria), виконання вироку направляється завжди на стягнення з відповідача цієї грошової суми.
Нормальним засобом для такого стягнення є виконавчий позов - actio judicati. Цей позов замінив собою колишню manus injectio, зберігши, проте, деякі риси цієї останньої. Між вироком і пред'явленням actio judicati повинно пройти 30 днів, щоб дати відповідачеві можливість добровільно виконати вирок. Якщо за цей час виконання не послідувало, позивач пред'являє actio judicati, і претор віддає (addicit, addictio) відповідача позивачу, після чого цей останній веде його до себе, як свого кабального. Положення боргового кабального, однак, у період республіки було значно пом'якшено: закон Петелия (lex Poetelia 326 р.) скасував продаж у рабство, накладання кайданів і т. д.; метою кабали є тепер відпрацювання боргу. - Якщо відповідач бажає оскаржувати actio judicati, він може це зробити сам, не потребуючи заступнику (vindex); але, вчинив цей спір, він повинен представити поручителя в тому, що у разі необгрунтованості спору позивачеві буде сплачено (це так звана satisdatio або cautio judicatum solvi); таким чином, колишній vindex продовжує в ослабленому вигляді існувати в поручителе. З іншого боку, якщо спір проти actio judicati буде згодом визнаний марна, відповідач (або його поручитель) зобов'язаний буде платити вдвічі - in duplum; це теж залишок колишньої manus injectio.
Таким чином, стягнення і в цьому періоді насамперед спрямовується на саму особистість боржника; нормальним засобом виконання вироку визнається особиста екзекуція.
З плином часу, однак, виявляється тенденція звільнити особистість боржника від безпосередньої відповідальності і перекласти стягнення тільки на його майно. Важливим у цьому відношенні є закон Цезаря або Августа - lex Julia de cessione bonorum277, що надав боржнику право передати все своє майно кредитору під присягою, що у нього більш нічого немає, і тим звільнити себе зовсім від особистої відповідальності.
Поряд з цим претор мало-помалу (можливо, за зразком стягнень казенних) вводить і пряму реальну екзекуцію, звертаючи стягнення безпосередньо на майно боржника і залишаючи осторонь його особистість. При цьому в історії поступово вимальовуються два види такої реальної екзекуції: універсальна, - коли стягнення охоплює відразу всю сукупність майна боржника, і спеціальна, - коли воно направляється на ті чи інші окремі речі.
Універсальна екзекуція є те ж, що конкурс. На прохання кредитора, який має в руках вирок, претор вводить його у володіння майном боржника, дає йому missio in possessionem278. Набувши у володіння кредитор робить про це публічне сповіщення, після чого до нього можуть приєднатися інші кредитори того ж особи, і, таким чином, відкривається загальний конкурс. Для ведення справ і ліквідації майна призначається особливий magister bonorum, який і виробляє потім venditio bonorum, тобто продаж майна з аукціону. Майно неспроможного продається все гамузом; набувач його - emptor bonorum - вступає в усі права боржника, робиться його універсальним наступником, із зобов'язанням розплатитися з його кредиторами в обумовленому при продажу відсотку.
Пізніше, вже в імператорська час, універсальна venditio bonorum замінюється за допомогою distractio bonorum, розпродажем майна по частинах.
Спеціальна реальна екзекуція розвинулася з права магістратів брати речі в заставу для забезпечення виконання будь-якого їх накази - pignoris capio. Мало-помалу претор став вдаватися до цього засобу і на користь приватних осіб, для виконання вироків, і таким чином з'являється pignus in causa judicati captum279, яке робиться згодом нормальним засобом для виконання одиничного вироку, залишаючи venditio bonorum для випадків справжнього конкурсу. Порядок стягнення при цьому такий: на прохання позивача претор посилає своїх apparitores взяти одну або кілька речей боржника; якщо потім боржник протягом 2 місяців не викупить заставу, тобто не сплатить кредиторові, то взята річ продається магістратом з аукціону, і вирученої суми задовольняється кредитор .
Завдяки зазначеним засобам, в розвиненому формулярному процесі (вже в період імперії) особиста боргова кабала майже зовсім не зустрічається.
5. ОСОБЛИВІ ФОРМИ СУДОВОЇ ЗАХИСТУ
Поряд зі звичайним цивільним процесом існують для відомих випадків особливі форми судового захисту, причому загальним для всіх їх є те, що всі вони випливають з imperium магістрату і представляють таку чи іншу модифікацію адміністративного впливу.
Найважливішу з цих форм представляють інтердиктів. Походження їх таке (див. § 19). Ще за часів процесу per legis actiones особа, що не знаходили собі захисту у jus civile і у формі звичайного цивільного процесу, могла звернутися до консула, а потім до претора з проханням захистити його, допомогти йому своєю владою. Претор особисто проводив розслідування - causae cagnitio, - і, якщо знаходив прохання прохача заслуговує поваги, то віддавав іншій стороні відповідне розпорядження: не виробляй насильства (vim fieri veto), видай річ (exhibeas) і т. п. Це наказ називається decretum, а якщо містить у собі заборона чого-небудь, то interdictum, звідки і пішла загальне позначення цього засобу - інтердикт. Преторський декрет або інтердикт має в цю епоху характер особистого (тобто до певної особи адресованого) і безумовного наказу. Якщо потім противна сторона накази претора не виконувала, то за новою скаргою прохача і за новим розслідування (чи справді наказ не виконано) претор для змушені вдаватися до звичайних заходів imperium - multae dictio, pignoris capio і т. д.
Але цей найдавніший порядок мав для претора то велика незручність, що обтяжував його необхідністю проводити всі фактичні розслідування (допит свідків, огляд на місці і т. д.). Щоб позбутися від цієї фактичної сторони справи, претор став вдаватися до наступного прийому. Після того, як прохач виклав свою справу, якщо претор знаходив, що за викладених прохачем обставин допомогти йому необхідно, він, не розслідуючи фактичної істинності заяв прохача, видавав загальне наказ: так бути не повинно, річ треба повернути і т. д. Це наказ , що називається і тепер интердиктом, має вже дещо інший характер; воно є наказ умовне: якщо невірно те, що повідомив прохач, то наказ претора, звичайно, не стосується відповідача, якщо ж вірно, то він повинен його виконати. Якщо ж він все-таки не виконає, то позивач з'явиться до претора вдруге з заявою про це, і тоді претор, знову-таки для того, щоб самому не перевіряти цієї заяви, примушує сперечаються до процесуального парі допомогою sponsiones (sponsio позивача і restipulatio відповідача - порівн. § 22: "якщо я зробив що-небудь проти наказу претора, обіцяю стільки-то" і т. п.). На підставі цих sponsiones виникає потім між ними звичайний процес. Завдяки такому прийому, претор, зберігаючи в своїх руках принципову, юридичну оцінку скарг, переносить всю фактичну сторону справи на суддю in judicio, а розгляд суто адміністративне замінюється процесом судовим.
Интердиктное виробництво у щойно описаному вигляді пов'язано було завжди для сторони програла з ризиком втратити суму парі, тобто той штраф, який був обіцяний в sponsio; тому воно називається виробництвом cum periculo280. Але, за взаємною згодою, сторони могли уникнути цього ризику, звернувшись до претора з проханням прямо дати їм суддю (arbiter), і процес у такому разі буде sine periculo281.
Іноді обидві сторони є до претора з однаковими претензіями: вони сперечаються, наприклад, про володіння прикордонною смугою землі, причому кожен із спірних вважає себе власником, а іншого порушником володіння. Тоді претор видає загальне наказ, що відноситься до обох: "uti nunc possidetis, quominus ita possideatis vim fieri veto" 282; в результаті цього двостороннього накази кожен із спірних може опинитися в ролі позивача і в ролі відповідача, внаслідок чого тут необхідна вже не одна пара sponsio і restipulatio, а дві пари їх. Такі інтердиктів називаються interdicta duplicia.
За своїм змістом наказ претора може вимагати або виконання чого-небудь, або непорушення чого-небудь; тому інтердиктів ділять на interdicta restitutoria (наказ відновити що або, наприклад, повернути володіння річчю), exhibitoria (пред'явити річ) і prohibitoria (заборона чого-небудь , звичайно здійснювати насильство - "vim fieri veto"). Вони зустрічаються в самих різних областях відносин, торкаючись то права сакрального (interdictum ne quid in loco sacro fiat283), то права публічного (ne quid in loco publico, in flumine publico і т. д. fiat284), то, нарешті, права приватного. В області цього останнього найбільше значення мають так звані власницькі інтердиктів - interdicta possessoria, створені для захисту фактичного володіння речами. Interdicta possessoria, у свою чергу, розпадаються на interdicta adipiscendae possessionis, що дають прохачеві таке володіння, якого він раніше не мав зовсім (наприклад, interdictum quorum bonorum про отримання володіння спадщиною), interdicta retinendae possessionis, що захищають наявне (вже наявне) володіння від посягань, і interdicta recuperandae possessionis, повертають назад володіння, ким-небудь відняте. Але про ці інтердикту докладніше буде сказано в історії цивільного права (§ 58).
У деяких випадках пред'явлення інтердикту надається кожному з громадян - cuilibet ex populo: наприклад, коли справа йде про огорожі порядку в місці священному або публічному. Такі інтердиктів називаються популярними - interdicta popularia.
З встановленням формулярного процесу, коли претор опинився в змозі давати формули, засновані просто на фактичних обставинах (in factum conceptae), весь описаний складний хід интердиктное виробництва став, власне кажучи, зайвим: для того, щоб перевести спір in judicium, претор міг обійтися без всяких sponsiones сторін, давши просто формулу, в якій пропонувалося б судді при наявності затверджуються позивачем фактів звинуватити відповідача. Іншими словами, інтердиктів тепер могли б бути без жодного збитку замінені допомогою actiones in factum. І дійсно, ми маємо приклади такої заміни, з іншого боку, весь подальший розвиток права преторской владою відбувається не за допомогою створення нових интердиктов, а за допомогою створення преторських позовів. Якщо ж багато інтердиктів зберігаються і пізніше, то це пояснюється частково історичним консерватизмом, почасти деякими суто практичними міркуваннями.
Другу особливу форму судово-адміністративної захисту становлять stipulationes praetoriae. Stipulatio є те ж, що sponsio, тобто урочисту обіцянку сплатити або зробити що-небудь, що дається у вигляді відповіді на урочистий питання контрагента ("Centum mihi dare spondes? - Spondeo" 285). Звичайно stipulatio або sponsio укладається за добровільною згодою сторін, але іноді претор примушує до висновку її в інтересах захисту який-небудь сторони. Так, наприклад, прохач заявляє претору, що будівля його сусіда загрожує обрушитися і при своєму падінні заподіяти йому збитки; тоді претор наказує сусідові дати прохачеві обіцянку, що, якщо це трапиться, він відшкодує всі збитки (так звана cautio damni infecti, що прийшла на зміну якогось колишнього раніше для цього випадку легісакціонного процесу). Таку обіцянку нерідко супроводжувалося ще порукою, внаслідок чого розрізнялися nuda repromissio (без поручительства) і satisdatio (з поручительством).
Третій спосіб преторской захисту становить missio in possessionem: претор на прохання прохача вводить його у володіння цілим майном або окремою річчю. Тому missio in possessionem є або як missio in bona, або як missio in rem specialem. Missio in bona ми вже зустрічали вище при виконанні вироків (§ 25), але є й інші випадки (наприклад, введення у володіння спадщиною для забезпечення того, що спадкоємець виплатить покладені на нього відмови - missio legatorum servandorum causa і т. д.). Missio in rem настає, наприклад, у щойно згаданому випадку damnum infectum: якщо сусід не захоче дати необхідну обіцянку відшкодувати збитки, то претор вводить прохача у володіння загрозливим будівлею з правом самому зробити необхідний ремонт за рахунок відповідача (missio ex primo decreto286); якщо сусід не побажає відшкодувати і цих витрат на ремонт, претор передає прохачеві навіть саме право власності на будівлю (missio ex secundo decreto287).
Нарешті, четвертим засобом преторской захисту є restitutio in integrum. Іноді може виявитися, що самі правові наслідки якого-небудь юридичного факту приводять в тому чи іншому конкретному випадку до явної несправедливості: безвинно пропущений термін; угода укладена, але під впливом примусу або обману і т. п. Внаслідок цього бажаним є відновлення колишнього стану, тобто поставлення особи в такий стан, в якому воно знаходилося б, якби цей самий юридичний факт не здійснився. Ось ця задача - restitutio in integrum - і становить тоді мета преторського вмешательста. Для такої restitutio необхідна, з одного боку, готівку будь-якої шкоди, збитку (laesio), і до того ж значного, бо "minima non curat praetor" 288, а з іншого боку - готівка тих чи інших поважних причин (justa causa), причому оцінка поважності належить претору. В едикті такими поважними причинами визнаються: minor aetas (неповноліття), dolus (обман при угоді), error (суттєва помилка), capitis deminutio (втрата цивільної правоздатності внаслідок, наприклад, усиновлення) і justa absentia (відсутність особи, яка потерпіла збиток, внаслідок якої -якої державної потреби і т. п.). У разі визнання прохання про restitutio заслуговує уваги, претор здійснює потім поновлення у стан різними шляхами: іноді даючи прохачеві позов, іноді захищаючи його допомогою exceptio і т. д.
Таким чином, restitutio in integrum, в суті своїй, не є який-небудь особливий засіб преторського захисту, нарівні з інтердиктами, stipulationes praetoriae, missio in possessionem або actio praetoria; вона сама для свого здійснення потребує того чи іншому з цих коштів, іноді навіть у цілому комплексі їх. Restitutio є в матеріальному відношенні не що інше, як тільки відома мета, відома тема для преторського втручання у відомих випадках.
6. КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО І КРИМІНАЛЬНИЙ СУД
Період республіки в галузі кримінального права успадкував від царського періоду повну невизначеність. За винятком тих злочинів проти приватних осіб (delicta privata), які були передбачені в законах XII таблиць і які були вказані вище, вся інша область злочинів публічних (delicta publica) залишається без будь-якого найближчого визначення. Якого-небудь кодексу, який визначав би, які діяння визнаються злочинними і які слідують за них покарання, як і раніше не існує. Загальним джерелом кримінального права є і тепер coercitio магістратів, тобто матеріально їх вільне розсуд.
Крупна зміна в цей порядок речей вносять, проте, вже на самому початку республіки закони про provocatio і закони про межах адміністративного штрафування (lex Aternia Tarpeia). Магістрат притягає до відповідальності за будь-яке діяння, яке йому здасться злочинним, і на свій розсуд судить, але, якщо його вирок ухвалить смертну кару або штраф понад зазначеної норми, цей вирок може бути оскаржений у народні збори. Завдяки цій обставині вирок магістрату мало-помалу втрачає своє значення, і власними органами кримінального суду робляться comitia centuriata, якщо справа йде про capite anquirere289, і tributa, якщо справа йде про anquisitio pecunia290. Все виробництво у магістрату набуває характер попереднього слідства. Таким чином, і в кримінальному процесі як би встановлюється поділ на дві стадії, аналогічні jus і jusdicium в процесі цивільному. Але було б повною помилкою вбачати тут аналогію. Виробництво перед магістратом у кримінальних справах за своїм змістом зовсім не відповідає виробництву in jure в процесі цивільному: тут магістрат нічого не розбирає і нічого не вирішує, тим часом як в кримінальному процесі суд магістрату має характер справжнього суду по суті: магістрат перевіряє звинувачення і виносить такий або інший вирок. При цьому слід зазначити: якщо вирок магістрату буде виправдувальний, то справу вирішено остаточно: перенесення в народні збори бути не може. Якщо ж вирок магістрату обвинувальний, то справа переноситься в народні збори; там відбувається нове розгляд, який веде магістрат, але в результаті цього розгляду може бути тільки або прийняття вироку магістрату, або його кассірованіе: середнього вироку народні збори ні запропонувати, ні вотувати не може . Ми бачимо, наскільки інакше складається кримінальний процес у порівнянні з цивільним.
При постановці своїх рішень народні збори керується також своїм вільним розсудом, своїм безпосереднім почуттям; ніяких формальних норм і для нього не існує. Внаслідок цього заміна суду магістратів судом народних зборів позначає собою, по суті, не що інше, як заміну свавілля магістратів свавіллям народу, підпорядкування магістрату громадянства, а разом, за справедливим зауваженням Моммзена, "могутній маніфестацію римської громадянської свободи".
Кримінальний суд народних зборів діє протягом всієї першої половини республіки, зрідка замінюючись для тих чи інших окремих випадків, за спеціальним призначенням, особливими надзвичайними комісіями - так званими quaestiones extraordinariae.
У другій половині республіки, однак, суд народних зборів починає втрачати свій престиж (у зв'язку із загальним падінням їх авторитету); все більш і більш дають себе знати всі незручності процесу перед такою величезною судилищем, що легко піддається міркувань політики і настроям хвилини. Так само відчувається і відсутність законодавчих визначень злочинних діянь і належних за них покарань. Під впливом цих міркувань виникає тенденція для різних окремих видів злочинів створювати постійні судові комісії, причому в інструкціях цим комісіям точніше визначається як саме поняття даного злочину, так і належне за нього покарання. Так виникають quaestiones perpetuae, до кінця республіки майже зовсім усунув суд народних зборів. Першою за часом quaestio perpetua є quaestio de repetundis, комісія у справах про хабарі та вимаганнях посадових осіб, заснована законом Кальпурнія (149 р. до Р. Х.). Потім іншими спеціальними законами засновуються quaestiones de sicariis (про розбій з вбивством), de veneficiis (про отруєння), de peculatu (про викрадення казенного майна). Особливо багато їх було створено законами Корнелія Сулли: quaestio de ambitu, de majestate, de falso291 та ін
Кожна комісія знаходиться під головуванням особливого претора - praetores quaesitores - і складається з відомого і притому досить великого (100-200 і більше) кількості judices, обираних головою за участю обвинуваченого й обвинувача з особливого списку (album judicum), складеного на рік.
Суттєву особливість виробництва перед quaestiones perpetuae складає те, що ініціатива звинувачення належить лише окремим громадянам - приватним особам; це так званий принцип приватної accusatio. Ні голова quaestio, ні будь-якої іншої магістрат не мали права вчінать кримінальну прследованіе ex officio, якщо не знаходилося приватних осіб, готових взяти на себе роль обвинувача, злочин залишалося безкарним. Так само, Обвинувач лежав обов'язок збирати докази, вишукувати свідків, вести звинувачення на суді і т. д. Закриття справи обвинувачем припиняло і саме виробництво перед судом. За несумлінне звинувачення обвинувач (accusator) підлягав відомим покаранням, за успішно проведений процес він отримував іноді нагороди. Кримінальний процес, таким чином, побудований в значній мірі по початках цивільного, що має масу невигідних сторін, але що за умовами римської дійсності було також відомої "маніфестацією римської громадянської свободи" 292. Саме виробництво велося усно і вільно, супроводжувалося обвинувальними і захисній промовами ораторів і закінчувалося голосуванням вироку суддями.
Завдяки зазначеним спеціальними законами, що засновував quaestiones perpetuae, в Римі з'являється ряд окремих кримінальних статутів, що визначають окремі злочини, а у всій сукупності їх виникає вперше деякий, хоча і розрізнений, кримінальний кодекс.
Що стосується покарань, то тут слід зазначити наступну особливість республіканського періоду. Вже в першу половину його накопичилось правило, що обвинувачений перед comitia centuriata, якому загрожує смертна кара, може уникнути її, залишивши до вироку Рим і віддалившись у вигнання - так зване jus exulandi. У другій половині це вигнання - aquae et ignis interdictio293, - що супроводжується, за загальним правилом, втратою цивільної правоздатності особи та конфіскацією майна, робиться звичайним покаранням за всі вищі злочину, замість колишньої смертної кари. Найдовше страта збереглася за вбивство родичів, але при Помпеї вона була скасована і тут.