Далекосхідний Інститут Законодавства і Правознавства
ДИПЛОМНА РОБОТА
по темі:
«Організація і проведення обшуку і виїмки»
Виконав (а): Назарова В.В.
ПЛАН:
Введення
I. Виникнення і розвиток законодавства, що регламентує проведення обшуку в кримінальному судочинстві Росії
II. Зміст обшуку і виїмки як процесуальної дії.
а) підстави для обшуку і виїмки;
б) процесуальні підстави обшуку і виїмки;
в) види обшуку.
Процесуальний порядок проведення обшуку і виїмки.
а) особистий обшук;
б) особливості проведення обшуку в приміщеннях, займаних іноземними громадянами, які користуються дипломатичним імунітетом;
в) арешт і виїмка поштового і телеграфного кореспонденції.
Фіксація результатів слідчої дії.
Висновок
ВСТУП
Зроблені в нашому суспільстві заходи щодо посилення правової основи державного і суспільного життя, дотримання законності, розвитку та охорони прав і свобод громадян безпосередньо пов'язані з поліпшенням роботи органів внутрішніх справ, прокуратури, судів. Особливу важливість у посиленні боротьби зі злочинністю має вміле використання заходів процесуального примусу. Їх своєчасне і обгрунтоване застосування в кримінальному судочинстві сприяє розкриттю кожного злочину, забезпечує невідворотність відповідальності осіб, які вчинили злочин. Підвищення ефективності заходів процесуального примусу виступає як одне з найбільш результативних засобів інтенсифікації боротьби зі злочинністю. З одного боку, використання заходів примусового характеру істотно обмежують права та законні інтереси особистості, але з іншого боку, без їх застосування в ряді випадків здійснення кримінально-процесуальної діяльності неможливо.
Метою цієї роботи є розгляд такої дії, як обшук, тому що обшук як міра кримінально-процесуального примусу значно обмежує проголошені Конституцією РФ право на особисту недоторканність і право на недоторканність житла.
Як би ретельно не готувався злочинець до скоєння злочину, яких би дій не брав до приховування слідів злочину, в переважній більшості випадків він не в змозі передбачити і знищити без виключення все те, що може послужити проти нього доказом.
Тому ретельно підготовлений добре організований і спланований обшук, як правило, дає в розпорядження слідчого цінні докази, які допомагають викриттю злочинця і розкриттю злочину. Обшук є дієвим процесуальним засобом виявлення доказів.
Одним з головних умов, дотримуються при обшуку, є правильне прилучення речових доказів до справи. Іноді підставою для порушення кримінальної справи служить виявлення в особи певних речей і документів при особистому огляді. 1
Виробляючи обшук у підозрюваного (обвинувачуваного), слідчий має можливість там же отримати відомості про його особу, зв'язків зі злочинним світом, друзів і т.п.
Отримані відомості можуть вплинути як на кваліфікацію кримінальної справи, так і на його результат.
Для мене, як для майбутнього працівника правоохоронних органів, важливість обраної теми дипломної роботи полягає в тому, щоб в майбутньому на практичній роботі правильно застосовувати норми кримінально-процесуального законодавства.
___________________________________________
Основи законодавства про адміністративні правопорушення. Ст. 33 КПК України, ст. 108.
ГЛАВА I.
Виникнення і розвиток законодавства, що регламентує проведення обшуку в кримінальному судочинстві Росії
На початку формування Російського кримінально-процесуального законодавства обшук розглядався як діяльність по збору доказів, від результатів якої залежав спосіб суду над підсудним. За Судебника 1497 р. і 1555 обшук і тортури були основними методами ведення кримінального процесу, причому всі кримінальне судочинство того часу іменувалося обшуком. Губні старости і цілувальники збирали людей і проводили обшук (розпитування). Усіх, кого «обліхуют» при обшуку, до суду «віддавали за пристава» (позбавляли волі) - людини сковували і садили в колоду. 1
Соборне укладення 1649 р. (глава X «Про суд») більш детально регламентувало порядок кримінального судочинства, однак обшук, як і раніше розглядався як процесу доведення вини особи. 2
До XIX століття сформувалося поняття обшуку як процесуальної дії, як одного із засобів доказування. У Статуті кримінального судочинства 1864г. в ст.43 вперше з'явилася норма про обов'язкове присутності понятих
під час обшуку. У цей період обшук з всеосяжного способу збирання доказів у справі перетворився на конкретне слідча дія. 3
У зв'язку зі змінами суспільно-політичного ладу (Жовтнева соціалістична революція 1917р.) Відбувалися певні зміни в кримінально-процесуальному законодавстві. Так, 17 листопада 1917 р. в наказі про взаємини ЦВК і С НК, прийнятому за пропозицією Я.М. Свердлова, заходи по боротьбі з контрреволюцією можуть бути проводяться РНК безпосередньо, під умовою відповідальності перед ЦВК. У цей же період був скасований інститут прокурорського нагляду, 22 Березень 1918 було прийнято постанову ВЧК «Про утворення місцевих ЧК по боротьбі з контрреволюцією та спекуляцією», яким за такими злочинами, а також по посадових злочинів, місцевим ЧК належало виключне право виробництва всіх арештів, обшуків і т.д. Тоді ж, у березні 1918 р. в ВЧК була створена Інструкція про виробництво обшуків і арештів. У цій Інструкції наказувалося ставитися «дбайливо до людей арестуемим і обшукували, «...», пам'ятаючи, що позбавлений волі не може захищатися, що він у нашої влади» 4.
Декретом ВЦВК від 06.02.1922 р. «Про скасування ВЧК і про правила виробництва обшуків, виїмок і арештів» був встановлений порядок, згідно з яким арешти, обшуки і виїмки могли надалі проводитися органами Державного політичного управління (ГПУ) не інакше як за спеціальною постановою і особливим ордерами, порядок видачі яких визначається інструкцією, затвердженою Народним комісаріатом юстиції.
Згідно КПК РРФСР 1922 р. також було потрібно спеціальну постанову і ордер на проведення обшуку, а також присутність при проведенні обшуку понятих.
У 1934 р. при НКВС було створено Особливу нараду, яке діяло поза процесуального порядку і не було пов'язане строгими рамками закону. У цей період стало можливим проведення, обшуку без постанов, ордерів і без понятих 5.
Основами кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік 1958 р. (Ст.35) було встановлено, що обшук може проводитися за постановою органу дізнання або слідчого і тільки з санкції прокурора в присутності понятих.
У 1961 р. був прийнятий УПК РРФСР, яким встановлювалися підстави та порядок проведення обшуку: обшук проводиться лише за постановою слідчого і з санкції прокурора, в присутності понятих і особи, у якої проводиться обшук (ст. 168, 169 КПК). Цей кодекс зі змінами та доповненнями діє в РФ до теперішнього часу.
Усього за період дій УПК 1961 р. в нього було внесено більше чотирьохсот змін і доповнень.
З прийняттям у 1993 р. Конституції РФ ряд норм кримінально-процесуального законодавства виявився суперечить Конституції РФ. Так, у Конституції РФ знайшли своє закріплення принципи недоторканності особистого життя, особистої недоторканності, недоторканності житла (ст.21, 22, 23, 25). Таким чином, зміни у всіх сферах життя Росії, як і зміни в галузях законодавства настійно вимагають прийняття нового кримінально-процесуального кодексу. Кримінально-процесуальні норми, що регулюють порядок і умови виробництва такої процесуальної дії, як обшук, також потребують вдосконалення, проблеми якого нами будуть розглядатися в наступних розділах і параграфах цієї дипломної роботи.
Поняття обшуку
Обшук - це одне з передбачених КПК України (далі КПК) слідчих дій, що має свій порядок виробництва, свою мету і свої особливості.
Слідча дія можна визначити як передбачене кримінально-процесуальним законодавством і застосовується з метою збирання та перевірки доказів захід, що складається із сукупності пошукових, пізнавальних і посвідчувальних операцій і прийомів.
Згідно ч.1 ст168 КПК, слідчий, маючи достатні підстави вважати, що в будь-якому приміщенні чи іншому місці, або у будь-якої особи знаходяться знаряддя злочину, предмети і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети або документи, що можуть мати значення для справи, проводить обшук для їх відшукання і вилучення. Обшук може проводитися і для виявлення розшукуваних осіб, а також трупів.
Як видно з даної кримінально-процесуальної норми, метою обшуку є розшук і вилучення мають значення для справи об'єктів.
Дана кримінально-процесуальна норма міститься в розділі 14 «Виїмка, обшук, накладення арешту на майно».
Обшук і виїмка мають досить багато схожих рис, проте обшук, при його, здавалося б, зовнішньої схожості з цим слідчим дією, принципово відрізняється від неї.
Так КПК УРСР визначає, що виїмка полягає у вилученні певних об'єктів, що мають значення для справи, якщо точно відомо, де і в кого вони знаходяться (ст.167 КПК). Метою ж обшуку є, в першу чергу, розшук і вилучення мають значення для справи об'єктів, якщо є достатні підстави вважати, що вони знаходяться в будь-якому місці або у будь-якої особи (ст.168 КПК).
Таким чином, для проведення обшуку (на відміну від виїмки) не вимагається точного знання ні об'єкта, що підлягає вилученню, ні точного місця його знаходження.
Умовою для прийняття рішення про виробництво виїмки є наявність даних, що дозволяють встановити індивідуальні ознаки предмета, що підлягає вилученню, і місце його знаходження, тоді як умовою для ухвалення рішення про проведення обшуку є наявність достатніх фактичних даних, які формують припущення про знаходження в певному місці мають значення для справи об'єктів, а також оцінка цих даних.
Умовами виробництва будь-якої слідчої дії є наступні:
слідча дія може проводитися за рішенням слідчого (або органу дізнання) тільки після порушення кримінальної справи;
слідча дія проводиться за наявності підстави (відомості про факти, що визначають необхідність збирання та перевірки доказів за допомогою слідчої дії з метою досягнення істини у справі);
порядок провадження слідчої дії та його процесуальне оформлення має строго відповідати вимогам кримінально-п роцессуального законодавства;
відповідальність за виробництво слідчої дії покладається на особу, яка провадить розслідування у кримінальній справі.
Все вищесказане стосується й до обшуку як слідчому дії.
Обшук як слідча дія може проводитися за вмотивованою постановою слідчого після порушення кримінальної справи. Є певний виняток з цього правила - при затриманні може бути проведений особистий обшук без винесення про те окремої постанови і без санкції прокурора.
Обшук як слідча дія може проводитися тільки при наявності до цього достатніх фактичних і юридичних підстав.
Кримінально-процесуальне законодавство регламентує порядок виробниц ства і процесуальне оформлення обшуку як слідчої дії.
Відповідальність за дотримання кримінально-процесуального законодавства при проведенні обшуку несе слідчий. Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 21 грудня 1993 р. № 10 «Про розгляд судами скарг на неправомірні дії, що порушують права і свободи громадян» дії органів попереднього слідства, що виразилися у незаконному виробництві про биска можуть бути оскаржені зацікавленою особою до суду.
Крім того, порушення кримінально-процесуального законодавства при виробництві обшуку можуть спричинити за собою скасування вироку. Так, в Огляді касаційної практики Судової колегії у кримінальних справах Верховного Суду РФ за 1999 рік 6 наведено приклад скасування вироку щодо Лимарева, що стало можливим внаслідок суттєвих порушень встановленого порядку проведення обшуку
Таким чином, обшук можна визначити як слідча дія, передбачена кримінально-процесуальним законодавством, що проводиться за вмотивованою постановою слідчого і тільки з санкції прокурора, спрямоване на отримання доказів у кримінальній справі і що складається в знаходженні і примусове вилучення знарядь злочину, предметів і цінностей, здобутих злочинним шляхом, предметів і документів, які можуть мати значення для справи, а також для виявлення розшукуваних осіб або трупів.
Підстави, порядок та умови проведення обшуку, а також деякі проблемні питання, що виникають при виробництві даної слідчої дії, нами будуть розглянуті в розділі 3 цієї роботи.
Значення обшуку
Як нами зазначалося вище, метою обшуку є розшук і вилучення мають значення дам справи об'єктів, зазначених у ст. 168 КПК, тобто знарядь злочину, предметів і цінностей, здобутих злочинним шляхом, інших предметів і документів, які можуть мати значення для справи, а також для виявлення розшукуваних осіб або трупів. Іншими словами можна сказати, що виробництво обшуку є засобом для добування доказів по уго ловного справі. Згідно ст.69 КПК, доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння (тобто злочину), винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного авторизований ения справи. Такі дані встановлюються в тому числі протоколами слідчих дій, одним з яких є обшук (ст.70 КПК).
Згідно ч.3 ст.69 КПК відповідно до ст.50 Конституції РФ не допускається використовувати докази, отримані з порушенням федерального закону, тобто за наявності порушень приписів закону фактичні дані не будуть доказами у кримінальній справі.
На нашу думку, поняття фактичних даних, отриманих з порушенням закону необхідно розширити. Згідно ч.4 ст. 15 Конституції РФ норми міжнародного права визнаються складовою частиною правової системи РФ, крім того, при колізії міжнародно-правової норми і внутрішньої правової норми підлягає застосуванню міжнародно-правова норма, а при колізії закону і Конституції - конституційна норма. Так, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права від 19 грудня 1966 р. 7, ратифікований СРСР у 1973 р. проголошує принцип недоторканності особистого життя людини та її житла. У ст. 25 Конституції РФ також проголошений принцип причетності житла. Відповідно до зазначеної норми, ніхто не вправі проникати в житло проти волі що у ньому осіб інакше як у випадках, встановлених федеральним законом, або на підставі судового рішення. Таким чином, нам видається, що положення КПК України щодо порядку проведення обшуку потребують суттєвого доопрацювання.
Нам видається, що положення ч.3 ст. 168 КПК не повною мірою відповідають Конституції РФ та міжнародно-правовим нормам. Необхідно передбачити проведення обшуку на підставі судового рішення, що допоможе істотно посилити правові гарантії недоторканності особистого життя людини та її житла.
Крім того, нам видається, що положення ст. 172 КПК, що мають можливість проведення особистого обшуку без винесення про те окремої постанови і без санкції прокурора, в умовах сучасного правового нігілізму можуть створювати грунт для зловживань, наприклад, з боку осіб, які здійснюють затримання.
На нашу думку, особливо варто обумовити питання про допустимість як докази результатів оперативно-розшукової діяльності. Так, не можна ототожнювати проведене оперативно-розшуковий захід з зовні схожим слідчим дією. Перелік оперативно-розшукових заходів даний в ст.6 Федерального закону «Про оперативно-розшукову діяльність». Так, обстеження приміщень, будівель, споруд, ділянок місцевості має багато схожих рис з обшуком, але в якості доказу результати такого оперативно-розшукового заходу можуть бути використані тільки при дотриманні наступних умов:
1) якщо фактично здобуті дані відносяться до істотних обставин справи (ст.68 КПК);
2) якщо такі дані зібрані, перевірені та оцінені за правилами ст.69-71 КПК, а також з дотриманням положень, що регламентують збирання, перевірку та оцінку доказів того виду, до яких передбачається віднести результати опер ативное-розшукового заходу.
Тобто, якщо при здійсненні оперативно-розшукових заходів було обстеження приміщення, будівлі, споруди, ділянки місцевості, то для того, щоб ці результати могли бути використані як докази у кримінальній справі, необхідно дотримати вимоги норм, що регламентують проведення обшуку. Наприклад, якщо оперативно-розшукову здійснювалося з проникненням у житло, необхідно перевірити, винесено суддею постанову, про дозвіл провести подібне оперативно-розшуковий захід. Крім того, необхідно здійснити передбачені кримінально-процесуальним законодавством дії для залучення до справи здобутих предметів і документів.
Досить цікаво в цьому плані законодавство США, яке регламентує проведення обшуку. Так, згідно IV поправці «Білля про права» (15.12,1791 р.) говорить, що «право народу на гарантії недоторканності особи, житла, документів і майна від необгрунтованих обшуків і арештів не повинно порушуватися. Жоден ордер не повинен видаватися інакше, як за наявності достатньої підстави, підтвердженого присягою або урочистою заявою, при цьому ордер повинен містити докладний опис місця, підлягає обшуку, осіб або предметів, які підлягають арешту ». Ордер на обшук видається суддею-магістратом (суддею, що володіє правомочностями за одноосібним розгляду та вирішення справ про малозначні злочини, перевірці достатності підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності, а також виробництва ряду слідчих дій). Правами магістрату наділені всі судді федеральних судів США. Загальні вимоги до видачі ордера на обшук та його реалізації, визначені у Розділі № 205 про обшуки і вилучення у розділі 18 «Злочину і кримінальний процес» Зводу законів США, 11 параграфів якого винесені в Федеральні правила кримінального процесу в окружних судах США Вимоги до видачу ордера на обшук сформульовані в Правилі 41 розділу IX "Додаткові і спеціальні процесуальні дії". Порушення правил проведення обшуку тягне визнання здобутих фактичних даних недо пустімимі доказами 8.
Так, М. А. Пєшков у своїй книзі «Арешт і обшук у кримінальному процесі США» наводить приклад у справі Едвардса (1972 р.), коли суд встановив, що вилучена зі сміттєвого контейнера без ордера на обшук упаковка від марихуани є неприпустимим доказом, так як її власник міг цілком обгрунтовано розраховувати, що утримання належного йому сміттєвого контейнера залишиться в таємниці 9. У цій справі яскраво проявляється закріплене в американському законодавстві поняття «прайвесі» - «право бути залишеним у спокої», вперше сформульованого в 1890 р. американськими юристами С. Уорреном і Л. Брандейс. Даний термін не має адекватного еквівалента в російській мові 10. Говорячи про значення обшуку в сучасному російському кримінально-процесуальному доведенні, необхідно ще раз наголосити, що обшук - це слідча дія, спрямована на розшук і вилучення мають значення для справи об'єктів, і, як при виробництві будь-якої слідчої дії, при проведенні обшуку потрібно суворо дотримуватися встановлених законом вимоги. Порушення цих вимог потягне за собою неможливість використання отриманих при проведенні обшуку фактичних даних як доказів у кримінальній справі. Обшук в сучасному російському кримінальному процесі - це один із способів добування доказів, і його результати повинні оцінюватися не самі по собі, а в сукупності з іншими доказами, здобутими у процесі розслідування.
ГЛАВА II.
ЗМІСТ ОБШУКУ І ВИЇМКИ ЯК ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ДІЇ.
Гарантовані Конституцією РФ недоторканність житла і особистого життя громадян можуть бути обмежені на законних підставах у випадках проведення обшуку або виїмки по кримінальній справі.
Обшук - це слідча дія, що полягає в знаходженні і вилучення предметів чи документів, що мають доказове значення по кримінальній справі, виявлення трупів або живих осіб, а також грошей і цінностей, нажитих злочинним шляхом, у приміщеннях, інших місцях або в осіб, де, за наявними даними, вони заховані.
Виїмка - це слідча дія, що складається у вилученні зазначених вище предметів, документів, трупів, приховуваних осіб, грошей і цінностей у приміщеннях, інших місцях або в осіб, де вони, за наявними даними, знаходяться, якщо для їх виявлення немає потреби в проведенні пошуків .
При обшуку необхідні пошуки предмета, тоді як при виїмці предмет видається добровільно і пошуки не проводяться. Але «пошуки» - ознака, похідний від позиції особи, яка має річчю, документом. Потреба в пошуках виникає лише тоді, коли особа відмовляється видати предмет або документ добровільно.
Обшук і виїмка не однаково сприймаються людьми. Обшук порочить більше. Виїмка ж, якщо це акт доброї волі, не є мірою процесуального примусу. Тому чітке розмежування обшуку і виїмки важливо з точки зору охорони інтересів громадян.
Основна мета обшуку, виїмки - збирання доказів. Виходячи з цього, завданнями обшуку є:
Відшукання і вилучення предметів, що мають доказове значення, якими є:
а) знаряддя і засоби злочину (зброя, знаряддя злому, пристосування для членоушкодження тощо);
б) об'єкти злочинних дій (викрадене майно, гроші та інші цінності);
в) предмети зі слідами злочину або пристосування, використовувані для його приховування (одяг зі слідами крові, обладнання схованки і т.д.);
г) трупи розшукуваних осіб;
д) майно, гроші, інші цінності, нажиті злочинним шляхом;
е) інші предмети і документи, які можуть мати значення для справи (листи, різні записи, фотографії і т.д.).
Виявлення розшукуваних осіб, зокрема дезертирів, а також матеріалів, що характеризують їх особу і полегшують розшук.
Відшукування майна, яким можна забезпечити відшкодування матеріального збитку і можливу конфіскацію. При цьому відшукуються не тільки самі цінності, а й матеріали, що вказують на місця їх зберігання: листування і записи про знаходження майна у родичів і знайомих, квитанції ломбардів і т.п., а також предмети, що підтверджують наявність у даної особи розшукуваного майна (товарні ярлики, фабричні паспорта, деталі шуканого приладу і т.п.)
Крім того, при обшуку вилучаються предмети, заборонені до обігу (зброя, боєприпаси, вибухові речовини, отрути, наркотики, предмети порнографії, саморобні міцні спиртні напої та апарати для їх вироблення, платина, золото і срібло в злитках і т.д.)
Основним завданням виїмки є вилучення предметів як у добровільному, так і в примусовому порядку, мають доказове значення для справи.
Оскільки при проведенні обшуку і виїмки право особи на недоторканність серйозно обмежується, обшук може бути зроблений тільки при наявності в матеріалах достатнього числа фактичних і процесуальних підстав.
Фактичні підстави обшуку і виїмки.
У ст. ст. 167,168 КПК України говориться, що для проведення обшуку і виїмки слідчий повинен мати достатні підстави вважати, що в певному місці або у будь-якої особи знаходяться предмети або документи, які можуть мати значення для справи. Виділимо три групи осіб, у яких може бути проведений обшук і виїмка:
1 група - обвинувачені і підозрювані. Вони мають безпосереднє відношення до злочину. У цих осіб виробництво обшуку допустимо вже на тій підставі, що вони викриваються у скоєному злочині і, отже, є підстави вважати, що у них можуть знаходитися мають значення для справи предмети і документи.
2 група - особи, які допитуються у справі як свідки. Проте є підстави підозрювати їх у скоєнні злочину, в співучасті або приховуванні. Одним із засобів перевірки цих осіб та їх причетності до злочину є обшук і виїмка. Підставою для такого обшуку можуть бути матеріали справи, що свідчать і можливої причетності зазначених осіб до злочину, що має бути ретельно перевірена і оцінений слідчим. 3 група - це свідки, які, хоча самі і непричетні до скоєного злочину, але пов'язані з обвинуваченим або підозрюваним узами споріднення, дружніх відносин, знайомства і т.п. Обшук у цих громадян може бути проведений тільки при наявності конкретних даних про знаходження у них розшукуваних предметів чи документів, які потрібно вилучити. Джерела фактичних даних, які кладуться в обгрунтування постанови про проведення обшуку, виїмки можуть бути:
процесуальні (протоколи слідчих дій) і
непроцесуальні (оперативні дані).
Відомості, отримані з непроцесуальних джерел, зіставляються з матеріалами справи і, якщо вони не суперечать цим матеріалами і підтверджуються ними, вони враховуються при ухваленні рішення про проведення обшуку.
Процесуальні підстави обшуку і виїмки.
Обшук і виїмка можуть бути зроблені тільки за порушеній кримінальній справі зазначеними в законі посадовими особами за наявності мотивованої постанови. Однак законодавець не розкриває, що слід розуміти під вмотивованістю постанови. У той же час правильне трактування ступеня мотивованості постанови має не тільки процесуальне, але й тактичне значення. Закон зобов'язує слідчого перед початком обшуку, виїмки пред'явити постанову особі, у якої будуть проводитися дані слідчі дії, а в його відсутність - повнолітнім членом сім'ї обшукуваного або представникам будинкоуправління та ін Поряд з цим у законі міститься вимога про неприпустимість розголошення даних попереднього слідства. 11 Таким чином, з одного боку, слідчий в постанові повинен обгрунтувати своє рішення про проведення обшуку, виїмки, а з іншого боку, інтереси слідства вимагають нерозголошення даних попереднього слідства. Тому слідчий, мотивуючи постанову, повинен уміло використовувати надане йому право вирішувати, які і в якому обсязі
______________________________
11. КПК України ст. 139. М., 1994.
дані слідства можуть бути віддані гласності. За всіх умов слідчий повинен не розголошувати в постанові джерела наявних у нього відомостей, оскільки це може перешкодити розслідуванню. Постанова про проведення обшуку, виїмки повинно бути санкціоновано прокурором. Лише у випадках, не терплять зволікання, обшук і виїмка можуть бути проведені без санкції прокурора, але з наступним повідомленням у добовий термін прокурору про зроблений обшук, виїмку, причини ухвалення рішення про негайне виробництві даних слідчих дій та результати.
Такими випадками можуть бути:
раптове встановлення слідчим місця приховування злочину і предметів, що мають значення для розслідування;
необхідність припинити підготовлюване чи творить злочин і т.п.
Говорячи про підстави обшуку і виїмки, у висновку слід звернути увагу, що слідчому не завжди представляється можливість отримати відомості, які прямо вказують на конкретну особу, тому слідчий може в даному випадку використовувати оперативну інформацію. Так, у розділі III «Правомочності міліції» Закону РФ «Про міліцію» 12, вказується, що міліція має право проводити негласні заходи з метою виявлення, припинення, розкриття злочинів ... і використовувати
______________________________
12. Збірник законодавчих актів «Російська міліція». М., «Юридична література». 1993.
отримані дані в якості доказів. Підстави для проведення обшуку і виїмки сформульовані в кримінально-процесуальному законодавстві наступним чином: «Маючи достатні підстави вважати ...». Очевидно, що закон прямо не пов'язує прийняття такого рішення з наявністю необхідної для цього сукупності інформації.
Це, однак, не означає, що, можливо, прийняття рішення про проведення обшуку і виїмки на підставі оперативних даних у будь-яких випадках. Під достатністю підстав в даному випадку слід розуміти певну сукупність оперативної інформації і наявність у кримінальній справі доказів, що мають процесуальне значення.
Крім того, без винесення постанови і санкції прокурора може проводитися особистий обшук і виїмка при затриманні, взяття під варту, а також обшук особи, яка перебуває на місці проведення обшуку і виїмки, при наявності достатніх підстав вважати, що воно приховує при собі предмети або документи, які можуть мати значення для справи.
Види обшуку
Залежно від характеру обшукуються об'єктів розрізняють:
обшук приміщення;
обшук ділянки місцевості, що знаходиться у веденні певної особи чи організації, зокрема, території військової частини;
особистий обшук.
Якщо пошук здійснюється на відкритій території (ліс, поле, водойма ...), доступною будь-якій особі, в цьому випадку мова йде не про обшук, а про огляд місцевості.
Обшук може одиничним, коли він виробляється в одному місці, і груповим, проведеним одночасно на декількох віддалених один від одного об'єктах. Груповий обшук доцільний тоді, коли є підстави вважати, що розшукувані предмети знаходяться у близьких між собою осіб або однієї особи, але в різних місцях (на квартирі, дачі, у службовому приміщенні) і різночасні проведення обшуку може сприяти приховуванню шуканого зацікавленими особами.
Обшук може бути первинним і повторним. Це залежить від того, обшукували чи раніше даний об'єкт.
Повторний обшук проводиться в тому випадку, якщо перший не дав позитивних результатів і є підстави вважати, що розшукувані предмети могли бути не виявлені при первинному обшуку або з'явилися на раніше обстеженому об'єкті в подальшому.
ГЛАВА III.
ПРОЦЕСУАЛЬНИЙ ПОРЯДОК проведення обшуку і виїмки.
У ст. 167 КПК РФ сказано, що в разі необхідності вилучення певних предметів і документів, що мають значення для справи, і якщо точно відомо, де і в кого вони знаходяться, слідчий проводить виїмку.
Виїмку документів, що містять відомості, що є державною таємницею, виробляє слідчий тільки з санкції прокурора чи його заступника і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи.
Виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого.
У ст. 168 КПК РФ сказано, що слідчий, маючи достатні підстави вважати, що в будь-якому приміщенні чи іншому місці, або у будь-якої особи знаходяться знаряддя злочину, предмети і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети, документи, що можуть мати значення для справи, проводить для їх відшукання і вилучення обшук.
Обшук може також проводитися для виявлення розшукуваних осіб, а також трупів.
Як вже зазначалося, обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого і тільки з санкції прокурора (про виключення дивися вище).
Залежно від ролі, що виконується в ході обшуку, виїмки, які беруть участь діляться на учасників обшуку, виїмки та осіб, присутніх при їх проведенні.
До першої групи належать: слідчий військової прокуратури, військовий прокурор, дізнавач, працівники міліції, фахівці, представники громадськості та інші особи, які залучаються для виконання допоміжних робіт.
Особи, уповноважені проводити обшук і виїмку, є слідчий військової прокуратури, прокурор, а в окремих випадках - дізнавач. Зазвичай обшук і виїмка у кримінальній справі проводиться слідчим, у провадженні якого перебуває справа або який бере участь в його розслідуванні. При необхідності для участі в обшуку і виїмці запрошуються через відповідних посадових осіб дізнавачі військових частин та оперативні працівники міліції. За рішенням прокурора в допомогу слідчому, що розслідує злочин, можуть бути виділені інші слідчі.
Як зазначено в ст. 169 КПК України, обшуки або виїмки в приміщеннях, зайнятих підприємствами, установами та організаціями, провадяться в присутності представника даної установи, підприємства та організації, тому обшук і виїмка у військовій частині проводиться в присутності представника командування військової частини. Обшук і виїмка особистих речей військовослужбовця, який перебуває на казарменому положенні, проводиться у присутності представника командування підрозділу або старшини. При необхідності до участі в обшуку і виїмці залучаються військові і цивільні фахівці, які своїми порадами та діями допомагають слідчому проводити пошуки і фіксувати результати обшуку. Відповідно до ст. 169 КПК України до осіб, присутніх під час обшуку і виїмці, відносяться обшукуваний, або повнолітні члени його сім'ї. У разі неможливості їх присутності запрошуються представники житлово-експлуатаційної організації, місцевої адміністрації. Крім того, у ст. 169 КПК України зазначено, що при проведенні обшуку, виїмки обов'язкова присутність не менше двох понятих, які запрошуються з числа не зацікавлених у справі осіб. При особистому обшуку необхідно, що поняті були однієї статі з обшукуваним. Обшук військовослужбовця з міркувань військової етики не слід робити в присутності понятих з числа військовослужбовців у військовому званні нижче, ніж воно у обшукуваного, тим більше, якщо вони є його підлеглими. Відповідно до ст. 169 КПК України особам, у яких проводиться виїмка чи обшук, зрозумілим, представникам повинно бути роз'яснено їх право бути присутніми при всіх діях слідчого і робити заяви з приводу цих дій, що підлягають занесенню до протоколу. У законі зазначено, що проведення обшуку і виїмки в нічний час, крім випадків, не терплять зволікання, не допускається. У теоретичній моделі Кримінально-процесуального законодавства СРСР і РРФСР 1989 року до випадків, що не терпить зволікання, відносять випадки, коли зволікання може призвести до знищення, приховування або псування речових доказів чи документів, або втечі розшукуваних осіб, допускається, як виняток, проведення обшуку без санкції прокурора і виїмки в нічний час. Приступаючи до виїмки або обшуку, слідчий зобов'язаний пред'явити постанову про це. У необхідних випадках для участі у виробництві виїмки чи обшуку слідчий вправі викликати відповідного спеціаліста. При виробництві виїмки після пред'явлення постанови, слідчий пропонує видати предмети чи документи, що підлягають вилученню, а в разі відмови в цьому виробляє виїмку примусово. При проведенні обшуку після пред'явлення постанови слідчий пропонує видати знаряддя злочину, предмети і цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети або документи,
можуть мати значення для справи. Якщо вони видані добровільно і немає підстав побоюватися приховування розшукуваних предметів і документів, слідчий вправі обмежитися вилученням виданого і не проводити подальших пошуків.
При проведенні обшуку і виїмки, слідчий вправі розкривати замкнені приміщення і сховища, якщо власник відмовляється добровільно відкрити їх, при цьому слідчий повинен уникати не викликається необхідністю пошкодження запорів, дверей та інших предметів.
Для проникнення в замкнене приміщення слідчий може скористатися допомогою представника домоуправління, міліції, адміністрації, а при обшуку або виїмці у військовій частині - командування частини.
У наш час велика увага приділяється проблемі свободи особистості. У чинному законодавстві слідчому надано право певною мірою обмежувати права осіб, які перебувають на місці обшуку.
Так, наприклад, слідчий вправі заборонити особам, що знаходяться в приміщенні або місці, в якому проводиться обшук або виїмка, а також особам, що приходять до приміщення мул місце, покидати його, а також зноситися один з одним, з іншими особами до закінчення обшуку чи виїмки . Певні обмеження виникають при виробництві особистого обшуку, але про це буде сказано нижче.
У той же час слідчий зобов'язаний вживати заходів до того, щоб не були оприлюднені виявлені при обшуку і виїмці обставини інтимної
життя особи, яка займає дане приміщення та інших осіб. Це закрепелено в ст. 170 КПК РФ.
Проте ст. 12 КПК України говорить про те, що варто було б поширити гарантію про нерозголошення не тільки інтимної, але й особистого життя громадян. Обов'язок вживати заходів до нерозголошення особистого життя громадян потрібно покласти і на оперативних працівників, які залучаються до проведення обшуку або виїмки. Перед початком обшуку, виїмки слідчий повинен попередити всіх учасників цієї процесуальної дії (понятих, спеціалістів, перекладача, технічних помічників) про неприпустимість розголошення як самого факту проведення обшуку, виїмки, так і обставин особисто життя обшукуваного та інших громадян. При цьому повинна бути роз'яснена відповідальність за недотримання цього обов'язку. На жаль, закон таку відповідальність поки що чітко не встановлює. Але за розголошення таємниці листування, з якою учасники обшуку ознайомилися в ході його проведення. Відповідальність настає за ст. КК РФ. Крім того, може бути застосована ст. КК РФ, що передбачає відповідальність за розголошення даних попереднього слідства, але за умови, що слідчий включив особисті таємниці громадян в таємницю попереднього слідства і попередив учасників слідчої дії про неприпустимість її розголошення (ст. 139 КПК України).
Запис про це, засвідчена підписами відповідних учасників процесу, повинна бути зроблена в протоколі обшуку, виїмки. Але все-таки краще мати самостійний кримінально-правовий склад, що передбачає відповідальність учасників процесуальних дій за розголошення обставин особистого життя громадян, якщо зазначені особи були попереджені про неприпустимість цього слідчим або дізнавачем.
Необхідно встановити в законі обов'язок слідчого не пред'являти зрозумілим і фахівцям предмети і документи, виявлені при обшуку, виїмки, якщо вони містять таємниці особистого життя громадян, але до кримінальної справи не відносяться. Мова йде про особистому листуванні, фотографіях, відеозаписах, що не відносяться до справи.
При дослідженні обставин інтимного життя громадян, виявлених, зокрема, завдяки обшуку або виїмці, суд повинен попередити всіх учасників процесу про неприпустимість їх розголошення та відібрати у них про це підписки. Під час дослідження цих обставин розгляд справи в суді провадиться при закритих дверях.
Виявлені під час обшуку предмети слідчий пред'являє зрозумілим, іншим присутнім особам, звертаючи увагу на індивідуальні особливості, місце та спосіб зберігання. Ці предмети в разі необхідності упаковуються і опечатуються на місці обшуку. У Теоретичною моделі окрім того, пропонується внести доповнення про те, що зняття упаковки і печатки допускається при подальшому виробництві лише за участю понятих.
Слідчий повинен строго обмежитися вилученням предметів і документів, які можуть мати відношення до справи. Предмети і документи, заборонені до обігу, підлягають вилученню незалежно від їх ставлення до справи. До них ставляться, як зазначалося вище, зброя, боєприпаси, вибухові речовини, отрути, наркотики і т.п.
Предмети, гроші та інші цінності можуть виступати в двох якостях:
як нажиті злочинним шляхом (при встановленні цієї обставини вони повинні бути визнані речовими доказами у ст. 83 КПК РФ);
як забезпечити цивільний позов чи можливу конфіскацію майна (ст. 175 КПК України).
Закон допускає можливість проведення обшуку для виявлення та вилучення предметів, грошей та інших цінностей, віднесених лише до першої групи (ст. 168 КПК РФ). Предмети, гроші та інші цінності, віднесені до другої групи, підлягають арешту в порядку ст. 175 КПК України. Правда, закон допускає накладення арешту на них одночасно з обшуком або виїмкою. Але в даному випадку мова йде про обшук чи виїмку, здійснюваних не спеціально для виявлення цих предметів, грошей і цінностей, а з метою відшукання доказів.
У Теоретичною моделі виділена спеціальна стаття (224), яка називається «Усунення шкоди, заподіяної незаконними або необгрунтованими виїмкою або обшуком». У ній, зокрема, говориться, що якщо виїмка або обшук не привели до виявлення предметів або документів, що мають значення для справи, то особам, у яких проводилися ці слідчі дії, має бути офіційно принесено вибачення. На їхнє прохання вибачення приноситься письмово. Крім того, при виробництві виїмки чи обшуку без постанови (чи ухвали), коли за законом необхідно його винесення, або без санкції прокурора, коли за законом вона обов'язкова і в інших випадках істотного порушення порядку виробництва даних слідчих дій, вилучені документи втрачають значення доказів і не можуть бути використані для обгрунтування процесуальних рішень, що встановлюють або посилюють відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Ступінь ймовірності знаходження предмета в певному місці, при наявності якої допустимо проведення обшуку або виїмки, цілком залежить від критеріїв, вироблених практикою. У міру зміцнення законності та розвитку демократичних засад суспільного життя, ці критерії стають все більш строгими і вимагають все більш високого ступеня ймовірності як достатньої підстави для проведення обшуку. Посилаючись на практику проведення обшуків у родичів обвинуваченого. До цих пір існує думка, що одного лише спорідненості достатньо для проведення обшуку і виїмки. Тісні дружні стосунки з обвинуваченим нерідко також служать підставою для проведення обшуку і виїмки. Вивчаючи кримінальні справи на практиці, я зробив висновок, що обшуки і виїмки проводилися по 65% вивчених мною кримінальних справ. Нерідкі випадки, коли підозрювані, їхні родичі, інші особи зберігають при собі, в тому числі на тілі або в природних отворах дорогоцінні камені, рідкісні метали, гроші, записки, шифри, інші предмети, що можуть служити речовими доказами у кримінальній справі. Для їх виявлення та вилучення може бути проведено особистий обшук.
Особистий обшук.
Особистий обшук проводиться з метою відшукання знарядь злочину, предметів і цінностей, здобутих злочинним шляхом, інших предметів і документів, які можуть мати значення для справи. Це слідча дія передбачає правомірне обмеження тілесної недоторканності особи і, як правило, пов'язане із застосуванням примусу. Сама вимога слідчого про видачу приховуваних предметів і документів носить примусовий характер. Воно впливає на психіку особи, спонукаючи його всупереч своїй волі надати в розпорядження слідчого відшукуємо їм предмети. Якщо ж такого психічного впливу недостатньо, то допустимо застосування фізичного примусу для відшукання і вилучення приховуваних предметів. Оскільки особистий обшук - міра примусова, закон встановлює ряд умов, при наявності яких він може бути проведений:
якщо порушено кримінальну справу;
якщо є підстави вважати, що з даної особи знаходяться розшукувані предмети і документи;
якщо є складений при дотриманні вимог закону процесуальний акт, що відкриває можливість для його проведення.
Розглянемо ці умови. Процесуальні дії проводяться після порушення кримінальної справи (виняток становить огляд місця події у випадках «не терплять зволікання» - ч. 2 ст. 178 КПК РФ). Але щодо особистого обшуку це далеко не очевидно. У випадках, коли особа підлягає затриманню, як правило, виникає необхідність в одночасному проведенні та особистого обшуку для вилучення у затриманого документів, що засвідчують особу, зброї, речових доказів. Затримання може бути двох видів: кримінально-процесуальне (ст. 122 КПК РФ) і адміністративне (ст. 33 Основ законодавства про адміністративні правопорушення, 9 ст. 240 КАП РФ 10). Перше служить припинення злочинів, друге - адміністративних правопорушень. Закон дозволяє обшукати підозрюваного після того, як він доставлений в міліцію і органом дізнання прийнято рішення про його затримання в порядку ст. 122 КПК РФ (хід і результат обшуку фіксуються в протоколі затримання), або провести особистий огляд і огляд речей адміністративного правопорушника, якщо для цього є підстави. Підстави для кримінально-процесуального затримання, по суті, збігаються з підставами порушення кримінальної справи. Значить, приймаючи рішення про кримінально-процесуальному затримання, орган дізнання (слідчий) позитивно вирішує питання про порушення кримінальної справи. Практично постанову про порушення кримінальної справи складається після затримання і супутнього йому особистого обшуку. Юридично ж при здійсненні кримінально-процесуального затримання та проведення особистого обшуку за правилами КПК кримінальну справу повинно вважатися збудженим.
Проведення особистого обшуку, як і інших слідчих дій, до порушення кримінальної справи могло б позбавити сенсу сам акт порушення кримінальної справи, зробити його непотрібним, дозволило б вести розслідування поза встановленими законом строків і поширювати процесуальне примус на відносини, що знаходяться поза сферою кримінального судочинства. 13
При проведенні особистого обшуку одночасно із затриманням підозрюваної особи треба мати на увазі, що затримання можливо, якщо за вчинення даного злочину може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі (ч. 1 ст. 122 КПК РФ). Громадянин, що піддався особистому обшуку, має право довідатися про те, чи порушено кримінальну справу. Якщо справа не порушена, він має право звернутися зі скаргою до прокурора. Подача скарги не призупиняє проведення
_______________________________
11. Зінатулін З.З. Кримінально-процесуальне примус і його ефективність. Казань, 1981.
особистого обшуку, якщо орган дізнання або слідчий вважають, що він необхідний (ст. 218 КПК РФ).
Інше важлива умова проведення особистого обшуку - це наявність достатніх підстав вважати, що відшукувати предмети і документи
знаходяться у певної особи. Під такими підставами слід розуміти фактичні дані, які з високим ступенем ймовірності вказують на те, що особа приховує у себе відшукуємо предмети і документи. Ця сфера доказування не контролюється обшукуваним, який не знає, якими доказами володіє слідчий, приймаючи рішення про проведення обшуку.
У ролі гаранта прав особистості виступає прокурор, що санкціонує особистий обшук або розглядає повідомлення про його проведення (ч. 3 ст. 168 КПК РФ). Прокурор зобов'язаний перевірити, які дані лежать в основі рішення про проведення особистого обшуку.
Нарешті, третя умова проведення особистого обшуку - це належно складене постанову про його проведення. У двох випадках закон не вимагає його винесення:
при затриманні особи або укладанні його під варту;
при наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні чи іншому місці проведення обшуку або виїмки, приховує при собі предмети або документи, що мають значення для справи (ст. 172 КПК РФ).
У першому з цих випадків підставою проведення особистого обшуку є постанова про затримання (обрання запобіжного заходу), а в другому - постанова про проведення обшуку в приміщенні (іншому місці).
Було б бажано вказувати в цих постановах на можливість особистого обшуку у громадян, які присутні при проведенні обшуку в приміщенні (іншому місці).
Громадяни не завжди інформовані про те, що у випадках, не терплять зволікання, особистий обшук може бути здійснений слідчим і особою, яка провадить дізнання, без санкції прокурора з наступним повідомленням йому про проведений обшук в термін не більше однієї доби (ч.3 ст. 168 КПК України). Видається, що при проведенні особистого обшуку без санкції прокурора, необхідно вказати в самій постанові ті обставини, які зробили його не терпить зволікань, повідомити громадянина, що прокурор в добовий термін буде повідомлений про проведення обшуку, і роз'яснити порядок, при дотриманні якого прокурор розглядає скарги громадян на необгрунтованість і незаконність обшуку.
Вилучення у громадянина необхідних для розслідування предметів може здійснюватися в двох процесуальних формах: виїмки чи обшуку. У постанові про виробництво виїмки повинен бути точно позначений відшукує предмет або документ. У ч. 2 ст. 170 КПК РФ йдеться про те, що тільки в разі відмови пред'явити відшукуємо річ, слідчий проводить виїмку примусово. З цього випливає, що за наявності згоди на видачу речі це слідча дія проводиться не примусово, а на основі добровільності. Ч. 2 ст. 176 КПК України встановлює, що в протоколі виїмки необхідно вказати, видані речі добровільно, або вони вилучені примусово. Безсумнівно, що сам факт видачі речі на вимогу слідчого вказує на добровільний характер виїмки. Юридично важливо зафіксувати, чи сам суб'єкт видав відшукуємо річ, або її довелося відібрати силою.
Слід зазначити, що закон не знає поняття «особистої виїмки», хоча в принципі допускає вилучення предметів, що мають значення для справи, якщо точно відомо, у кого вони знаходяться (ст. 167 КПК РФ). Особиста виїмка не є мірою процесуального примусу, якщо особа не відмовилося видати відшукуємо річ добровільно. Якщо ж особа відмовилася видати цю річ добровільно, то виїмка стає мірою процесуального примусу.
Відмова видати річ необов'язково тягне обшук. Якщо точно відомо, де саме знаходиться річ, то проводиться саме виїмка, а не обшук. З цього випливає, що далеко не завжди виїмка пов'язана з добровільним поданням доказів, вона може мати і примусовий характер.
Різниця між виїмкою і обшуком не може бути проведено лише за ступенем достовірності відомостей про місце знаходження відшукуємо речі (при виїмці «точно відомо», а при обшуку «точно невідомо», у кого і де знаходиться річ). Ця відмінність полягає також в індивідуалізації відшукуємо речі ще до проведення виїмки та неможливості в ряді випадків точно вказати, яку саме індивідуально певну річ необхідно відшукати під час обшуку. Відмінність полягає і в ступені вираженості примусу: виїмки частіше проводяться добровільно, а обшуки - примусово. Особистий обшук починається пропозицію добровільно видати відшукуємо знаряддя злочину, предмети і цінності, здобуті злочинним шляхом, інші предмети і документи, що можуть мати значення для справи.
Якщо вони видані добровільно і немає побоювання приховування розшукуваного, то слідчий вправі обмежитися вилученням виданого і не проводити подальших пошуків (ч. 3 ст. 170 КПК РФ). У цьому випадку на підставі постанови про обшук проводиться виїмка. Закон розрізняє два види особистого обшуку. Один з них - це обшук на загальних підставах (необхідні окрема постанова про проведення обшуку, санкція прокурора, складання протоколу особистого обшуку). Другий - це особистий обшук, поєднаний з іншими слідчими діями, як би «вмонтований» у них. Він проводиться при затриманні підозрюваного або укладення особи під варту, а також при проведенні обшуку в приміщенні чи іншому місці, якщо є достатні підстави вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні (іншому місці), приховує при собі відшукуємо предмети або документи. Для його проведення не потрібно окремої постанови і санкції прокурора. Його результати викладаються в загальному протоколі відповідної слідчої дії. На практиці проводять особистий обшук, як правило, в кожному випадку затримання і попереднього арешту, оскільки ставлять за мету вилучити у затриманого або заарештованого предмети, які за існуючими правилами заборонено мати при собі в місцях попереднього ув'язнення.
Особистий обшук у громадян, які перебувають у приміщенні чи іншому місці, де проводиться обшук, припустимо не у всіх випадках. Він можливий і необхідний при наявності двох умов:
є достатні підстави вважати, що особа приховує у себе відшукує предмет;
за своїм характером предмети такі, що можуть зберігатися в одязі або на тілі людини. Відсутність хоча б одного з цих умов виключає можливість проведення особистого обшуку. Якщо, наприклад, обшук в приміщенні проводиться для відшукання ховається живого особи, трупа, якого-небудь великогабаритного предмета, який не може бути прихований в одязі або на тілі людини, то підстави для особистого обшуку відсутні. При наявності зазначених вище двох умов представляється можливим проведення особистого обшуку в ході огляду місця події. 14 Не виключено, що під час огляду зацікавлені особи заховають у себе предмети і документи, що мають доказове значення у справі. Однак закон не допускає проведення особистого обшуку в рамках огляду місця події. Тому при появі необхідності провести такий обшук необхідно винести окрему ухвалу і зафіксувати результати особистого обшуку в окремому протоколі.
Поширеність процесуального примусу залежить від того, як часто проводяться особисті обшуки без санкції прокурора у випадках, «не терплять зволікань".
___________________________
14. Коментар до КПК України, с. 221 (автор - В. П. Божьев).
Можна було б привести в законі перелік таких випадків, віднісши до них такі
є підстави побоюватися, що особа сховається, маючи при собі предметів, що відшукуються;
зволікання з виробництвом обшуку може призвести до знищення або приховування зазначених предметів;
знаходження в особи певних предметів (наприклад, зброї, боєприпасів, вибухових речовин може представити небезпеку для оточуючих або сприяти продовженню злочинної діяльності.
В ці ситуації укладаються і такі випадки, коли прокурор тимчасово відсутній на місці служби (відрядження, хвороба) і його ніхто не заміщає, або слідча дія проводиться на значній відстані від місця розташування прокуратури (наприклад, на кораблі у відкритому морі). Узгодження по телефону, радіо, телеграфу з прокурором майбутнього обшуку не усуває обов'язки слідчого і органу дізнання повідомити прокурора про обшук у добовий термін з моменту його проведення (ч. 2 ст .168 КПК України).
Поширеність процесуального примусу залежить і від того, у кого можна провести особистий обшук (виїмку). Закон допускає можливість піддати обшуку будь-яка особа, що приховує у собі предмети та документи, що мають значення для кримінальної справи. Це, перш за все, обвинувачений і підозрюваний, іноді - потерпілий (якщо він приховує речові докази та документи, що викривають обвинуваченого, або не знає, що вони у нього знаходяться), в окремих випадках - свідок (якщо він зацікавлений у результаті справи або не знає про знаходження в його одязі або речах предметів, що мають доказове значення у справі). У ряді випадків особисті обшуки (виїмки) проводяться у родичів і близьких людей обвинуваченого (підозрюваного), що приховують у собі предмети та документи, необхідні для встановлення істини у кримінальній справі. Процесуальне становище таких осіб можна охарактеризувати словом «обшукуваним».
Вони мають процесуальні права і обов'язки, але лише в межах, необхідних для здійснення обшуку. Якщо при обшуку знайдені відшукує предмет, то їх власників слід допитати як свідків про те, як потрапили до них ці предмети. Якщо при обшуку нічого не знайдено, то зазначені особи надалі ніякого процесуального становища не займають, але мають право подати скаргу прокурору на проведення незаконного обшуку.
Особистий обшук і виїмку особисту проводять слідчий (прокурор, особа, яка провадить дізнання) у присутності понятих, в необхідних випадках з участю спеціаліста. Закон щадить почуття сором'язливості громадян і тому наказує, що особа провадить особистий обшук, і поняті повинні бути однієї статі з обшукуваним (ч. 3 ст. 172 КПК РФ). Слід було б доповнити закон, зазначивши в ній, що й фахівці, які беруть участь в особистому обшуку (за винятком медичних працівників), повинні бути однієї статі з обшукуваним. З іншого боку, було б бажано обумовити в законі, що зазначене вище правило діє лише у випадках, коли особистому обшуку піддається тіло людини і обшук пов'язаний з оголенням. В інших же випадках, коли особистий обшук зводиться до огляду речей обшукуваного, стать обшукували не має значення. Спеціально для проведення особистого обшуку прокурор (начальник слідчого відділу) може виділити слідчого, який був би однієї статі з обшукуваним. З тією ж метою слідчий вправі доручити проведення цієї слідчої дії працівнику органу дізнання. Однак можливо й інше рішення питання: слідчий усувається від виробництва особистого обшуку, його виробляють поняті (їх треба проінструктувати, що належить шукати) і фахівець, якщо він залучений до проведення обшуку, однієї статі з обшукуваним. У цьому випадку протокол обшуку підписують обшукуваний, поняті і фахівець. Думається, що і слідчий може підписати цей протокол. Своїм підписом він засвідчує не те, що особисто їм виявлено, а те, що обшук був проведений в певному місці, в певний час у даної особи і дав результати, про які повідомили поняті і фахівець, які представили слідчому виявлені ними під час обшуку предмети і документи. Якщо обшукуються тіло, природні отвори, то на вимогу обшукуваного особи доцільно усунути від проведення обшуку слідчого і понятих незалежно від їхньої статі і довершити проведення огляду людського тіла одному лише лікаря-спеціалісту.15 Але вилучені при обшуку предмети повинні бути пред'явлені негайно слідчому і зрозумілим, які разом з обшукували і лікарем підписують протокол.
______________________________
15. Ратинов А.Р. Обшук і виїмка, с. 164.
Слід визнати помилковою думку, що за відсутності слідчого однієї статі з обшукуваним необхідно залучати до проведення особистого обшуку співробітників прокуратури та органів внутрішніх справ. Не можна доручати проведення особистого обшуку співробітником прокуратури і МВС, що не володіє слідчими повноваженнями. Право на проведення особистого обшуку мають тільки слідчий (прокурор, дізнавач), поняті і фахівець, якщо він офіційно запрошений для участі в обшуку. Понятим при проведенні особистого обшуку стає відомими обставини, що становлять особисту таємницю людини (дефекти статури, шкірні та інші захворювання і т.д.). Однак в якості понятих нерідко запрошують сусідів і товаришів по службі обшукуваного, які можуть широко розголосити компрометуючі людини відомості. Попередження про заборону розголошувати обставини кримінальної справи (ст. 139 КПК України) тут явно недостатньо. Більш дієва міра полягала б у тому, щоб надати обшукуваного право відводу понятих, які є його сусідами, товаришами по службі, іншими особами, від яких можна очікувати розголошення особистих таємниць людини. Право відводу понятих необхідно роз'яснювати обшукуваного перед початком особистого обшуку і робити відмітку про це в протоколі обшуку. Складні діагностичні процедури і медичні маніпуляції, спрямовані на відшукання і вилучення предметів, приховуваних в порожнинах тіла, не можуть бути проведені в рамках особистого обшуку. Йдеться, зокрема, про рентгеноскопії шлунково-кишкового тракту, промивання шлунка і т.п. При проведенні цих та інших медичних обстежень абсолютно недоречно присутність слідчого і понятих. У зазначених випадках слідчий повинен доручити виявлення і вилучення речових доказів медичним працівникам. 16 При проведенні особистого обшуку обмежуються на законних підставах не тільки недоторканність особи, а й правомочності володіння, користування і розпорядження річчю, яка виявилася вилученої в результаті обшуку.
Особливості проведення обшуку в приміщеннях, займаних іноземними громадянами, які користуються дипломатичним імунітетом.
Обшуки і виїмки в приміщеннях, займаних іноземними громадянами, які користуються дипломатичним імунітетом, та особами без громадянства, виробляються на загальних підставах. 17 Обшук і виїмка в приміщеннях, займаних дипломатичними представництвами, а також в приміщеннях, в яких проживають члени дипломатичних представництв та члени їх сімей, можуть проводитися на прохання або за згодою дипломатичного представника. Згода запитується через МЗС. Присутність прокурора та представника МЗС при обшуку або виїмці обов'язково (ст. 173 КПК України) 18
______________________________
16. Петрухін. Особистий обшук. «Соціалістична законність», № 6, 1985 р., с. 37.
17. Відомості Верховної Ради СРСР, 1981, № 26, ст. 836.
18. Положення про дипломатичних і консульських представництвах іноземних держав на території СРСР від 23 травня 1966 р. - Відомості Верховної Ради СРСР, 1966, № 22, ст. 387.
Це положення закону слід поширити і на консульські представництва тих країн, з якими на цей рахунок є спеціальні угоди. Обшуку без прохання та згоди не можуть бути піддані не тільки приміщення, квартири, будинки, але і прилеглі до них земельні ділянки, що утворюють територію посольства, консульства, резиденції. Обшуки або виїмка на території іноземної представництва припустимі лише за згодою або на прохання його глави. Для обшуку або виїмки в приватній квартирі, займаної дипломатом, потрібно, крім того, його особисте прохання або особисту згоду, а якщо він відсутній, то прохання чи згоду дорослих членів його сім'ї. Цей порядок поширюється на розташовані поза територією представництва житла осіб, що користуються дипломатичною недоторканністю.
Згода або прохання необхідні не тільки для виробництва обшуків та виїмок, а й оглядів на території дипломатичного представництва чи в оселях його співробітників, що користуються імунітетом. У законі необхідно вказати, що ці привілеї поширюються і на випадки проведення особистих обшуків у дипломатів, і що до оселі прирівнюються службові та особисті транспортні засоби. 18
________________________________
19. Острога Є.К. Удосконалення законодавства про процесуальне становище іноземних громадян у кримінальному судочинстві. - Проблеми вдосконалення законодавства і правозастосовчої діяльності в СРСР. Під ред. А. А. Громико і ін Мінськ, 1983, с. 348.
Бажано також зазначити в законі, що недоторканним є не тільки приміщення дипломатичного представництва (консульства), але і знаходяться в ньому документи, архіви, шифри, майно. 20
Для проведення обшуку або виїмки на борту іноземного морського або повітряного судна необхідна згода консула відповідної держави, якому належить судно. При цьому треба враховувати, що в іноземному морському порту діє юрисдикція країни перебування, за винятком випадків, коли укладені спеціальні консульські угоди (останнім часом є тенденція до розширення юрисдикції капітана судна).
Юрисдикція капітана судна, що знаходиться в далекому плаванні, не поширюється на пасажирів, що користуються правом дипломатичної недоторканності.
Обшуки, виїмки, як і інші слідчі дії, не можуть бути проведені владою прибережної держави на борту іноземного судна, що проходить через територіальне море, якщо судно, прямуючи з іноземного порту, не заходить у внутрішні води (ст. 19 Конвенції про територіальне море та прилеглу зону 1958 р.). Однак це правило знає багато винятків, коли: наслідки злочину поширюються на прибережну державу; злочин порушує спокій у країні або добрий порядок в територіальному морі; капітан або консул звернувся до влади з проханням про допомогу;
________________________________
20. Бастрикін А.І. Про вдосконалення норм про іноземців в Радянському кримінальному процесі. - В кн.: Державне управління і право: історія і сучасність. Л., 1984. С. 52.
обшук або виїмка необхідні для припинення торгівлі наркотиками. У відкритому морі діє принцип виключної юрисдикції державного прапора. 21
Накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію та її виїмку.
У ст. 23 Конституції РФ говориться, що кожен має право на таємницю листування, телефонних переговорів, поштових, телеграфних або інших повідомлень. Обмеження цього права допускається лише на підставі
судового рішення, але в пункті 6 Прикінцевих та перехідних положень Конституції РФ говориться, що до приведення кримінально-процесуального законодавства Російської Федерації у відповідність до положень цієї Конституції зберігається колишній порядок арешту, тримання під вартою і затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину. Тому розглянемо дане питання, спираючись на існуюче в даний момент кримінально-процесуальне законодавство.
Загальна декларація прав людини 1948 року проголосила, що «ніхто не може зазнавати безпідставного посягання на таємницю його кореспонденції» (ст. 12).
Право на таємницю кореспонденції слід було б визначити як гарантовану державою можливість вільно обмінюватися інформацією особистого характеру,
______________________________
21. Єрмаков В.В. Специфіка дізнання на морському судні (посібник для комскладу судів ММФ). Владивосток, 1984, с. 28-29.
не побоюючись, що вона стане відома третім особам. Без таємниці листування немислимо існування сучасного суспільства. Таємниця листування як правовий принцип забезпечує підтримку соціальних контактів - сімейних, дружніх і ділових відносин. Таємниця листування - гарантія охорони інтимних та інших особистих сторін життя громадян, умова щирого спілкування між ними.
Збереження таємниці листування покладено на поштово-телеграфні установи, за винятком нечисленних випадків, коли кореспонденція доставляється іншим чином.
Загальне правило про збереження в таємниці поштово-телеграфної кореспонденції знає три винятки. Статут зв'язку (ст. 55) дозволяє розкривати кореспонденцію:
за розпорядженням адресата (наприклад, в разі його хвороби);
за вказівкою керівника підприємства зв'язку (при порушенні оболонки перев'язі, друку, недостачі ваги, виявленні підозрілого запаху або течі (крім листів), за наявності підстав для припущення про втрату або псування вмісту бандеролей, посилок, при тривалому незатребуваності кореспонденції);
з санкції прокурора або за ухвалою суду.
На жаль, в Статуті зв'язку вказані далеко не всі випадки, коли поштово-телеграфна кореспонденція може бути розкрита і прочитана без згоди відправника та адресата. Зокрема, немає згадки про цензуру кореспонденції в слідчих ізоляторах, виправно-трудових установах і при листуванні з особами, що проживають за кордоном, а також під час військових дій. Не цілком зрозуміле питання, чи вправі адміністрація розкривати кореспонденцію, адресовану особисто співробітнику установи, підприємства та організації. Обійдений і питання про ознайомлення з листуванням в ході негласної оперативної роботи. Розтин особистої кореспонденції 22 можливе лише в рамках кримінально-процесуальних і виправно-трудових правовідносин. Інтереси боротьби зі злочинністю іноді вище, ніж таємниця листування. Тому кримінально-процесуальний закон допускає накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, її огляд і виїмку (ст. 174 КПК України).
У законі чітко встановлено, при наявності яких підстав і в якій процесуальній формі допустимо настільки серйозне обмеження одного з найістотніших конституційних прав особистості. Вельми істотно, що ознайомлення з особистим листуванням громадян можливе лише після порушення кримінальної справи. В законі нічого не говориться про те, для досягнення яких цілей можливі накладення арешту на кореспонденцію, її огляд і виїмка. Видається, що до цих цілей слід віднести:
отримання інформації доказового характеру про злочин, його учасників, місця приховування знарядь і об'єктів злочинної діяльності;
тимчасове припинення листування між обвинуваченим (підозрюваним) та іншими особами для припинення злочинних зв'язків між ними;
______________________________
22. Рудинський Ф.М. Особистість і соціалістична законність. Волгоград, 1976, с. 116.
розшук що зникли обвинуваченого (підозрюваного);
забезпечення накладання арешту на майно обвинуваченого та підозрюваного (грошові перекази, посилки).
Закон мовчить і про підстави накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію. До них слід було б віднести фактичні дані (докази), що вказують на наявність листування між обвинуваченим (підозрюваним) та іншими особами і на можливість почерпнути з цього листування відомості, що мають значення для кримінальної справи (пов'язані з будь-якої з зазначених вище цілей). Дані оперативно-розшукової роботи можуть прийматися до уваги при прийнятті рішення про накладення арешту на кореспонденцію.
Закон (ст. 174 КПК України) допускає арешт, огляд і виїмку будь-якого виду поштово-телеграфної кореспонденції при провадженні у кримінальних справах. Виняток треба зробити для періодичних видань, що не представляють особливої цінності, оскільки вони не можуть бути використані ні для отримання інформації про злочин і злочинця, ні для забезпечення цивільного позову або конфіскації майна. Грошові перекази можуть бути затримані, але не вилучені, оскільки вони за постановою слідчого або ухвалою суду про накладення арешту на майно перераховуються в ощадний банк.
Приписи ст. 174 КПК України не поширюються на кореспонденцію, яка не є поштового або телеграфного. До неї відносяться листи, передані з нарочним, через друзів і знайомих, а так само інформація службового і особистого характеру, що передається не через установи Міністерства зв'язку: космічний зв'язок, телефонограми і радіограми, що циркулюють усередині міністерств і відомств без посередництва пошти і телеграфу, військово-польова пошта і т.п. Слідчий і суд не позбавлені можливості отримати інформацію такого роду, якщо вона має значення для правильного вирішення кримінальної справи. Але для цього вони мають право вдатися до обшуку, особистого обшуку, виїмки в порядку ст.ст.167-173 КПК України. Накладення арешту на ці ж види кореспонденції та іншої інформації законом не передбачено. Виняток треба зробити для військово-польової пошти, яка повинна затримувати кореспонденцію особистого характеру на підставі постанови слідчого військового, військових органів дізнання, військового прокурора або ухвали військового трибуналу.
Треба думати, що службова кореспонденція, що спрямовується через пошту і телеграф, в принципі, може бути піддана арешту, огляду і виїмку з боку слідчих і судових органів. У службовому листуванні іноді містяться відомості, що мають важливе значення для кримінальної справи (про завуальованих розкраданнях, приписках, випуску нестандартної і некомплектної продукції тощо)
Посадові особи можуть скористатися службової листуванням як прикриттям для повідомлення один одному відомостей про скоєних злочинах.
Арешт може бути накладено на всю кореспонденцію чи її частину (наприклад, тільки на посилки і бандеролі або тільки на телеграми і т.д.)
Закон дозволяє арешт, огляд і виїмку як вхідної, так і вихідної кореспонденції. Реально ж це можливо головним чином відносно входять поштово-телеграфних відправлень, що надходять у відділення зв'язку, куди було направлено постанову слідчого про накладення арешту.
Вихідна кореспонденція може бути опущена в будь-яку поштову скриньку і вступити до будь-якого відділення зв'язку даного чи іншого населеного пункту. Тому забезпечити контроль за нею, її затримання та вилучення досить важко. Однак у невеликих населених пунктах з обмеженим потоком кореспонденції арешт і виїмка вихідних поштово-телеграфних відправлень цілком здійсненні.
Щоб забезпечити ефективність контролю за кореспонденцією, слідчий повинен одночасно накласти арешт на поштово-телеграфні відправлення як обвинуваченого, так і осіб, з якими він обмінюється інформацією через установи зв'язку. Ні в якому разі не повинен накладатися арешт на листування обвинуваченого, що міститься під вартою, або затриманого підозрюваного зі своїм захисником. Цей висновок випливає із закону, який надав право обвинуваченому на побачення із захисником наодинці без обмеження їх кількості та тривалості (ст. 12 Положення про попереднє взяття під варту; ст. 17 Положення про порядок короткочасного затримання осіб, підозрюваних у вчиненні злочину). Якщо можливі побачення наодинці, то можлива і неконтрольована владою листування обвинуваченого (підозрюваного) з захисником. Інша означало б порушення права на захист. На жаль, ця ідея не знайшла чіткого вираження в законодавстві, з якого випливає, що листування обвинуваченого, що міститься під вартою, допускається лише з дозволу слідчого і що всі листи, заяви і скарги обвинуваченого (крім скарг прокурору) підлягають оглядові (ст. 13 Положення про попереднє взяття під варту). Щодо листування обвинуваченого з адвокатом ці законоположення слід було б скасувати. 23 Письмове спілкування обвинуваченого з адвокатом для слідства не більш «небезпечно», ніж усне.
КПК України наділяє правом накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, її огляду і виїмки дізнавача, слідчого, прокурора і суд (ст. ст. 70, 174). Враховуючи нетривалий термін дізнання і порівняно невелику складність кримінальних справ, підслідних органам дізнання, доцільно позбавити ці органи права накладати арешт на кореспонденцію, оглядати і вилучати її. При необхідності проведення цих процесуальних дій справа може бути прийнято до провадження слідчим. Це сприятиме прийняттю більш обгрунтованих рішень про обмеження права громадян на таємницю листування.
Дізнавач, слідчий, прокурор повинні винести єдина постанова про арешт, огляд і виїмку поштово-телеграфної кореспонденції. Думка про те, що необхідні дві постанови - про арешт кореспонденції та її виїмки 24 навряд чи правильно. Це не створює ніяких додаткових гарантій прав особи і бюрократизується судочинство. Закон не дає права накладати арешт на листування, оглядати і вилучати її без санкції прокурора навіть у невідкладних випадках.
_______________________________
23. Берег І.Є. Указ. стаття, с. 88.
24. Леві А.А., Михайлов А.І. Указ. соч., с. 88.
Накладення арешту на кореспонденцію втік обвинуваченого та осіб, з якими він може складатися в листуванні, можливо і необхідно при зупинення провадження у справі на підставі п. 1 ст. 195 КПК РФ. Слідчий зобов'язаний вживати заходів до розшуку що зникли обвинуваченого (ст. 196 КПК РФ). До числа таких заходів відноситься і арешт, огляд і виїмка кореспонденції зазначених осіб. Однак, всякий раз, коли проводяться огляд і виїмка відповідних відправлень, необхідно винести постанову про відновлення провадження у справі хоча б на короткий термін, маючи на увазі, що за призупиненою справі слідчі дії проводити не можна. Допустимий термін накладення арешту на кореспонденцію щодо призупинення справі - до розшуку обвинуваченого або закінчення давності кримінального переслідування.
При зупинення провадження у справі в разі невстановлення суб'єкта, що підлягає залученню в якості обвинувачуваного (п. 3 ст. 195 КПК РФ), арешт на листування когось із запідозрених осіб або їхніх родичів і знайомих не може бути накладений. Якщо у слідчого немає даних для залучення кого-небудь з них в якості обвинуваченого, то у нього немає також права заарештовувати, оглядати і вилучати кореспонденцію по даній кримінальній справі. Відхилення від цього правила слід розглядати як серйозне обмеження конституційного права громадян на таємницю листування.
Арешт на кореспонденцію може бути накладено ухвалою суду першої інстанції, винесеним у стадії судового розгляду. У стадії віддання до суду слідчі дії не проводяться, тому й арешт на кореспонденцію ні одноосібно суддею, ні судом у розпорядчому засіданні не може бути накладений. Виняток було б допустити для тих випадків, коли після закінчення розслідування, але до засудження обвинувачений зник, у зв'язку з чим справа припинена і оголошений розшук.
Накладення арешту на листування обвинуваченого в стадії судового розгляду можливо у вкрай рідкісних випадках (наприклад, підсудний заявляє, що на його ім'я надійшло або надійде лист, що підтверджує зроблене їм визнання; або їм направлено лист «до запитання» з приводу скоєного злочину на ім'я особи, яке, не встигнувши отримати лист, померло; або потерпіла від згвалтування полягала в листуванні з обвинуваченим, який у зв'язку з арештом не отримав її листи, які свідчать про добровільну статевого зв'язку тощо). Суд не має можливості виїхати у повному складі за участю сторін до відповідної установи зв'язку і провести там огляд і виїмку кореспонденції. Тому слід було б надати суду право доручати огляд і виїмку заарештованої кореспонденції органом розслідування. По завершенні огляду і виїмки кореспонденції слідчий був би зобов'язаний негайно передати суду протокол про виконання цих дій разом з вилученої кореспонденцією. Можливий і такий варіант: кореспонденція, на яку судом накладено арешт, доставляється до суду, останній за участю сторін піддає її огляду і за необхідності вилучає і долучає до справи.
До накладення арешту на листування органи дізнання, слідчі, прокурори в ряді випадків направляють у відділення зв'язку запити про те, чи є поштово-телеграфні відправлення на ім'я цікавить їх особи, з ким переписується ця особа (іноді такі запити носять усний характер). Статут зв'язку (ст. 12) зобов'язує поштово-телеграфні установи видавати довідки за такого роду запитах.
Ця практика не викликала жодних заперечень з боку теоретиків. 25 Тим часом вона глибоко помилкова. Розголошення таємниці листування в інтересах боротьби зі злочинністю допустимо лише при наявності санкціонованої прокурором постанови слідчого (органу дізнання) або ухвали суду про арешт, огляд і виїмку кореспонденції (ст. 174 КПК України). Ніякі внепроцессуальное запити, тим більш усні, не можуть замінити цю постанову (визначення). До того ж установи зв'язку не зобов'язані встановлювати кореспондентів і займатися розшуком листів. Їх завдання полягає лише у затриманні кореспонденції певних осіб, зазначених у постанові слідчого або ухвалі суду.
_____________________________
25. Рудинський Ф.М. Указ. соч., с. 115; Красавчикова Л.О. Особисте життя громадян під охороною закону, с. 74.
Розглянутий правовий інститут складається з трьох взаємопов'язаних елементів:
винесення постанови (ухвали) про накладення арешту на листування, її огляді і виїмці і направлення його начальнику відділення зв'язку для затримання кореспонденції;
огляд затриманої кореспонденції;
виїмка кореспонденції для залучення її до справи.
Реалізація цього інституту може обмежитися лише першим етапом (якщо кореспонденція не надійшла), першим і другими етапами (якщо огляд показав, що затримана кореспонденція не має значення для справи), або охопити всі три етапи (арешт, огляд і виїмку кореспонденції).
Закон, по суті, майже не визначає процедуру проведення зазначених дій. Видається, що інститут, настільки сильно зачіпає конституційні права і свободи громадян, має бути більш детально регламентований. Пропонується наступний процесуальний регламент арешту і виїмки поштово-телеграфної кореспонденції, що враховує сформовану практику та наукові розробки даної проблеми.
Постанова (визначення) про арешт, огляд і виїмку поштово-телеграфної кореспонденції повинно відповідати вимогам, зазначеним у ст. 141 КПК РФ. Крім того, в ньому мають бути зазначені: прізвище, ім'я та по батькові особи, кореспонденція якої має затримуватися; точна адреса цієї особи; прізвища, імена, по батькові та адреси передбачуваних кореспондентів даної особи; види поштово-телеграфних відправлень, на які накладається арешт, термін , на який накладається арешт; найменування поштово-телеграфної установи, на яку покладається обов'язок затримувати кореспонденцію; адреса, за якою зазначене установа повинна повідомляти про затриманої їм кореспонденції. Ухвала суду повинно, крім того, містити вказівки про доставку в суд до певного терміну конкретного поштово-телеграфного відправлення або про те, якому органу дізнання, слідчого, прокурора доручається оглядати затримувати кореспонденцію і виробляти її виїмку з наступним поданням до суду.
Постанова (визначення) про накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення, їх огляд і виїмку передається або надсилається начальнику відповідного поштово-телеграфної установи, для якого воно обов'язково. Невиконання або розголошення цієї постанови (ухвали) тягне кримінальну або адміністративну відповідальність.
Начальник поштово-телеграфної установи затримує кореспонденцію, зазначену в постанові дізнавача, слідчого, прокурора, визначенні суду, і негайно повідомляє їм про це.
Прибувши в поштово-телеграфне установа, дізнавач, слідчий, прокурор у присутності не менш ніж двох понятих із числа службовців цієї установи, а якщо необхідно, і за участю відповідного фахівця розкриває і оглядає затриману кореспонденцію, посилки, бандеролі. При виявленні відомостей, предметів, документів, що мають доказове значення по кримінальній справі, дізнавач, слідчий, прокурор виробляють виїмку відповідних поштово-телеграфних відправлень, вмісту посилок і бандеролей, або обмежуються їх фотографуванням. При відсутності відомостей, предметів, документів, що мають доказове значення по кримінальній справі, дізнавач, слідчий, прокурор дають вказівку про вручення зазнала огляду кореспонденції адресату або про затримання її до встановленого ними строку.
Про кожний випадок огляду затриманої кореспонденції дізнавач, слідчий, прокурор складають протокол, в якому вказується, які саме поштово-телефонні відправлення піддалися огляду, що вилучено, а що повинно бути доставлено адресату або тимчасово затримано, яка кореспонденція піддалася фотографуванню, які технічні засоби застосовувалися для прочитання тайнопису, стертого чи залитого чорнилом тексту і що при цьому було виявлено. Протокол підписують дізнавач, слідчий, прокурор, поняті, спеціаліст.
Арешт на кореспонденцію скасовується дізнавачем, слідчим, прокурором або судом, його наклав, коли відпадає необхідність у застосуванні цього заходу. У всякому разі, арешт може бути скасовано в стадії попереднього розслідування при припинення кримінальної справи або передачі його до суду з обвинувальним висновком, або при винесенні постанови про застосування примусових заходів медичного характеру, а в стадії судового розгляду - при винесенні вироку або ухвали про закриття справи , або застосування примусових заходів медичного характеру.
Особа, якій стало відомо про арешт, огляд і виїмку адресованих йому чи виходять від нього поштово-телеграфних відправлень, має право подати скаргу на незаконність чи необгрунтованість цих дій прокурору.
Якщо скарга визнана обгрунтованою, то скаржникові повинна бути принесено офіційне письмове вибачення, а винні мають бути притягнуті до кримінальної чи дисциплінарної відповідальності.
ГЛАВА IV.
ФІКСАЦІЯ РЕЗУЛЬТАТІВ ДІЙ СЛІДСТВА.
Засобами фіксації обшуку є складання протоколу, викреслювання необхідних планів і схем, застосування фотографії, звукозапису, кінозйомки, відеозапису.
Протокол обшуку - один з найважливіших джерел доказів. Загальні процесуальні вимоги, що регламентують порядок складання протоколу обшуку, містяться у ст. ст. 141, 142,176,177 КПК України. Відповідно до вимоги закону протокол повинен складатися в ході слідчої дії чи відразу по його закінченні (ст. 141 КПК України). Протокол обшуку складається з трьох частин: вступної, описової та заключної. Виявивши шуканий предмет, слідчий повинен відразу ж зробити чорнові намітки, вказавши точне місце його виявлення, а потім внести ці дані у протокол. У протоколі коротко описуються умови зберігання, зазначається, в якому сховище, серед яких речей і в якому вигляді цей предмет знаходився, зберігався він відкрито чи був чимось замаскований. 26
Якщо слідчий в ході обшуку або виїмки виявить таємні сховища, то вони підлягають детальному опису.
________________________________
26. Ратинов А.Р. «Обшук і виїмка». Юрид. лит. М., 1961, с. 201.
Їх наявність має значення серйозної докази, а предмет, в якому обладнаний тайник, за своїм процесуальним становищем може грати роль речового доказу. Тому охарактеризувавши відповідний предмет і визначивши його місце розташування, описують конструкцію схованки, вказують його розміри, наявні сліди та ознаки, за якими можуть бути встановлені власник схованки, час виготовлення і т.д. Приступаючи до опису предметів, які підлягають вилученню, необхідно їх пред'явити всім присутнім і ретельно оглянути.
Відповідно до розпорядження закону ст. 179 КПК РФ огляд предметів і документів, виявлених при обшуку або виїмці, проводиться на місці виконання цих слідчих дій і результати огляду записуються в протокол обшуку (виїмки). Однак детальний огляд предметів і документів на місці їх вилучення може виявитися недоцільним, якщо це вимагає витрати часу, або якщо для такого огляду необхідні спеціальні науково-технічні засоби, в цьому випадку слідчий проводить огляд за місцем провадження слідства. Слідчий вправі записати в протокол лише такі ознаки, які очевидні для кожного учасника обшуку і не може викладати в протоколі ніяких висновків і пропозицій, а також суджень.
При вилученні виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, у протоколі обшуку повинні бути докладно вказані назва виробу, описуються його родові та індивідуальні ознаки. Аналогічним чином рекомендується робити при вилученні різних антикварних предметів, творів образотворчого та прикладного мистецтва. Іноземна валюта та російські гроші, якщо вони мають значення лише як матеріальні цінності, заносяться до протоколу із зазначенням загальної суми вилученого. Якщо ж вони можуть представити інтерес як індивідуально визначені грошові знаки, необхідно зафіксувати номер кожної купюри.
При обшуку (виїмці) у слідчого може виникнути необхідність відображення неправомірних дій людей. Ст. 179 КПК України встановлює обов'язок слідчого відображати в протоколах обшуку такі неправомірні дії, як спроби знищити або заховати предмети і документи, які факти порушення порядку з боку обшукуються або інших осіб. 27
Важливе значення при фіксації результатів обшуку і виїмки має фотозйомка. Фотографування дає можливість об'єктивно фіксувати спостереження в ході обшуку явища, а також ознаки окремих предметів, які важко піддаються опису в протоколі, детальна фіксація загального зовнішнього вигляду та ознак виявлених швидкопсувних предметів, коли є побоювання, що вони можуть бути пошкоджені, фіксація громіздких предметів. 28
Леві А.А. і Михайлов А.І. рекомендують також обов'язкове застосування фотографії для фіксації виявлених при обшуку трупів. 29
____________________________
27. Биховський І.С. Процесуальні і тактичні питання проведення слідчих дій. Волгоград, 1977, с. 82
Михайлов А.І. Обшук. Юрид. лит. М., 1967, с. 87.
29. Леві А.А., Михайлов А.І. Обшук. Юрид. лит., М., 1983, с. 79.
Про застосування фотозйомки повинно бути зазначено в протоколі обшуку (виїмки) (ст. 141 КПК України). Фотознімки наклеюються на аркуш щільного паперу і засвідчуються відбитками печатки та підписами слідчого, спеціаліста-фотографа, якщо він здійснює зйомку, і, по можливості, понятих. Знімок забезпечується пояснювальним текстом, відповідним записи в протоколі. До протоколу обшуку додаються всі без винятку фотознімки і всі негативи. У разі якщо фотознімки з яких-небудь технічних причин не вийшли, про це складається довідка, підписується слідчим і фахівцем-фотографом. Довідка додається до протоколу. У випадках, коли необхідно показати характер здійснених в ході обшуку дій, їх послідовність, застосовується кінозйомка або відеозапис (етапи виявлення і розкриття схованки, факти вказівки власникам обшукуваного приміщення на місці приховування шуканих предметів і т.д.). Дані види фіксації останнім часом набули широкого поширення. Особливо важливо, що кінозйомка і відеозапис дозволяють потім переглянути зафіксоване рух в уповільненому темпі і тим самим детальніше вивчити його. У разі здійснення кінозйомки в ході обшуку в протоколі обшуку вказуються, ким, яким апаратом і що було відзнято, скільки плівки витрачено. Після виготовлення кінофільму, він демонструється учасникам обшуку, про що складається протокол, що підписується зазначеними особами, які засвідчують справжність переглянутої кінострічки. Застосування відеозапису оформляється аналогічно використанню кінозйомки, однак, відзнятий матеріал проглядається тут же, що зазначається в протоколі обшуку. В ході відеозапису слідчий може давати пояснення з приводу фіксованої обшуку. Якщо подібні короткі пояснення робляться особою, у якої проводиться обшук, вони не тільки фіксуються на магнітній стрічці, а й наводяться в протоколі обшуку.
В ході обшуку може бути проведена звукозапис, як засіб фіксації слідчої дії. При використанні звукозапису слідчий диктує в мікрофон те, що він міг би записати в чернетці. А потім при складанні протоколу прослуховує фонограму.
З тактичних міркувань такий прийом особливо зручний, коли обшук проводиться в умовах, що утрудняють ведення чорнових записів, а також тоді, коли особа, у якої проводиться обшук, дає якісь короткі пояснення, що підлягають занесенню до протоколу. Матеріали такої звукозапису доказового значення не мають, до справи вони не долучаються і використовуються тільки слідчим як засіб, що розширює можливість пам'яті.
Графічними засобами фіксації є плани, схеми і малюнки. Необхідність в них виникає тоді, коли описів, що містяться в протоколі, недостатньо, що скласти уявлення про місце виявлення речей або документів, коли необхідно наочно показати розташування обстановки і місцевих предметів, або відобразити інші особливості обшукуваного об'єкта.
Графічне зображення зручно для показу пристрою схованок складної конструкції. Для фіксації результатів не потрібно креслення складних планів і креслень з дотриманням масштабу. Цілком достатній схематичний малюнок, на якому мають бути позначені потрібні розміри, зроблені пояснювальні підписи, або приведені пояснення умовних знаків. У протоколі має бути зроблена відмітка про складання плану, схеми або малюнка. Графічні зображення підписуються всіма учасниками обшуку і є складовою частиною протоколу (ст. 141 КПК України).
Від правильної фіксації ходу обшуку і виїмки в чому залежить кінцевий результат даної слідчої дії, оскільки протокол буде мати доказову силу лише в разі його правильного процесуального оформлення.
ВИСНОВОК
У своїй роботі я досліджував питання, що стосуються підстав і порядку проведення обшуку і виїмки. В даний момент ця тема є дуже актуальною. У своїй практичній діяльності слідчі дуже часто стикаються з необхідністю проведення даних слідчих дій.
Таким чином, ми встановили:
Обшук - це слідча дія, що полягає в знаходженні і вилучення предметів чи документів, що мають доказове значення по кримінальній справі, виявлення трупів або живих осіб, а також грошей і цінностей, нажитих злочинним шляхом, у приміщеннях, інших місцях або в осіб, де, за наявними даними, вони заховані.
Виїмка - це слідча дія, що складається у вилученні зазначених вище предметів, документів, трупів, приховуваних осіб, грошей і цінностей у приміщеннях, інших місцях або в осіб, де вони, за наявними даними, знаходяться, якщо для їх виявлення немає потреби в проведенні пошуків .
Для успішного і законного проведення обшуку або виїмки необхідні наступні умови:
Обов'язкова присутність понятих (не менше двох).
Забезпечення особи, у якої проводиться обшук, або повнолітніх членів його сім'ї, а при неможливості їх присутності, запрошуються представники будинкоуправління, адміністрації.
Присутність представників установи, організації, у приміщеннях яких проводиться обшук або виїмка.
Роз'яснення особам, присутнім при проведенні обшуку і виїмки, їх прав та обов'язків.
Виробництво обшуку або виїмки в нічний час, крім випадків, що не терплять зволікання, не допускається.
Приступаючи до обшуку або виїмці, слідчий зобов'язаний пред'явити постанову про це.
Слідчий повинен вживати заходів щодо збереження у таємниці обставин інтимного життя особи, в ньому проживає (в приміщенні) при проведенні обшуку і виїмки.
При виробництві обшуки або виїмки слідчий повинен вилучати предмети і документи, що можуть мати відношення тільки до справи, а також заборонені до обігу, незалежно від їх ставлення до справи.
Особистий обшук може проводитися тільки особою однієї статі з обшукуваним і у присутності понятих тієї ж статі.
Виїмка і обшук у приміщеннях, займаних дипломатичними представництвами, і в яких проживають члени диппредставництв та члени їхніх сімей, провадяться в присутності прокурора і представника МЗС за згодою дипломатичного представника. Згода запитується через МЗС.
Накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в поштово-телеграфних установах проводиться тільки з санкції прокурора, або за визначенням або постановою суду.
Про проведення обшуку або виїмці складається протокол з дотриманням вимог ст. 141 КПК РФ. Копія протоколу вручається особі, в приміщенні якого проведено обшук або виїмка.
Обшук є важливою частиною виробництва попереднього слідства, так як предмети і документи, вилучені в процесі проведення обшуку і виїмки, грають важливу роль в процесі доведення і в кримінальному процесі.
Список використаної літератури:
Конституція РФ. М., 1994.
Кримінально-процесуальний кодекс РРФСР. М., 1994.
Коментар до КПК РРФСР. М.. 1985.
Збірник законодавчих актів «Російська міліція». М., 1993.
Бюлетень Верховного Суду № 1, 1981.
Бюлетень Верховного Суду № 11, 1981.
Кримінально-процесуальний кодекс РРФСР.
Кримінально-процесуальне законодавство СРСР і РРФСР. Теоретична модель АН СРСР 1989 р.
Приватне життя: межі втручання. І. Л. Петрухін.
Недоторканність особи і примус у кримінальному процесі. І. Л. Петрухін.
Свобода особи та кримінально-процесуальне примус. І. Л. Петрухін.
1 січня Петрухін І.Л. "Недоторканність особи і примус у кримінальному процесі". - М., Наука, 1989, С. 127-128.
2 лютого Історія держави і права Росії. Джерела права. Юридичні пам'ятники Х I-ХХ ст. - М., 1995, С. 62.
3 березня Там же С. 121.
4 квітня Титов Ю.П. Створення ВЧК, її правове становище і діяльність. - М., 1981 р.
55 Історія Радянської держави і права. - М., Наука, 1968, С. 89.
6 БВС, 2000 р. № 9, С.21.
7 Міжнародна захист прав і свобод людини: Збірник документів. - М.: Юрид. Літ., 1990. С. 32-53.
8 Пєшков А.М. Арешт і обшук у кримінальному процесі США. М., Спарк, 1998 р. С. 7-10.
9 Пєшков А.М. Арешт і обшук у кримінальному процесі США. М., Спарк, 1998 р. С.63
10 Саме там. С.9.