Зміст
Введення. 3
§ 1. Необхідна оборона. 5
§ 2. Крайня необхідність. 13
§ 3. Фізичний або психічний примус. 20
§ 4. Обгрунтований ризик. 22
§ 5. Виконання наказу чи розпорядження. 27
§ 6. Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин. 30
Висновок. 35
Список використаної літератури .. 37
У житті нерідко трапляються ситуації, коли шкода заподіяна, але поведінка особи, яка заподіяла цю шкоду, закон не визнає протиправним. За загальним правилом шкода, заподіяна правомірними діями, відшкодуванню не підлягає. Правомірним визнається заподіяння шкоди при виконанні особою своїх обов'язків, передбачених законом, іншими правовими актами або професійними інструкціями. Наприклад, при гасінні пожежі зазвичай пошкоджується майно, що перебуває в зоні пожежі, але виник у зв'язку з цим шкоду не підлягає відшкодуванню, якщо дії пожежних відбувалися в рамках відповідних правил. Аналогічно вирішується питання і у випадках, коли за рішенням відповідної епідеміологічної служби знищуються тварини, якщо виникла загроза поширення через них небезпечного інфекційного захворювання.
Правомірним визнається заподіяння шкоди дією, на вчинення якого надана згода самого потерпілого, якщо воно виражене дієздатною особою і вільно (наприклад, згоду на трансплантацію внутрішніх органів, шкіри, крові тощо). Крім того, згода потерпілого саме повинно бути правомірним.
Поширеним випадком правомірного заподіяння шкоди є заподіяння його в стані необхідної оборони. Згідно зі ст. 1066 ЦК РФ [1] шкоду, заподіяну в стані необхідної оборони, відшкодуванню не підлягає, якщо при цьому не були перевищені її межі. У разі перевищення меж необхідної оборони шкода має відшкодовуватися на загальних підставах. Зокрема, при цьому повинні враховуватися як ступінь вини потерпілого, дії якого були причиною шкоди, так і вина заподіювача шкоди.
У кримінальному та адміністративному законодавстві РФ найбільш повно враховані випадки правомірного заподіяння шкоди. По-перше, всі заходи відповідальності заподіюють шкоду правопорушника: позбавляють свободи, обмежують свободу, применшують майно (позбавлення волі, штраф і ін.) По-друге, шкоду заподіюють заходи державного примусу, застосовуються державними органами за визначеною законом процедурою, а тому є правомірними. У ряді випадків правомірний шкода може бути заподіяна і громадянами. Мається на увазі випадки необхідної оборони, крайньої необхідності, виконання законного наказу і т.д. У разі заподіяння шкоди правомірними діями законодавство звільняє від відповідальності.
Розглянемо дані випадки правомірного заподіяння шкоди більш докладно.
Стаття 45 Конституції РФ [2] проголошує, що кожен має право захищати свої права і свободи всіма способами, не забороненими законом.
Необхідна оборона є обставиною, що виключає суспільну небезпечність і протиправність, а отже, злочинність і караність дій обороняється. Ці дії, хоча формально і підпадають (за зовнішніми даними) під ознаки передбаченого кримінальним законом діяння, насправді є суспільно корисними, оскільки служать інтересам запобігання та припинення злочинів.
Здійснення акту необхідної оборони - суб'єктивне право громадянина. На громадян не лежить правовий обов'язок здійснювати акт оборони. У певних ситуаціях оборона від злочинного посягання може бути моральним обов'язком, громадським обов'язком громадянина.
Однак на певній категорії осіб у ряді випадків лежить не лише моральна, а й правовий обов'язок оборонятися від того, що відбувається нападу. До числа таких осіб відносяться співробітники міліції, інших підрозділів органів внутрішніх справ, військовослужбовці, співробітники Федеральної служби безпеки, федеральних органів державної охорони, інших охоронних служб, інкасатори та інш. Здійснення акту необхідної оборони з боку цих осіб є їх службовим обов'язком.
Умови правомірності акту необхідної оборони прийнято поділяти на додатки, що до посягання і захисту. Посягання повинно бути: а) суспільно небезпечним; б) готівковим, в) дійсним (реальним).
Право на оборону породжує тільки суспільно небезпечне посягання на правоохоронюваним інтересам. Найчастіше оборона здійснюється проти злочинного, кримінально караного посягання. Однак не потрібно, щоб посягання було неодмінно злочинним. Досить, щоб воно було суспільно небезпечним і за об'єктивними ознаками сприймалося як злочинний напад. Тому припустима необхідна оборона від посягання душевнохворого, малолітнього або особи, що діє під впливом усуває його провину фактичної помилки.
Необхідна оборона припустима і проти незаконних дій посадових осіб, які зазіхають шляхом зловживання службовим становищем на законні права та інтереси громадян. Мова йде про заведомом, явному свавіллі. Якщо ж дії посадової особи за формою, зовні відповідають законним вимогам, то насильницький опір, як правило, не може бути виправдане. [3]
Посягання повинно бути наявним, тобто започаткованим (або близьким до початку) і ще не закінченими. Воно повинно мати здатність неминуче, негайно заподіяти суспільно небезпечний шкоду.
Наявним визнається таке посягання, яке вже почало здійснюватися або безпосередня загроза здійснення якого була настільки очевидною, що було ясно: посягання може негайно ж, негайно здійснитися. Про останній може свідчити конкретна загроза словами, жестами, демонстрація зброї та інші страхітливі способи.
Посягання не є наявним в тих випадках, коли воно закінчилося і небезпека вже не загрожує. Момент фактичного закінчення суспільно небезпечного посягання є кінцевим моментом необхідної оборони.
Посягання повинно бути дійсним, реальним, а не уявним, існуючим в об'єктивній дійсності, а не тільки в уяві захищається.
Ознака дійсності нападу дозволяє провести розмежування між необхідною обороною і уявною обороною. Уявна оборона - це оборона проти уявного, удаваного, але в дійсності не існуючого посягання. Юридичні наслідки уявної оборони визначаються за загальними правилами про фактичну помилку.
При вирішенні цього питання можливі два основні варіанти:
а) якщо фактична помилка виключає умисел і необережність, то усувається і кримінальна відповідальність за дії, вчинені в стані мнимої оборони. У таких випадках особа не тільки не усвідомлює, але за обставинами справи не повинна і не може усвідомлювати, що суспільно небезпечного посягання немає. У наявності - випадок, невинне заподіяння шкоди.
б) якщо при уявної оборони особа, що заподіює шкоду уявному посягателю, не усвідомлювала, що в дійсності посягання немає, сумлінно помиляючись в оцінці обстановки, що склалася, але за обставинами справи повинна була і могла усвідомлювати це, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин.
Слід мати на увазі, що уявна оборона і необхідна оборона припускають певні обов'язкові умови: необхідна оборона - наявність реального посягання, уявна оборона - вчинення дій, прийнятих за таке посягання.
У тих випадках, коли особа абсолютно безпідставно припустило напад, коли ні поведінку потерпілого, ні вся обстановка у справі не давали йому жодних реальних підстав побоюватися нападу, вона підлягає відповідальності на загальних підставах як за умисний злочин. У цих випадках дії особи не пов'язані з уявною обороною, а шкода потерпілому завдається внаслідок надмірної, нічим не виправданої підозрілості винного.
Як зазначалося вище, існують умови, які стосуються захисту від суспільно небезпечного посягання:
а) допускається захист не лише власних інтересів обороняється, а й інтересів інших осіб, а також інтересів суспільства і держави;
б) захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди посягаючому, а не третім (стороннім) особам, як при крайній необхідності;
в) захист повинен бути своєчасною;
г) захист не повинна перевищувати меж необхідності.
Особливістю захисту при необхідній обороні є її активний характер. При необхідній обороні захист по суті є контрнаступом, контрнападеніем. Тільки така оборона представляє надійну гарантію від небезпеки, що загрожує.
Важливе значення має вказівка закону про те, що право на оборону належить особі «незалежно від можливості уникнути посягання, або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади» (ч. 2 ст. 37 КК РФ [4]).
Застосування правил про необхідну оборону можливо і до деяких випадків заподіяння смерті або тілесних ушкоджень у бійці. У практиці нерідко зустрічаються помилки у застосуванні ст. 37 КК РФ до таких випадків, оскільки ситуація, пов'язана із здійсненням акту необхідної оборони, з зовнішньої сторони може бути схожим на "обопільну бійку».
У цих випадках необхідно ретельно з'ясувати, хто був ініціатором, нападаючої стороною. Але й незалежно від того, хто був призвідником бійки, в її учасників може виникнути право на оборону в тих випадках, коли: 1) один з учасників бійки різко виходить за межі нанесення побоїв і прагне заподіяти більш тяжку шкоду і 2) один з учасників бійки відмовився від її продовження або фактично припинив бійку (упав, почав тікати та ін.), а інший продовжує наносити побої.
Захист повинна бути своєчасною. Вона повинна збігатися, відповідати за часом суспільно небезпечного посягання. «Передчасна» або «запізніла» оборона не ув'язується з істотою самого поняття необхідної оборони.
У тих же випадках, коли обороняється, не усвідомивши факту закінчення посягання, заподіяв посягає яку-небудь шкоду, слід керуватися тим, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист пішла безпосередньо за актом хоч би й закінченого посягання, але за обставинами справи для оборонявшегося не був ясний момент його закінчення. [5]
Захист не повинна перевищувати меж необхідності.
Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) представляє собою умисні дії, що явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки посягання (ч. 3 ст. 37 КК РФ). Під ним слід розуміти заподіяння нападаючому явно непотрібного, надмірного, не викликається обстановкою тяжкої шкоди.
За змістом закону перевищенням меж необхідної оборони визнається лише явне, очевидне невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання, коли хто посягає без необхідності навмисне заподіюється шкода, зазначений у ч. 1 ст. 108 або в ч. 1 ст. 114 КК РФ (смерть або тяжка шкода здоров'ю). Заподіяння посягаючому при відображенні суспільно небезпечного посягання шкоди через необережність не може спричинити кримінальної відповідальності. Саме так вирішується питання про суб'єктивну сторону злочинів, скоєних в результаті перевищення меж необхідної оборони, в КК РФ (ч. 3 ст. 37).
Слід мати на увазі, що заподіяння середньої тяжкості та легкого шкоди здоров'ю, а також побоїв у ситуації оборони в усіх випадках укладається в рамки правомірного захисту. На відміну від позиції раніше діючого КК РРФСР законодавець в даний час виключив можливість залучення до кримінальної відповідальності за перевищення меж необхідної оборони при заподіянні здоров'ю шкоди середньої тяжкості. Тим самим розширено право громадян на оборону від злочинних посягань. Питання про ексцес оборони може тепер встати лише у випадках заподіяння посягаючому смерті або тяжкої шкоди його здоров'ю, зрозуміло, коли ця шкода явно не відповідає характеру і небезпечності посягання.
Перевищення меж необхідної оборони має місце перш за все у випадках явного (різкого, значного) невідповідності між загрозливих шкодою і шкодою, яка заподіюється обороною, між способами і засобами захисту, з одного боку, і способами і засобами зазіхання - з іншого, між інтенсивністю захисту та інтенсивністю посягання.
КК РФ прямо не встановлює, в яких випадках обороняється вправі заподіяти будь-яку шкоду нападаючому. Робити в цьому напрямку спроба конкретизувати норму про необхідну оборону вказівкою на те, що обороняється вправі заподіяти будь-яку шкоду посягає, якщо напад було з насильством, небезпечним для його життя або життя іншої особи або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства, була явно невдалою. Вона породжувала сумніви в правомірності позбавлення життя зазіхав при вчиненні ним злочинів, не пов'язаних безпосередньо із загрозою життю потерпілого (наприклад, при загрозі заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю, згвалтуванні, порушення недоторканності житла, викрадення людини, посягання на охоронювані об'єкти власності, вимаганні та ін.) . Тим самим практика орієнтувалася на вимогу про повну відповідність оборони нападу, що абсолютно неможливо в реальному житті і суперечить духу самої норми про необхідну оборону. [6] У кінцевому підсумку, замість розширення права громадян на оборону від злочинних посягань відбулося його обмеження, звуження. Саме тому КК РФ відновив колишню (перевірену часом) редакцію норми про необхідну оборону. Безсумнівно, що шкода, заподіяна посягателю особою, яка діє в стані необхідної оборони, може бути і більш значним у порівнянні з тією шкодою, настання якого було попереджено актом необхідної оборони.
Для правомірною оборони не потрібно також пропорційності (абсолютної пропорційності) між способами і засобами захисту та способами і засобами посягання.
Неозброєний напад при конкретних обставин може представляти для життя безпосередню небезпеку, запобігання якої за допомогою зброї цілком виправдано. Люди розрізняються за силою, спритності, умінню володіти зброєю або оборонятися без зброї. Вимога користуватися при захисті тією ж зброєю, що і нападник, ставить обороняється в гірше становище, ніж злочинця. Крім того, що не завжди можливо захищатися пропорційними засобами, слід мати на увазі, що у захищається немає часу для роздумів, поміркувати: чи сумірні застосовувані ним способи та засоби захисту способів і засобів посягання. [7] У стані душевного хвилювання, викликаного посяганням, обороняла не завжди може точно визначити характер небезпеки і обрати співмірні засоби захисту. Тому засоби захисту можуть бути і більш ефективними.
Висновок про те, чи мало місце перевищення меж необхідної оборони, можна зробити лише в результаті ретельного аналізу конкретних обставин справи, особистості зазіхав і обороняється. Необхідно враховувати не тільки відповідність або невідповідність засобів захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожує оборонцями, його сили і можливості щодо відображення посягання, а також всі інші обставини, які могли вплинути на реальне співвідношення сил зазіхав і захищається (кількість посягали і оборонялися, їх вік, фізичний розвиток, наявність зброї, місце і час посягання і т.д.). При вчиненні посягання групою осіб обороняється має право застосувати до будь-якого з нападників такі заходи захисту, які визначаються небезпекою і характером дій усієї групи.
Вбачаючи в діях обороняється перевищення меж необхідної оборони, правозастосовні органи не повинні обмежуватися у процесуальних документах лише загальним формулюванням про «явній невідповідності захисту характеру і небезпечності посягання», а повинні конкретно вказати, в чому саме виразилося перевищення меж необхідної оборони і на яких доказах грунтується такий висновок.
Зрозуміло, в таких випадках перш за все необхідно констатувати виникнення ситуації необхідної оборони і вчинення дій з метою захисту від суспільно небезпечного посягання, а потім вже оцінювати, чи мало місце явна невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання.
Введення. 3
§ 1. Необхідна оборона. 5
§ 2. Крайня необхідність. 13
§ 3. Фізичний або психічний примус. 20
§ 4. Обгрунтований ризик. 22
§ 5. Виконання наказу чи розпорядження. 27
§ 6. Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин. 30
Висновок. 35
Список використаної літератури .. 37
Введення
У житті нерідко трапляються ситуації, коли шкода заподіяна, але поведінка особи, яка заподіяла цю шкоду, закон не визнає протиправним. За загальним правилом шкода, заподіяна правомірними діями, відшкодуванню не підлягає. Правомірним визнається заподіяння шкоди при виконанні особою своїх обов'язків, передбачених законом, іншими правовими актами або професійними інструкціями. Наприклад, при гасінні пожежі зазвичай пошкоджується майно, що перебуває в зоні пожежі, але виник у зв'язку з цим шкоду не підлягає відшкодуванню, якщо дії пожежних відбувалися в рамках відповідних правил. Аналогічно вирішується питання і у випадках, коли за рішенням відповідної епідеміологічної служби знищуються тварини, якщо виникла загроза поширення через них небезпечного інфекційного захворювання. Правомірним визнається заподіяння шкоди дією, на вчинення якого надана згода самого потерпілого, якщо воно виражене дієздатною особою і вільно (наприклад, згоду на трансплантацію внутрішніх органів, шкіри, крові тощо). Крім того, згода потерпілого саме повинно бути правомірним.
Поширеним випадком правомірного заподіяння шкоди є заподіяння його в стані необхідної оборони. Згідно зі ст. 1066 ЦК РФ [1] шкоду, заподіяну в стані необхідної оборони, відшкодуванню не підлягає, якщо при цьому не були перевищені її межі. У разі перевищення меж необхідної оборони шкода має відшкодовуватися на загальних підставах. Зокрема, при цьому повинні враховуватися як ступінь вини потерпілого, дії якого були причиною шкоди, так і вина заподіювача шкоди.
У кримінальному та адміністративному законодавстві РФ найбільш повно враховані випадки правомірного заподіяння шкоди. По-перше, всі заходи відповідальності заподіюють шкоду правопорушника: позбавляють свободи, обмежують свободу, применшують майно (позбавлення волі, штраф і ін.) По-друге, шкоду заподіюють заходи державного примусу, застосовуються державними органами за визначеною законом процедурою, а тому є правомірними. У ряді випадків правомірний шкода може бути заподіяна і громадянами. Мається на увазі випадки необхідної оборони, крайньої необхідності, виконання законного наказу і т.д. У разі заподіяння шкоди правомірними діями законодавство звільняє від відповідальності.
Розглянемо дані випадки правомірного заподіяння шкоди більш докладно.
§ 1. Необхідна оборона
Під необхідною обороною розуміється правомірна захист від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння шкоди посягає. Кожна людина має право на захист своїх прав і законних інтересів, прав і законних інтересів іншої особи, суспільства і держави від суспільно небезпечного посягання. Право на необхідну оборону випливає з природного, властивого людині від народження права на життя.Стаття 45 Конституції РФ [2] проголошує, що кожен має право захищати свої права і свободи всіма способами, не забороненими законом.
Необхідна оборона є обставиною, що виключає суспільну небезпечність і протиправність, а отже, злочинність і караність дій обороняється. Ці дії, хоча формально і підпадають (за зовнішніми даними) під ознаки передбаченого кримінальним законом діяння, насправді є суспільно корисними, оскільки служать інтересам запобігання та припинення злочинів.
Здійснення акту необхідної оборони - суб'єктивне право громадянина. На громадян не лежить правовий обов'язок здійснювати акт оборони. У певних ситуаціях оборона від злочинного посягання може бути моральним обов'язком, громадським обов'язком громадянина.
Однак на певній категорії осіб у ряді випадків лежить не лише моральна, а й правовий обов'язок оборонятися від того, що відбувається нападу. До числа таких осіб відносяться співробітники міліції, інших підрозділів органів внутрішніх справ, військовослужбовці, співробітники Федеральної служби безпеки, федеральних органів державної охорони, інших охоронних служб, інкасатори та інш. Здійснення акту необхідної оборони з боку цих осіб є їх службовим обов'язком.
Умови правомірності акту необхідної оборони прийнято поділяти на додатки, що до посягання і захисту. Посягання повинно бути: а) суспільно небезпечним; б) готівковим, в) дійсним (реальним).
Право на оборону породжує тільки суспільно небезпечне посягання на правоохоронюваним інтересам. Найчастіше оборона здійснюється проти злочинного, кримінально караного посягання. Однак не потрібно, щоб посягання було неодмінно злочинним. Досить, щоб воно було суспільно небезпечним і за об'єктивними ознаками сприймалося як злочинний напад. Тому припустима необхідна оборона від посягання душевнохворого, малолітнього або особи, що діє під впливом усуває його провину фактичної помилки.
Необхідна оборона припустима і проти незаконних дій посадових осіб, які зазіхають шляхом зловживання службовим становищем на законні права та інтереси громадян. Мова йде про заведомом, явному свавіллі. Якщо ж дії посадової особи за формою, зовні відповідають законним вимогам, то насильницький опір, як правило, не може бути виправдане. [3]
Посягання повинно бути наявним, тобто започаткованим (або близьким до початку) і ще не закінченими. Воно повинно мати здатність неминуче, негайно заподіяти суспільно небезпечний шкоду.
Наявним визнається таке посягання, яке вже почало здійснюватися або безпосередня загроза здійснення якого була настільки очевидною, що було ясно: посягання може негайно ж, негайно здійснитися. Про останній може свідчити конкретна загроза словами, жестами, демонстрація зброї та інші страхітливі способи.
Посягання не є наявним в тих випадках, коли воно закінчилося і небезпека вже не загрожує. Момент фактичного закінчення суспільно небезпечного посягання є кінцевим моментом необхідної оборони.
Посягання повинно бути дійсним, реальним, а не уявним, існуючим в об'єктивній дійсності, а не тільки в уяві захищається.
Ознака дійсності нападу дозволяє провести розмежування між необхідною обороною і уявною обороною. Уявна оборона - це оборона проти уявного, удаваного, але в дійсності не існуючого посягання. Юридичні наслідки уявної оборони визначаються за загальними правилами про фактичну помилку.
При вирішенні цього питання можливі два основні варіанти:
а) якщо фактична помилка виключає умисел і необережність, то усувається і кримінальна відповідальність за дії, вчинені в стані мнимої оборони. У таких випадках особа не тільки не усвідомлює, але за обставинами справи не повинна і не може усвідомлювати, що суспільно небезпечного посягання немає. У наявності - випадок, невинне заподіяння шкоди.
б) якщо при уявної оборони особа, що заподіює шкоду уявному посягателю, не усвідомлювала, що в дійсності посягання немає, сумлінно помиляючись в оцінці обстановки, що склалася, але за обставинами справи повинна була і могла усвідомлювати це, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин.
Слід мати на увазі, що уявна оборона і необхідна оборона припускають певні обов'язкові умови: необхідна оборона - наявність реального посягання, уявна оборона - вчинення дій, прийнятих за таке посягання.
У тих випадках, коли особа абсолютно безпідставно припустило напад, коли ні поведінку потерпілого, ні вся обстановка у справі не давали йому жодних реальних підстав побоюватися нападу, вона підлягає відповідальності на загальних підставах як за умисний злочин. У цих випадках дії особи не пов'язані з уявною обороною, а шкода потерпілому завдається внаслідок надмірної, нічим не виправданої підозрілості винного.
Як зазначалося вище, існують умови, які стосуються захисту від суспільно небезпечного посягання:
а) допускається захист не лише власних інтересів обороняється, а й інтересів інших осіб, а також інтересів суспільства і держави;
б) захист здійснюється шляхом заподіяння шкоди посягаючому, а не третім (стороннім) особам, як при крайній необхідності;
в) захист повинен бути своєчасною;
г) захист не повинна перевищувати меж необхідності.
Особливістю захисту при необхідній обороні є її активний характер. При необхідній обороні захист по суті є контрнаступом, контрнападеніем. Тільки така оборона представляє надійну гарантію від небезпеки, що загрожує.
Важливе значення має вказівка закону про те, що право на оборону належить особі «незалежно від можливості уникнути посягання, або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади» (ч. 2 ст. 37 КК РФ [4]).
Застосування правил про необхідну оборону можливо і до деяких випадків заподіяння смерті або тілесних ушкоджень у бійці. У практиці нерідко зустрічаються помилки у застосуванні ст. 37 КК РФ до таких випадків, оскільки ситуація, пов'язана із здійсненням акту необхідної оборони, з зовнішньої сторони може бути схожим на "обопільну бійку».
У цих випадках необхідно ретельно з'ясувати, хто був ініціатором, нападаючої стороною. Але й незалежно від того, хто був призвідником бійки, в її учасників може виникнути право на оборону в тих випадках, коли: 1) один з учасників бійки різко виходить за межі нанесення побоїв і прагне заподіяти більш тяжку шкоду і 2) один з учасників бійки відмовився від її продовження або фактично припинив бійку (упав, почав тікати та ін.), а інший продовжує наносити побої.
Захист повинна бути своєчасною. Вона повинна збігатися, відповідати за часом суспільно небезпечного посягання. «Передчасна» або «запізніла» оборона не ув'язується з істотою самого поняття необхідної оборони.
У тих же випадках, коли обороняється, не усвідомивши факту закінчення посягання, заподіяв посягає яку-небудь шкоду, слід керуватися тим, що стан необхідної оборони може мати місце і тоді, коли захист пішла безпосередньо за актом хоч би й закінченого посягання, але за обставинами справи для оборонявшегося не був ясний момент його закінчення. [5]
Захист не повинна перевищувати меж необхідності.
Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) представляє собою умисні дії, що явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки посягання (ч. 3 ст. 37 КК РФ). Під ним слід розуміти заподіяння нападаючому явно непотрібного, надмірного, не викликається обстановкою тяжкої шкоди.
За змістом закону перевищенням меж необхідної оборони визнається лише явне, очевидне невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання, коли хто посягає без необхідності навмисне заподіюється шкода, зазначений у ч. 1 ст. 108 або в ч. 1 ст. 114 КК РФ (смерть або тяжка шкода здоров'ю). Заподіяння посягаючому при відображенні суспільно небезпечного посягання шкоди через необережність не може спричинити кримінальної відповідальності. Саме так вирішується питання про суб'єктивну сторону злочинів, скоєних в результаті перевищення меж необхідної оборони, в КК РФ (ч. 3 ст. 37).
Слід мати на увазі, що заподіяння середньої тяжкості та легкого шкоди здоров'ю, а також побоїв у ситуації оборони в усіх випадках укладається в рамки правомірного захисту. На відміну від позиції раніше діючого КК РРФСР законодавець в даний час виключив можливість залучення до кримінальної відповідальності за перевищення меж необхідної оборони при заподіянні здоров'ю шкоди середньої тяжкості. Тим самим розширено право громадян на оборону від злочинних посягань. Питання про ексцес оборони може тепер встати лише у випадках заподіяння посягаючому смерті або тяжкої шкоди його здоров'ю, зрозуміло, коли ця шкода явно не відповідає характеру і небезпечності посягання.
Перевищення меж необхідної оборони має місце перш за все у випадках явного (різкого, значного) невідповідності між загрозливих шкодою і шкодою, яка заподіюється обороною, між способами і засобами захисту, з одного боку, і способами і засобами зазіхання - з іншого, між інтенсивністю захисту та інтенсивністю посягання.
КК РФ прямо не встановлює, в яких випадках обороняється вправі заподіяти будь-яку шкоду нападаючому. Робити в цьому напрямку спроба конкретизувати норму про необхідну оборону вказівкою на те, що обороняється вправі заподіяти будь-яку шкоду посягає, якщо напад було з насильством, небезпечним для його життя або життя іншої особи або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства, була явно невдалою. Вона породжувала сумніви в правомірності позбавлення життя зазіхав при вчиненні ним злочинів, не пов'язаних безпосередньо із загрозою життю потерпілого (наприклад, при загрозі заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю, згвалтуванні, порушення недоторканності житла, викрадення людини, посягання на охоронювані об'єкти власності, вимаганні та ін.) . Тим самим практика орієнтувалася на вимогу про повну відповідність оборони нападу, що абсолютно неможливо в реальному житті і суперечить духу самої норми про необхідну оборону. [6] У кінцевому підсумку, замість розширення права громадян на оборону від злочинних посягань відбулося його обмеження, звуження. Саме тому КК РФ відновив колишню (перевірену часом) редакцію норми про необхідну оборону. Безсумнівно, що шкода, заподіяна посягателю особою, яка діє в стані необхідної оборони, може бути і більш значним у порівнянні з тією шкодою, настання якого було попереджено актом необхідної оборони.
Для правомірною оборони не потрібно також пропорційності (абсолютної пропорційності) між способами і засобами захисту та способами і засобами посягання.
Неозброєний напад при конкретних обставин може представляти для життя безпосередню небезпеку, запобігання якої за допомогою зброї цілком виправдано. Люди розрізняються за силою, спритності, умінню володіти зброєю або оборонятися без зброї. Вимога користуватися при захисті тією ж зброєю, що і нападник, ставить обороняється в гірше становище, ніж злочинця. Крім того, що не завжди можливо захищатися пропорційними засобами, слід мати на увазі, що у захищається немає часу для роздумів, поміркувати: чи сумірні застосовувані ним способи та засоби захисту способів і засобів посягання. [7] У стані душевного хвилювання, викликаного посяганням, обороняла не завжди може точно визначити характер небезпеки і обрати співмірні засоби захисту. Тому засоби захисту можуть бути і більш ефективними.
Висновок про те, чи мало місце перевищення меж необхідної оборони, можна зробити лише в результаті ретельного аналізу конкретних обставин справи, особистості зазіхав і обороняється. Необхідно враховувати не тільки відповідність або невідповідність засобів захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожує оборонцями, його сили і можливості щодо відображення посягання, а також всі інші обставини, які могли вплинути на реальне співвідношення сил зазіхав і захищається (кількість посягали і оборонялися, їх вік, фізичний розвиток, наявність зброї, місце і час посягання і т.д.). При вчиненні посягання групою осіб обороняється має право застосувати до будь-якого з нападників такі заходи захисту, які визначаються небезпекою і характером дій усієї групи.
Вбачаючи в діях обороняється перевищення меж необхідної оборони, правозастосовні органи не повинні обмежуватися у процесуальних документах лише загальним формулюванням про «явній невідповідності захисту характеру і небезпечності посягання», а повинні конкретно вказати, в чому саме виразилося перевищення меж необхідної оборони і на яких доказах грунтується такий висновок.
Зрозуміло, в таких випадках перш за все необхідно констатувати виникнення ситуації необхідної оборони і вчинення дій з метою захисту від суспільно небезпечного посягання, а потім вже оцінювати, чи мало місце явна невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання.
§ 2. Крайня необхідність
Крайня необхідність - це такий стан, коли особа для відвернення небезпеки, реально загрозливою законним інтересам цієї особи чи інших осіб, інтересам суспільства або держави, завдає шкоди інтересам третіх (сторонніх) осіб за умови, що загрожує небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами та заподіяну шкоду менш значний у порівнянні з запобігає.Стан крайньої необхідності виникає там, де стикаються два охоронюваних законом інтересу та збереження одного (більш важливого) досягається принесенням у жертву іншого (менш важливого). Особа, що опинилося в стані крайньої необхідності, з двох зол вибирає менше і шляхом свідомого порушення одного з інтересів рятує інший, більш важливий за своїм значенням. Саме тому дії, що здійснюються в стані крайньої необхідності, корисні для суспільства, вони правомірні і морально виправдані.
Наприклад, службовець пункту обміну валюти при реальній загрозі позбавлення його життя видає збройним грабіжникам велику суму грошей; пожежні руйнують будівлі, близько стоять до джерела вогню, щоб запобігти його поширення на житловий масив; співробітники правоохоронних органів заради порятунку осіб, захоплених в якості заручників, виконують вимоги злочинців про передачу їм грошей, зброї, наркотиків і надання транспортних засобів.
Здійснення акту крайньої необхідності шляхом заподіяння шкоди інтересам сторонніх осіб, а також громадським і державним інтересам - суб'єктивне право громадянина. Однак на деякі категорії осіб (співробітники міліції, інших підрозділів органів внутрішніх справ, працівники пожежної охорони, військовослужбовці та ін) покладені правові обов'язки щодо здійснення відповідних дій у стані крайньої необхідності. Їх робота дуже часто пов'язана з подібними ситуаціями. Не випадково в Законі про міліцію [8] (ст. 24) вказується, що встановлені законодавством положення про крайню необхідність поширюються на співробітників міліції без будь-яких вилучень.
Умови правомірності акту крайньої необхідності прийнято підрозділяти на пов'язані з небезпеку і до захисту від неї. Небезпека, що виходить з різних джерел, повинна:
а) погрожувати особистості та правам даної особи чи інших осіб, що охороняються законом інтересам суспільства або держави;
б) бути готівкової;
в) бути дійсною (реальної);
г) бути за даних обставин непереборної іншими засобами, не пов'язаними із заподіянням шкоди інтересам третіх осіб.
Джерела небезпеки, що загрожує за крайньої необхідності можуть бути найрізноманітнішими. До числа їх слід віднести: суспільно небезпечну поведінку людей (винна і невинне), фізіологічні та патологічні процеси, що відбуваються в організмі людини (хвороба, голод тощо), стихійні сили природи (пожежа, повінь, ураган, землетрус, гірські лавини тощо), дію джерел підвищеної небезпеки, несправність різних механізмів, напад тварин та ін.
Небезпека повинна бути готівковій, що безпосередньо загрожує заподіянням істотної шкоди індивідуальним чи громадським інтересам. Наявність небезпеки означає, що вона виникла, існує і ще не минула. Як вже минула, так і ще лише можлива в майбутньому небезпека не може породити стану крайньої необхідності.
Як вже зазначалося, на певні категорії осіб покладено спеціальні обов'язки по боротьбі з тими чи іншими небезпеками. Наявність небезпеки, що загрожує їх життю, здоров'ю та інших особистих інтересах, в більшості таких випадків не є підставою для виправдання станом крайньої необхідності ухилення від виконання свого службового обов'язку. Це відноситься до ситуацій затримання небезпечних злочинців співробітниками міліції, виконання бойового наказу військовослужбовцями і т.п.
Небезпека повинна бути дійсною, реальною, а не уявної, що існує лише в уяві людини. [9]
У практиці зустрічаються випадки заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у результаті помилки щодо реальності небезпеку. Питання про відповідальність за заподіяння шкоди при уявної крайньої необхідності вирішується за загальними правилами про фактичну помилку. У випадках, коли особа, що усуває уявну небезпеку, у силу сформованої обстановки не повинна і не могла усвідомлювати помилковості свого подання щодо реальності небезпеки, кримінальна відповідальність внаслідок відсутності вини виключається. У наявності - випадок (казус), невинне заподіяння шкоди. Якщо ж воно за обставинами справи повинна була і могла при більш уважному ставленні до оцінки реальності небезпеки не допустити помилки, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин (КК РФ).
Небезпека за даних обставин не може бути усунута іншими засобами, тобто засобами, не пов'язаними із заподіянням шкоди іншим охоронюваним правом інтересам. Це - одне з найважливіших умов правомірності акту крайньої необхідності. Спосіб збереження правоохоронюваним інтересам за рахунок іншого повинен бути саме крайнім. Якщо для запобігання небезпеці, що загрожує в особи є шлях, не пов'язаний із заподіянням кому-небудь шкоди, воно має обрати саме цей шлях. В іншому випадку посилання на стан крайньої необхідності виключається (в цьому, до речі, проявляється одна з істотних відмінностей крайньої необхідності від необхідної оборони).
Слід застерегти від неправильного розуміння розглянутого вимоги таким чином, нібито скоєних у стані крайньої необхідності дії повинні представляти собою єдино можливий засіб запобігання загрози. Бувають ситуації, при яких можливо уникнути небезпеки, що загрожує за рахунок різних правоохоронюваним інтересам, вибір при пожертву одним з яких залежить від особи, що діє в стані крайньої необхідності.
Як зазначалося вище, існують також умови правомірності акту крайньої необхідності, які стосуються захисту від небезпеки, що загрожує:
а) захист спрямований на охорону інтересів особистості, суспільства і держави;
б) шкода при крайній необхідності заподіюється не особам, які створили небезпеку, а третім (стороннім) особам;
в) захист повинен бути своєчасною;
г) захист не повинна перевищувати меж необхідності. Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значним, ніж шкода запобігає. [10]
Акт крайньої необхідності здійснюється з метою захисту будь-якого правоохоронюваним інтересам (як свого, так і чужого, а також громадського або державного).
У тих випадках, коли має місце провокація крайньої необхідності, тобто штучне створення небезпеки як привід для умисного вчинення злочину, відповідальність настає на загальних підставах (як за умисне створення відповідної небезпеки, якщо ці дії утворюють конкретний склад злочину, так і за навмисне заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам у процесі її усунення).
Шкода при крайній необхідності заподіюється не особам, які створили небезпеку, а третім (стороннім по відношенню до джерела небезпеки) особам. Під третіми особами тут розуміються фізичні та юридичні особи, а також держава та громадські організації, які є юридичними особами, діяльність яких зовсім не пов'язана з виникненням небезпеки, яка породила стан крайньої необхідності. Слід мати на увазі, що заподіяння шкоди третім особам можливо і в ситуації, коли захищається знищує або пошкоджує саме джерело небезпеки, що загрожує, якщо вона не викликана суспільно небезпечною поведінкою людини (в останньому випадку можлива оцінка скоєного за правилами про необхідну оборону).
Захист повинна бути своєчасною. Вона повинна відповідати в часі небезпеку.
Захист не повинна перевищувати меж необхідності. Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значним, ніж шкода запобігає. Заподіяння шкоди, що дорівнює сумі, який міг настати, чи шкоди більшого, не може бути виправдано станом крайньої необхідності. Зокрема, не можна рятувати одне благо за рахунок заподіяння шкоди рівноцінного благу (наприклад, рятувати своє життя за рахунок життя іншої людини). [11]
Питання про те, яку шкоду вважати більш важливим, а який - менш, є питанням факту і вирішується в кожному конкретному випадку залежно від конкретних обставин справи. В основу оцінки шкоди заподіяної і шкоди предотвращенного повинні бути покладені як об'єктивний, так і суб'єктивний критерії, визначальним при цьому є об'єктивний критерій.
У законі немає вказівки на те, щоб заподіяна шкода була найменшою зі всіх можливих, ця шкода лише повинен бути менш значним в порівнянні з запобігаємо шкодою.
КК РФ вперше на законодавчому рівні формулює поняття перевищення меж крайньої необхідності (ч. 2 ст. 39). Під ним розуміється заподіяння шкоди, яка явно не відповідає характеру і ступеня загрожує небезпека і обставин, при яких небезпека усувалася, коли правоохоронюваним інтересам було заподіяно шкоду, рівний або більш значний, ніж відвернена. Оскільки в Особливій частині КК не передбачені спеціальні норми про відповідальність за конкретні діяння, пов'язані з перевищенням меж крайньої необхідності, дії винних у таких випадках повинні кваліфікуватися за відповідними статтями КК РФ з посиланням на ч. 2 ст. 39. Дана обставина, поряд з іншими, віднесено до пом'якшувальною кримінальне покарання (п. «ж» ч. 1 ст. 61).
Слід також мати на увазі, що відповідно до закону (ч. 2 ст. 39 КК РФ) перевищення меж крайньої необхідності тягне за собою відповідальність лише у випадках умисного заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Необережне заподіяння шкоди в таких випадках виключає кримінальну відповідальність.
Сказане не відноситься до ситуацій усунення осіб від шкоди, небезпека заподіяння якого створена його попереднім винним поведінкою. До таких ситуацій правила про крайню необхідність взагалі не застосовуються, вони лише зовні на неї схожі. Наприклад, шофер, який навмисно або з необережності створив аварійну ситуацію і з метою усунення небезпеки, що загрожує заподіяв шкоду здоров'ю пасажирів, не може посилатися на стан крайньої необхідності. Таке посилання можлива тільки у випадках, коли небезпека хоча і була створена діями особи, але за таких умов, коли воно не тільки не передбачала, але і не повинно було й не могло передбачити цієї небезпеки, тобто коли небезпека була створена ним невиновно. У всіх інших випадках відповідальність настає на загальних підставах за відповідне умисне або необережне злочин (природно, без посилання на крайню необхідність або перевищення її меж). [12]
Оскільки шкоду при крайній необхідності заподіюється особі, яка не причетному до виникнення небезпеки, питання про відшкодування йому шкоди вирішується таким чином. За загальним правилом обов'язок відшкодування шкоди покладається на особу, його завдало, тобто на діюче в стані крайньої необхідності. Якщо небезпека була створена винним поведінкою іншої особи, обов'язок по відшкодуванню збитку покладається на нього. Суд з урахуванням обставин справи може також покласти такий обов'язок і на особу, в інтересах якої діяв при крайній необхідності заподіювач шкоди.
§ 3. Фізичний або психічний примус
Фізичний або психічний примус як обставина, що виключає злочинність діяння, вперше в Росії отримало свою законодавчу регламентацію в КК РФ. Примушування особи до заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам полягає в застосуванні по відношенню до нього незаконних методів фізичного або психічного впливу. Таке примус може виражатися як у фізичному насильстві (побої, катування, заподіяння тілесних ушкоджень, незаконне позбавлення волі та ін.), Так і в психічному впливі (різні загрози, об'єктом яких може стати безпеку життя, здоров'я, честь, гідність, майнові інтереси) . Не виключено також прямий вплив на психіку особи (шляхом використання різних психотропних речовин, звукових високочастотних генераторів, гіпнозу тощо) з метою примусити його до вчинення суспільно небезпечних дій (бездіяльності).Норма ст. 40 КК РФ охоплює ситуації, які розглядаються або за правилами виключає кримінальну відповідальність непереборної сили, або за правилами крайньої необхідності.
Якщо внаслідок фізичного примусу особа не могла керувати своїми діями, тобто діяти вибірково, і в результаті цього заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, відповідальність виключається, оскільки особа діяла (не діяло) під впливом непереборної сили, що виключає мотивовану поведінку та вину. Так, пов'язаний сторож не може охороняти ввірену йому ділянку.
Якщо ж в результаті фізичного примусу особа зберегло можливість керувати своїми діями, питання про кримінальну відповідальність такої особи за заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам вирішується за правилами про крайню необхідність (ст. 39 КК РФ). У даному випадку особа діє (не діє), вибираючи між загрозливих шкодою і тією шкодою, який необхідний для усунення цієї загрози. Те ж правило діє і тоді, коли шкоду правоохоронюваним інтересам завдається внаслідок психічного примусу (загроз).
Типовими прикладами можуть служити дії касира, що віддає грабіжникам під загрозою застосування зброї денну виручку, які дії директора банку, що віддає під тортурами ключ від сховища з коштовностями.
Якщо стану крайньої необхідності в подібних випадках не вбачається або має місце перевищення її меж, застосоване до особи примус може розглядатися як обставина, що пом'якшує відповідальність (п. «е» ч. 1 ст. 61 КК РФ).
§ 4. Обгрунтований ризик
Включення в російське кримінальне законодавство норми про обгрунтований ризик представляється досить своєчасним. Воно відповідає обозначившейся в російському суспільстві тенденції на розгортання ініціативи та самостійності, науково - технічної, господарської, професійної сміливості, на прийняття нових, нестандартних рішень у будь-якій області, де працює той чи інший громадянин.Відповідно до ч. 1 ст. 41 КК РФ вважається правомірним «заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам при обгрунтованому ризику для досягнення суспільно корисної мети».
Обгрунтований ризик, що складається у правомірній створення можливої небезпеки правоохоронюваним інтересам з метою досягнення суспільно корисного результату, який не міг бути отриманий звичайними, неріскованнимі засобами, є обставиною, що виключає злочинність діяння. Такий ризик можливий в будь-якій сфері діяльності - виробничої, науково - технічної, лікарсько - медичної, правоохоронної (наприклад, оперативної діяльності органів внутрішніх справ) і т.д., а також при екстремальних ситуаціях, які виникають у сферах побуту та проведення дозвілля. Ризик - це значною мірою право особи на творчий пошук, дерзання (наприклад, при освоєнні нової технології у виробничому процесі; при розробці нових методів лікування в медицині; при припиненні діяльності злочинних угруповань у ході здійснення оперативно - розшукових заходів, зокрема, щодо звільнення заручників і т.п.). [13]
Право на ризик має будь-який громадянин незалежно від того, в яких екстремальних умовах він ризикує (при здійсненні професійної діяльності або подоланні труднощів, що виникають у сфері побуту чи дозвілля).
Джерелом, що породжує небезпеку заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам при обгрунтованому ризику, є дії самого особи, яка свідомо відхиляється від усталених вимог безпеки для досягнення суспільно корисної мети.
Умови правомірності такого ризику зводяться до наступного:
а) шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам завдається діями (бездіяльністю) ризикує, спрямованими на досягнення соціально корисної мети;
б) ця мета не може бути досягнута звичайними засобами, не пов'язаними з ризиком;
в) шкідливі наслідки при ризику усвідомлюються ризикують лише як побічний і можливий варіант його дій (бездіяльності);
г) вчинені дії (бездіяльність) забезпечуються відповідними знаннями і вміннями, об'єктивно здатними в даній конкретній ситуації попередити настання шкідливих наслідків;
д) особа вжив достатніх, на його думку, заходи для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам.
Дії (бездіяльність) ризикує повинні бути спрямовані на досягнення суспільно корисної мети. Вони відбуваються для досягнення результату, який приносить вигоду, головним чином, не особисто тому, хто діє в умовах ризику, а іншим людям, а також в цілому суспільству або державі. Досягнення певного суспільно корисного результату - саме та мета, яка визначає соціальну корисність тих або інших дій при обгрунтованому ризику.
При правомірному ризику поставлена мета не може бути досягнута звичайними, неріскованнимі засобами, не пов'язаними з ризиком діями. Можливість реалізувати цю мету звичайними, неріскованнимі методами знімає правомірність ризику, перетворює його на суспільно небезпечне діяння (бездіяльність). Якщо така можливість існувала і обличчя нею не скористався, а віддав перевагу ризикувати і в результаті заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності на загальних підставах.
Ризик не повинен переходити в явне заподіяння шкоди. Можливість спричинення шкідливого наслідки при ризику є лише вірогідною. Там, де мова йде про заведомом заподіянні шкоди, правомірне ризик відсутній. Зокрема, ризик не може бути визнаний обгрунтованим, якщо він завідомо був пов'язаний із загрозою для життя багатьох людей, з загрозою екологічної катастрофи або суспільного лиха (ч. 3 ст. 41 КК РФ). Таким чином, шкідливі наслідки при ризику усвідомлюються ризикують лише як побічний і тільки можливий (а не неминучий) варіант його дій (бездіяльності).
Досконалі при ризику дії (бездіяльність) повинні забезпечуватися відповідними знаннями і вміннями, об'єктивно здатними в даній конкретній ситуації попередити настання шкідливих наслідків.
Так, наприклад, дії, що здійснюються в умовах правомірного ризику професіоналами, повинні відповідати сучасним науково - технічних знань і досвіду, сучасним вимогам науки, техніки, виробництва, тієї чи іншої професійної діяльності. Умова це передбачає, зокрема, можливість порушення застарілих нормативів і правових норм, що і дозволяє говорити про формально неправомірному характер скоєних дій. Проте позитивний результат, досягнутий внаслідок скоєних у стані ризику дій (бездіяльності), може надалі послужити підставою для перегляду цих нормативних приписів, формулювання нових правил.
У даному випадку мова переважно йде про експерименти при випробуванні нової техніки, медичних препаратів, впровадженні нових систем управління і т.п. Однак у ситуації ризику нерідко доводиться виходити з об'єктивно склалися конкретних умов і наявних у розпорядженні ризикує можливостей, спиратися на той досвід, знання та вміння, якими він сам володіє. Мова йде про можливості так званого середнього людини. Було б неправильно позбавляти таку особу права на ризик у різних побутових екстремальних ситуаціях. Головне, щоб цей ризик давав шанс на позитивний результат.
Особа, яка допустила ризик, повинна зробити достатні, на його думку, заходи для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Воно повинно передбачати розмір можливих шкідливих наслідків і з урахуванням наявних можливостей правильно обрати ті заходи, які можуть якщо не усунути, то принаймні максимально знизити їх розмір. Мова йде саме про суб'єктивні розрахунках і заходи чинного в ситуації ризику особи, здатних, з його точки зору, запобігти можливі шкідливі наслідки. Треба мати на увазі, що при ризику завжди залишається небезпека заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, тому передбачити всі необхідні заходи, що виключають настання такої шкоди, практично неможливо.
У тих випадках, коли особа помилилося і, незважаючи на вжиті ним заходи і всупереч його розрахунками, нинішній шкоду виявився значно більшим, ніж він міг би бути при прийнятті інших заходів, не пов'язаних з ризиком, його дії виходять за межі ризику і стають суспільно небезпечними . У таких випадках має місце перевищення меж виправданого ризику і може наставати кримінальна відповідальність. Слід, однак, мати на увазі, що на відміну від крайньої необхідності шкоду, заподіяну при обгрунтованому ризику, іноді може бути і більше того, який запобіг. Перевищення меж обгрунтованого ризику розглядається як обставина, що пом'якшує відповідальність (п. «ж» ст. 61 КК РФ). На жаль, більш чіткої регламентації меж кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди при необгрунтованому ризику законодавець не дає.
Здається, що питання про кримінальну відповідальність особи, яка порушила умови правомірності ризику, може виникнути за наявності у нього необережності у вигляді злочинного легковажності або при непрямому умислі, коли воно передбачала можливість настання непропорційно великих шкідливих наслідків своїх ризикованих дій, але належала до цього байдуже, свідомо допускало їх наступ. Прямий умисел при цьому виключається, тому що при ньому не буде «розумного ризику». Виключається при ризику і злочинна недбалість, оскільки можливі шкідливі наслідки повинні охоплюватися свідомістю ризикує.
Однак положення ст. 42 КК поширюються не тільки на сферу державної служби. Обов'язковими слід вважати також наказ або розпорядження адміністрації, адресоване працівнику будь-якого підприємства або організації, незалежно від їх організаційно - правової форми та форми власності. Також обов'язковими для будь-якого громадянина є наказ або розпорядження представника влади, віддані в межах його компетенції.
Загальне положення, встановлене у ст. 42 КК РФ, полягає в тому, що дії (бездіяльність) на виконання обов'язкових наказу чи розпорядження, пов'язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам, не є злочином. Кримінальну відповідальність за заподіяння такої шкоди несе особа, що віддала незаконні наказ чи розпорядження.
Під наказом чи розпорядженням розуміється обов'язкове для виконання вимога, що пред'являється начальником до підлеглого. Вимога ця може бути усним чи письмовим, може бути передано підлеглому як безпосередньо начальником, так і через інших осіб. [14]
Наказ або розпорядження - це прояв волі начальника. Завдяки обов'язковості наказу чи розпорядження, переконаності підлеглого в їх законності, довірі до них, вони розглядаються як підстави для здійснення тих чи інших дій (бездіяльності) виконавцем і навіть як акти, що замінюють дії виконавця. Їх юридична сила є більшою, ніж саме виконавську дію. Тому відповідальність за наслідки незаконних наказу чи розпорядження покладається на який віддав їх начальника.
Незаконність наказу чи розпорядження може виражатися як в неправомочність посадової особи віддавати такий наказ (розпорядження), зокрема, коли він не відповідає цілям і завданням даної установи, організації, відомства, так і в недотриманні встановленої форми наказу чи розпорядження (наприклад, письмової). Найчастіше незаконність наказу чи розпорядження визначається його змістом, що суперечить вимогам діючих законів та інших підзаконних актів. Злочинність наказу чи розпорядження означає їх невідповідність вимогам кримінального закону. У більшості випадків дії (бездіяльність), що здійснюються на виконання злочинного наказу (розпорядження), пов'язані з порушенням прав і свобод людини і громадянина, гарантованих Конституцією РФ.
Отже, першою умовою правомірності дій (бездіяльності) особи, що виконує наказ або розпорядження, є відповідність останніх вимогам закону. Незаконний наказ виконанню не підлягає. В іншому випадку, якщо заподіяно шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам, настає кримінальна відповідальність. При цьому підлягає відповідальності як особа, що віддала цей наказ (розпорядження), так і його виконавець, якщо йому завідомо була відома незаконність такого волевиявлення начальника. [15]
Віддаючи незаконний наказ (розпорядження), начальник може діяти умисно, всупереч інтересам служби, з корисливою або іншої особистої зацікавленості. У подібних випадках він повинен відповідати не тільки за наслідки виконання незаконного наказу (розпорядження), але і за зловживання посадовими повноваженнями (ст. 285), яке виразилося у використанні підлеглого для досягнення зазначених протиправних цілей.
Друга умова правомірності дій (бездіяльності) особи, що виконує наказ або розпорядження, - це відсутність у даної особи свідомості його незаконність. Якщо виконавець наказу (розпорядження) завідомо знав про його злочинний характер, він підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Тут має місце співучасть у злочині з поділом ролей. Начальник виступає в якості організатора умисного злочину (ч. 3 ст. 33 КК РФ), підлеглий - як його виконавця (ч. 2 ст. 33 КК РФ). Та обставина, що підлеглий є залежним від начальника особою і вибірковість його поведінки в тій чи іншій мірі придушувалася наказом начальника, може бути визнано пом'якшувальною покарання обставиною (п. «е» та «ж» ч. 1 ст. 61 КК РФ). Якщо підлеглий діяв при цьому під впливом фізичного або психічного примусу, то застосуванню підлягають положення ст. 40 КК РФ.
При виконанні завідомо незаконних наказу чи розпорядження підлеглим може бути зроблено не тільки умисне, але і необережний злочин. Наприклад, він по необережності заподіює смерть особі, підданому за наказом начальника фізичного впливу. У таких випадках настає кримінальна відповідальність за самостійну необережний злочин. [16]
Невиконання явно незаконних наказу чи розпорядження виключає кримінальну відповідальність.
Акт затримання особи, яка вчинила злочин, за своєю юридичною природою є здійсненням права і в ряді випадків - виконанням морального обов'язку громадянина щодо припинення протиправних дій і доставлених осіб, які їх здійснюють, органам влади. Для деяких осіб, зокрема, для працівників міліції та інших служб органів внутрішніх справ, співробітників Федеральної служби безпеки, затримання злочинця - правова, службовий обов'язок. Вимушене заподіяння шкоди особі, що вчинила кримінальне посягання, є самостійним обставиною, що виключає злочинність діяння. [17]
Затримання особи на місці вчинення нею злочину і в ряді інших випадків нерідко збігається з припиненням посягання з його боку і тому не виходить за межі проблеми необхідної оборони. Якщо затримуваний надає, наприклад, опір законним діям представників влади або громадян і воно переростає в суспільно небезпечне посягання, відразу виникає право на необхідну оборону. Шкода, заподіяна посягаючому, в таких випадках виправданий станом необхідної оборони.
Самостійне дозвіл розглянутого питання потрібно лише в тих випадках, коли стан необхідної оборони відсутня. У цих випадках затримуваний вже не є активною, нападаючої стороною, а намагається ухилитися від затримання. При цьому кримінально - правове значення мають лише такі заходи по затриманню, які пов'язані із заподіянням особі, яка вчинила злочин, певної фізичної шкоди. Зовні ці дії містять ознаки діянь, передбачених відповідними нормами Особливої частини КК РФ, але не є злочинними, вони суспільно корисні й необхідні для затримання злочинця.
Громадська корисність, соціальна цінність такого затримання полягають у тому, що ця діяльність сприяє, по-перше, здійсненню принципу невідворотності відповідальності за злочин, по-друге, усуває небезпеку вчинення затримуваних обличчям нових злочинів, попереджає можливу надалі злочинну діяльність.
Слід розрізняти адміністративне та кримінально - процесуальне затримання, з одного боку, і кримінально - правове затримання особи, яка вчинила злочин, - з іншого. Останнє якраз і полягає у правомірному заподіянні йому певної фізичної шкоди.
Заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, з метою його затримання слід визнати обставиною, що виключає злочинність діяння, лише за наявності права затримання і при дотриманні ряду умов правомірності цього акту.
Перше таке умова полягає в тому, що в даному випадку затримується особа, яка вчинила саме злочин, а не інше правопорушення (адміністративний або дисциплінарний проступок, цивільно-правовий делікт, малозначне діяння, передбачене ч. 2 ст. 14 КК РФ).
Наступна умова полягає в тому, що насильство застосовується тільки при наявності твердої впевненості, що саме ця особа вчинила злочин. Наприклад, коли особу застали при вчиненні злочину, коли очевидці прямо вкажуть на нього як на вчинила злочин, коли на ньому або на його одязі, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину і т.д. Підставами затримання є також наявність обвинувального вироку суду про засудження задерживаемого за конкретний злочин або наявність постанови про розшук особи, яка вчинила злочин.
У практиці мають місце випадки заподіяння при затриманні шкоди особам, помилково прийнятим за злочинця, уявним злочинцям. Питання про відповідальність за заподіяння шкоди при уявний затримання вирішується за загальними правилами про фактичну помилку. У випадках, коли особа, яка здійснює затримання, не тільки не усвідомлює, але, виходячи з конкретних обставин справи, не повинно і не може усвідомлювати помилковості свого уявлення щодо особистості потерпілого і підстав затримання, кримінальна відповідальність внаслідок відсутності вини виключається. [18] В наявності - випадок (казус), невинне заподіяння шкоди. Якщо ж воно за обставинами справи повинна була і могла при більш уважному ставленні до ситуації, не допустити помилки, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин за ст. 109 або 118 КК РФ.
Шкода задерживаемому може бути заподіяна лише за наявності реальної небезпеки ухилення його від кримінальної відповідальності. Про прагнення ухилитися від затримання і доставлення у відповідні органи влади свідчать, наприклад, такі дії (бездіяльність), як невиконання вимог слідувати в міліцію, спроба сховатися, вчинення опору і т.п.
Шкода особі, яка вчинила злочин, може бути заподіяна лише з метою його затримання і доставлення у відповідні органи влади. Мета тут єдина - позбавити задерживаемого можливості ухилитися від кримінальної відповідальності, заподіяна шкода - засіб досягнення цієї мети. Якщо ж вказані дії здійснюються для здійснення інших цілей (наприклад, самосуду), то вони втрачають правомірний характер і особи, котрі здійснили, притягуються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Заходи, які приймаються для затримання особи, яка вчинила злочин, повинні бути необхідними, тобто виправданими обставинами справи. Питання про те, чи є заподіяння того чи іншого шкоди необхідним для затримання злочинця, - це питання факту. Він має вирішуватися в кожному конкретному випадку, виходячи з конкретних обставин справи. Насильство (тим більш тяжке) повинно бути вимушеною, крайнім заходом, коли іншими засобами затримання здійснити неможливо.
Заходи, що вживаються заходи щодо затримання такої особи повинні відповідати характеру і небезпеки вчиненого ним злочину, а також небезпеки його особистості. Наприклад, позбавлення життя задерживаемого, що намагається сховатися, може бути визнано правомірним тільки у випадках вчинення ним вбивства, бандитизму, захоплення заручників, тероризму, розбою, згвалтування та іншого тяжкого злочину, переважно насильницької спрямованості.
Слід мати на увазі, що особа, що затримує злочинця, не завжди в змозі обрати абсолютно співмірні характером і небезпеки скоєного злочину кошти затримання. Тому не можна погодитися з думкою тих авторів, які обмежують заходи щодо затримання злочинців умовами, що відносяться до крайньої необхідності, тобто щоб заподіяну задерживаемому шкоди було менш значним в порівнянні з характером і небезпекою вчиненого злочину. Така вимога обмежує право на затримання злочинця. Шкода, заподіяна задерживаемому, може бути і більш значним у порівнянні з тим, який завдав він сам.
Характер заходів із затримання злочинця має відповідати обстановці його затримання. Обстановку затримання характеризують різні ознаки, в тому числі і такі, як ступінь інтенсивності і спосіб чиниться злочинцем опору, кількість затримуваних і затримують, наявність зброї, місце і час затримання (день чи ніч), можливість застосування інших, більш м'яких і безпечних способів та засобів затримання. Якщо особа, що ставить за задерживаемого, бачить, що на допомогу поспішають інші співробітники або громадяни, і тим не менш вбиває його, такі дії не можуть бути визнані правомірними.
Заподіяна шкода не повинен перевищувати меж необхідності.
Перевищення заходів, необхідних для затримання, має місце в тих випадках, коли застосовані такі засоби і методи затримання, які явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного затримуваних особою злочину, його особистості, реальній обстановці затримання, і задерживаемому без необхідності заподіяна явно надмірний, не викликаються обстановкою шкоду, зазначену в ч. 2 ст. 108 або в ч. 2 ст. 114 КК РФ (смерть, тяжкий або середньої тяжкості шкоди здоров'ю). Таке перевищення тягне відповідальність лише у випадках умисного заподіяння шкоди. Якщо тяжкий фізичний шкода заподіяна задерживаемому з необережності, кримінальна відповідальність не настає.
Слід мати на увазі, що про перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, мова може йти лише за наявності права на затримання (вчинення суспільно небезпечного посягання, що володіє ознаками злочину; реальної небезпеки ухилення злочинця від кримінальної відповідальності; мети його затримання і т.д. ). Наприклад, заподіяння шкоди злочинцю без мети його затримання має розглядатися не як перевищення розглянутих заходів, а як звичайний злочин проти особистості.
Дане виняток із загального правила про протиправність поведінки заподіювача шкоди як необхідну умову його відповідальності на перший погляд може здатися некоректним, оскільки важко виправдати покладання відповідальності за шкоду на того, чия поведінка була бездоганною, що не порушує закон. Однак необхідно враховувати, що в розглянутих відносинах беруть участь три особи: особа, що спричинила шкоди, потерпілий і третя особа, в інтересах якої діяв заподіяв шкоду. Аналіз виникли між ними відносин дозволяє прийти до висновку, що дуже неточно розглядати дану ситуацію як відшкодування шкоди за відсутності протиправності поведінки заподіювача шкоди. Якщо розуміти протиправність тільки як порушення правових норм, то поведінка заподіювача шкоди у даному випадку дійсно можна розглядати як бездоганну, не порушує норм права. Тим не менш очевидно, що в даному випадку відбувається порушення суб'єктивних прав потерпілого (наприклад, права власності, інших речових прав), що також охоплюється поняттям «протиправність». Таким чином, з одного боку, в наявності заподіяння шкоди правомірними діями, а з іншого - неправомірними (протиправними). Можливо, з цієї причини закон не покладає на заподіювача шкоди обов'язок його відшкодування в повному обсязі, але і не звільняє його у всіх випадках від відшкодування шкоди.
Що стосується третьої особи, в інтересах якої діяв заподіювач шкоди, то говорити про протиправність його поведінки немає підстав. Але слід враховувати, що «третя особа», безперечно, є зацікавленою, оскільки воно терпіло б певну спад у майні або в немайнових благах, якби хтось не усунув загрозливу йому небезпека. Тому цілком справедливо притягнення його до відшкодування шкоди, що виник у потерпілого. Згідно з ч. 2 ст. 1067 ЦК України обов'язок відшкодування шкоди, заподіяної в стані крайньої необхідності, може бути покладена судом або на третю особу, в інтересах якої діяв заподіяв шкоду, або на особу, яка завдала шкоду.
Закон передбачає і третій варіант: звільнення від відшкодування шкоди і того, хто заподіяв шкоду, та третьої особи. У подібній ситуації майнові втрати несе потерпілий. Конкретний варіант визначає суд з урахуванням обставин, при яких була заподіяна шкода (ч. 2 ст. 1067 ГК РФ).
2. Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. від 28.12.2004) / / СЗ РФ від 17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 13.
3. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. від 22.04.2005, із змінами. Від 09.05.2005) / / СЗ РФ від 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1, СЗ РФ від 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
4. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина перша) від 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. від 30.12.2004) / / СЗ РФ від 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 43.
5. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина друга) від 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. від 21.03.2005, із змінами. Від 09.05.2005) / / СЗ РФ від 29.01.1996, № 5, ст. 410, СЗ РФ від 28.03.2005, № 13, ст. 1080.
6. Закон РФ «Про міліцію» від 18.04.1991 № 1026-1 (ред. від 09.05.2005) / / ВСНД і ЗС РРФСР від 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ від 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
7. Алексєєв С. С. Держава і право. - М.: Юридична література, 1996.
8. Богданова Є. Є. Форми та способи захисту цивільних прав та інтересів / / Журнал російського права. - 2003. - № 6.
9. Венгеров А. Б. Теорія держави і права. - М., 1994.
10. Іоффе О. С. Шаргородський М. Д. Питання теорії права. - М., 1962.
11. Лазарєв В. В. Загальна теорія держави і права. - М., 1996.
12. Кузовлев Є. В. Правове регулювання відносин, що виникають із заподіяння шкоди / / Право і політика. - 2004. - № 9.
13. Марченко М. Н. Теорія держави і права. - М., 1996.
14. Пархоменко С. В. Соціально-правове призначення нормативної основи обставин, що виключають злочинність діяння / / Російський суддя. - 2004. - № 3.
15. Піголкін А. С. Загальна теорія права. - М.: МГТУ ім. Н. Е. Баумана, 1996.
16. Сидоренко В. М. Виконання наказу чи розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння в умовах військової служби / / Російський військово-правової збірник. - 2004. - № 1.
17. Спиридонов Л. И. Теорія держави і права. - М., 1996.
18. Фаткулліна Ф. М. Основи теорії держави і права. - М., 1995.
19. Хропанюк В. Н. Теорія держави і права. - М., 1997.
20. Шнітенков А. Нова редакція статті про необхідну оборону вимагає доповнення / / Відомості Верховної Ради. - 2003. - № 2.
При правомірному ризику поставлена мета не може бути досягнута звичайними, неріскованнимі засобами, не пов'язаними з ризиком діями. Можливість реалізувати цю мету звичайними, неріскованнимі методами знімає правомірність ризику, перетворює його на суспільно небезпечне діяння (бездіяльність). Якщо така можливість існувала і обличчя нею не скористався, а віддав перевагу ризикувати і в результаті заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, вона підлягає відповідальності на загальних підставах.
Ризик не повинен переходити в явне заподіяння шкоди. Можливість спричинення шкідливого наслідки при ризику є лише вірогідною. Там, де мова йде про заведомом заподіянні шкоди, правомірне ризик відсутній. Зокрема, ризик не може бути визнаний обгрунтованим, якщо він завідомо був пов'язаний із загрозою для життя багатьох людей, з загрозою екологічної катастрофи або суспільного лиха (ч. 3 ст. 41 КК РФ). Таким чином, шкідливі наслідки при ризику усвідомлюються ризикують лише як побічний і тільки можливий (а не неминучий) варіант його дій (бездіяльності).
Досконалі при ризику дії (бездіяльність) повинні забезпечуватися відповідними знаннями і вміннями, об'єктивно здатними в даній конкретній ситуації попередити настання шкідливих наслідків.
Так, наприклад, дії, що здійснюються в умовах правомірного ризику професіоналами, повинні відповідати сучасним науково - технічних знань і досвіду, сучасним вимогам науки, техніки, виробництва, тієї чи іншої професійної діяльності. Умова це передбачає, зокрема, можливість порушення застарілих нормативів і правових норм, що і дозволяє говорити про формально неправомірному характер скоєних дій. Проте позитивний результат, досягнутий внаслідок скоєних у стані ризику дій (бездіяльності), може надалі послужити підставою для перегляду цих нормативних приписів, формулювання нових правил.
У даному випадку мова переважно йде про експерименти при випробуванні нової техніки, медичних препаратів, впровадженні нових систем управління і т.п. Однак у ситуації ризику нерідко доводиться виходити з об'єктивно склалися конкретних умов і наявних у розпорядженні ризикує можливостей, спиратися на той досвід, знання та вміння, якими він сам володіє. Мова йде про можливості так званого середнього людини. Було б неправильно позбавляти таку особу права на ризик у різних побутових екстремальних ситуаціях. Головне, щоб цей ризик давав шанс на позитивний результат.
Особа, яка допустила ризик, повинна зробити достатні, на його думку, заходи для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. Воно повинно передбачати розмір можливих шкідливих наслідків і з урахуванням наявних можливостей правильно обрати ті заходи, які можуть якщо не усунути, то принаймні максимально знизити їх розмір. Мова йде саме про суб'єктивні розрахунках і заходи чинного в ситуації ризику особи, здатних, з його точки зору, запобігти можливі шкідливі наслідки. Треба мати на увазі, що при ризику завжди залишається небезпека заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам, тому передбачити всі необхідні заходи, що виключають настання такої шкоди, практично неможливо.
У тих випадках, коли особа помилилося і, незважаючи на вжиті ним заходи і всупереч його розрахунками, нинішній шкоду виявився значно більшим, ніж він міг би бути при прийнятті інших заходів, не пов'язаних з ризиком, його дії виходять за межі ризику і стають суспільно небезпечними . У таких випадках має місце перевищення меж виправданого ризику і може наставати кримінальна відповідальність. Слід, однак, мати на увазі, що на відміну від крайньої необхідності шкоду, заподіяну при обгрунтованому ризику, іноді може бути і більше того, який запобіг. Перевищення меж обгрунтованого ризику розглядається як обставина, що пом'якшує відповідальність (п. «ж» ст. 61 КК РФ). На жаль, більш чіткої регламентації меж кримінальної відповідальності за заподіяння шкоди при необгрунтованому ризику законодавець не дає.
Здається, що питання про кримінальну відповідальність особи, яка порушила умови правомірності ризику, може виникнути за наявності у нього необережності у вигляді злочинного легковажності або при непрямому умислі, коли воно передбачала можливість настання непропорційно великих шкідливих наслідків своїх ризикованих дій, але належала до цього байдуже, свідомо допускало їх наступ. Прямий умисел при цьому виключається, тому що при ньому не буде «розумного ризику». Виключається при ризику і злочинна недбалість, оскільки можливі шкідливі наслідки повинні охоплюватися свідомістю ризикує.
§ 5. Виконання наказу або розпорядження
Розглянуте обставина вперше (якщо не вважати не вступили в силу Основ кримінального законодавства 1991 р.) отримало свою законодавчу регламентацію в КК. У той же час питання, пов'язані з оцінкою правомірності заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам при виконанні підлеглим наказу чи розпорядження начальника, досить часто виникають на практиці. Перш за все це стосується військовослужбовців, співробітників органів внутрішніх справ, Федеральної служби безпеки, федеральних органів державної охорони, податкової поліції, митної служби та деяких інших категорій державних службовців.Однак положення ст. 42 КК поширюються не тільки на сферу державної служби. Обов'язковими слід вважати також наказ або розпорядження адміністрації, адресоване працівнику будь-якого підприємства або організації, незалежно від їх організаційно - правової форми та форми власності. Також обов'язковими для будь-якого громадянина є наказ або розпорядження представника влади, віддані в межах його компетенції.
Загальне положення, встановлене у ст. 42 КК РФ, полягає в тому, що дії (бездіяльність) на виконання обов'язкових наказу чи розпорядження, пов'язані із заподіянням шкоди правоохоронюваним інтересам, не є злочином. Кримінальну відповідальність за заподіяння такої шкоди несе особа, що віддала незаконні наказ чи розпорядження.
Під наказом чи розпорядженням розуміється обов'язкове для виконання вимога, що пред'являється начальником до підлеглого. Вимога ця може бути усним чи письмовим, може бути передано підлеглому як безпосередньо начальником, так і через інших осіб. [14]
Наказ або розпорядження - це прояв волі начальника. Завдяки обов'язковості наказу чи розпорядження, переконаності підлеглого в їх законності, довірі до них, вони розглядаються як підстави для здійснення тих чи інших дій (бездіяльності) виконавцем і навіть як акти, що замінюють дії виконавця. Їх юридична сила є більшою, ніж саме виконавську дію. Тому відповідальність за наслідки незаконних наказу чи розпорядження покладається на який віддав їх начальника.
Незаконність наказу чи розпорядження може виражатися як в неправомочність посадової особи віддавати такий наказ (розпорядження), зокрема, коли він не відповідає цілям і завданням даної установи, організації, відомства, так і в недотриманні встановленої форми наказу чи розпорядження (наприклад, письмової). Найчастіше незаконність наказу чи розпорядження визначається його змістом, що суперечить вимогам діючих законів та інших підзаконних актів. Злочинність наказу чи розпорядження означає їх невідповідність вимогам кримінального закону. У більшості випадків дії (бездіяльність), що здійснюються на виконання злочинного наказу (розпорядження), пов'язані з порушенням прав і свобод людини і громадянина, гарантованих Конституцією РФ.
Отже, першою умовою правомірності дій (бездіяльності) особи, що виконує наказ або розпорядження, є відповідність останніх вимогам закону. Незаконний наказ виконанню не підлягає. В іншому випадку, якщо заподіяно шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам, настає кримінальна відповідальність. При цьому підлягає відповідальності як особа, що віддала цей наказ (розпорядження), так і його виконавець, якщо йому завідомо була відома незаконність такого волевиявлення начальника. [15]
Віддаючи незаконний наказ (розпорядження), начальник може діяти умисно, всупереч інтересам служби, з корисливою або іншої особистої зацікавленості. У подібних випадках він повинен відповідати не тільки за наслідки виконання незаконного наказу (розпорядження), але і за зловживання посадовими повноваженнями (ст. 285), яке виразилося у використанні підлеглого для досягнення зазначених протиправних цілей.
Друга умова правомірності дій (бездіяльності) особи, що виконує наказ або розпорядження, - це відсутність у даної особи свідомості його незаконність. Якщо виконавець наказу (розпорядження) завідомо знав про його злочинний характер, він підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах. Тут має місце співучасть у злочині з поділом ролей. Начальник виступає в якості організатора умисного злочину (ч. 3 ст. 33 КК РФ), підлеглий - як його виконавця (ч. 2 ст. 33 КК РФ). Та обставина, що підлеглий є залежним від начальника особою і вибірковість його поведінки в тій чи іншій мірі придушувалася наказом начальника, може бути визнано пом'якшувальною покарання обставиною (п. «е» та «ж» ч. 1 ст. 61 КК РФ). Якщо підлеглий діяв при цьому під впливом фізичного або психічного примусу, то застосуванню підлягають положення ст. 40 КК РФ.
При виконанні завідомо незаконних наказу чи розпорядження підлеглим може бути зроблено не тільки умисне, але і необережний злочин. Наприклад, він по необережності заподіює смерть особі, підданому за наказом начальника фізичного впливу. У таких випадках настає кримінальна відповідальність за самостійну необережний злочин. [16]
Невиконання явно незаконних наказу чи розпорядження виключає кримінальну відповідальність.
§ 6. Заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин
Інститут вимушеного заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, при його затриманні своє законодавче закріплення вперше отримав в КК РФ. Законодавче вирішення цього питання має велике практичне значення. З одного боку, воно створює певні гарантії від безпідставного притягнення до відповідальності за таку шкоду, з іншого - є гарантією для злочинця від можливого самосуду і розправи.Акт затримання особи, яка вчинила злочин, за своєю юридичною природою є здійсненням права і в ряді випадків - виконанням морального обов'язку громадянина щодо припинення протиправних дій і доставлених осіб, які їх здійснюють, органам влади. Для деяких осіб, зокрема, для працівників міліції та інших служб органів внутрішніх справ, співробітників Федеральної служби безпеки, затримання злочинця - правова, службовий обов'язок. Вимушене заподіяння шкоди особі, що вчинила кримінальне посягання, є самостійним обставиною, що виключає злочинність діяння. [17]
Затримання особи на місці вчинення нею злочину і в ряді інших випадків нерідко збігається з припиненням посягання з його боку і тому не виходить за межі проблеми необхідної оборони. Якщо затримуваний надає, наприклад, опір законним діям представників влади або громадян і воно переростає в суспільно небезпечне посягання, відразу виникає право на необхідну оборону. Шкода, заподіяна посягаючому, в таких випадках виправданий станом необхідної оборони.
Самостійне дозвіл розглянутого питання потрібно лише в тих випадках, коли стан необхідної оборони відсутня. У цих випадках затримуваний вже не є активною, нападаючої стороною, а намагається ухилитися від затримання. При цьому кримінально - правове значення мають лише такі заходи по затриманню, які пов'язані із заподіянням особі, яка вчинила злочин, певної фізичної шкоди. Зовні ці дії містять ознаки діянь, передбачених відповідними нормами Особливої частини КК РФ, але не є злочинними, вони суспільно корисні й необхідні для затримання злочинця.
Громадська корисність, соціальна цінність такого затримання полягають у тому, що ця діяльність сприяє, по-перше, здійсненню принципу невідворотності відповідальності за злочин, по-друге, усуває небезпеку вчинення затримуваних обличчям нових злочинів, попереджає можливу надалі злочинну діяльність.
Слід розрізняти адміністративне та кримінально - процесуальне затримання, з одного боку, і кримінально - правове затримання особи, яка вчинила злочин, - з іншого. Останнє якраз і полягає у правомірному заподіянні йому певної фізичної шкоди.
Заподіяння шкоди особі, яка вчинила злочин, з метою його затримання слід визнати обставиною, що виключає злочинність діяння, лише за наявності права затримання і при дотриманні ряду умов правомірності цього акту.
Перше таке умова полягає в тому, що в даному випадку затримується особа, яка вчинила саме злочин, а не інше правопорушення (адміністративний або дисциплінарний проступок, цивільно-правовий делікт, малозначне діяння, передбачене ч. 2 ст. 14 КК РФ).
Наступна умова полягає в тому, що насильство застосовується тільки при наявності твердої впевненості, що саме ця особа вчинила злочин. Наприклад, коли особу застали при вчиненні злочину, коли очевидці прямо вкажуть на нього як на вчинила злочин, коли на ньому або на його одязі, при ньому або в його житлі буде виявлено явні сліди злочину і т.д. Підставами затримання є також наявність обвинувального вироку суду про засудження задерживаемого за конкретний злочин або наявність постанови про розшук особи, яка вчинила злочин.
У практиці мають місце випадки заподіяння при затриманні шкоди особам, помилково прийнятим за злочинця, уявним злочинцям. Питання про відповідальність за заподіяння шкоди при уявний затримання вирішується за загальними правилами про фактичну помилку. У випадках, коли особа, яка здійснює затримання, не тільки не усвідомлює, але, виходячи з конкретних обставин справи, не повинно і не може усвідомлювати помилковості свого уявлення щодо особистості потерпілого і підстав затримання, кримінальна відповідальність внаслідок відсутності вини виключається. [18] В наявності - випадок (казус), невинне заподіяння шкоди. Якщо ж воно за обставинами справи повинна була і могла при більш уважному ставленні до ситуації, не допустити помилки, відповідальність за завдану шкоду настає як за необережний злочин за ст. 109 або 118 КК РФ.
Шкода задерживаемому може бути заподіяна лише за наявності реальної небезпеки ухилення його від кримінальної відповідальності. Про прагнення ухилитися від затримання і доставлення у відповідні органи влади свідчать, наприклад, такі дії (бездіяльність), як невиконання вимог слідувати в міліцію, спроба сховатися, вчинення опору і т.п.
Шкода особі, яка вчинила злочин, може бути заподіяна лише з метою його затримання і доставлення у відповідні органи влади. Мета тут єдина - позбавити задерживаемого можливості ухилитися від кримінальної відповідальності, заподіяна шкода - засіб досягнення цієї мети. Якщо ж вказані дії здійснюються для здійснення інших цілей (наприклад, самосуду), то вони втрачають правомірний характер і особи, котрі здійснили, притягуються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Заходи, які приймаються для затримання особи, яка вчинила злочин, повинні бути необхідними, тобто виправданими обставинами справи. Питання про те, чи є заподіяння того чи іншого шкоди необхідним для затримання злочинця, - це питання факту. Він має вирішуватися в кожному конкретному випадку, виходячи з конкретних обставин справи. Насильство (тим більш тяжке) повинно бути вимушеною, крайнім заходом, коли іншими засобами затримання здійснити неможливо.
Заходи, що вживаються заходи щодо затримання такої особи повинні відповідати характеру і небезпеки вчиненого ним злочину, а також небезпеки його особистості. Наприклад, позбавлення життя задерживаемого, що намагається сховатися, може бути визнано правомірним тільки у випадках вчинення ним вбивства, бандитизму, захоплення заручників, тероризму, розбою, згвалтування та іншого тяжкого злочину, переважно насильницької спрямованості.
Слід мати на увазі, що особа, що затримує злочинця, не завжди в змозі обрати абсолютно співмірні характером і небезпеки скоєного злочину кошти затримання. Тому не можна погодитися з думкою тих авторів, які обмежують заходи щодо затримання злочинців умовами, що відносяться до крайньої необхідності, тобто щоб заподіяну задерживаемому шкоди було менш значним в порівнянні з характером і небезпекою вчиненого злочину. Така вимога обмежує право на затримання злочинця. Шкода, заподіяна задерживаемому, може бути і більш значним у порівнянні з тим, який завдав він сам.
Характер заходів із затримання злочинця має відповідати обстановці його затримання. Обстановку затримання характеризують різні ознаки, в тому числі і такі, як ступінь інтенсивності і спосіб чиниться злочинцем опору, кількість затримуваних і затримують, наявність зброї, місце і час затримання (день чи ніч), можливість застосування інших, більш м'яких і безпечних способів та засобів затримання. Якщо особа, що ставить за задерживаемого, бачить, що на допомогу поспішають інші співробітники або громадяни, і тим не менш вбиває його, такі дії не можуть бути визнані правомірними.
Заподіяна шкода не повинен перевищувати меж необхідності.
Перевищення заходів, необхідних для затримання, має місце в тих випадках, коли застосовані такі засоби і методи затримання, які явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного затримуваних особою злочину, його особистості, реальній обстановці затримання, і задерживаемому без необхідності заподіяна явно надмірний, не викликаються обстановкою шкоду, зазначену в ч. 2 ст. 108 або в ч. 2 ст. 114 КК РФ (смерть, тяжкий або середньої тяжкості шкоди здоров'ю). Таке перевищення тягне відповідальність лише у випадках умисного заподіяння шкоди. Якщо тяжкий фізичний шкода заподіяна задерживаемому з необережності, кримінальна відповідальність не настає.
Слід мати на увазі, що про перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця, мова може йти лише за наявності права на затримання (вчинення суспільно небезпечного посягання, що володіє ознаками злочину; реальної небезпеки ухилення злочинця від кримінальної відповідальності; мети його затримання і т.д. ). Наприклад, заподіяння шкоди злочинцю без мети його затримання має розглядатися не як перевищення розглянутих заходів, а як звичайний злочин проти особистості.
Висновок
Отже, в законодавстві РФ досить повно розкрито перелік випадків правомірного заподіяння шкоди. На закінчення необхідно відзначити, що закон передбачив один винятковий випадок, коли допускається відшкодування шкоди, заподіяної діями правомірними. Мається на увазі ст. 1067 ЦК РФ - заподіяння шкоди у стані крайньої необхідності. Стан крайньої необхідності, як випливає з абз. 1 ст. 1067 ЦК України, являє собою ситуацію, коли дії, які заподіюють шкоду, відбуваються в надзвичайних умовах з метою усунення небезпеки, що загрожує самому при-чінітелю шкоди або іншим особам, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами. Отже, маються на увазі дії правомірні, що не порушують ніяких вимог закону. Шкода, заподіяна такими діями, тим не менш підлягає відшкодуванню, оскільки це прямо передбачено законом (п. 3 ст. 1064, ч. 1 ст. 1067 ГК РФ).Дане виняток із загального правила про протиправність поведінки заподіювача шкоди як необхідну умову його відповідальності на перший погляд може здатися некоректним, оскільки важко виправдати покладання відповідальності за шкоду на того, чия поведінка була бездоганною, що не порушує закон. Однак необхідно враховувати, що в розглянутих відносинах беруть участь три особи: особа, що спричинила шкоди, потерпілий і третя особа, в інтересах якої діяв заподіяв шкоду. Аналіз виникли між ними відносин дозволяє прийти до висновку, що дуже неточно розглядати дану ситуацію як відшкодування шкоди за відсутності протиправності поведінки заподіювача шкоди. Якщо розуміти протиправність тільки як порушення правових норм, то поведінка заподіювача шкоди у даному випадку дійсно можна розглядати як бездоганну, не порушує норм права. Тим не менш очевидно, що в даному випадку відбувається порушення суб'єктивних прав потерпілого (наприклад, права власності, інших речових прав), що також охоплюється поняттям «протиправність». Таким чином, з одного боку, в наявності заподіяння шкоди правомірними діями, а з іншого - неправомірними (протиправними). Можливо, з цієї причини закон не покладає на заподіювача шкоди обов'язок його відшкодування в повному обсязі, але і не звільняє його у всіх випадках від відшкодування шкоди.
Що стосується третьої особи, в інтересах якої діяв заподіювач шкоди, то говорити про протиправність його поведінки немає підстав. Але слід враховувати, що «третя особа», безперечно, є зацікавленою, оскільки воно терпіло б певну спад у майні або в немайнових благах, якби хтось не усунув загрозливу йому небезпека. Тому цілком справедливо притягнення його до відшкодування шкоди, що виник у потерпілого. Згідно з ч. 2 ст. 1067 ЦК України обов'язок відшкодування шкоди, заподіяної в стані крайньої необхідності, може бути покладена судом або на третю особу, в інтересах якої діяв заподіяв шкоду, або на особу, яка завдала шкоду.
Закон передбачає і третій варіант: звільнення від відшкодування шкоди і того, хто заподіяв шкоду, та третьої особи. У подібній ситуації майнові втрати несе потерпілий. Конкретний варіант визначає суд з урахуванням обставин, при яких була заподіяна шкода (ч. 2 ст. 1067 ГК РФ).
Список використаної літератури
1. Конституція Російської Федерації (з ізм. Від 25.03.2004) / / РГ від 25.12.1993, № 237, СЗ РФ від 29.03.2004, № 13, ст. 1110.2. Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. від 28.12.2004) / / СЗ РФ від 17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 13.
3. Кодекс України про адміністративні правопорушення від 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. від 22.04.2005, із змінами. Від 09.05.2005) / / СЗ РФ від 07.01.2002, № 1 (ч. 1), ст. 1, СЗ РФ від 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
4. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина перша) від 30.11.1994 № 51-ФЗ (ред. від 30.12.2004) / / СЗ РФ від 05.12.1994, № 32, ст. 3301, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 43.
5. Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина друга) від 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. від 21.03.2005, із змінами. Від 09.05.2005) / / СЗ РФ від 29.01.1996, № 5, ст. 410, СЗ РФ від 28.03.2005, № 13, ст. 1080.
6. Закон РФ «Про міліцію» від 18.04.1991 № 1026-1 (ред. від 09.05.2005) / / ВСНД і ЗС РРФСР від 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ від 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
7. Алексєєв С. С. Держава і право. - М.: Юридична література, 1996.
8. Богданова Є. Є. Форми та способи захисту цивільних прав та інтересів / / Журнал російського права. - 2003. - № 6.
9. Венгеров А. Б. Теорія держави і права. - М., 1994.
10. Іоффе О. С. Шаргородський М. Д. Питання теорії права. - М., 1962.
11. Лазарєв В. В. Загальна теорія держави і права. - М., 1996.
12. Кузовлев Є. В. Правове регулювання відносин, що виникають із заподіяння шкоди / / Право і політика. - 2004. - № 9.
13. Марченко М. Н. Теорія держави і права. - М., 1996.
14. Пархоменко С. В. Соціально-правове призначення нормативної основи обставин, що виключають злочинність діяння / / Російський суддя. - 2004. - № 3.
15. Піголкін А. С. Загальна теорія права. - М.: МГТУ ім. Н. Е. Баумана, 1996.
16. Сидоренко В. М. Виконання наказу чи розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння в умовах військової служби / / Російський військово-правової збірник. - 2004. - № 1.
17. Спиридонов Л. И. Теорія держави і права. - М., 1996.
18. Фаткулліна Ф. М. Основи теорії держави і права. - М., 1995.
19. Хропанюк В. Н. Теорія держави і права. - М., 1997.
20. Шнітенков А. Нова редакція статті про необхідну оборону вимагає доповнення / / Відомості Верховної Ради. - 2003. - № 2.
[1] Цивільний Кодекс Російської Федерації (частина друга) від 26.01.1996 № 14-ФЗ (ред. від 21.03.2005, із змінами. Від 09.05.2005) / / СЗ РФ від 29.01.1996, № 5, ст. 410, СЗ РФ від 28.03.2005, № 13, ст. 1080.
[2] Конституція Російської Федерації (з ізм. Від 25.03.2004) / / РГ від 25.12.1993, № 237, СЗ РФ від 29.03.2004, № 13, ст. 1110.
[3] Алексєєв С. С. Держава і право. - М.: Юридична література, 1996. - С. 427.
[4] Кримінальний Кодекс Російської Федерації від 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. від 28.12.2004) / / СЗ РФ від 17.06.1996, № 25, ст. 2954, СЗ РФ від 03.01.2005, № 1 (частина 1), ст. 13.
[5] Хропанюк В. Н. Теорія держави і права. - М., 1997. - С. 396.
[6] Шнітенков А. Нова редакція статті про необхідну оборону вимагає доповнення / / Відомості Верховної Ради. - 2003. - № 2. - С. 27.
[7] Венгеров А. Б. Теорія держави і права. - М., 1994. - С. 389.
[8] Закон РФ «Про міліцію» від 18.04.1991 № 1026-1 (ред. від 09.05.2005) / / ВСНД і ЗС РРФСР від 18.04.1991, № 16, ст. 503, СЗ РФ від 09.05.2005, № 19, ст. 1752.
[9] Кузовлев Є. В. Правове регулювання відносин, що виникають із заподіяння шкоди / / Право і політика. - 2004. - № 9. - С. 19.
[10] Богданова Є. Є. Форми та способи захисту цивільних прав та інтересів / / Журнал російського права. - 2003. - № 6. - С. 25.
[11] Марченко М. Н. Теорія держави і права. - М., 1996. - С. 404.
[12] Фаткулліна Ф. М. Основи теорії держави і права. - М., 1995. - С. 276.
[13] Спиридонов Л. И. Теорія держави і права. - М., 1996. - С. 416.
[14] Лазарєв В. В. Загальна теорія держави і права. - М., 1996. - С. 382.
[15] Іоффе О. С. Шаргородський М. Д. Питання теорії права. - М., 1962. - С. 276.
[16] Сидоренко В. М. Виконання наказу чи розпорядження як обставина, що виключає злочинність діяння в умовах військової служби / / Російський військово-правової збірник. - 2004. - № 1. - С. 21.
[17] Піголкін А. С. Загальна теорія права. - М.: МГТУ ім. Н. Е. Баумана, 1996. - С. 375.
[18] Пархоменко С. В. Соціально-правове призначення нормативної основи обставин, що виключають злочинність діяння / / Російський суддя. - 2004. - № 3. - С. 42.