Законодавство про заставу не завжди ефективно, і сама процедура оформлення застави трудомістка і витратна (трудомісткість - тимчасові витрати, грошові витрати на нотаріальне оформлення та державну реєстрацію, витрати на страхування майна - предмета застави).
Відсутня ясність щодо питання про можливість укладення попереднього договору про заставу. Хтось може сказати, що положення статті 429 ГК РФ (попередній договір) не поширюються на угоди про способи забезпечення виконання зобов'язань. Але не можна виключати випадки, коли воля сторін відносно основного зобов'язання, яке виникне в майбутньому, виражена у формі попереднього договору, буде мати потребу в забезпечувальні заходи. Укладення попереднього договору про заставу не тільки не суперечить положенням, що містяться в статті 429 ГК РФ і главі 23 ГК РФ, а й відповідає сенсу забезпечення виконання зобов'язань.
Не чітко визначена процедура звернення стягнення на заставлене майнове право.
Виходячи з вимог пункту 3 глави 23 ГК РФ, зокрема статті 349 ГК РФ і статті 350 ГК РФ, задоволення вимоги кредитора за забезпеченим заставою зобов'язанням здійснюється шляхом продажу предмета застави на публічних торгах у порядку, передбаченому цивільним процесуальним законодавством. Поряд з цим, пункт 2 статті 63 Федерального закону від 21 липня 1997 року № 119-ФЗ «Про виконавче провадження» відсилає до порядку проведення торгів, передбаченому ГК РФ.
Значна плата за нотаріальне посвідчення договорів іпотеки (державне мито в розмірі 1,5 відсотка від суми угоди).
Значні витрати по сплаті страхового платежу при страхуванні майна переданого в заставу (5 - 12% від розміру страхової суми).
Не виключені випадки неодноразового перезалога одного і того ж майна в умовах відсутності в наступних заставодержателів відомостей про існуючі обтяження предмета застави.
Проблема в практиці застосування норми, що міститься в пункті 3 статті 340 ГК РФ.
Іпотека будівлі або споруди можлива тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної ділянки, на якій знаходиться ця будівля або споруда, якої частини цієї ділянки, функціонально забезпечує закладається об'єкт, або належить заставодавцю права оренди цієї ділянки або його відповідної частини. Але формальне застосування даного положення ЦК могло б призвести до визнання більшості договорів іпотеки нікчемними угодами, оскільки в результаті приватизації утворилися учасники майнового обороту, що є власниками будівель і споруд, які в пошуках кредитних ресурсів закладають належні їм об'єкти нерухомості, незважаючи на те, що не є власниками землі. Але подібні дії не можуть бути визнані неправомірними, оскільки в силу статті 209 ЦК РФ вони мають право як власники на свій розсуд розпоряджатися відповідними об'єктами нерухомості, в тому числі і шляхом передачі їх у заставу.
Судова практика з цього питання зводиться до того, що дане правило (пункт 3 статті 340 ГК РФ) підлягає застосуванню лише у випадках, коли особа, яка виступає в ролі заставника будівлі або споруди, є власником або орендарем відповідної земельної ділянки. Якщо у подібних ситуаціях за договором іпотеки передається у заставу тільки будівлю або споруду, а земельна ділянка або право його оренди не є предметом застави, такий договір повинен вважатися незначною угодою (стаття 168 ГК РФ) Інформаційне Лист Президії Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації від 27 лютого 2001 року № 61 «Огляд практики застосування арбітражними судами земельного законодавства» - пункт 4; Постанова Пленуму Верховного суду Російської Федерації № 6, Пленуму Вищого Арбітражного суду Російської Федерації № 8 від 1 липня 1996 року «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації »- параграф 45.
В інших випадках, коли заставодавець будівлі або споруди не є власником або орендарем земельної ділянки, договір іпотеки не може вважатися не відповідним законодавством на підставі пункту 3 статті 340 ГК РФ. Права заставодавця, а при зверненні стягнення на будівлю або споруду - і права покупця на земельну ділянку повинні визначатися, виходячи з положення статті 37 Земельного кодексу Російської Федерації, згідно з якою при переході права власності на будівлю, споруду або при передачі їх іншим юридичним особам або громадянам разом з цими об'єктами переходить право користування земельними ділянками.
Звернення стягнення на заставлене майно.
Звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду. Однак судових розглядів можна уникнути, якщо скористатися пунктами 1 і 2 статті 349 ГК РФ.
Згідно зі статтею 349 ГК РФ «Порядок звернення стягнення на закладене майно»:
«1. Вимоги заставодержателя (кредитора) задовольняються з вартості закладеного нерухомого майна за рішенням суду.
Задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду допускається на підставі нотаріально засвідченої угоди заставоутримувача із заставодавцем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет застави. Така угода може бути визнано судом недійсним за позовом особи, чиї права порушені такою угодою.
2. Вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок заставленого рухомого майна за рішенням суду, якщо інше не передбачено угодою заставодавця з заставоутримувачем. Однак на предмет застави, переданий заставодержателю, стягнення може бути звернене в порядку, встановленому договором про заставу, якщо законом не встановлений інший порядок.
3. Стягнення на предмет застави може бути звернено тільки за рішенням суду у випадках, коли:
1) для укладення договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу;
2) предметом застави є майно, яке має значну історичну, художню або іншу культурну цінність для суспільства;
3) заставодавець відсутня встановити місце його знаходження неможливо ».
Тобто, фактично пунктами 1 і 2 цієї статті передбачаються винятки із загального правила. Перший виняток - якщо у сторін договору виникають підстави для звернення стягнення на предмет застави, вони можуть обійтися без рішення суду, якщо складуть угоду про задоволення вимог за рахунок заставленого майна без звернення в судові органи. Дана угода має бути в обов'язковому порядку засвідчена нотаріально.
І другий момент, що дозволяє обійтися при вирішенні даної проблеми без судової процедури - коли договір про заставу рухомого майна від початку передбачає порядок звернення стягнення на заставлене майно, без допомоги суду.
Потрібно відзначити, що передбачена цивільним законодавством можливість звернення стягнення на предмет застави без звернення до суду, безсумнівно, зручна і відповідає інтересам кредиторів, однак на сьогоднішній момент вона все-таки недостатньо регламентована. Наприклад, в якій формі складається зазначену угоду і протягом, якого часу, після виникнення підстав для звернення стягнення?
У всіх інших випадках (виняток становлять прямо перераховані в пункті 3 статті 349 ГК РФ), заставодержатель зобов'язаний звернутися до судового органу при виникненні підстав для звернення стягнення на предмет застави. Дотримання порядку звернення стягнення на предмет застави являє собою невід'ємне умовою його реалізації.
Реалізація заставленого майна.
Правила реалізації заставленого майна встановлені статтею 350 ДК РФ, згідно з якою реалізація (продаж) застави, на яке звернено стягнення, провадиться шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому процесуальним законодавством. При цьому закладене майно, на яке звернено стягнення, виставляється на торги за початковою ціною, визначеною або рішенням суду (якщо стягнення заставленого майна провадиться через суд), або угодою між заставодавцем і заставодержателем.
Але торги можуть бути визнані не відбулися. У цьому випадку ГК РФ допускає для заставодержателя можливість залишення у себе предмета застави з правом заліку в рахунок покупної ціни своїх вимог, забезпечених заставою. До такої угоди застосовуються правила купівлі-продажу. У тому разі якщо заставодержатель не хоче скористатися такою можливістю, то на предмет застави оголошуються повторні торги.
Якщо і повторні торги визнаються такими, що, то заставодержатель має право залишити у себе закладене майно, оцінивши його в сумі не більше ніж на 10% нижче початкової ціни продажу на повторних торгах.
Зверніть увагу!
Якщо заставодержатель не скористається правом залишити за собою предмет застави протягом місяця з дня оголошення повторних торгів такими, договір про заставу припиняється.
Це ми розглянули випадок, коли закладене майно, виставлене на торги, не продано. У тому разі якщо предмет застави продається на торгах, то слід звернутися до пунктів 5 і 6 статті 350 ГК РФ, що передбачають варіанти, коли сума, виручена від продажу заставленого майна достатня для покриття забезпеченого заставою вимоги кредитора, і коли отриманих коштів не вистачає.
Відповідно до пункту 5 статті 350 ГК РФ:
«Якщо сума, виручена при реалізації закладеного майна, недостатня для покриття вимоги заставодержателя, він має право, при відсутності іншої вказівки в законі або договорі, одержати відсутню суму з іншого майна боржника, не користуючись перевагою, заснованим на заставу».
Інакше кажучи, якщо виручених за предмет застави грошових коштів не вистачає, щоб повністю погасити основне зобов'язання боржника, то кредитор має право отримати бракуючу суму з іншого майна боржника. Згідно з пунктом 6 статті 350 ГК РФ:
«Якщо сума, виручена при реалізації закладеного майна, перевищує розмір забезпеченого заставою вимоги заставодержателя, різниця повертається заставодавцю».
Зверніть увагу!
З 1 січня 2006 року набирає чинності Закон № 119-ФЗ, що визначає в цілях оподаткування ПДВ порядок визначення податкової бази при реалізації заставодержателем предмету незатребуваного застави, що належить заставодавцю.