АКАДЕМІЯ ПРАЦІ та СОЦІАЛЬНИХ ВІДНОСИН
КАФЕДРА КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА
Курсова робота
Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин
Автор курсової: студентка
Сіренко Наталія Володимирівна,
юридичний факультет,
заочне відділення,
2-й курс.
Перевірив роботу: Миколаєва Юлія Валентинівна
Оцінка: _______________________
Допуск до іспиту: _____________
Підпис викладача
______________________________
Дата перевірки _________________
Москва - 2008
ПЛАН
Введення .. 3
Поняття і види обставин, що виключають злочинність діяння з кримінального права. 5
Висновок .. 40
Список літератури ... 41
Норми, які регламентують виконання наказу чи розпорядження, дійсно є юридично зобов'язуючими. І від того, що виконання наказу чи розпорядження потрапляє ще й у сферу кримінально-правового регулювання, ці норми не змінюють свого юридичного змісту. Але це не означає, що і в кримінальному законі дана обставина регламентується подібними за юридичним змістом нормами і що в ст.42 КК РФ передбачена зобов'язує норма. Виконання закону або розпорядження цікавить кримінальний закон лише остільки, оскільки воно може бути пов'язане з заподіянням шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. І саме цей аспект обумовлює наявність норми, закріпленої у ст.42 КК РФ; норми за своїм юридичним змістом відмінною від норм, що зобов'язують певне коло осіб виконувати накази чи розпорядження в рамках не кримінально-правових відносин. Тому видається юридично неточним широко поширена думка про те, що норми, закріплені в ст.37-42 КК РФ, "надають право" на необхідну оборону, затримання "злочинця", право на ризик і т.д. Ці права (або обов'язки) вже надані (або покладені) та надані в більшості випадків не кримінально-правовими нормами.
Обставинам, включеним в гл.8 КК, притаманні загальні риси. По-перше, при таких обставинах заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам, який зовні нагадує яке або злочин, передбачений Особливою частиною КК. Це може бути шкода здоров'ю іншої людини, її прав, знищення або пошкодження чужого майна тощо
По-друге, шкода заподіюється поведінкою людини. Ця ознака також повинен бути загальним, що об'єднує всі зазначені обставини, але під нього не підпадає шкоду, заподіяну під впливом непереборного фізичного примусу, що позбавляє людину можливості висловити свою волю в діянні, тому про поведінку в такій ситуації можна вести мову тільки умовно. Найчастіше поведінка при розглянутих обставин є активним, тобто відбуваються дії. При необхідній обороні, затримання особи, яка вчинила злочин, обгрунтованому ризику мова може йти тільки про дії із заподіяння шкоди. Однак не за всіх обставин поведінка виражається тільки в діях, тому неточним представляється твердження про те, що "при здійсненні дій, описаних у статтях 37-42 КК, завжди має місце активна поведінка" 1. При крайньої необхідності не виключається можливість бездіяльності, а при фізичному або психічному примусі та виконанні наказу бездіяльність поширене.
По-третє, поведінка є усвідомленим і вольовим (за винятком випадків непереборного фізичного примусу), тобто воля може бути виражена в діянні, хоча людина і стикається з певними, нерідко серйозними перешкодами і труднощами.
По-четверте, діяння визнається правомірним, воно не є суспільно небезпечним і кримінально протиправним. Особа, яка завдала шкоди з дотриманням вимог ст.37-42 КК, не підлягає не тільки кримінальної, але й адміністративної, і дисциплінарної відповідальності (виняток становлять положення ГК РФ про відповідальність за шкоду, заподіяну при крайній необхідності - ст.1067). Визнання такої поведінки правомірним видається обгрунтованим, оскільки воно направлено на захист інтересів особистості, суспільства, держави. Позитивна мета характерна для таких обставин, як необхідна оборона, затримання особи, яка вчинила злочин, обгрунтований ризик. Часто така мета є і в особи, що заподіює шкоду в стані крайньої необхідності.
По-п'яте, поведінка на спричинення шкоди не є цілком довільним, а має відповідати певним, жорстко лімітованим умов, які встановлені для різних обставин, включених до гл.8 КК. Тільки у випадку, коли дотримані всі умови правомірності заподіяння шкоди, можна зробити висновок про наявність тієї чи іншої обставини, що виключає злочинність діяння. При порушенні умов правомірності заподіяння шкоди діяння може бути визнано злочином. Але відповідальність за такий злочин пом'якшується - в КК міститися привілейовані склади вбивства і навмисного заподіяння шкоди здоров'ю при перевищенні меж необхідної оборони та заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин (ст.108 і 114). В інших випадках спеціальних складів не передбачено, але факт вчинення злочину з виходом за межі таких обставин законодавець відносить до обставин, пом'якшувальною покарання (п. "е" та "ж" ч.1 ст.61 КК).
З урахуванням виявлених загальних рис, що характеризують обставини, зазначені у гл.8 КК, можна зробити висновок про те, що поведінка людини, що заподіює шкоду при таких обставинах, не є не лише кримінально протиправними, а й суспільно небезпечним і має бути визнане правомірним.
У гл.8 КК відсутнє загальне поняття розглянутих обставин, тому інтерес представляє зарубіжний досвід з його формулювання. У ст.35 КК Республіки Узбекистан дано таке визначення: "Що виключає злочинність діяння визнаються обставини, при яких дія або бездіяльність, що містять передбачені цим Кодексом ознаки, не є злочином через відсутність суспільної небезпеки, протиправності або провини". Наведене визначення не містить принципово важливого вказівки на те, що за таких обставин відбувається акт правомірного суспільно корисного чи соціально прийнятного поведінки людини. Разом з тим, вченими наводилися визначення, більш глибоко враховують специфіку аналізованого поведінки. Так, на думку Ю.В. Бауліна, "обставина, що виключає суспільну небезпечність і протиправність діяння, - це передбачений різними галузями законодавства і зовні схожий зі злочинами суспільно корисний (соціально прийнятний) і правомірний вчинок, який чинять при наявності певних підстав, що виключає суспільну небезпеку і злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду ". У наведеному визначенні обставини ототожнюються з правомірним вчинком людини, що не зовсім точно, оскільки аналізованими обставинами охоплюється вся ситуація заподіяння шкоди, включаючи його підставу й умови. Так, у обставина входить своєрідна "передісторія" правомірного вчинку: попередні дії інших осіб, сили природи, функціонування техніки і т.п. У зв'язку з різноманіттям підстав, умов, меж припустимого шкоди дати в одному визначенні Докладнішу загальну характеристику обставин, що виключають злочинність діяння, не представляється можливим. У спрощеному вигляді їх можна визначити в такий спосіб: обставини, що виключають злочинність діяння, це такі обставини, при яких поведінка людини, спрямована на досягнення позитивної мети і вимушено заподіює дозволений кримінальним законом шкоду, що зовні нагадує будь-який злочин, визнається суспільно корисним або соціально доцільне .
Обставини, що виключають суспільну небезпеку і злочинність діяння, можуть бути поділені на групи, виходячи з декількох критеріїв. Так, можна виділити дві групи в залежності від того, чи є поведінка на спричинення шкоди суспільно корисним або соціально доцільним. Суспільно корисною слід визнати поведінку людини, що реалізує право на необхідну оборону, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, обгрунтований ризик. Заподіяння шкоди при фізичному або психічному примусі, виконання наказу або розпорядження є соціально прийнятним або допустимим (доцільним). Заподіяння шкоди в ситуації крайньої необхідності в залежності від того, чи захищає обличчя свої інтереси чи інтереси інших осіб, суспільства або держави, можна віднести як до соціально допустимому, так і до суспільно корисної.
Залежно від місця розташування в КК аналізованих нормативних положень обставини, що виключають злочинність діяння, можна підрозділити на загальні та спеціальні. Загальні обставини міститися в гл.8 КК, а спеціальні передбачені поруч приміток до статей Особливої частини КК (примітки до ст.151, 230, 308, 316, 322). Так, згідно з приміткою до ст.316 КК особа не підлягає кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину, вчиненого його чоловіком або близьким родичем.
Оскільки в науці і практиці, крім обставин, включених до КК, виділяють також обставини, не передбачені КК, що розглядаються обставини можна підрозділити на дві зазначені групи. У числі обставин, якими різні автори пропонують доповнити гл.8 КК, згода потерпілого, виконання закону, виконання професійного обов'язку, заподіяння шкоди під час спортивних змагань, перебування серед співучасників злочину за спеціальним завданням. Остання з перерахованих обставин передбачено ст.38 КК Республіки Білорусь.
Що стосується обліку в судовій практиці обставин, які не передбачені в даний час КК, то їх іноді зводять до вже наявних - до крайньої необхідності, до обгрунтованого ризику. Зазначений підхід має історичне коріння. Так, норма про затримання в КК РРФСР була відсутня, але Верховний Суд СРСР в постанові Пленуму від 18.08.84 "Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань" прирівняв затримання до необхідної оборони.
Необхідна оборона.
Положення про необхідну оборону передбачені ст.37 КК. Зовні шкоду, заподіяну обороняється, нагадує будь-який злочин, передбачене Особливою частиною КК, але вчинене діяння є суспільно корисним, оскільки мета необхідної оборони полягає в захисті різноманітних правоохоронюваним інтересам, в перетині посягання.
Важливим є положення, згідно з яким правом на заподіяння шкоди посягаючому при необхідній обороні наділене будь-яка особа, незалежно від його професійної або іншої спеціальної підготовки, службового становища. Отже, цим правом володіють і звичайні громадяни, і посадові особи, в тому числі представники влади.
Закон налаштовує громадян на активну протидію суспільно небезпечним посяганням, в ньому міститься положення, згідно з яким право на необхідну оборону належить особі і в тому випадку, коли у нього є можливість уникнути посягання або звернутися за допомогою до органів влади. Тому людина, у якого є вибір між втечею і активним протистоянням посяганню, права заподіяти шкоду посягає. Однак іноді цей найважливіший аспект не береться до уваги співробітниками правоохоронних органів і судами.
Так, Бутирський районним судом м. Москви К. була засуджена за ч.1 ст.108 КК за вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Президія Московського міського суду 18 травня 2000 справу припинив за відсутністю в діянні складу злочину К., вказавши таке.
Визнаючи К. винною у скоєнні вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, суд у вироку констатував, що вона, побачивши в руках С. ніж, могла реально побоюватися за своє життя, проте, вирвавши з його руки ніж, тобто заволодівши їм, К. не спробувала покинути квартиру або запобігти конфлікту іншим шляхом, менш небезпечним для життя С., а, ненавидячи потерпілого, свідомо допускаючи можливість заподіяння смерті, завдала йому зі значною силою удару ножем в життєво важливу частину тіла - груди, заподіявши пошкодження серця, від чого С. помер на місці злочину.
Таким чином, однією з умов, в силу якого суд визнав К. винною у скоєнні даного злочину, була та обставина, що вона, маючи можливість залишити місце події втечею, не зробила цього і завдала С. удар ножем.
Даний висновок суду є помилковим.
Підставою для заподіяння, дозволеного кримінальним законом шкоди посягає є вчинення ним суспільно небезпечного посягання.
Посягання представляє собою тільки дія, спрямована на заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам і що загрожує негайним заподіянням шкоди. Посягання може виражатися як у нападі, так і в інших діях. У постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 17.01.97 № 1 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за бандитизм", напад визначено як "дії, спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства над потерпілим або створення реальної загрози його негайного застосування". Посяганням також є і суспільно небезпечні ненасильницькі дії, які загрожують негайним заподіянням шкоди особі, суспільству, державі. Ті суспільно небезпечні діяння, які не загрожують таким заподіянням шкоди, не дають підстави для необхідної оборони. До числа таких діянь відносяться, наприклад, злісне ухилення особи від сплати коштів на утримання дітей або непрацездатних батьків, порушення винахідницьких або патентних прав, перешкоджання здійсненню підприємницької чи іншої діяльності і т.п.
Навряд чи можна погодитися з поширеним твердженням про те, що необхідна оборона від необережних діянь неприпустима, оскільки таке діяння можна перервати словом. При наведеної трактуванні положення обороняється серйозно ускладнюється - він повинен спочатку розібратися у формі провини, яку навіть суд не завжди визначає правильно, а потім вже заподіювати шкоду посягає.
Необхідна оборона є реакцію на посягання, тому в її правову характеристику входять два протилежних за своєю спрямованістю дії: суспільно небезпечне посягання і оборона від нього. У зв'язку з цим логічним є прийняте в кримінальному праві підрозділ умов правомірності необхідної оборони на дві групи: а) які відносяться до посягання; б) ставляться до дій обороняється. КАФЕДРА КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА
Курсова робота
Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин
Автор курсової: студентка
Сіренко Наталія Володимирівна,
юридичний факультет,
заочне відділення,
2-й курс.
Перевірив роботу: Миколаєва Юлія Валентинівна
Оцінка: _______________________
Допуск до іспиту: _____________
Підпис викладача
______________________________
Дата перевірки _________________
Москва - 2008
ПЛАН
Введення .. 3
Поняття і види обставин, що виключають злочинність діяння з кримінального права. 5
Висновок .. 40
Список літератури ... 41
Введення
Як відомо, регулятивно-забезпечувальний ефект права (і кримінального права, в тому числі) може досягатися різними юридичним змістом норм його складових або, що те ж саме - різними способами правового регулювання: забороною, зобов'язування, дозволом і заохоченням. Серед, прямо скажемо, нечисленних робіт, в яких висвітлювався питання про юридичну природу норм про обставини, що виключають злочинність діяння, домінуючим є думка про те, що цим нормам притаманний тільки такий спосіб правового регулювання як дозвіл. При цьому цілком логічно, що норми, закріплені у статтях 37 - 42 Кримінального кодексу РФ (далі - КК РФ), відносяться до числа управомочивающих. У зв'язку з цим, перш за все, доречно запитати: на що управомочивающие або що дозволяють дані норми? Здійснити, наприклад, затримання особи, яка вчинила злочин, або відобразити суспільно небезпечне посягання? Однак для деякого кола суб'єктів, на яких також поширюється дія розглянутих норм, такого роду вчинки входять в коло посадових обов'язків, а право на необхідну оборону, як справедливо відзначається в літературі, випливає не з кримінального закону, а зі змісту ч.2 ст.45 Конституції РФ.Норми, які регламентують виконання наказу чи розпорядження, дійсно є юридично зобов'язуючими. І від того, що виконання наказу чи розпорядження потрапляє ще й у сферу кримінально-правового регулювання, ці норми не змінюють свого юридичного змісту. Але це не означає, що і в кримінальному законі дана обставина регламентується подібними за юридичним змістом нормами і що в ст.42 КК РФ передбачена зобов'язує норма. Виконання закону або розпорядження цікавить кримінальний закон лише остільки, оскільки воно може бути пов'язане з заподіянням шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. І саме цей аспект обумовлює наявність норми, закріпленої у ст.42 КК РФ; норми за своїм юридичним змістом відмінною від норм, що зобов'язують певне коло осіб виконувати накази чи розпорядження в рамках не кримінально-правових відносин. Тому видається юридично неточним широко поширена думка про те, що норми, закріплені в ст.37-42 КК РФ, "надають право" на необхідну оборону, затримання "злочинця", право на ризик і т.д. Ці права (або обов'язки) вже надані (або покладені) та надані в більшості випадків не кримінально-правовими нормами.
Поняття і види обставин, що виключають злочинність діяння з кримінального права
Заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом відносинами за обставин, включених до гл.8 КК, визнається правомірним. Людина наділяється правом на заподіяння шкоди за наявності певних підстав і дотриманні умов, передбачених ст.37-42 КК. Слід погодитися з позицією В.П. Коняхіна, який відносить нормативні положення, що містяться в гл.8 КК, до управомочивающие: "Управомочивающие приписи, закріплені у Загальній частині КК, наділяють учасників кримінально-правових відносин суб'єктивними правами, вказують на можливість активного використання наданих їм дозволів" 1. Норми гл.8 КК характеризуються своєрідністю, пов'язаним з тим, що (на відміну від більшості управомочивающих положень Загальної частини КК) вони наділяють правами громадян, а не посадових осіб органів дізнання, слідства і суду.Обставинам, включеним в гл.8 КК, притаманні загальні риси. По-перше, при таких обставинах заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам, який зовні нагадує яке або злочин, передбачений Особливою частиною КК. Це може бути шкода здоров'ю іншої людини, її прав, знищення або пошкодження чужого майна тощо
По-друге, шкода заподіюється поведінкою людини. Ця ознака також повинен бути загальним, що об'єднує всі зазначені обставини, але під нього не підпадає шкоду, заподіяну під впливом непереборного фізичного примусу, що позбавляє людину можливості висловити свою волю в діянні, тому про поведінку в такій ситуації можна вести мову тільки умовно. Найчастіше поведінка при розглянутих обставин є активним, тобто відбуваються дії. При необхідній обороні, затримання особи, яка вчинила злочин, обгрунтованому ризику мова може йти тільки про дії із заподіяння шкоди. Однак не за всіх обставин поведінка виражається тільки в діях, тому неточним представляється твердження про те, що "при здійсненні дій, описаних у статтях 37-42 КК, завжди має місце активна поведінка" 1. При крайньої необхідності не виключається можливість бездіяльності, а при фізичному або психічному примусі та виконанні наказу бездіяльність поширене.
По-третє, поведінка є усвідомленим і вольовим (за винятком випадків непереборного фізичного примусу), тобто воля може бути виражена в діянні, хоча людина і стикається з певними, нерідко серйозними перешкодами і труднощами.
По-четверте, діяння визнається правомірним, воно не є суспільно небезпечним і кримінально протиправним. Особа, яка завдала шкоди з дотриманням вимог ст.37-42 КК, не підлягає не тільки кримінальної, але й адміністративної, і дисциплінарної відповідальності (виняток становлять положення ГК РФ про відповідальність за шкоду, заподіяну при крайній необхідності - ст.1067). Визнання такої поведінки правомірним видається обгрунтованим, оскільки воно направлено на захист інтересів особистості, суспільства, держави. Позитивна мета характерна для таких обставин, як необхідна оборона, затримання особи, яка вчинила злочин, обгрунтований ризик. Часто така мета є і в особи, що заподіює шкоду в стані крайньої необхідності.
По-п'яте, поведінка на спричинення шкоди не є цілком довільним, а має відповідати певним, жорстко лімітованим умов, які встановлені для різних обставин, включених до гл.8 КК. Тільки у випадку, коли дотримані всі умови правомірності заподіяння шкоди, можна зробити висновок про наявність тієї чи іншої обставини, що виключає злочинність діяння. При порушенні умов правомірності заподіяння шкоди діяння може бути визнано злочином. Але відповідальність за такий злочин пом'якшується - в КК міститися привілейовані склади вбивства і навмисного заподіяння шкоди здоров'ю при перевищенні меж необхідної оборони та заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин (ст.108 і 114). В інших випадках спеціальних складів не передбачено, але факт вчинення злочину з виходом за межі таких обставин законодавець відносить до обставин, пом'якшувальною покарання (п. "е" та "ж" ч.1 ст.61 КК).
З урахуванням виявлених загальних рис, що характеризують обставини, зазначені у гл.8 КК, можна зробити висновок про те, що поведінка людини, що заподіює шкоду при таких обставинах, не є не лише кримінально протиправними, а й суспільно небезпечним і має бути визнане правомірним.
У гл.8 КК відсутнє загальне поняття розглянутих обставин, тому інтерес представляє зарубіжний досвід з його формулювання. У ст.35 КК Республіки Узбекистан дано таке визначення: "Що виключає злочинність діяння визнаються обставини, при яких дія або бездіяльність, що містять передбачені цим Кодексом ознаки, не є злочином через відсутність суспільної небезпеки, протиправності або провини". Наведене визначення не містить принципово важливого вказівки на те, що за таких обставин відбувається акт правомірного суспільно корисного чи соціально прийнятного поведінки людини. Разом з тим, вченими наводилися визначення, більш глибоко враховують специфіку аналізованого поведінки. Так, на думку Ю.В. Бауліна, "обставина, що виключає суспільну небезпечність і протиправність діяння, - це передбачений різними галузями законодавства і зовні схожий зі злочинами суспільно корисний (соціально прийнятний) і правомірний вчинок, який чинять при наявності певних підстав, що виключає суспільну небезпеку і злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідальність особи за заподіяну шкоду ". У наведеному визначенні обставини ототожнюються з правомірним вчинком людини, що не зовсім точно, оскільки аналізованими обставинами охоплюється вся ситуація заподіяння шкоди, включаючи його підставу й умови. Так, у обставина входить своєрідна "передісторія" правомірного вчинку: попередні дії інших осіб, сили природи, функціонування техніки і т.п. У зв'язку з різноманіттям підстав, умов, меж припустимого шкоди дати в одному визначенні Докладнішу загальну характеристику обставин, що виключають злочинність діяння, не представляється можливим. У спрощеному вигляді їх можна визначити в такий спосіб: обставини, що виключають злочинність діяння, це такі обставини, при яких поведінка людини, спрямована на досягнення позитивної мети і вимушено заподіює дозволений кримінальним законом шкоду, що зовні нагадує будь-який злочин, визнається суспільно корисним або соціально доцільне .
Обставини, що виключають суспільну небезпеку і злочинність діяння, можуть бути поділені на групи, виходячи з декількох критеріїв. Так, можна виділити дві групи в залежності від того, чи є поведінка на спричинення шкоди суспільно корисним або соціально доцільним. Суспільно корисною слід визнати поведінку людини, що реалізує право на необхідну оборону, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, обгрунтований ризик. Заподіяння шкоди при фізичному або психічному примусі, виконання наказу або розпорядження є соціально прийнятним або допустимим (доцільним). Заподіяння шкоди в ситуації крайньої необхідності в залежності від того, чи захищає обличчя свої інтереси чи інтереси інших осіб, суспільства або держави, можна віднести як до соціально допустимому, так і до суспільно корисної.
Залежно від місця розташування в КК аналізованих нормативних положень обставини, що виключають злочинність діяння, можна підрозділити на загальні та спеціальні. Загальні обставини міститися в гл.8 КК, а спеціальні передбачені поруч приміток до статей Особливої частини КК (примітки до ст.151, 230, 308, 316, 322). Так, згідно з приміткою до ст.316 КК особа не підлягає кримінальній відповідальності за заздалегідь не обіцяне приховування злочину, вчиненого його чоловіком або близьким родичем.
Оскільки в науці і практиці, крім обставин, включених до КК, виділяють також обставини, не передбачені КК, що розглядаються обставини можна підрозділити на дві зазначені групи. У числі обставин, якими різні автори пропонують доповнити гл.8 КК, згода потерпілого, виконання закону, виконання професійного обов'язку, заподіяння шкоди під час спортивних змагань, перебування серед співучасників злочину за спеціальним завданням. Остання з перерахованих обставин передбачено ст.38 КК Республіки Білорусь.
Що стосується обліку в судовій практиці обставин, які не передбачені в даний час КК, то їх іноді зводять до вже наявних - до крайньої необхідності, до обгрунтованого ризику. Зазначений підхід має історичне коріння. Так, норма про затримання в КК РРФСР була відсутня, але Верховний Суд СРСР в постанові Пленуму від 18.08.84 "Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань" прирівняв затримання до необхідної оборони.
Необхідна оборона.
Положення про необхідну оборону передбачені ст.37 КК. Зовні шкоду, заподіяну обороняється, нагадує будь-який злочин, передбачене Особливою частиною КК, але вчинене діяння є суспільно корисним, оскільки мета необхідної оборони полягає в захисті різноманітних правоохоронюваним інтересам, в перетині посягання.
Важливим є положення, згідно з яким правом на заподіяння шкоди посягаючому при необхідній обороні наділене будь-яка особа, незалежно від його професійної або іншої спеціальної підготовки, службового становища. Отже, цим правом володіють і звичайні громадяни, і посадові особи, в тому числі представники влади.
Закон налаштовує громадян на активну протидію суспільно небезпечним посяганням, в ньому міститься положення, згідно з яким право на необхідну оборону належить особі і в тому випадку, коли у нього є можливість уникнути посягання або звернутися за допомогою до органів влади. Тому людина, у якого є вибір між втечею і активним протистоянням посяганню, права заподіяти шкоду посягає. Однак іноді цей найважливіший аспект не береться до уваги співробітниками правоохоронних органів і судами.
Так, Бутирський районним судом м. Москви К. була засуджена за ч.1 ст.108 КК за вбивство при перевищенні меж необхідної оборони. Президія Московського міського суду 18 травня 2000 справу припинив за відсутністю в діянні складу злочину К., вказавши таке.
Визнаючи К. винною у скоєнні вбивства при перевищенні меж необхідної оборони, суд у вироку констатував, що вона, побачивши в руках С. ніж, могла реально побоюватися за своє життя, проте, вирвавши з його руки ніж, тобто заволодівши їм, К. не спробувала покинути квартиру або запобігти конфлікту іншим шляхом, менш небезпечним для життя С., а, ненавидячи потерпілого, свідомо допускаючи можливість заподіяння смерті, завдала йому зі значною силою удару ножем в життєво важливу частину тіла - груди, заподіявши пошкодження серця, від чого С. помер на місці злочину.
Таким чином, однією з умов, в силу якого суд визнав К. винною у скоєнні даного злочину, була та обставина, що вона, маючи можливість залишити місце події втечею, не зробила цього і завдала С. удар ножем.
Даний висновок суду є помилковим.
Підставою для заподіяння, дозволеного кримінальним законом шкоди посягає є вчинення ним суспільно небезпечного посягання.
Посягання представляє собою тільки дія, спрямована на заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам і що загрожує негайним заподіянням шкоди. Посягання може виражатися як у нападі, так і в інших діях. У постанові Пленуму Верховного Суду РФ від 17.01.97 № 1 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за бандитизм", напад визначено як "дії, спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства над потерпілим або створення реальної загрози його негайного застосування". Посяганням також є і суспільно небезпечні ненасильницькі дії, які загрожують негайним заподіянням шкоди особі, суспільству, державі. Ті суспільно небезпечні діяння, які не загрожують таким заподіянням шкоди, не дають підстави для необхідної оборони. До числа таких діянь відносяться, наприклад, злісне ухилення особи від сплати коштів на утримання дітей або непрацездатних батьків, порушення винахідницьких або патентних прав, перешкоджання здійсненню підприємницької чи іншої діяльності і т.п.
Навряд чи можна погодитися з поширеним твердженням про те, що необхідна оборона від необережних діянь неприпустима, оскільки таке діяння можна перервати словом. При наведеної трактуванні положення обороняється серйозно ускладнюється - він повинен спочатку розібратися у формі провини, яку навіть суд не завжди визначає правильно, а потім вже заподіювати шкоду посягає.
Умовами правомірності необхідної оборони, що відносяться до посягання, визнають суспільну небезпеку, готівку та реальність (дійсність) посягання.
Ознака суспільної небезпеки посягання означає, що здійснювані дії загрожують заподіянням серйозної шкоди охоронюваним кримінальним інтересам особистості, суспільства, держави. Малозначне посягання не дає право на заподіяння шкоди, тому, наприклад, не є необхідною обороною заподіяння шкоди особі, що намагається вкрасти кілька яблук з чужого саду.
Суспільно небезпечне посягання, що дає право на оборону, за своєю зовнішньою характеристиці завжди схоже на будь-який злочин, передбачене Особливою частиною КК. Проте воно не завжди визнається злочином, наприклад, в силу неосудності зазіхав чи не досягнення нею віку кримінальної відповідальності. У спеціальній літературі зустрічається думка про те, що право громадян на необхідну оборону від суспільно небезпечних дій малолітніх або неосудних слід обмежити. При цьому висувається вимога заподіяння мінімальної шкоди, а по можливості і використання інших заходів, не пов'язаних із заподіянням громадського шкоди. Так, І.С. Тишкевич зазначав: "Якщо при нападі зазначених осіб є можливість врятуватися втечею або звернутися за допомогою до представників влади або іншим особам, потрібно використовувати таку можливість і не заподіювати шкоду нападаючому".
Оскільки таке посягання є суспільно небезпечним, правових підстав для обмеження необхідної оборони не існує. Важливо й те, що, як свідчить практика, підлітки часто проявляють більшу жорстокість і агресивність, ніж дорослі злочинці, здійснюють групові напади, небезпечні для життя чи здоров'я людей. Ефективний захист без заподіяння шкоди в цих випадках навряд чи можлива. Схожою є і ситуація з заподіянням шкоди несамовитого, яка вчиняє суспільно небезпечне посягання. Даная позиція знайшла відображення в п.2 постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 16.08.84 "Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань", згідно з яким під суспільно небезпечним посяганням слід розуміти не тільки злочини, а й діяння малолітніх і неосудних, передбачені Особливою частиною КК.
Готівку посягання означає його межі в часі: посягання повинно розпочатися (чи безпосередня загроза його реального здійснення повинна бути очевидною) і ще не завершитися. Зазвичай посягання швидкоплинно, але не виключена і можливість посягань шляхом вчинення триваючих діянь, наприклад викрадення людини з насильницьким утриманням його протягом тижня. Посягання може відбуватися багатоепізодні, в цьому випадку кожен черговий епізод, володіючи ознаками суспільно небезпечного, готівкового та реального посягання, може служити підставою для необхідної оборони.
Президія Верховного Суду РФ у справі М., засудженого за замах на вбивство, встановив, що засоби та методи захисту, початі громадянином, відповідали характеру нападу і загрожувала йому небезпеки, у зв'язку з чим визнано, що він перебував у стані необхідної оборони.
Як видно з матеріалів справи, в ході попереднього слідства і в судовому засіданні М. послідовно стверджував, що потерпілий, будучи авторитетом злочинного світу міста, займався вимаганням грошей у нього й інших осіб. Коли М. відмовився платити, потерпілий заявив, що вб'є його. Після цього на М. та членів його сім'ї було скоєно кілька замахів із застосуванням вогнепальної зброї і вибухових речовин. Він звертався до правоохоронних органів, але ніяких заходів вжито не було. Для самооборони М. придбав пістолет.
В один із днів до М. додому приїхали троє невідомих і зажадали зустрітися. Коли він вийшов на подвір'я, де був потерпілий, останній попрямував до нього зі словами "ти покійник" і став виймати руку з кишені. Знаючи, що він завжди озброєний, сприймаючи його дії як реальне напад і побоюючись за своє життя, М. зробив у нього прицільний постріл і поранив його.
Дані показання М. об'єктивно узгоджуються з усіма матеріалами справи.
Президія Верховного Суду РФ вирок і визначення Судової колегії в частині засудження М. за ст.15 і 103 КК РРФСР скасував і справу припинив за відсутністю складу преступленія1.
Судова практика визнає, що стан необхідної оборони може мати місце й у випадках, коли захист пішла безпосередньо за закінченим посяганням, якщо за обставинами справи для обороняється не був ясний момент закінчення посягання.
Реальність (дійсність) посягання означає, що воно відбувається в об'єктивній дійсності, а не в уяві людини. Реальність посягання дозволяє обмежити необхідну оборону від уявної оборони, коли має місце фактична помилка особи, яка, помиляючись, вважає, що скоєно суспільно небезпечне посягання. При уявної оборони оману може бути пов'язано з неправильною оцінкою поведінки людини як суспільно небезпечного. Можлива і помилка, пов'язана з особистістю особи, яка здійснює посягання.
Так, на С. і П., пізно ввечері поверталися додому з гостей, напала група хуліганів і стала їх бити. Побачивши це, випадковий перехожий Ф. вирішив допомогти оборонцям. Однак П. вирішив, що Ф. хоче приєднатися до нападникам, і вдарив його каменем по голові, заподіявши тяжку шкоду здоров'ю.
Слід мати на увазі, що уявна оборона виключає кримінальну відповідальність лише у тих випадках, коли вся обстановка події давала достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковість своїх припущень. На таку ситуацію поширюються положення ч.1 ст.24 КК про невиновном заподіянні шкоди. В інших випадках особа підлягає кримінальній відповідальності за вчинення необережного або ненавмисного злочину на загальних підставах.
В якості умов необхідної оборони, що характеризують дії обороняється на спричинення шкоди, виділяють наступні: захищати
можна тільки об'єкти, що охороняються законом інтереси; захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди посягає; не можна допускати перевищення меж необхідної оборони.
Захисту підлягають лише інтереси, що охороняються законом, тому, наприклад, не є необхідною обороною заподіяння шкоди, спрямоване на те, щоб уникнути законного затримання. Охоронювані законом інтереси різноманітні: інтереси особистості, суспільства, держави. Шляхом заподіяння шкоди посягає можна захищати не тільки власні інтереси обороняється, але й інтереси інших осіб.
При необхідній обороні шкода заподіюється тільки посягає. Заподіяння шкоди іншим особам рамками необхідної оборони не охоплюється, але може розцінюватися як вчинене в стані крайньої необхідності. Шкода, заподіяна посягаючому, може виражатися у позбавленні або обмеженні її свободи пересування. Шкода може бути майновим. Так, обороняється може вбити породистого собаку, напад якої спровоковано зазіхає і яка використовується як знаряддя нападу, порвати одяг зазіхав і т.п. Проте найбільш поширене заподіяння фізичної шкоди особі, яка здійснює посягання.
Завдана шкода не повинен бути надмірним, явно не відповідає характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання, інакше він свідчить про перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнаються умисні дії, що явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання. При перевищенні меж необхідної оборони посягає заподіюється зайво тяжка шкода, який з усією очевидністю не викликався необхідністю. Таким чином, перевищення меж необхідної оборони пов'язане із зайвою інтенсивністю захисних дій. Не може бути перевищення меж необхідної оборони в часі. Якщо особа здійснює запізнілу оборону, усвідомлюючи, що посягання вже завершено, підстави для необхідної оборони відсутні. Така особа має бути притягнута до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
У ст.37 КК законодавцем здійснено підрозділ посягань на два види: а) поєднане з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з безпосередньою загрозою його застосування; б) не пов'язана з таким насильством або такою загрозою. Для першого виду посягань перевищення меж необхідної оборони не передбачено. Перевищення меж необхідної оборони можливо лише в разі вчинення посягання, не пов'язаного з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або безпосередньою загрозою застосування такого насильства, на що міститься пряма вказівка в ст.37 КК.
Для висновку про правомірність заподіяння шкоди або про наявність перевищення меж необхідної оборони слід сукупність обставин, що відносяться до посягання, зіставити з діями по захисту від нього. При цьому не потрібно повного рівності між небезпекою посягання і заподіяною шкодою посягає. Ця шкода може бути і більш значним, ніж характер і ступінь суспільної небезпечності посягання. Тому заподіяння смерті при відображенні посягання, пов'язаного з насильством, що не є небезпечним для життя людини, але що загрожує заподіянням серйозної шкоди здоров'ю, у випадку загрози насильством, яка має невизначений характер, далеко не завжди буде перевищенням меж необхідної оборони. Наприклад, якщо при замаху на згвалтування, загрозу заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю або проникнення в житло, в якому знаходяться люди, заподіяна смерть посягає, не можна однозначно зробити висновок про перевищення меж необхідної оборони. Якщо немає явної невідповідності оборони характером і ступенем суспільної небезпечності посягання, то дії обороняється треба визнати правомірними.
Так, Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду РФ скасувала вирок Верховного Суду Республіки Північна Осетія - Аланія по справі К., засудженого за вбивство двох осіб, вказавши, що К., відображаючи озброєний розбійний напад на нього, діяв у стані необхідної оборони без перевищення її пределов1.
Характер суспільної небезпечності посягання визначається цінністю об'єкта, а ступінь суспільної небезпечності посягання - його інтенсивністю, що залежить від розміру погрожував шкоди, числа зазіхають, знарядь і засобів посягання, обстановки посягання.
Ці обставини необхідно урівняти з можливостями захисту, які залежать від статі, віку, стану здоров'я, фізичної сили обороняється, числа обороняються, знарядь і засобів захисту, психічного стану обороняється.
У випадках сильного душевного хвилювання, переляку, викликаного раптовістю посягання, особливо у випадках, коли здійснюється напад, обороняється не завжди в змозі точно зважити характер небезпеки і обрати співмірні засоби її відображення. Тому логічним є нове положення, включене до ст.37 КК, згідно з яким не є перевищенням меж необхідної оборони дії обороняється, викликані несподіванкою посягання, якщо він не міг об'єктивно оцінити характер і ступінь небезпеки нападу. Дане положення поширюється не на всі зазіхання, а тільки на випадки вчинення нападу, що цілком логічно, у зв'язку з особливою психотравмуючої ситуацією, пов'язаною із суспільно небезпечними агресивними діями іншої особи.
Умисне перевищення меж необхідної оборони є суспільно небезпечною, а тому тягне за собою кримінальну відповідальність у випадках вбивства чи заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю (ч.1 ст.108 та ч.1 ст.114 КК). Законодавець розглядає ці злочини, які були здійсненні при пом'якшуючих обставин. Заподіяння обороняється іншої шкоди, навіть якщо воно не відповідало характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання, злочином не є.
Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин.
Відповідно до ч.1 ст.38 КК не є злочином заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при його затриманні. Вимушене заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні є суспільно корисним поведінкою людини, яка вносить позитивний внесок у боротьбу зі злочинністю.
У КК РРФСР норма про затримання особи, яка вчинила злочин, була відсутня, але судова практика прирівнювала шкоду, заподіяну в такій ситуації, до необхідної оборони. Характерно, що в цей же період КК Узбецької, Української та Естонської союзних республік містили спеціальні норми про правомірність застосування примусових заходів для затримання злочинця. При цьому КК Узбецької та Української союзних республік прирівнювали затримання до необхідної оборони, і тільки КК Естонської союзної республіки розглядав затримання злочинця як самостійний інститут. Своєрідність ситуації із затриманням полягало також і в тому, що оцінка затримання злочинця з заподіянням йому шкоди як правомірних дій була дана в ст.16 Указу Президії Верховної Ради СРСР від 26.07.66 "Про посилення відповідальності за хуліганство", в якій містилося таке положення: "Дії громадян, спрямовані на припинення злочинних посягань і затримання злочинця, є правомірними і не тягнуть кримінальної або іншої відповідальності, навіть якщо цими діями вимушено була заподіяна шкода злочинцю" 1.
Підставою для заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні є його вчинення нею злочину і спроба ухилитися від доставляння органам влади. Мають бути переконливі дані про те, що особа скоїла злочин. Про це можуть свідчити, зокрема, сліди злочину на одязі, відомості повідомляються очевидцями і потерпілими, наявність у злочинця знарядь чи засобів злочину чи предметів, здобутих злочинним шляхом. Переконаність у тому, що затримується особа, яка вчинила злочин, може грунтуватися і на його фотографіях або фоторобот, поширених правоохоронними органами. Останнє має місце при здійсненні небезпечних злочинів: серійних вбивств і згвалтувань, бандитизму, групового збройного втечі з місця позбавлення волі.
Спроба злочинця ухилитися від затримання означає, що злочинець намагається втекти. Якщо злочинець чинить активний опір затриманню, проявляє агресію і тим самим робить нове посягання, у того, хто здійснював його затримання, виникає право на необхідну оборону. Дії, що почалися як затримання злочинця, при наданні їм активного опору переростають в необхідну оборону від небезпечного посягання.
Дії на спричинення шкоди злочинцю при його затриманні повинні відповідати ряду умов: 1) шкода заподіюється лише злочинцеві, 2) шкода заподіюється тільки шляхом вчинення дій; 3) шкода заподіюється протягом обмеженого періоду часу; 4) шкода є вимушеною мірою, 5) заподіювати шкоду можуть будь-які особи; 6) шкода заподіюється з певною метою, передбаченої ст.38 КК; 7) не повинно бути допущено перевищення заходів, необхідних для затримання.
Вимога про заподіяння шкоди лише особі, яка вчинила злочин, а не іншим особам, означає, що інститутом затримання (на відміну від необхідної оборони) не охоплюється заподіяння шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне діяння і не підлягає кримінальної відповідальності через неосудності або недосягнення віку кримінальної відповідальності. Не поширюються правила про заподіяння шкоди при затриманні і на осіб, не причетних до скоєння злочину, але перебувають поблизу від задерживаемого. Шкода, заподіяна таким стороннім особам, наприклад, при застосуванні вогнепальної зброї для затримання злочинця, може, в залежності від ситуації, розглядатися або за правилами крайньої необхідності або обгрунтованого ризику, або як необережний злочин.
Право на заподіяння шкоди при затриманні злочинця виникає з моменту вчинення нею злочину і спроби ухилитися від затримання, а не з моменту вступу вироку в законну силу, тому говорити про те, що діяння є злочином (а цей факт підтверджується судом) можна лише умовно. Важливою є суб'єктивна оцінка особою, яка здійснювала затримання, того факту, що шкода завдається саме злочинцеві. Цілком можлива ситуація, коли громадянин, який реалізував своє право на затримання, обгрунтовано вважав, що заподіюється шкода особі, яка вчинила злочин, але в подальшому суд дійшов висновку про неосудність такої особи. Незважаючи на настільки істотна зміна правової характеристики діяння несамовитого, дії громадянина слід оцінити як правомірні.
Іноді шкода заподіюється особі, помилково прийнятого за злочинця. Це свідчить про фактичну помилку, тому діяння кваліфікується з урахуванням правил, прийнятих для такої помилки. Разом з тим в необхідних випадках не виключається застосування положень ч.1 ст.28 КК про невиновном заподіянні шкоди.
При затриманні завжди відбуваються дії, які завдають злочинцеві різноманітний шкоду. Ця шкода зовні схожий з різними злочинами, передбаченими Особливою частиною КК: викраденням людини, заподіянням шкоди здоров'ю, знищенням або пошкодженням чужого майна.
Право на заподіяння шкоди при затриманні є тільки обмежений період часу. З урахуванням того, що можливість притягнення до кримінальної відповідальності за злочин обмежена термінами давності, право на заподіяння злочинцеві шкоди при його затриманні реалізується співробітниками правоохоронних органів у межах давності термінів. Що стосується громадян, то вони вживають заходів по затриманню злочинця, як правило, відразу після скоєння ним злочину.
Наступним умовою є вимушеність заподіяння шкоди. Шкода є крайнім заходом, його заподіяння можливо, якщо іншими засобами, не пов'язаними із заподіянням шкоди, затримати злочинця було неможливо. Неправомірне шкоду, заподіяну без необхідності, коли можна було затримати особу, яка вчинила злочин, іншими засобами, наприклад можна було посадити в машину і доставити у відділення міліції. Вимушеність заподіяння шкоди при затриманні злочинця серйозно відрізняє його від необхідної оборони.
Шкода правомірний лише у випадках, коли особа, яка його заподіює, переслідує спеціальну мету, яка носить комплексний характер, - доставити злочинця органам влади і запобігти можливості здійснення ним нових злочинів. Якщо шкода заподіюється в якості самосуду над злочинцем, вчинене є умисним злочином, за який особа підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
Право на затримання особи, яка вчинила злочин, мають будь-які особи, без будь-яких обмежень. Тому заподіяння шкоди злочинцю при його затриманні співробітниками міліції також повинне розглядатися за правилами ст.38 КК. З таким висновком пов'язано серйозне правове наслідок: якщо співробітник правоохоронних органів допускає перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, він підлягає кримінальній відповідальності саме за таке перевищення за ч.2 ст.108 або ч.2 ст.114, а не за ст.286 КК (перевищення посадових повноважень).
Вжиті до задерживаемому заходи повинні відповідати характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину і обставинам затримання. Однак не потрібно повного відповідності між тяжкістю вчиненого злочину і шкодою, завданою при затриманні злочинця. Ця шкода може бути як трохи меншим, так і трохи більшим.
Допустимий шкоду, заподіяну особі, яка вчинила ненасильницький злочин невеликої або середньої тяжкості, наприклад крадіжку, значно менше, ніж шкода, заподіяна злочинцю, що здійснив тяжкий насильницький злочин. Має значення і обстановка затримання. Такі її характеристики, як час доби, місце затримання, наявність інших людей, можуть серйозно змінити ситуацію і зробити заподіяння шкоди злочинцю зайвим.
Заподіяння змети при затриманні особи, яка вчинила злочин, нормою про затримання злочинця не охоплюється, оскільки при такому результаті нездійсненна спеціальна мета затримання - доставити особа органам влади. Разом з тим заподіяння смерті при затриманні злочинця, що здійснив особливо тяжкі насильницькі злочини, за певних умов може бути розглянуто з точки зору крайньої необхідності, якщо при цьому виконані всі її умови, передбачені законом.
Перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин, є застосування таких заходів, які явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки злочину і обстановці затримання. У результаті задерживаемому заподіюється надмірний шкоду, не викликається тяжкістю вчиненого ним злочину і обстановкою затримання. Таке заподіяння шкоди тягне за собою кримінальну відповідальність лише за наявності умислу.
Можна виділити два види перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин: а) явна невідповідність шкоди тяжкості вчиненого затримуваних злочину; б) явна невідповідність заподіяної шкоди обстановці затримання. Так, заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю особи, яка вчинила крадіжку, безумовно, свідчить про перевищення необхідних заходів.
У КК передбачені спеціальні склади умисного заподіяння шкоди при перевищенні заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин. Це - вбивство та заподіяння тяжкого або середньої тяжкості шкоди здоров'ю у разі перевищення заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин (ч.2 ст.108 та ч.2 ст.114 КК). Законодавець розглядає ці злочини, які були здійсненні при пом'якшуючих обставин.
Умисне заподіяння іншої шкоди при затриманні особи, хоча і може бути явно надмірним, злочином не є.
Крайня необхідність.
Крайня необхідність полягає у заподіянні шкоди правоохоронюваним інтересам для запобігання невідворотного в даних умовах іншими засобами більшої шкоди, що загрожує особі, суспільству, державі.
Заподіяння шкоди при крайній необхідності, в залежності від ситуації, може розглядатися в одних випадках як суспільно корисне, а в інших - як соціально прийнятна поведінка. Це пояснюється тим, що при крайній необхідності людина може діяти на благо інших, але він може і рятувати свої інтереси, вимушено жертвуючи чужими, менш цінними.
Підставою для заподіяння шкоди при крайній необхідності є небезпека, що загрожує охоронюваним кримінальним законом інтересам. Джерела цієї небезпеки різноманітні, до них можна віднести: стихійні сили природи; несправності машин і механізмів, стан здоров'я і фізіологічні процеси, що відбуваються в організмі людини; напад тварин, не спровоковані людиною; небезпечну поведінку людини; зіткнення обов'язків і т.п. При всій широті цього переліку, який ніяк не можна визнати вичерпним з різноманіття життєвих ситуацій, мова може йти не про будь-якої небезпеки, а про виняткові випадки, які загрожують заподіянням істотної шкоди правоохоронюваним інтересам. Так, зовсім не кожна несправність техніки або стихійне явище природи можуть розглядатися в рамках крайньої необхідності.
Неоднозначно в якості джерела небезпеки розцінюють нападу тварин. Так, якщо тварина стравлюючи однією людиною на іншого, то мова йде про необхідну оборону, оскільки тварина виступає як знаряддя суспільно небезпечного посягання.
З приводу можливості бездіяльності виступати в якості джерела небезпеки в літературі поширена точка зору, згідно з якою "бездіяльність особи, зобов'язаного зробити певні дії, не є безпосереднім джерелом небезпеки при крайній необхідності, оскільки небезпека вже існує, викликаючи необхідність її усунення" 1. Це твердження буде правильним, наприклад, у разі відмови пожежного гасити пожежу. Тут джерело небезпеки - вогненна стихія. Проте не виключені випадки, коли джерелом небезпеки є бездіяльність людини. Той же пожежа могла виникнути в результаті бездіяльності особи, що забув вимкнути праску.
Небезпека повинна бути готівковій та реальної (дійсної).
Готівку небезпеки означає, що вона вже виникла і ще не минула. Найчастіше межі небезпеки в часі невеликі, зокрема швидкоплинні події на автомобільних дорогах, коли небезпека триває якісь миті. Проте небезпека може мати і велику протяжність в часі, наприклад, лісові пожежі або пожежі на торфовищах у сильну посуху. Реальність небезпеки означає, що вона існує в дійсності, а не в уяві людини. Якщо небезпека тільки привиділася людині, має місце ситуація уявної крайньої необхідності, яка оцінюється за правилами про фактичну помилку особи. Певні вимоги пред'являються і до діяльності щодо запобігання більш серйозної шкоди. Безумовно, переважають дії із заподіяння менш значної шкоди, щоб уникнути більшої шкоди правоохоронюваним інтересам, але не виключена і можливість бездіяльності. При зіткненні обов'язків людина не виконує одну з двох обов'язків, рятуючи більш цінне благо. Так, хірург, який зіткнувся з необхідністю одночасного проведення двох термінових операцій, для першої операції вибирає пацієнта, небезпека для життя якого серйозніше. Здійснюючи цю операцію, він вимушено не діє відносно другого хворого, здоров'ю якого в результаті такої затримки допомоги завдається істотна шкода.
Умови правомірності діяння щодо захисту поставленого в небезпеку блага такі: спрямованість діяння на захист правоохоронюваним інтересам; неможливість здійснення захисту іншим способом без заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам; своєчасність захисту; заподіяння шкоди третім особам; відсутність перевищення меж крайньої необхідності.
Не є виправданою захист незаконного інтересу. Заподіювати шкоду можна лише для захисту законних колективних чи індивідуальних інтересів.
Заподіяння шкоди при крайній необхідності може бути правомірним лише в тому випадку, коли усунути небезпеку іншими засобами, не пов'язаними із заподіянням шкоди, не представляється можливим. Нерідко (у випадку значної тривалості небезпеки) до висновку про марність інших засобів приходять не відразу. Це характерно, наприклад, для лісових пожеж, що бушують в безпосередній близькості від населених пунктів. Зазвичай спочатку намагаються погасити такі пожежі за допомогою води, а коли цей метод показує свою неефективність, вдаються до вирубки ділянок лісу, найбільш близько розташованих до житла. Така вирубка заподіює шкоду навколишньому природному середовищу, але вона носить вимушений характер.
Іноді дію (бездіяльність) особи не є єдиним варіантом усунення небезпеки. З приводу таких ситуацій з кількома варіантами заподіяння шкоди для запобігання небезпеці, що загрожує в літературі зустрічається жорстка позиція, згідно з якою особа повинна обрати варіант, що веде до заподіяння найменшого шкоди.
Людині, що знаходиться в надзвичайних умовах і який був змушений приймати швидкі рішення, буває дуже важко виявити найбільш раціональний спосіб реагування на небезпеку, тому вимога обов'язкового здійснення вибору найкращого варіанта поведінки представляється надмірним.
Так, якщо неможливо погасити лісову пожежу за допомогою води, вибирають між здійсненням вирубки просіки, щоб локалізувати пожежу, і організацією зустрічного вогню, який здатний погасити пожежу. Обидва ці способи боротьби з вогнем завдають певної шкоди, причому збиток від одного способу може бути більше, від іншого - менше. Проте кримінальний закон не вимагає від особи, яка здійснює захист у таких умовах, вибору способу, що заподіює найменшу шкоду.
Можливі випадки, коли особі, завдати шкоди для порятунку будь-якого блага, не вдалося досягти своєї мети. Наприклад, людина без дозволу скористався чужою машиною і доставив важко хворого до лікарні, але лікарям врятувати його не вдалося. Дії, що зовні нагадують викрадення автомашини, і при такому результаті вчинені в стані крайньої необхідності, а тому позбавлені суспільної небезпеки.
Якщо джерелом небезпеки є суспільно небезпечну поведінку людини, за крайньої необхідності, на відміну від необхідної оборони, шкода заподіюється третім особам. Так, за крайньої необхідності людина, на яку напала група осіб, не завдає удари зазіхає, а розбиває вітрину магазину, розраховуючи, що сигналізація, що спрацювала відлякає злочинців.
У ч.2 ст.39 КК дано поняття перевищення меж крайньої необхідності. Таке перевищення меж має місце, якщо навмисне заподіюється шкода, явно не відповідав характеру і ступеня загрожує небезпека і обставин, при яких вона усувалася, коли зазначеним інтересам було заподіяно шкоду рівний або більш значний, ніж відвернена. Характер небезпеки визначається цінністю суспільних відносин, яким загрожував шкоду, а ступінь небезпеки виражається в її інтенсивності, тривалості впливу. Так, характер небезпеки, що створилася в результаті землетрусу для вцілілих людей, виражається в подальшій загрозу їх здоров'ю через холод і відсутність житла, їжі і пиття. У такій ситуації цілком припустимо вилучити зі складу ковдри, воду і продукти харчування.
Завдана при крайній необхідності шкода має бути меншою, ніж відвернена. Питання про те, чи менше заподіяну шкоду, ніж шкода відвернена, вирішується з урахуванням важливості спасаемого блага, ступеня загрожувала небезпеки та їх зіставлення з реально заподіяною шкодою. Заподіяння рівного за тяжкості шкоди неправомірно, тому не можна, наприклад, рятувати своє життя за рахунок життя іншої людини.
У КК не міститься спеціальних складів заподіяння шкоди при перевищенні меж крайньої необхідності, тому за таке умисне заподіяння шкоди особа притягується до кримінальної відповідальності на загальних підставах. Однак здійснення злочину при порушенні умов правомірності крайньої необхідності відповідно до п. "ж" ч.1 ст.61 КК визнається обставиною, пом'якшувальною покарання.
Фізичний або психічний примус.
Структура ст.40 КК істотно відрізняється від структури інших статей, включених у гл.8 КК. У ній регламентовані різні за юридичною природою обставини. Спільним для непереборного фізичного примусу, з одного боку, і їх можна перебороти фізичного або психічного примусу, з іншого боку, є те, що фізичний або психічний вплив на іншу людину є суспільно небезпечним, здійснюється незаконно і має на меті примусити його заподіяти шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам. Термін "примусити" означає змусити людину зробити що-небудь проти його волі. Чиниться примусове вплив повністю перешкоджає або суттєво заважає здійсненню свободи волі людини, змушує його зробити те, що він робити не бажає. Таким чином, людина, що знаходиться під примусом, використовується іншою особою як знаряддя злочину.
У ч.1 ст.40 КК містяться положення про непереборне фізичному примусі, під впливом якого примушуваний позбавляється можливості висловити свою волю в діянні. Таке примус виступає в якості варіанту непереборної сили.
Поняття фізичного примусу багато в чому схоже з поняттям фізичного насильства, але не тотожне йому. Під фізичним насильством слід розуміти суспільно небезпечне протиправне вплив на організм людини проти її волі. Воно може виражатися у впливі на тіло людини і у впливі на внутрішні органи людини без пошкодження зовнішніх тканин, наприклад отруєння. Фізичний примус певною мірою ширше насильства, оскільки може здійснюватися шляхом замикання людини в приміщенні без безпосереднього контакту з ним. Фізичний примус відрізняється від фізичного насильства і своєю цілеспрямованістю - воно застосовується, щоб змусити іншу людину зробити що-небудь.
Таким чином, фізичний примус являє собою протиправне зовнішній вплив на організм людини або позбавлення його можливості пересуватися в просторі, що здійснюється з метою змусити людину проти (крім) його волі діяти (не діяти) певним чином, вигідним для примушують.
Ознаками фізичного примусу, передбаченого ч.1 ст.40 КК, є його нездоланність (людина не здатна керувати своїми діями або бездіяльністю), готівка (впливі примусу на людину вже почалося і ще не завершилося) і реальність (дійсність).
Під непереборного фізичного примусу слід розуміти вплив на організм чи свободу пересування людини, спрямоване на те, щоб повністю блокувати його волевиявлення і використовувати як знаряддя або засоби для заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам. Чинити опір такому примусу людина не в силах. Це може бути зв'язування, замикання в приміщенні, застосування тортур, заподіяння шкоди здоров'ю і т.п.
За допомогою непереборного фізичного примусу найчастіше примушує домагається від іншої людини бездіяльності, що завдає шкоду охоронюваним законом інтересам. Так, пов'язаний сторож не в змозі виконати свій обов'язок з охорони чужого майна, і примушує здійснює розкрадання.
За допомогою непереборного фізичного примусу від іншої людини можна добитися і вчинення дій, наприклад, під тортурами людина видає державну або комерційну таємницю.
Дія або бездіяльність, вчинені під впливом непереборного фізичного примусу, позбавлені вольового змісту, тому вони не можуть бути визнані діянням цієї особи. Така людина кримінальної відповідальності не підлягає. До кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди під впливом непереборного фізичного примусу залучається той, хто надав примус. Він виступає в якості виконавця злочину, хоча зовні його дії нагадують підбурювання, тобто має місце посереднє заподіяння шкоди.
Непереборне фізичний примус слід розглядати в рамках непереборної сили взагалі. Інші джерела також можуть створити ситуацію, при якій особа позбавляється здатності керувати своїми діями (бездіяльністю). Наприклад, не є фізичним примусом гіпноз, що представляє собою вплив на психіку людини, однак він може повністю позбавити людину свободи волі.
Законодавець не визнає нездоланність психічного примусу, але в зв'язку з цим не отримує належної правової оцінки той факт, що найбільш інтенсивні види психічного примусу здатні повністю блокувати волю іншої людини. До таких видів психічного примусу (крім гіпнозу) відносяться безпосередня загроза вбивством, застосування високочастотних генераторів, сучасних психотропних засобів, що пригнічують волю людини.
У ч.2 ст.40 КК передбачено положення про переборно фізичному і психічному примушуванні, яке істотно відрізняється від непереборного примусу, передбаченого ч.1 цієї ж статті. Його ознаками є переборення примусу, готівку та реальність.
Переборення фізичного примусу означає, що людина може чинити опір цьому примусу і проявити свою волю в діянні, тобто свобода волі не втрачається в повному обсязі, хоча і в значній мірі обмежується. Преодолимое фізичний примус є менш інтенсивним, ніж непереборне, і виражається, наприклад, в нанесенні побоїв, спробі зв'язування і т.п. Це примус направлено на те, щоб змусити примушуємо заподіяти шкоду охоронюваним законом інтересам, нав'язати йому свою волю.
Психічний примус являє собою вплив на людину за допомогою різноманітних загроз, гіпнозу, психотропних засобів, здійснюване для того, щоб він зробив вигідне принуждающей діяння, що заподіює шкоду суспільним відносинам.
Найбільш поширеним видом психічного примусу є висловлення різноманітних загроз. Загрози можуть бути декількох видів. По-перше, це залякування людини застосуванням насильства, незаконним позбавленням волі або обмеженням свободи пересування. Сюди ж відноситься загроза здійснити згвалтування або насильницькі дії сексуального характеру. По-друге, це загроза знищення або пошкодження майна, інші загрози майнового характеру. По-третє, загроза розголошення відомостей, які примушуваний бажає зберегти в таємниці, або загроза здійснення інших небажаних для примушуємо дій.
Загроза може бути спрямована як на саме особа, що піддається психічному примусу, так і на близьких йому людей, під якими слід розуміти всіх, у долі і благополуччя яких він зацікавлений.
Погроза повинна володіти такою ознакою, як дійсність, тобто той, кому вона висловлюється, усвідомлює загрозу як реально існуючу.
Психічним примусом є і застосування фізичного насильства до однієї людини, щоб змусити іншого вчинити певну дію. Така ситуація характерна для захоплення заручника, коли винний висуває вимоги до одних, застосовуючи насильство до інших (наприклад, утримуючи заручника і заподіюючи шкоди його здоров'ю). У цьому випадку вчинення необхідних дій (бездіяльності) буде результатом психічного тиску на примушує.
Діяння примушуємо, що заподіює шкоду, має характеризуватися такими ознаками: воно здійснюється для захисту правоохоронюваним інтересам; шкода заподіюється своєчасно; відсутність перевищення меж заподіяної шкоди.
Захищати незаконні інтереси шляхом заподіяння шкоди законним інтересам інших осіб, посилаючись при цьому на примус, не можна. Якщо, наприклад, особі загрожують викриттям реально вчиненого ним раніше злочину, вимагаючи від нього передачі чужого майна, яке знаходиться під охороною, заподіяння цією людиною майнової шкоди для того, щоб уникнути відповідальності, рамками психічного примусу не охоплюється, і особа несе кримінальну відповідальність за розкрадання .
Своєчасність заподіяння шкоди означає, що шкода не може бути заподіяна після завершення впливу переборно фізичного або психічного примусу. Найчастіше межі примусу в часі невеликі, і примушує швидко добивається від особи бажаної поведінки (касир в обмінному пункті під загрозою застосування зброї віддає злочинцеві валюту). Однак примус може мати і значну протяжність в часі.
Заподіяння шкоди при переборно фізичному і психічному примушуванні розглядається за правилами, передбаченими для крайньої необхідності. Це означає, що визнання правомірним поведінки на спричинення шкоди, зовні схожого на якийсь злочин, необхідне дотримання кількох обов'язкових умов: 1) наявність загрози заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом інтересам; 2) неможливість уникнути її іншим шляхом без заподіяння шкоди; 3) заподіяну шкода має бути менше предотвращенного. Так, правомірними визнаються дії касира, який під загрозою зброї передає злочинцеві гроші.
Якщо під впливом переборно фізичного або психічного примусу людина навмисне завдає такої шкоди, що дорівнює або більше предотвращенного, є підстави для кримінальної відповідальності. При цьому вчинення злочину внаслідок фізичного або психічного примусу згідно з п. "е" ч.1 ст.61 КК визнається обставиною, пом'якшувальною покарання. У цьому випадку підлягає відповідальності і той, хто надав примусове вплив на іншу людину з метою спонукати його вчинити злочин. Він зізнається підбурювачем, а при призначенні йому покарання той факт, що він скоїв злочин з застосуванням фізичного або психічного примусу (п. "до" ч.1 ст.63 КК), враховується як обставина, що обтяжує покарання.
Обгрунтований ризик.
Поведінка людини, поєднане із заподіянням шкоди, при обгрунтованому ризику, направленому на досягнення суспільно корисної мети, якщо без ризику досягти цієї мети не можна, визнається суспільно корисним. Віднесення обгрунтованого ризику до обставин, що виключають злочинність діяння, є виправданим і необхідним, оскільки без ризику неможливо вдосконалення науки і техніки, а в результаті і прогресивне, поступальний розвиток людства в цілому. Відсутність такої норми в КК РРФСР в серйозній мірі було гальмом на шляху прогресу, сковувало ініціативу і творчість людей.
Незважаючи на те, що в попередніх КК РРФСР аналізоване обставина не містилося, ряд фахівців у галузі кримінального права включали таку його різновид, як виробничий ризик у число обставин, що виключають суспільну небезпеку деянія1. можливість виробничого ризику як обставини, що виключає кримінальну відповідальність, визнавала і судова практика СРСР.
На баркасі, механіком якого працював Л., під час руху пробило фланець, що з'єднував трубопровід з інжектором, що подавали воду. Прагнучи на допустити небажаної зупинки судна, Л. розпочав ремонт на ходу, але в передбачуваний час не вклався. За цей час вода в казані значно випарувалася, і в ньому утворилася випинів.
Верховний Суд СРСР, визнавши, що аварія сталася не через злочинну недбалість Л., який при ремонті на ходу допустив, по суті, виробничий ризик, вирок скасував і справу виробництвом припинив за відсутністю складу преступленія2.
Сфери діяльності, в яких можливий обгрунтований ризик, різноманітні. Професійний ризик переважає, але не є єдино можливим. Якщо виділяти напрямки діяльності, пов'язаної з обгрунтованим ризиком, то перш за все необхідно зупинитися на науково-дослідному ризик і ризик при проведенні випробувань техніки, обробці нових методів і технологій виробництва, створенні нових ліків і т.п. Тут заслуговує на особливу увагу проблема експерименту, оскільки в умовах його проведення людина вторгається в сферу незвіданого, і ризик заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам буває досить значним і не завжди чітко прогнозованим.
Крім різних видів професійного ризику існує і виправданий ризик і в інших сферах. До них можна віднести подорожі, спорт, дозвілля.
Незалежно від сфери діяльності ризик має місце в тих випадках, коли людина не впевнена в результаті своїх дій. Якщо при цьому заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам, виникає питання про те, бол чи ризик обгрунтованим. Обгрунтованість ризику при заподіянні ризикують шкоди правоохоронюваним інтересам передбачає дотримання ним тих умов, які регламентовані ст.41 КК.
В якості обов'язкових умов, що характеризують обгрунтований ризик, законом передбачені наступні: 1) наявність суспільно корисної мети; 2) неможливість її досягнення без ризику; 3) прийняття ризикують достатніх заходів для запобігання шкоди; 4) дотримання заборони щодо неприпустимості загрози життю багатьох людей, екологічної катастрофи або суспільного лиха.
Наявність суспільно корисної мети виступає в якості одного з обов'язкових умов правомірності ризику. Відсутність суспільно корисної мети при вчиненні ризикованих дій виключає правомірність та обгрунтованість ризику. Суспільно корисна мета полягає в прагненні особи домогтися корисних результатів, що представляють інтерес для суспільства та окремих його членів, для держави, для галузей науки, промисловості, техніки і т.п. Така мета свідчить про те, що ризик здійснюється не з егоїстичних спонукань особи, що прагне до особистої вигоди. Суспільно корисна мета повинна бути не абстрактною, а конкретною і досяжною. Якщо ймовірність досягнення мети мізерно мала, то дії носять авантюрний характер, і ризик не може бути визнаний обгрунтованим.
Неможливість досягнення запланованого позитивного результату без ризику означає відсутність гарантованих, із свідомо відомим позитивним результатом шляхів вирішення проблеми. При визначенні обгрунтованого ризику в кожній конкретній ситуації необхідно відповісти на питання про те, чи можливо було досягнення суспільно корисної мети за допомогою діяння не пов'язаного з ризиком. Якщо неможливо, ризик має бути визнаний правомірним при дотриманні інших умов, передбачених ст.41 КК.
За ситуації, в якій здійснюється обгрунтований ризик, його можна підрозділити на ризик у ситуації, спочатку не пов'язаної з небезпекою заподіяння шкоди, і ризик в ситуації готівковій та реальної небезпеки охоронюваним законом інтересам.
Прийняття ризикують достатніх заходів для запобігання шкоди припускає, що він діє не "на удачу", а прораховує, передбачає можливі втрати і намагається їх нейтралізувати. Проте поняттям "достатні заходи" охоплюються не об'єктивно, а суб'єктивно достатні заходи, тобто здійснюються ті заходи, які могло зробити конкретну особу. Вимоги до ризику в непрофесійної сфері не можуть бути настільки ж суворими, але все ж таки слід враховувати, що обгрунтованим ризик буде тільки в тому випадку, якщо особа діє не "на авось", а, маючи певний життєвий досвід і знання, робить все залежать від нього заходів для запобігання можливої шкоди.
При обгрунтованому ризику не повинно бути усвідомлення неминучості заподіяння шкоди, оскільки ризикує, роблячи необхідні запобіжні заходи, розраховує на сприятливий результат. У цьому полягає істотна відмінність обгрунтованого ризику від крайньої необхідності, при якій особа усвідомлює завідомість заподіяння меншої шкоди для порятунку більшого блага.
Шкода, заподіяна в результаті ризикованих дій, може бути різноманітним - це майновий, організаційний, фізичну шкоду, шкоду законним правам та інтересам громадян. Якщо така шкода заподіяна при дотриманні всіх необхідних умов правомірності обгрунтованого ризику, поведінка людини, що ризикує в ім'я серйозної суспільно корисної мети, визнається суспільно корисним.
Згідно з п. "ж" ч.1 ст.61 КК вчинення злочину при порушенні умов правомірності обгрунтованого ризику підлягає обліку як обставини, що пом'якшує покарання.
Законом передбачається неприпустимість ризику, свідомо сполученого з можливими наслідками певного роду. До них відносяться загроза для життя багатьох людей, загроза екологічної катастрофи чи суспільного лиха. Завідомість такої загрози означає, що зазначені наслідки оцінюються особою як неминучі або реально можливі. Загроза для життя багатьох людей має місце, коли неминуча або можлива загибель кількох осіб (три і більше). Загроза екологічної катастрофи припускає неминучість або можливість заподіяння непоправного значної шкоди навколишньому середовищу, в т. ч. руйнування природних екологічних систем, масової загибелі тварин, серйозного забруднення повітря, води, землі. Загроза суспільного лиха означає неминучість або можливість порушення стану захищеності життєво важливих інтересів суспільства. Можливими наслідками тут є пожежі, затоплення, руйнування житлових будинків, засобів комунікації та життєзабезпечення і т.п.
Виконання наказу чи розпорядження.
Відповідно до ч.1 ст.42 КК не є злочином заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам особою, що діяли на виконання обов'язкових для нього наказу чи розпорядження. Кримінальну відповідальність за заподіяння такої шкоди несе особа, що віддала незаконний наказ чи розпорядження.
Існує презумпція законності наказу чи розпорядження, виданого в належній формі особою, яка має на це правом, і адресованого особі, зобов'язаному підкоритися, що обумовлено вимогами виконавської дисципліни, необхідними для нормального існування суспільства і держави.
Наказ (розпорядження) - це засноване на законі і вбрані у встановлену форму вимога про виконання дій (бездіяльності), звернене до особи, зобов'язаному підкоритися.
На виконання наказу (розпорядження) особа вчиняє приписані йому дії (бездіяльність), які заподіюють шкоду суспільним відносинам, охоронюваним законом. Ця шкода підпадає під ознаки конкретного злочину, передбаченого Особливою частиною КК. Разом з тим, оскільки ч.1 ст.42 КК передбачає ситуацію, коли наказ не сприймається виконавцем як завідомо незаконний, не може бути й мови про такі злочини, як вбивство, заподіяння шкоди здоров'ю, одержання хабара та інших діяннях, злочинність яких очевидна. На практиці зустрічаються такі варіанти заподіяння шкоди на виконання наказу, який не сприймався виконавцем як незаконний: притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, незаконне звільнення від кримінальної відповідальності та деякі інші.
Шкода, заподіяна виконавцем обов'язкового наказу чи розпорядження, не тягне для нього кримінальної відповідальності і визнається актом соціально допустимого, доцільної поведінки такої особи. Підлеглий, який виконав, як він вважав, законне розпорядження свого начальника, не може відповідати за наслідки, що наступили, передбачити які був зобов'язаний не він, а особа, що віддала розпорядження. Таким чином, виконавець заподіює шкоду невинно, тому кримінальної відповідальності в цьому випадку підлягає тільки особа, що віддала незаконний наказ чи розпорядження. Подібні ситуації оцінюються як посереднє заподіяння шкоди, і виконавцем такого злочину визнається особа, що віддала обов'язковий наказ (розпорядження).
Для застосування ч.1 ст.42 КК необхідні такі умови. По-перше, обов'язковість наказу для даного виконавця. Наказ має бути відданий відповідній особі того, хто зобов'язаний підкоритися, з дотриманням необхідної форми. По-друге, необхідно відсутність явно незаконних наказу чи розпорядження для виконавця. Це означає відсутність у нього умислу на заподіяння шкоди. Оскільки виконавець, незважаючи на обов'язок підкоритися, не позбавлений свободи волі, він не повинен виконувати свідомо незаконні наказ чи розпорядження.
Можна виділити кілька видів незаконних наказів (розпоряджень). Незаконними є наказ або розпорядження: 1) виданий некомпетентним особою; 2) окремі положення якого виходять за рамки компетенції особи, наділеного правом на видання наказу; 3) виданий з недотриманням необхідної форми або процедури; 4) містить вимоги вчинити діяння, що порушує закон і провідне до заподіяння шкоди. З точки зору ст.42 КК значення має останній з названих видів незаконного наказу чи розпорядження.
За вчинення умисного злочину на виконання незаконного наказу (розпорядження) до кримінальної відповідальності притягується не лише особа, що віддала наказ, але і виконавець, який згідно ч.2 ст.42 КК несе кримінальну відповідальність на загальних підставах.
При вчиненні умисного злочину на виконання завідомо незаконного наказу має місце співучасть у злочині. Виконавець незаконного наказу (розпорядження) визнається виконавцем злочину, а особа, що віддала такий наказ, - організатором або підбурювачем.
Згідно з п. "ж" ч.1 ст.61 КК при призначенні покарання виконавцю як пом'якшувальну покарання обставини враховується вчинення злочину при порушенні умов правомірності виконання наказу чи розпорядження.
При призначенні покарання особі, котрий віддав незаконний наказ, з урахуванням конкретних обставин справи можливе в якості обставин, що обтяжують покарання, врахувати особливо активну роль у вчиненні злочину (п. "г" ч.1 ст.63 КК) та вчинення злочину з використанням довіри, наданого винному на підставі її службового становища (п. "м" ч.1 ст.63 КК).
За необережне злочин, скоєний на виконання незаконного наказу, виконавець кримінальної відповідальності не несе. До кримінальної відповідальності в цьому випадку залучається тільки особа, що віддала незаконний наказ.
Наказ може характеризуватися наявністю серйозного психічного примусу, частково позбавляє обличчя свободи волі. У такому разі виконання наказу підпадає під ознаки психічного примусу (ч.2 ст.40 КК) і має оцінюватися за правилами про крайню необхідність з урахуванням тієї шкоди, який погрожував виконавцю наказу, і шкоди, заподіяної цією особою правоохоронюваним інтересам. Якщо виконавець не міг уникнути небезпеки для своїх законних інтересів без заподіяння шкоди, здійсненого шляхом виконання завідомо незаконного наказу, і заподіяну їм шкоду менше предотвращенного, він не підлягає кримінальній відповідальності.
Кримінальна відповідальність особи, що віддав наказ (розпорядження) і заподіяла шкоду охоронюваним законом інтересам, має місце не завжди, оскільки необхідна наявність його вини. Разом з тим не виключається можливість невинного заподіяння шкоди. В останньому випадку особа, що віддала незаконний наказ або розпорядження, кримінальної відповідальності не несе в силу ст.28 КК.
Зустрічаються випадки, коли при виконанні наказу чи розпорядження заподіяно шкоду правоохоронюваним інтересам, і при цьому виконавець вийшов за рамки встановленого йому поведінки. Якщо шкода заподіяна саме діями, перебували за межами положення наказу, ч.1 ст.42 КК застосування не підлягає та кримінальну відповідальність несе саме виконавець.
Таким чином, кримінально-правове значення обставин, що виключають злочинність діяння може виражатися: по-перше, у виключенні кримінальної відповідальності за умови правомірності цих діянь, по-друге, в пом'якшення покарання за злочин, скоєне спочатку як обставина, що виключає злочинність діяння (як діяння , злочинність якого виключається), але не стала їм внаслідок порушення умов правомірності тієї чи іншої обставини, що виключає злочинність діяння (за винятком ч.1 ст.40 КК), по-третє, в кримінальній відповідальності за злочинне перевищення меж заподіяння шкоди (тільки при необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин, і крайньої необхідності.
2. Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / отв. Ред.
3. А.І. Рарог. - 4-е вид., Перераб. і доп. - М.: ТК Велбі, Вид-во Проспект, 2007.
4. Коняхин В.П. Теоретичні основи побудови Загальної частини російського кримінального права. СПб., 2002.
5. Курс російського кримінального права. Загальна частина / За ред. В.Н. Кудрявцева і А.В. Наумова.М., 2001.
6. Сидоров Б.В. Кримінально-правові гарантії правомірного соціально-корисної поведінки. Казань, 1992.
7. Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник. - Вид. испр. і доп. / Под ред. д-ра юр. наук, проф. Л.В. Іногамовой-Хегай. М., ИНФРА-М. 2007. (Гл.12 - канд. Юр. Наук, доцент - Орешкина Т. Ю).
8. Кримінально-правове значення обставин, що виключають злочинність діяння. С.В. Пархоменко. eMarka © 2005-2007.
9. Коняхин В.П. Теоретичні основи побудови Загальної частини російського кримінального права. СПб., 2002.
10. Баулін Ю.В. Обставини, що виключають злочинність діяння. Харків, 1991.
11. БВС РФ. 2002. № 6. С.17.
12. Тишкевич І.С. Умови і межі необхідної оборони.М., 1969. Цю позицію і в даний час підтримують деякі автори.
13. Сидоров Б.В. Кримінально-правові гарантії правомірного соціально корисного поводження. Казань, 1992.
14. Кириченко В.Ф. Значення помилки за радянським кримінальним праву.М., 1952; Баулін Ю.В. Указ. соч.
15. Грінберг М.С. Проблеми виробничого ризику в кримінальному праве.М., 1963.
16. СБ постанов Пленуму і визначень колегій Верховного Суду СРСР. М., 1944.
За допомогою непереборного фізичного примусу від іншої людини можна добитися і вчинення дій, наприклад, під тортурами людина видає державну або комерційну таємницю.
Дія або бездіяльність, вчинені під впливом непереборного фізичного примусу, позбавлені вольового змісту, тому вони не можуть бути визнані діянням цієї особи. Така людина кримінальної відповідальності не підлягає. До кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди під впливом непереборного фізичного примусу залучається той, хто надав примус. Він виступає в якості виконавця злочину, хоча зовні його дії нагадують підбурювання, тобто має місце посереднє заподіяння шкоди.
Непереборне фізичний примус слід розглядати в рамках непереборної сили взагалі. Інші джерела також можуть створити ситуацію, при якій особа позбавляється здатності керувати своїми діями (бездіяльністю). Наприклад, не є фізичним примусом гіпноз, що представляє собою вплив на психіку людини, однак він може повністю позбавити людину свободи волі.
Законодавець не визнає нездоланність психічного примусу, але в зв'язку з цим не отримує належної правової оцінки той факт, що найбільш інтенсивні види психічного примусу здатні повністю блокувати волю іншої людини. До таких видів психічного примусу (крім гіпнозу) відносяться безпосередня загроза вбивством, застосування високочастотних генераторів, сучасних психотропних засобів, що пригнічують волю людини.
У ч.2 ст.40 КК передбачено положення про переборно фізичному і психічному примушуванні, яке істотно відрізняється від непереборного примусу, передбаченого ч.1 цієї ж статті. Його ознаками є переборення примусу, готівку та реальність.
Переборення фізичного примусу означає, що людина може чинити опір цьому примусу і проявити свою волю в діянні, тобто свобода волі не втрачається в повному обсязі, хоча і в значній мірі обмежується. Преодолимое фізичний примус є менш інтенсивним, ніж непереборне, і виражається, наприклад, в нанесенні побоїв, спробі зв'язування і т.п. Це примус направлено на те, щоб змусити примушуємо заподіяти шкоду охоронюваним законом інтересам, нав'язати йому свою волю.
Психічний примус являє собою вплив на людину за допомогою різноманітних загроз, гіпнозу, психотропних засобів, здійснюване для того, щоб він зробив вигідне принуждающей діяння, що заподіює шкоду суспільним відносинам.
Найбільш поширеним видом психічного примусу є висловлення різноманітних загроз. Загрози можуть бути декількох видів. По-перше, це залякування людини застосуванням насильства, незаконним позбавленням волі або обмеженням свободи пересування. Сюди ж відноситься загроза здійснити згвалтування або насильницькі дії сексуального характеру. По-друге, це загроза знищення або пошкодження майна, інші загрози майнового характеру. По-третє, загроза розголошення відомостей, які примушуваний бажає зберегти в таємниці, або загроза здійснення інших небажаних для примушуємо дій.
Загроза може бути спрямована як на саме особа, що піддається психічному примусу, так і на близьких йому людей, під якими слід розуміти всіх, у долі і благополуччя яких він зацікавлений.
Погроза повинна володіти такою ознакою, як дійсність, тобто той, кому вона висловлюється, усвідомлює загрозу як реально існуючу.
Психічним примусом є і застосування фізичного насильства до однієї людини, щоб змусити іншого вчинити певну дію. Така ситуація характерна для захоплення заручника, коли винний висуває вимоги до одних, застосовуючи насильство до інших (наприклад, утримуючи заручника і заподіюючи шкоди його здоров'ю). У цьому випадку вчинення необхідних дій (бездіяльності) буде результатом психічного тиску на примушує.
Діяння примушуємо, що заподіює шкоду, має характеризуватися такими ознаками: воно здійснюється для захисту правоохоронюваним інтересам; шкода заподіюється своєчасно; відсутність перевищення меж заподіяної шкоди.
Захищати незаконні інтереси шляхом заподіяння шкоди законним інтересам інших осіб, посилаючись при цьому на примус, не можна. Якщо, наприклад, особі загрожують викриттям реально вчиненого ним раніше злочину, вимагаючи від нього передачі чужого майна, яке знаходиться під охороною, заподіяння цією людиною майнової шкоди для того, щоб уникнути відповідальності, рамками психічного примусу не охоплюється, і особа несе кримінальну відповідальність за розкрадання .
Своєчасність заподіяння шкоди означає, що шкода не може бути заподіяна після завершення впливу переборно фізичного або психічного примусу. Найчастіше межі примусу в часі невеликі, і примушує швидко добивається від особи бажаної поведінки (касир в обмінному пункті під загрозою застосування зброї віддає злочинцеві валюту). Однак примус може мати і значну протяжність в часі.
Заподіяння шкоди при переборно фізичному і психічному примушуванні розглядається за правилами, передбаченими для крайньої необхідності. Це означає, що визнання правомірним поведінки на спричинення шкоди, зовні схожого на якийсь злочин, необхідне дотримання кількох обов'язкових умов: 1) наявність загрози заподіяння істотної шкоди охоронюваним законом інтересам; 2) неможливість уникнути її іншим шляхом без заподіяння шкоди; 3) заподіяну шкода має бути менше предотвращенного. Так, правомірними визнаються дії касира, який під загрозою зброї передає злочинцеві гроші.
Якщо під впливом переборно фізичного або психічного примусу людина навмисне завдає такої шкоди, що дорівнює або більше предотвращенного, є підстави для кримінальної відповідальності. При цьому вчинення злочину внаслідок фізичного або психічного примусу згідно з п. "е" ч.1 ст.61 КК визнається обставиною, пом'якшувальною покарання. У цьому випадку підлягає відповідальності і той, хто надав примусове вплив на іншу людину з метою спонукати його вчинити злочин. Він зізнається підбурювачем, а при призначенні йому покарання той факт, що він скоїв злочин з застосуванням фізичного або психічного примусу (п. "до" ч.1 ст.63 КК), враховується як обставина, що обтяжує покарання.
Обгрунтований ризик.
Поведінка людини, поєднане із заподіянням шкоди, при обгрунтованому ризику, направленому на досягнення суспільно корисної мети, якщо без ризику досягти цієї мети не можна, визнається суспільно корисним. Віднесення обгрунтованого ризику до обставин, що виключають злочинність діяння, є виправданим і необхідним, оскільки без ризику неможливо вдосконалення науки і техніки, а в результаті і прогресивне, поступальний розвиток людства в цілому. Відсутність такої норми в КК РРФСР в серйозній мірі було гальмом на шляху прогресу, сковувало ініціативу і творчість людей.
Незважаючи на те, що в попередніх КК РРФСР аналізоване обставина не містилося, ряд фахівців у галузі кримінального права включали таку його різновид, як виробничий ризик у число обставин, що виключають суспільну небезпеку деянія1. можливість виробничого ризику як обставини, що виключає кримінальну відповідальність, визнавала і судова практика СРСР.
На баркасі, механіком якого працював Л., під час руху пробило фланець, що з'єднував трубопровід з інжектором, що подавали воду. Прагнучи на допустити небажаної зупинки судна, Л. розпочав ремонт на ходу, але в передбачуваний час не вклався. За цей час вода в казані значно випарувалася, і в ньому утворилася випинів.
Верховний Суд СРСР, визнавши, що аварія сталася не через злочинну недбалість Л., який при ремонті на ходу допустив, по суті, виробничий ризик, вирок скасував і справу виробництвом припинив за відсутністю складу преступленія2.
Сфери діяльності, в яких можливий обгрунтований ризик, різноманітні. Професійний ризик переважає, але не є єдино можливим. Якщо виділяти напрямки діяльності, пов'язаної з обгрунтованим ризиком, то перш за все необхідно зупинитися на науково-дослідному ризик і ризик при проведенні випробувань техніки, обробці нових методів і технологій виробництва, створенні нових ліків і т.п. Тут заслуговує на особливу увагу проблема експерименту, оскільки в умовах його проведення людина вторгається в сферу незвіданого, і ризик заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам буває досить значним і не завжди чітко прогнозованим.
Крім різних видів професійного ризику існує і виправданий ризик і в інших сферах. До них можна віднести подорожі, спорт, дозвілля.
Незалежно від сфери діяльності ризик має місце в тих випадках, коли людина не впевнена в результаті своїх дій. Якщо при цьому заподіюється шкода правоохоронюваним інтересам, виникає питання про те, бол чи ризик обгрунтованим. Обгрунтованість ризику при заподіянні ризикують шкоди правоохоронюваним інтересам передбачає дотримання ним тих умов, які регламентовані ст.41 КК.
В якості обов'язкових умов, що характеризують обгрунтований ризик, законом передбачені наступні: 1) наявність суспільно корисної мети; 2) неможливість її досягнення без ризику; 3) прийняття ризикують достатніх заходів для запобігання шкоди; 4) дотримання заборони щодо неприпустимості загрози життю багатьох людей, екологічної катастрофи або суспільного лиха.
Наявність суспільно корисної мети виступає в якості одного з обов'язкових умов правомірності ризику. Відсутність суспільно корисної мети при вчиненні ризикованих дій виключає правомірність та обгрунтованість ризику. Суспільно корисна мета полягає в прагненні особи домогтися корисних результатів, що представляють інтерес для суспільства та окремих його членів, для держави, для галузей науки, промисловості, техніки і т.п. Така мета свідчить про те, що ризик здійснюється не з егоїстичних спонукань особи, що прагне до особистої вигоди. Суспільно корисна мета повинна бути не абстрактною, а конкретною і досяжною. Якщо ймовірність досягнення мети мізерно мала, то дії носять авантюрний характер, і ризик не може бути визнаний обгрунтованим.
Неможливість досягнення запланованого позитивного результату без ризику означає відсутність гарантованих, із свідомо відомим позитивним результатом шляхів вирішення проблеми. При визначенні обгрунтованого ризику в кожній конкретній ситуації необхідно відповісти на питання про те, чи можливо було досягнення суспільно корисної мети за допомогою діяння не пов'язаного з ризиком. Якщо неможливо, ризик має бути визнаний правомірним при дотриманні інших умов, передбачених ст.41 КК.
За ситуації, в якій здійснюється обгрунтований ризик, його можна підрозділити на ризик у ситуації, спочатку не пов'язаної з небезпекою заподіяння шкоди, і ризик в ситуації готівковій та реальної небезпеки охоронюваним законом інтересам.
Прийняття ризикують достатніх заходів для запобігання шкоди припускає, що він діє не "на удачу", а прораховує, передбачає можливі втрати і намагається їх нейтралізувати. Проте поняттям "достатні заходи" охоплюються не об'єктивно, а суб'єктивно достатні заходи, тобто здійснюються ті заходи, які могло зробити конкретну особу. Вимоги до ризику в непрофесійної сфері не можуть бути настільки ж суворими, але все ж таки слід враховувати, що обгрунтованим ризик буде тільки в тому випадку, якщо особа діє не "на авось", а, маючи певний життєвий досвід і знання, робить все залежать від нього заходів для запобігання можливої шкоди.
При обгрунтованому ризику не повинно бути усвідомлення неминучості заподіяння шкоди, оскільки ризикує, роблячи необхідні запобіжні заходи, розраховує на сприятливий результат. У цьому полягає істотна відмінність обгрунтованого ризику від крайньої необхідності, при якій особа усвідомлює завідомість заподіяння меншої шкоди для порятунку більшого блага.
Шкода, заподіяна в результаті ризикованих дій, може бути різноманітним - це майновий, організаційний, фізичну шкоду, шкоду законним правам та інтересам громадян. Якщо така шкода заподіяна при дотриманні всіх необхідних умов правомірності обгрунтованого ризику, поведінка людини, що ризикує в ім'я серйозної суспільно корисної мети, визнається суспільно корисним.
Згідно з п. "ж" ч.1 ст.61 КК вчинення злочину при порушенні умов правомірності обгрунтованого ризику підлягає обліку як обставини, що пом'якшує покарання.
Законом передбачається неприпустимість ризику, свідомо сполученого з можливими наслідками певного роду. До них відносяться загроза для життя багатьох людей, загроза екологічної катастрофи чи суспільного лиха. Завідомість такої загрози означає, що зазначені наслідки оцінюються особою як неминучі або реально можливі. Загроза для життя багатьох людей має місце, коли неминуча або можлива загибель кількох осіб (три і більше). Загроза екологічної катастрофи припускає неминучість або можливість заподіяння непоправного значної шкоди навколишньому середовищу, в т. ч. руйнування природних екологічних систем, масової загибелі тварин, серйозного забруднення повітря, води, землі. Загроза суспільного лиха означає неминучість або можливість порушення стану захищеності життєво важливих інтересів суспільства. Можливими наслідками тут є пожежі, затоплення, руйнування житлових будинків, засобів комунікації та життєзабезпечення і т.п.
Виконання наказу чи розпорядження.
Відповідно до ч.1 ст.42 КК не є злочином заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам особою, що діяли на виконання обов'язкових для нього наказу чи розпорядження. Кримінальну відповідальність за заподіяння такої шкоди несе особа, що віддала незаконний наказ чи розпорядження.
Існує презумпція законності наказу чи розпорядження, виданого в належній формі особою, яка має на це правом, і адресованого особі, зобов'язаному підкоритися, що обумовлено вимогами виконавської дисципліни, необхідними для нормального існування суспільства і держави.
Наказ (розпорядження) - це засноване на законі і вбрані у встановлену форму вимога про виконання дій (бездіяльності), звернене до особи, зобов'язаному підкоритися.
На виконання наказу (розпорядження) особа вчиняє приписані йому дії (бездіяльність), які заподіюють шкоду суспільним відносинам, охоронюваним законом. Ця шкода підпадає під ознаки конкретного злочину, передбаченого Особливою частиною КК. Разом з тим, оскільки ч.1 ст.42 КК передбачає ситуацію, коли наказ не сприймається виконавцем як завідомо незаконний, не може бути й мови про такі злочини, як вбивство, заподіяння шкоди здоров'ю, одержання хабара та інших діяннях, злочинність яких очевидна. На практиці зустрічаються такі варіанти заподіяння шкоди на виконання наказу, який не сприймався виконавцем як незаконний: притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності, незаконне звільнення від кримінальної відповідальності та деякі інші.
Шкода, заподіяна виконавцем обов'язкового наказу чи розпорядження, не тягне для нього кримінальної відповідальності і визнається актом соціально допустимого, доцільної поведінки такої особи. Підлеглий, який виконав, як він вважав, законне розпорядження свого начальника, не може відповідати за наслідки, що наступили, передбачити які був зобов'язаний не він, а особа, що віддала розпорядження. Таким чином, виконавець заподіює шкоду невинно, тому кримінальної відповідальності в цьому випадку підлягає тільки особа, що віддала незаконний наказ чи розпорядження. Подібні ситуації оцінюються як посереднє заподіяння шкоди, і виконавцем такого злочину визнається особа, що віддала обов'язковий наказ (розпорядження).
Для застосування ч.1 ст.42 КК необхідні такі умови. По-перше, обов'язковість наказу для даного виконавця. Наказ має бути відданий відповідній особі того, хто зобов'язаний підкоритися, з дотриманням необхідної форми. По-друге, необхідно відсутність явно незаконних наказу чи розпорядження для виконавця. Це означає відсутність у нього умислу на заподіяння шкоди. Оскільки виконавець, незважаючи на обов'язок підкоритися, не позбавлений свободи волі, він не повинен виконувати свідомо незаконні наказ чи розпорядження.
Можна виділити кілька видів незаконних наказів (розпоряджень). Незаконними є наказ або розпорядження: 1) виданий некомпетентним особою; 2) окремі положення якого виходять за рамки компетенції особи, наділеного правом на видання наказу; 3) виданий з недотриманням необхідної форми або процедури; 4) містить вимоги вчинити діяння, що порушує закон і провідне до заподіяння шкоди. З точки зору ст.42 КК значення має останній з названих видів незаконного наказу чи розпорядження.
За вчинення умисного злочину на виконання незаконного наказу (розпорядження) до кримінальної відповідальності притягується не лише особа, що віддала наказ, але і виконавець, який згідно ч.2 ст.42 КК несе кримінальну відповідальність на загальних підставах.
При вчиненні умисного злочину на виконання завідомо незаконного наказу має місце співучасть у злочині. Виконавець незаконного наказу (розпорядження) визнається виконавцем злочину, а особа, що віддала такий наказ, - організатором або підбурювачем.
Згідно з п. "ж" ч.1 ст.61 КК при призначенні покарання виконавцю як пом'якшувальну покарання обставини враховується вчинення злочину при порушенні умов правомірності виконання наказу чи розпорядження.
При призначенні покарання особі, котрий віддав незаконний наказ, з урахуванням конкретних обставин справи можливе в якості обставин, що обтяжують покарання, врахувати особливо активну роль у вчиненні злочину (п. "г" ч.1 ст.63 КК) та вчинення злочину з використанням довіри, наданого винному на підставі її службового становища (п. "м" ч.1 ст.63 КК).
За необережне злочин, скоєний на виконання незаконного наказу, виконавець кримінальної відповідальності не несе. До кримінальної відповідальності в цьому випадку залучається тільки особа, що віддала незаконний наказ.
Наказ може характеризуватися наявністю серйозного психічного примусу, частково позбавляє обличчя свободи волі. У такому разі виконання наказу підпадає під ознаки психічного примусу (ч.2 ст.40 КК) і має оцінюватися за правилами про крайню необхідність з урахуванням тієї шкоди, який погрожував виконавцю наказу, і шкоди, заподіяної цією особою правоохоронюваним інтересам. Якщо виконавець не міг уникнути небезпеки для своїх законних інтересів без заподіяння шкоди, здійсненого шляхом виконання завідомо незаконного наказу, і заподіяну їм шкоду менше предотвращенного, він не підлягає кримінальній відповідальності.
Кримінальна відповідальність особи, що віддав наказ (розпорядження) і заподіяла шкоду охоронюваним законом інтересам, має місце не завжди, оскільки необхідна наявність його вини. Разом з тим не виключається можливість невинного заподіяння шкоди. В останньому випадку особа, що віддала незаконний наказ або розпорядження, кримінальної відповідальності не несе в силу ст.28 КК.
Зустрічаються випадки, коли при виконанні наказу чи розпорядження заподіяно шкоду правоохоронюваним інтересам, і при цьому виконавець вийшов за рамки встановленого йому поведінки. Якщо шкода заподіяна саме діями, перебували за межами положення наказу, ч.1 ст.42 КК застосування не підлягає та кримінальну відповідальність несе саме виконавець.
Висновок
На противагу поширеній в літературі думці, візьмемо на себе сміливість стверджувати, що чинне кримінальне законодавство Росії не передбачає можливості пом'якшення покарання при перевищенні меж реалізації того чи іншого обставини, що виключає злочинність діяння. У відношенні тих обставин, що виключають злочинність діяння, вчинення яких може супроводжуватися заподіянням шкоди більшого, ніж дозволяє закон (ст. ст.37 - 39 КК), на нашу думку, цілком обгрунтовано встановлений тільки один механізм кримінальної відповідальності - через норми Особливої частини КК. Доповнення цього механізму ще і можливістю пом'якшення покарання згідно ст.61 КК зайво тому, що це створить ситуацію, при якій ст.61 не буде застосовуватися на підставі її ч.3, тобто внаслідок неприпустимості подвійного (і при кваліфікації, і при призначенні покарання) обліку одного і того ж обставини. Стосовно ж обставин, що виключають злочинність діяння, регламентованих в ст. ст.40 - 42 КК, це тим більше зайве, тому що для них взагалі не передбачена можливість перевищення меж їх реалізації.Таким чином, кримінально-правове значення обставин, що виключають злочинність діяння може виражатися: по-перше, у виключенні кримінальної відповідальності за умови правомірності цих діянь, по-друге, в пом'якшення покарання за злочин, скоєне спочатку як обставина, що виключає злочинність діяння (як діяння , злочинність якого виключається), але не стала їм внаслідок порушення умов правомірності тієї чи іншої обставини, що виключає злочинність діяння (за винятком ч.1 ст.40 КК), по-третє, в кримінальній відповідальності за злочинне перевищення меж заподіяння шкоди (тільки при необхідну оборону, затримання особи, яка вчинила злочин, і крайньої необхідності.
Список літератури
1. С.В. Пархоменко. Кримінально-правове значення обставин, що виключають злочинність діяння. eMarka © 2005-2007.2. Коментар до Кримінального кодексу Російської Федерації / отв. Ред.
3. А.І. Рарог. - 4-е вид., Перераб. і доп. - М.: ТК Велбі, Вид-во Проспект, 2007.
4. Коняхин В.П. Теоретичні основи побудови Загальної частини російського кримінального права. СПб., 2002.
5. Курс російського кримінального права. Загальна частина / За ред. В.Н. Кудрявцева і А.В. Наумова.М., 2001.
6. Сидоров Б.В. Кримінально-правові гарантії правомірного соціально-корисної поведінки. Казань, 1992.
7. Кримінальне право України. Загальна частина: Підручник. - Вид. испр. і доп. / Под ред. д-ра юр. наук, проф. Л.В. Іногамовой-Хегай. М., ИНФРА-М. 2007. (Гл.12 - канд. Юр. Наук, доцент - Орешкина Т. Ю).
8. Кримінально-правове значення обставин, що виключають злочинність діяння. С.В. Пархоменко. eMarka © 2005-2007.
9. Коняхин В.П. Теоретичні основи побудови Загальної частини російського кримінального права. СПб., 2002.
10. Баулін Ю.В. Обставини, що виключають злочинність діяння. Харків, 1991.
11. БВС РФ. 2002. № 6. С.17.
12. Тишкевич І.С. Умови і межі необхідної оборони.М., 1969. Цю позицію і в даний час підтримують деякі автори.
13. Сидоров Б.В. Кримінально-правові гарантії правомірного соціально корисного поводження. Казань, 1992.
14. Кириченко В.Ф. Значення помилки за радянським кримінальним праву.М., 1952; Баулін Ю.В. Указ. соч.
15. Грінберг М.С. Проблеми виробничого ризику в кримінальному праве.М., 1963.
16. СБ постанов Пленуму і визначень колегій Верховного Суду СРСР. М., 1944.