Реферат виконав: студент груп ФК 201 Городовніков Ілля
Нижньотагільський технікум правових відносин
Нижній Тагіл 2006
Введення
Проблема. В якості допомоги дружній організації можуть виступати не тільки гроші, але і товари чи матеріали. Для цього достатньо оформити договір товарного кредиту. Особливо цікавий у цій ситуації облік такої операції у кредитора. Адже саме він отримує дохід. Які проводки необхідно зробити в бухгалтерському обліку і які податки потрібно нарахувати при наданні товарного кредиту? Які правові підстави цієї операції?
Облік
У рамках розглянутої операції ТОВ "Позикодавець" є кредитором. Відповідно, порядок бухгалтерського обліку операцій за договором товарного кредиту визначено для кредитора Положенням по бухгалтерському обліку "Облік фінансових вкладень" (ПБУ 19/02). Таким чином, передача матеріалів за договором товарного кредиту відображається записами:
Дебет 76 Кредит 10, 41
- Передано матеріали (товари) за договором товарного кредиту;
Дебет 76 Кредит 68
- Нарахований ПДВ за переданими матеріалами (підстава - рахунок-фактура);
Дебет 58-3 Кредит 76
- Відображена балансова вартість матеріалів, переданих за договором товарного кредиту (підстава - договір товарного кредиту, акт приймання-передачі матеріалів).
Відсотки за договором товарного кредиту визнаються операційними доходами і нараховуються в кінці кожного звітного періоду згідно з умовами договору (п. п. 7, 16 ПБУ 9 / 99 "Доходи організації"). Проведення, пов'язані з нарахуванням та надходженням відсотків, будуть мати наступний вигляд:
Дебет 76 Кредит 91-1 "Інші доходи"
- Нараховані відсотки за наданий товарний кредит (підстава - бухгалтерська довідка-розрахунок);
Дебет 51 Кредит 76
- Отримані відсотки за наданий товарний кредит (підстава - банківська виписка).
Сума відсотків за товарним кредитом збільшує податкову базу по ПДВ, але тільки в частині, що перевищує ставку рефінансування ЦБ РФ (пп. 3 п. 1 ст. 162 НК РФ). Повернення товарного кредиту оформляється проводками:
Дебет 10, 41 Кредит 76
- Прийняті матеріали або товари (підстава - акт приймання-передачі матеріалів або товарів);
Дебет 76 Кредит 58
- Відображено повернення товарного кредиту (підстава - договір товарного кредиту);
Дебет 19 Кредит 76
- Відображено суму вхідного ПДВ за повернутих матеріалами або товарам (підстава - рахунок-фактура);
Дебет 68 Кредит 19
- Прийнятий до відрахування ПДВ (підстава - рахунок-фактура).
Дебет 32 Кредит 51
- Оплачений рахунок за інтернет, за викачування цієї роботи.
Податки
При передачі товарів за договором товарного кредиту в силу прямої вказівки в ст. 807 ГК РФ передається і право власності на ці товари. А значить, формально відбувається реалізація товару, що є предметом кредиту (ст. 39 НК РФ). У свою чергу, реалізація товарів визнається об'єктом обкладення ПДВ (ст. 146 НК РФ). При цьому на відміну від грошової позики (пп. 15 п. 3 ст. 149 НК РФ) товарний кредит від обкладення не звільнений. Таким чином, передача майна за договором товарного кредиту підпадає під оподаткування ПДВ. Причому податковою базою в даному випадку буде вартість переданих товарів (ст. 154 НК РФ). Тобто ПДВ треба нарахувати не на відсотки, одержувані за користування кредитом, а на саме "тіло" кредиту. У той же час при поверненні позики позикодавець отримає право на відрахування цього ПДВ.
З податком на прибуток ситуація набагато простіше. У п. 12 ст. 270 НК РФ чітко обумовлено, що у витрати не включається вартість майна, переданого за договорами кредиту або позики. Як бачимо, тут немає обмеження по предмету договору, а отже, вартість майна, переданого за договором товарного кредиту, у витратах не враховується. Відповідно, при поверненні кредиту це майно не буде включатися в доходи. Про це сказано вже в пп. 10 п. 1 ст. 251 НК РФ. Відсотки ж, отримані за користування кредитом, складуть дохід позичальника.
"Учет.Налогі.Право", N 28, 2003
При видачі і повернення товарного кредиту ПДВ вигідніше нарахувати. Це дозволить не тільки уникнути суперечок з податківцями, а й заощадити на податку.
Чи потрібно нараховувати ПДВ при передачі і повернення товарного кредиту? Однозначної відповіді на це запитання немає. На сьогоднішній день існують дві протилежні позиції. Одні фахівці вважають, що при товарному кредиті реалізації з метою обчислення ПДВ не відбувається і, відповідно, нараховувати податок не потрібно. Інші фахівці, у тому числі працівники МНС та Мінфіну Росії, наполягають на тому, що раз при передачі і повернення товарного кредиту переходить право власності на цінності, отже, виникає об'єкт оподаткування ПДВ.
Ми дотримуємося другій позиції. І не тільки тому, що в її користь можна навести більш вагомі аргументи, та й уникнути суперечок з податківцями, а й тому, що вона вигідніше платнику податків по грошах.
Щоб продовжувати обговорювати проблему нарахування ПДВ, у двох словах скажемо, що має на увазі під товарним кредитом цивільне законодавство. Стаття 822 ЦК України передбачає надання кредиту негрошовими засобами. При цьому позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві рівну кількість речей того ж роду і якості (ст.807 ЦК України).
Реалізація не відбувається
На користь першої позиції (реалізація відсутня) існують такі аргументи. Для цілей обчислення ПДВ реалізацією визнається передача права власності на товари (роботи, послуги) на оплатній або безоплатній основі (п.1 ст.39, пп.1 п.1 ст.146 НК РФ).
При наданні товарного кредиту позикодавець не отримує грошові кошти в оплату переданого майна і не передає його безоплатно. Отримане позичальником майно підлягає поверненню позикодавцю в обумовлені договором товарного кредиту терміни. Це не дозволяє розглядати передачу майна за договором товарного кредиту як реалізацію. Таким чином, об'єкта оподаткування ПДВ не виникає.
Крім того, відповідно до п.3 ст.39 НК РФ реалізацією товарів (робіт, послуг) не визнається передача майна, якщо така передача носить інвестиційний характер. Визначення інвестицій дано в Законі РРФСР від 26.06.1991 N 1488-1 "Про інвестиційну діяльність" та Федеральному законі від 25.02.1999 N 39-ФЗ "Про інвестиційну діяльність в Російській Федерації, здійснюваної у вигляді капітальних вкладень". Під інвестиціями розуміється майно, вкладають в об'єкти підприємницької або іншої діяльності з метою отримання прибутку або досягнення іншого корисного ефекту.
Мета видачі процентного товарного кредиту полягає в отриманні доходу (відсотка), а безвідсоткового, як правило, в отриманні іншого корисного ефекту - розширенні ділових зв'язків, фінансування на поворотній основі дочірніх організацій і т.д. Таким чином, товарний кредит можна визнати передачею інвестиційного характеру.
У бухгалтерському обліку видача товарного кредиту відображається організацією на рахунку 58 "Фінансові вкладення" минаючи рахунки реалізації.
Однак у такій позиції є один суттєвий недолік. Організація не буде мати право зарахувати ПДВ, сплачений за придбаними для передачі в якості товарного кредиту цінностям. Відрахування підлягає податок, сплачений по товарах (робіт, послуг), придбаних для здійснення оподатковуваних ПДВ операцій (пп.1 п.2 ст.171 НК РФ). Якщо ж майно придбане для передачі в якості інвестицій, податок включається у вартість переданого майна (пп.4 п.2 ст.170 НК РФ). У випадку якщо податок був раніше пред'явлений до відрахування, його слід відновити (п.3 ст.170 НК РФ).
Якщо майно для передачі за договором товарного кредиту не купується, а виробляється організацією-позикодавцем, ПДВ стосовно товарів (робіт, послуг), використаних при виробництві зазначеного майна, також збільшить вартість переданого майна, а раніше зарахований податок підлягає відновленню (пп.4 п. 2, п.3 ст.170 НК РФ).
У позичальника аналогічна ситуація. Він також врахує сплачений податок по придбаних для повернення товарного кредиту цінностей у їх вартості.
Податок вигідніше нарахувати
Тепер розглянемо протилежну позицію.
При видачі товарного кредиту право власності на передані цінності переходить від позикодавця до позичальника (ст.807 ЦК України). Отже, у першого виникає об'єкт оподаткування ПДВ (п.1 ст.39, п.1 ст.146 НК РФ). Організація-позикодавець виписує рахунок-фактуру, в якому виділяє суму ПДВ. З одного боку, організація змушена нарахувати ПДВ при передачі цінностей, з іншого - у неї з'явиться можливість зарахувати податок, пред'явлений позичальником при поверненні цінностей.
Крім того, вона зможе зарахувати і "вхідний" ПДВ, який відноситься до переданих цінностей, оскільки вони будуть використані для оподатковуваної ПДВ операції.
Приклад. Організація за договором товарного кредиту (терміном на два місяці) передає майно вартістю 1200 руб., В тому числі ПДВ 200 руб. Вартість переданого майна узгоджена сторонами угоди в договорі товарного кредиту.
Для повернення кредиту позичальник придбав аналогічне майно за 1500 руб., В тому числі ПДВ 250 руб. Позикодавець і позичальник визначають податкову базу по ПДВ "по відвантаженню".
Позикодавець передачу товарного кредиту відобразить проводками:
Дебет 41 Кредит 60
- 1000 руб. - Придбані товари для передачі в якості товарного кредиту;
Дебет 19 Кредит 60
- 200 руб. - Врахований ПДВ;
Дебет 60 Кредит 51
- 1200 руб. - Оплачені товари;
Дебет 68 Кредит 19
- 200 руб. - Прийнятий до відрахування ПДВ;
Дебет 58 Кредит 41
- 1000 руб. - Видано товарний кредит;
Дебет 58 Кредит 68
- 200 руб. - Нарахований ПДВ.
При погашенні позики:
Дебет 41 Кредит 58
- 1000 руб. - Повернуто товарний кредит;
Дебет 19 Кредит 58
- 200 руб. - Врахований ПДВ з вартості повертається майна на підставі рахунку-фактури позичальника;
Дебет 68 Кредит 19
- 200 руб. - Прийнята до відрахування сума ПДВ.
ПДВ приймається до відрахування на підставі рахунку-фактури позичальника, але в сумі, що не перевищує ПДВ, обчислений з вартості майна, переданого за договором товарного кредиту (п.2 ст.172 НК РФ).
В обліку позичальника зроблені проводки:
Дебет 41 Кредит 66
- 1000 руб. - Отриманий товарний кредит;
Дебет 19 Кредит 66
- 200 руб. - Врахований ПДВ за отриманими товарами на підставі рахунку-фактури позикодавця.
При поверненні майна право власності на нього переходить від позичальника до позикодавцю. Таким чином, повернення майна з метою обчислення ПДВ буде визнаний реалізацією. Податок буде нарахований відповідно до п.2 ст.154 Податкового кодексу з ринкової вартості переданого майна.
При поверненні майна позичальник отримує право на відрахування ПДВ, врахованого на рахунку 19 "ПДВ по придбаних цінностях" при отриманні товарного кредиту. Відрахування проводиться за найменшою з сум:
- Обчисленої виходячи з балансової вартості переданого майна (п.2 ст.172 НК РФ);
- Зазначеної в рахунку-фактурі позикодавця.
В обліку позичальника повернення товарного кредиту відображається записами:
Дебет 41 Кредит 60
- 1250 руб. - Придбані товари для погашення кредиту;
Дебет 19 Кредит 60
- 250 руб. - Врахований ПДВ;
Дебет 60 Кредит 51
- 1500 руб. - Оплачені товари;
Дебет 68 Кредит 19
- 250 руб. - Прийнятий до відрахування ПДВ;
Дебет 66 Кредит 41
- 1250 руб. - Передані товари в погашення кредиту;
Дебет 66 Кредит 68
- 250 руб. - Нарахований ПДВ з ринкової вартості вибулого майна;
Дебет 68 Кредит 19
- 200 руб. - Прийнятий до відрахування ПДВ, що відноситься до майна, отриманого за договором товарного кредиту;
Дебет 91-2 Кредит 66
- 250 руб. (1250 - 1000) - відображена у складі операційних витрат вартісна різниця між ціною придбання (виготовлення) повертається майна та його оцінкою при отриманні товарного кредиту.
Вартісна різниця між оцінкою майна при отриманні товарного кредиту і ціною придбання (виготовлення) аналогічного майна для погашення товарного кредиту прямо не згадана у складі витрат, що зменшують оподатковуваний прибуток. У той же час ця витрата економічно обгрунтований. Його можна прийняти в податковому обліку на підставі пп.20 п.1 ст.265 НК РФ.
ПДВ, обчислений виходячи з балансової вартості переданого майна, менше ПДВ, виділеного в рахунку-фактурі позикодавця.
Різниця включається у позареалізаційні витрати:
Дебет 91-2 Кредит 66
- 50 руб. - Враховано невідшкодовуваний сума ПДВ.
Ця сума не зменшує оподатковуваний прибуток організації (п.19 ст.270 НК РФ).
Право
За своєю суттю договір товарного кредиту (ст. 822 ГК РФ) схожий з договором негрошового позики (ст. 807 ГК РФ). Різниця між ними полягає лише в тому, з якого моменту договір вважається укладеним. Так, договір позики визнається таким, що відбувся тільки в момент передачі речі. Про це прямо сказано в п. 1 ст. 807 ГК РФ. До цього у сторін немає ніяких прав і обов'язків за договором, навіть якщо відповідна папір вже підписана обома сторонами.
Договір ж товарного кредиту визнається укладеним вже з дати погодження сторонами всіх його умов. Такою датою визнається день підписання сторонами договору. Відповідно, з моменту підписання договору позикодавець вже не має права безпідставно відмовитися від надання товарного кредиту. Отже, в разі такої відмови позичальник зможе вимагати передачі кредиту через суд. У бібліотеці сидіти тяжко, я розумію, по тому в Інтернет і відправив свою роботу, не знайдеш ти знайде твій викладач. Шукай, будуть ещ такі приписки.
Ця особливість товарного кредиту тягне за собою необхідність чітко вказати в договорі відмітні ознаки предмету позики - кількість, якість, асортимент і т.п. Зверніть увагу, що договір товарного кредиту обов'язково укладається в письмовій формі. Недотримання цього правила тягне за собою недійсність договору (ст. ст. 822 і 820 ДК РФ).
Адміністративно-правове регулювання кредитних історій
Законодавцем поняття "кредитна історія" сформульовано як інформація, склад якої визначено Федеральним законом від 30 грудня 2004 р. N 218-ФЗ "Про кредитні історії" (далі - Закон про кредитні історії), що характеризує виконання позичальником прийнятих на себе зобов'язань за договорами позики ( кредиту) і зберігається в бюро кредитних історій.
Виходячи з цього визначення, в науковому аспекті цей термін можна розглядати в декількох значеннях.
По-перше, з моменту формування таких відомостей у складі, визначеному Законом про кредитні історії, кредитні історії - це вже врегульовані правовідносини, що складаються з приводу:
- Обмеження доступу до цієї інформації;
- Специфічної діяльності бюро кредитних історій;
- Певного режиму зберігання і захисту цієї інформації;
- Певного обороту цієї інформації;
- І т.д.
По-друге, цей термін доцільно розглядати як певний режим конфіденційної інформації, оскільки в процесі формування і використання даних відомостей має місце особливий порядок правового регулювання діяльності суб'єктів відносин, що складаються з приводу інформації, що становить кредитні історії.
Основні складові (утримання) даного режиму - це групи суб'єктів, що забезпечують функціонування режиму, носії режиму (інформаційні ресурси); засоби правового регулювання; юридичні гарантії функціонування режиму.
До суб'єктів, що забезпечують функціонування режиму кредитних історій, не наділеним державно-владними повноваженнями, відносяться:
- Суб'єкт кредитної історії - боржник (юридична або фізична особа, яка дала згоду на надання відповідної інформації до бюро кредитних історій);
- Бюро кредитних історій - комерційна організація, що здійснює специфічну діяльність - надання послуг із формування, обробки та зберігання кредитних історій, надання кредитних звітів та супутніх послуг;
- Джерело формування кредитних історій (організація, що надає в бюро кредитних історій відповідну інформацію, що є позикодавцем (кредитором));
- Користувач кредитної історії - індивідуальний підприємець або юридична особа, що отримала згоду суб'єкта кредитної історії на отримання кредитного звіту для укладення
Це приписка № 3 ще такі є, читай, читай, а не кради з інтернету. Слід звернути увагу, що надавати інформацію до бюро кредитних історій можуть тільки кредитори-організації, а отримувати кредитні звіти можуть і індивідуальні підприємці (для подальшого укладення договору позики), і кредитори-організації (для укладення договору кредиту). Індивідуальні підприємці можуть тільки користуватися кредитними звітами, а брати участь у формуванні кредитних історій вони не вправі. Тобто інформація, що характеризує виконання зобов'язань (у тому числі і неналежне) щодо індивідуальних підприємців, які надали позику, жодним чином не може формувати думку про позичальника.
Суб'єкти, що забезпечують функціонування режиму кредитних історій, наділені державно-владними повноваженнями, - це Банк Росії, Федеральна служба з фінансових ринків, Федеральна служба з технічного та експортного контролю.
Банк Росії нормативними актами <3> встановлює:
- Порядок направлення запитів та отримання інформації з Центрального каталогу кредитних історій суб'єктом кредитної історії і користувачем кредитної історії за допомогою звернення в бюро кредитних історій та кредитну організацію;
- Порядок і форми надання бюро кредитних історій інформації, що міститься в титульних частинах кредитних історій, та кодів суб'єктів кредитних історій в Центральний каталог кредитних історій <4>;
- Порядок направлення запитів та отримання інформації з Центрального каталогу кредитних історій суб'єктом кредитної історії і користувачем кредитної історії за допомогою звернення до Представництва Банку Росії в мережі Інтернет;
- Порядок формування, заміни та анулювання кодів суб'єкта кредитної історії, у тому числі додаткових кодів;
- Організовує діяльність Центрального каталогу кредитних історій - підрозділи Банку Росії, яке веде базу даних, створювану для пошуку бюро кредитних історій.
Федеральна служба з фінансових ринків РФ (ФСФР) є федеральним органом виконавчої влади, уповноваженим на здійснення функцій з контролю та нагляду за діяльністю бюро кредитних історій <5>. Відзначимо, що ФСФР, перебуваючи у віданні Уряду РФ, здійснює нормативне регулювання діяльності бюро кредитних історій, не обмежуючись реалізацією контрольно-наглядових функцій, характерних для служб. При цьому не властивою для служб функцією по виданню нормативних актів ФСФР зазначеною Постановою Уряду РФ не наділена, здійснюючи її, мабуть, в силу прямої вказівки Закону про кредитні історії (ч. 2 (2) ст. 14, ч. 2 ст. 12). В даний час ФСФР встановлює:
- Порядок проведення аукціонних торгів з продажу кредитних історій
- Порядок проведення конкурсу з безоплатної передачі кредитних історій;
- Вимоги до фінансового стану та ділової репутації учасників бюро кредитних історій
Федеральна служба з технічного та експортного контролю РФ (далі - ФСТЕК), підвідомча Міністерству оборони РФ, здійснює ліцензування діяльності бюро кредитних історій з технічного захисту конфіденційної інформації.
Носіями цього режиму є інформаційні ресурси, що містять кредитні історії. Власником даних ресурсів раніше можна було визначити бюро кредитних історій, оскільки відповідно до ч. 1, 2 ст. 6 втратив силу Федерального закону "Про інформацію, інформатизації і захисту інформації" юридичні особи набували право власності на інформаційні ресурси, створені за рахунок їхніх коштів. Відповідно до новим Федеральним законом від 27 липня 2006 р. N 149-ФЗ "Про інформацію, інформаційні технології і про захист інформації" бюро кредитних історій слід визначати як власника інформації. Бюро кредитних історій є спеціалізованими комерційними організаціями, джерелами формування їх доходів є види послуг, визначених Законом про кредитні історії. У його дефінітивної частини (ч. 6 ст. 3) до таких віднесено:
- Послуги з формування, обробки та зберігання кредитних історій;
- Послуги з надання кредитних звітів;
- Супутні послуги.
Стаття 9 цього ж Закону, яка визначає статус бюро кредитних історій, встановлює дещо інший перелік:
- Послуги з надання кредитних звітів;
- Послуги, пов'язані з розробкою на основі інформації, що міститься в кредитних історіях, оцінних (скорингових) методик обчислення індивідуальних рейтингів позичальників;
- Послуги, пов'язані з використанням даних методик.
З першого переліку випливає, що бюро кредитних історій має право отримувати плату від кредитних організацій за те, що останні надають відповідну інформацію про позичальників ("плата за формування кредитних історій"). Виходячи з другого переліку дане право зовсім не слід, оскільки такі послуги другий переліком взагалі не передбачені. Проте відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону про кредитні історії законодавець однозначно відносить відносини між кредитною організацією та бюро кредитних історій до оплатним відносин, що складаються з приводу надання інформаційних послуг. Крадіжка з Інтернету цієї доповіді, кримінально лише тоді, коли тебе зловили. А якщо ти все прочитав, взяв (а) потрібне і викинув (а) не потрібне, включив (а) ім'я автора до списку літератури і захистив (а), а не купив (а) оцінку - то це не крадіжка, а похвала тобі . Разом з тим представляється необхідним все-таки, уніфікувати перелік видів послуг, що надаються бюро кредитних історій.
Носії інформаційних ресурсів, що містять кредитні історії, є обмежено оборотоздатні об'єктами. Відзначимо, що вперше в російському праві законодавець встановив модель відчуження інформаційного об'єкта. Таким є масив інформації, сформований бюро кредитних історій. Відчуження може відбуватися поза адміністративно-правового регулювання лише у разі передачі інформаційного об'єкта від реорганізується бюро кредитних історій правонаступнику, включеному до державного реєстру бюро кредитних історій.
Адміністративно-правове регулювання має місце при відчуженні даного інформаційного об'єкта в трьох випадках.
Це реорганізація бюро кредитних історій (коли його правонаступник не включений до реєстру бюро кредитних історій); ліквідація бюро кредитних історій (внаслідок банкрутства); виняток арбітражним судом бюро кредитних історій з державного реєстру на підставі заяви ФСФР (коли в діяльності бюро кредитних історій мало місце неодноразове порушення Закону про кредитні історії).
Змістом адміністративно-правового регулювання порядку відчуження носіїв режиму кредитних історій - відповідних інформаційних ресурсів - є:
- Наділення ФСФР статусом організатора торгів (при виключенні бюро кредитних історій з державного реєстру);
- Визначення відчужуваних інформаційних ресурсів як єдиного лота на аукціоні - об'єкта торгів;
- Визначення режимів цін на торгах (максимальної межі ціни лота при повторних торгах - не більше 50% від початкової ціни продажу первинних торгів; "крок аукціоніста" - від 1 до 5% від початкової ціни об'єкта торгів);
- Встановлення порядку передачі на тимчасове зберігання в ЦККІ об'єкту торгів у разі оголошення повторних торгів такими;
- Встановлення порядку безоплатної передачі на конкурсній основі об'єкту торгів у разі оголошення повторних торгів такими.
Таким чином, носії даного режиму - інформаційні ресурси, що містять кредитні історії, - мають специфічний статус, будучи обмежено оборотоздатні об'єктом, який може відчужуватися тільки в межах кола суб'єктів, що мають спеціальну правоздатність (це бюро кредитних історій), і лише в строго регламентованому порядку через продаж на аукціоні або безоплатну передачу.
Адміністративне вплив на відносини, що складаються з приводу кредитних історій, має певний набір засобів адміністративно-правового регулювання. Державна реєстрація бюро кредитних історій здійснюється за допомогою внесення запису про дані спеціалізованих організацій до Державного реєстру бюро кредитних історій. Саме з цього моменту бюро кредитних історій набуває правомочності на здійснення спеціальної діяльності. До державної реєстрації до бюро кредитних історій застосовується цілий комплекс засобів адміністративно-правового регулювання, який перелічимо нижче.
Ліцензування діяльності з технічного захисту інформації, що становить кредитні історії: до числа ліцензійних вимог відноситься наявність спеціальної професійної підготовки в осіб, що забезпечують технічний захист; відповідність приміщень, обладнання нормам, встановленим методичними документами з технічного захисту інформації; наявність договірних відносин з приводу використання програмного забезпечення захисту інформації між їх розробниками та користувачами; використання систем обробки конфіденційної інформації і засобів її захисту, що пройшли процедуру сертифікації. До них відносяться засоби і системи, що мають сертифікат з неистекшим строком, виданий до набрання чинності Федерального закону від 27 грудня 2002 р. N 184-ФЗ "Про технічне регулювання" або отриманий відповідно до нових вимог цього Закону.
У частині технічного захисту інформації, що становить кредитні історії, існують проблеми її нормативного регулювання. Вони пов'язані в першу чергу з неузгодженістю положень Федерального закону "Про технічне регулювання" та положень Указу Президента від 16 серпня 2004 р. N 1085 "Питання Федеральної служби з технічного та експортного контролю", якими ФСТЕК наділена нормотворческими функціями. Відповідно до ст. ст. 4 - 5 цього Закону федеральні органи виконавчої влади мають право здійснювати нормотворчі функції з технічного регулювання тільки щодо секретної і оборонної продукції, якою системи і засоби технічного захисту інформації, що становить кредитні історії, не є. Виходячи з цих норм, виникає сумнів і щодо правомочності ФСТЕК здійснювати нормотворчі функції у сфері встановлення стандартів та вимог до технічного захисту інформації
До засобів адміністративно-правового регулювання слід віднести і встановлення вимог до фінансового стану і ділової репутації бюро кредитних історій. Перша група вимог включає обмеження на участь у капіталі бюро кредитних історій одним суб'єктом або афілійованими по відношенню до нього особами в межах 50%; заборону на участь у капіталі бюро кредитних історій організацій, частка участі в яких держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування ( або афілійованих по відношенню до них осіб) становить 100%. Оскільки дані обмеження не поширюються на кредитні організації, стає очевидним, що кредитні організації будуть прагнути створювати "власні" бюро кредитних історій, що і підтверджується даними про зареєстрованих бюро кредитних історій в перші місяці після початку процедури реєстрації. До числа вимог до фінансового стану бюро кредитних історій слід віднести встановлення розмірів вартості чистих активів учасника бюро кредитних історій (розмір встановлюється в залежності від відсотків акцій (часток) у капіталі, строку існування учасника - юридичної особи і т.д.). До даним вимогам також відноситься підтвердження платоспроможності учасника бюро кредитних історій першокласним іноземним банком; відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів, відсутність фактів застосування процедур банкрутства.
Виявив (а) вже такі приписки?
До вимог щодо ділової репутації учасників бюро кредитних історій ставляться дотримання принципів професійної етики, вимог внутрішніх документів бюро кредитних історій, вимог законодавства, непритягнення протягом двох попередніх років до відповідальності за порушення законодавства про банківську, податкової, комерційної, службової таємниці, за злочини та правопорушення у сфері державної та муніципальної служби, підприємницької діяльності, у фінансовій і кредитній сфері, у сфері зв'язку та інформації; відсутність фактів застосування заходів обмеження до діяльності бюро кредитних історій.
В якості специфічного засобу адміністративно-правового регулювання можна розглядати встановлення умов визначення переможця конкурсу з безоплатної передачі кредитних історій ("більший стаж" діяльності бюро кредитних історій, відсутність заходів впливу у попередні два роки з боку ФСФР і ФСТЕК, найбільша величина чистих активів).
Застосування заходів адміністративного примусу, не пов'язаних з призначенням адміністративного покарання, також належить до засобів адміністративно-правового регулювання в рамках режиму кредитних історій. Дані заходи застосовуються у процесі контролю і нагляду за діяльністю бюро кредитних історій. Відповідно до Закону про кредитні історії (ст. ст. 14, 16) уповноважений державний орган - ФСФР Росії може здійснювати видачу приписів про усунення порушень, які підлягають обов'язковому виконанню. Виняток бюро кредитних історій з державного реєстру, будучи формою адміністративного примусу, застосовується тільки в порядку арбітражного судочинства, ініційованого заявою ФСФР, при наявності фактів порушення з боку бюро кредитних історій норм Закону про кредитні історії, а також невиконання приписів, виданих ФСФР.
Адміністративним примусом слід вважати і обмеження діяльності в якості учасника бюро кредитних історій юридичної особи або індивідуального підприємця, якщо в процесі контрольно-ревізійних заходів ФСФР з'ясується, що фінансове становище і (або) ділова репутація учасника бюро кредитних історій не відповідають встановленим вимогам. Разом з тим Законом не встановлено, в яких випадках це може спричинити подальше обмеження діяльності для учасника бюро кредитних історій, а в якому - ініціацію процедури виключення з Державного реєстру бюро кредитних історій. У цій частині, мабуть, це буде вирішуватися за допомогою адміністративного розсуду.
Законом про кредитні історії ФСТЕК не віднесена до суб'єкта контрольно-наглядової діяльності стосовно бюро кредитних історій. Однак даний орган, безумовно, може застосовувати адміністративний примус в процесі контролю та нагляду за технічним захистом інформації, що становить кредитні історії. Це може бути призупинення ФСТЕК ліцензії. ФСТЕК може також ініціювати відкликання в судовому порядку ліцензії на здійснення технічного захисту інформації у випадку, якщо в період призупинення ліцензії не були усунені зазначені порушення. До речі стягнути з Інтернету цю роботу і видати за свою - плагіат, за який треба поставити двійку.
Юридичні гарантії функціонування режиму кредитних історій включають:
- Дотримання обов'язки посадових осіб бюро кредитних історій, кредитних організацій, державних органів, які здійснюють контроль за діяльністю бюро кредитних історій, користувачів кредитних історій не розголошувати інформацію, що становить кредитні історії;
- Можливість застосування юридичних санкцій за порушення норм законодавства про кредитні історії.
Зупинимося на дослідженні власне адміністративних санкцій, які двічі з моменту прийняття Закону про кредитні історії вводилися законодавцем в КоАП РФ.
Статті 5.53 ("Незаконні дії з одержання та (або) поширенню інформації, яка складає кредитну історію") і 14.29 ("Незаконне отримання або надання кредитного звіту") мають тотожні санкції. У першому складі об'єктивна сторона може проявлятися, наприклад:
- В систематизації відомостей про суб'єкта кредитної історії для формування кредитної історії без його згоди;
- У наданні цієї інформації кредитною організацією іншим суб'єктам, окрім бюро кредитних історій;
- В отриманні (поширення) відомостей, скла дової кредитну історію будь-якими особами, не уповноваженими на ці дії, і т.д.
Другий склад (ст. 14.29), введений в КоАП РФ пізніше, передбачає в якості об'єкта правопорушення відносини з приводу не всієї інформації, яка складає кредитну історію, а кредитний звіт. Кредитним звітом є інформація, що входить до складу кредитної історії, яка надається за запитом користувача кредитної історії та інших осіб, які мають право на одержання зазначеної інформації відповідно до Закону про кредитні історії. Об'єктивна сторона сформульована законодавцем як незаконні дії щодо отримання або надання кредитного звіту якої інформації, яка складає кредитну історію і яка належить до кредитний звіт. Суб'єктами правопорушення виходячи з контексту ч. 14 ст. 6 можуть бути користувачі кредитних історій, джерела формування кредитних історій та інші особи, які отримали доступ до інформації, що становить кредитний звіт.
Формулювання складу ст. 14.29 КоАП РФ викликає ряд питань.
По-перше, законодавець у ст. 14.29 намагається диференціювати як предмет правопорушення дві категорії інформації: кредитний звіт і інформацію, що становить кредитну історію і входить до кредитний звіт.
Взагалі-то на практиці мова може йти про одне й те ж, оскільки обсяг інформації в кредитному звіті і кредитної історії може збігатися. Мабуть, в даному випадку законодавець прагнув змоделювати два можливі правопорушення - в першому випадку порушується порядок отримання інформації її користувачами, суб'єктами кредитних історій, а також порядок надання кредитного звіту бюро кредитних історій. У другому випадку - неправомірне заволодіння цією інформацією особою, що не мають права надавати кредитний звіт, і подальша передача цієї інформації всупереч Закону про кредитні історії. Тобто в останній ситуації це не "узаконений" офіційний кредитний звіт, а фактично витік конфіденційної інформації, що відбулася в результаті несанкціонованого доступу до інформаційних ресурсів, що містять кредитні історії.
По-друге, виникає питання про відмежування протиправних дій, передбачених ст. 14.29 КоАП РФ (і ст. 5.53 КоАП РФ), від кримінально караних діянь, оскільки це обов'язкова умова притягнення до адміністративної відповідальності за даними статтями.
Кримінальний кодекс РФ (ст. 183) забезпечує захист інформації, що функціонує в режимі банківської, комерційної та податкової таємниці. У Законі про кредитні історії (ч. 15 ст. 6, ч. 5 ст. 7, ст. 17) неодноразово вказується, що конфіденційні відомості, що становлять кредитні історії, можуть функціонувати і в інших режимах - службової, комерційної, податкової, банківської таємниці . Тому при кваліфікації ст. ст. 5.53 і 14.29 слід з'ясувати, чи не мають місце кримінальні склади, передбачені ст. 183 КК РФ. Відмежування слід проводити в першу чергу з об'єктивних стороні. Кримінально караними є отримання відомостей, що становлять у даному випадку кредитні історії або кредитний звіт, шляхом викрадення документів, підкупу, погроз, іншим незаконним способом (ч. 1 ст. 183 КК РФ).
До кримінально караним слід відносити і розголошення, використання відомостей, що становлять кредитну історію, без згоди їх власника особою, якій вона стала відома по службі або роботі. У даному випадку незрозуміло, кого слід вважати власником інформації. Якщо мова йде про матеріальних носіях - інформаційних ресурсах, на яких зафіксована інформація, то їх власниками є бюро кредитних історій і ЦККІ (Центральний каталог кредитних історій як структурний підрозділ Банку Кайманових островів). Конфіденційна інформація існує тільки в задокументованій формі, і суб'єкта кредитних історій власником відповідної інформації визнати не можна. Тому якщо інформація, що становить кредитні історії, надається без згоди суб'єкта кредитних історій - це адміністративно каране діяння. Якщо мова йде про протиправне поширення інформації, що становить кредитні історії, без згоди бюро кредитних історій або ЦККІ - це кримінальний склад. Кримінально караними є розголошення, використання відомостей, що становлять кредитну історію, заподіяли великої шкоди, тяжкі наслідки. До кримінально караним слід віднести і розголошення, використання даних відомостей з корисливої або іншої особистої зацікавленості.
По-третє, складність даного обмеження полягає і в нетождественное формулюванні видів діянь в КоАП РФ і КК РФ.
Стаття 183 КК РФ - загальне формулювання - "отримання, розголошення"; ч. 1 - "збирання"; ч. 2, ч. 3, ч. 4 - "розголошення, використання". З цього зіставлення слід, що формулювання "використання" взагалі не охоплюється назвою статті - "отримання і розголошення". У нормах ст. ст. 5.53 і 14.29 КоАП РФ мова йде про "отриманні, поширенні" і "отриманні, надання". Щоб уникнути складних ситуацій при зіставленні даних термінів, відмежування кримінального від адміністративного складів доцільніше було б використовувати в КК РФ загальне формулювання "незаконні дії щодо інформації, що становить комерційну, податкову, банківську таємницю".
По-четверте, для застосування кримінальних санкцій за ст. 183 КК Республіки Танзанія ще необхідно довести, що відомості, що становлять кредитні історії, функціонують хоча б в одному з режимів - комерційної, банківської, податкової таємниці або у декількох одночасно. Склад кредитних історій, безумовно, містить такі відомості. Так, в основній частині кредитної історії містяться відомості, що функціонують в режимі банківської таємниці, в титульній частині - в режимі персональних даних (щодо фізичної особи); конфіденційність відомостей, що функціонують в режимі банківської таємниці, може забезпечуватися ще й режимом комерційної та податкової таємниці.
Отже, забезпечення кримінальної захисту даних конфіденційних відомостей можливо тільки за допомогою докази фактів отримання, розголошення, використання відомостей, що становлять банківську, податкову, комерційну таємницю. Такі дії щодо відомостей, що становлять кредитну історію, але не функціонують в даних режимах, кримінально карається.
Стаття 5.54 КоАП РФ передбачає адміністративну відповідальність бюро кредитних історій, його співробітників за невиконання обов'язків з проведення перевірки, не виправлення недостовірної інформації, що міститься в кредитній історії (кредитному звіті). Дана вимога може бути пред'явлено у відповідності зі ст. 8 Закону про кредитні історії суб'єктом кредитної історії, що ознайомився з кредитним звітом за його кредитної історії. Перевірка повинна бути проведена не пізніше 30 днів з дати подання відповідної заяви, в тому числі за допомогою запиту інформації у джерела формування кредитної історії, її підсумки повинні бути оголошені заявнику в письмовій формі.
Права користувача кредитних історій, суб'єкта кредитних історій, Центрального каталогу кредитних історій з отримання кредитного звіту захищаються складом ст. 5.55 КоАП РФ (ненадання кредитного звіту). Об'єктивна сторона може проявлятися не тільки в ненаданні, але й у наданні неповного або недостовірного кредитного звіту.
Конфіденційність відомостей, що становлять кредитні історії, забезпечується за допомогою можливого застосування санкцій, передбачених ст. 14.30 КоАП РФ (порушення встановленого порядку збирання, зберігання, захисту та обробки відомостей, що становлять кредитну історію). Нагадаємо, що адміністративна відповідальність за незаконні дії щодо отримання відомостей, що становлять кредитну історію і кредитний звіт, передбачена відповідно до ст. 5.53 і ст. 14.29 КоАП РФ. Можна припустити, що незаконний збір - це теж незаконні дії щодо отримання інформації. Оскільки суб'єктами правопорушення за ст. 14.30 є бюро кредитних історій і його посадові особи, то ст. 5.53 і ст. 14.29 КоАП РФ слід вважати відносно цих дій іншим суб'єктам, які не мають відношення до діяльності бюро кредитних історій.
Таким чином, визнаючи позитивний намір законодавця забезпечити конфіденційність режиму кредитних історій можливістю призначення адміністративних покарань, доводиться визнавати і той факт, що дані статті з їх рассогласованного формулюваннями, подібними протиправними діями, подібними об'єктами правопорушень, безумовно, викличуть певні складності у застосуванні даних складів та відмежування ряду з них від кримінальних діянь.
Суб'єктами адміністративної юрисдикції за даними складам можуть бути відповідно до ст. 23.65 КоАП РФ в частині призначення штрафів - ФСФР, в частині дискваліфікації - відповідно до ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ - мирові судді, а якщо у виробництві даних справ матиме місце адміністративне розслідування - судді районних судів.
Висновок
Підводячи підсумок дослідження адміністративно-правового регулювання в режимі кредитних історій, представляється можливим сформулювати наступні висновки.
1. Адміністративно-правове регулювання має місце в значному обсязі адміністративно-розпорядчих норм, які визначають порядок формування, надання та використання відомостей, що становлять кредитні історії в цілому і кредитні звіти зокрема. Дані норми детально регламентуються Федеральною службою з фінансових ринків і Банком Росії.
2. Вперше в російському законодавстві до пускається продаж єдиного комплексного інформаційного об'єкта - сукупності всіх кредитних історій, сформованих одним бюро кредитних історій. Дані інформаційні ресурси є обмежено оборотоздатні об'єктом і можуть купуватися тільки бюро кредитних історій на оплатній основі чи за засобом безоплатної передачі на конкурсній основі, якщо повторні торги визнані не відбулися. При цьому нормативні акти, які видаються ФСФР, детально наказують порядок відчуження. Таким чином, обмежений обіг кредитних історій підлягає адміністративної регламентації.
3. Адміністративно-правові засоби регулювання в рамках даного режиму досить різноманітні і включають державну реєстрацію бюро кредитних історій, ліцензування їх діяльності з технічного захисту конфіденційної інформації, сертифікацію відповідних засобів захисту, встановлення вимог до діяльності суб'єктів кредитних історій, застосування примусу, не пов'язаного з призначенням юридичних санкцій .
4. Застосування адміністративного примусу (як юрисдикційного - адміністративні та кримінальні санкції, так і Неюрисдикційна - адміністративні приписи, обмеження діяльності і виключення з реєстру бюро кредитних історій) забезпечують певний захист прав учасників відносин, що складаються з приводу кредитних історій. Разом з тим вони сформульовані законодавцем недостатньо послідовно. Потребують детальної регламентації такі види примусу, як обмеження діяльності учасників бюро кредитних історій, адміністративне розпорядження щодо бюро кредитних історій і виключення їх з реєстру .- тут є вісім підписок в тому числі ця.
5. Оскільки у змісті режиму кредитних історій досить значущий адміністративний аспект у частині складу суб'єктів режиму, правового статусу носіїв режиму - інформаційних ресурсів, засобів правового регулювання, юридичних гарантій, тому представляється обгрунтованим висновок про те, що це комплексний правовий режим, функціонування якого засноване на нормах не тільки цивільного, а й адміністративного права.
6. Вдосконалення адміністративно-правового регулювання кредитних історій будуть сприяти:
- Закріплення в нормативних актах, що встановлюють правовий статус ФСФР, нормотворчої функції в частині встановлення нормативних засад діяльності бюро кредитних історій;
- Внесення зміни до Федерального закону "Про технічне регулювання", що наділяє органи виконавчої влади нормотворческими функціями з технічного регулювання не тільки секретної і оборонної продукції, але і засобів захисту конфіденційної інформації;
- Встановлення детальної регламентації підстав, порядку і строків застосування Неюрисдикційна заходів адміністративного примусу щодо бюро кредитних історій з боку ФСФР щоб уникнути використання дискреційних повноважень з боку даного федерального органу виконавчої влади;
- Закріплення в Законі про кредитні історії правомочності ФСТЕК як контрольно-наглядового органу за діяльністю бюро кредитних історій в частині захисту конфіденційної інформації, що становить кредитні історії;
- Уніфікація переліку послуг, що надаються бюро кредитних історій.
Список літератури
1. Адміністративно-правове регулювання кредитних історій "Фінансове право", 2006, N 12 О. С. Соколова
2. Проблема товарного кредиту "Облік. Податки. Право", 2006, N 4 І. Якимович
3. ПДВ за товарним кредитом - Спори СОБІ ДОРОЖЧЕ "Учет.Налогі.Право", N 28, 2003, Л. І. Коливанова Директор департаменту консультаційних послуг, В. О. Шураева Провідний спеціаліст ТОВ "Енерджі-Консалтинг"
4. «Кредит: облік і право» В.А. Лютневий, вид. Прод-принт 2005