Діковська І. А.,доктор юридичних наук, доцент,доцент кафедри цивільного права

134
όϗҦϘόϙόҟϘλϒϙόϜϚϐϙϚϏϚϛϜόώόtВипускt
Метою статті є аналіз формулювань угод сторін про вибір права, що свідчать про «явну вираженість» застосовуваного до договору права, а також обставини, що свідчать про вибір права, який явно не здійс- нений.
Виклад основного матеріалу. Слід відзначити, що за формою угоди про вибір права в літературі поділяються на такі види: 1) у яких вибір права явно виражений; 2) непрямі угоди про вибір права, тобто такі, що не містять формулювань, які вказували б на їх домовленість підпорядкувати договір праву, однак з умов договору або сукупності обставин справи мож- на зробити висновок про те, що сторони бажали б застосування певного права 3) «гіпотетичні угоди про вибір права. Про їх наявність говорять тоді, коли сторони не здійснили вибору права, проте суддя встановлює, яке право обрали б сторони, якби їх увага була звернена на цей моменту договорі» [1, с. 455–457]. Однак у ХХ столітті в усіх західноєвропейських країнах відмічається заміна підходу гіпотетичного вибору права пошуком права, що має найтісніший зв’язок із відносинами [2, с. У доктрині зустрічаються також детальніші класифікації таких угод. Так, наприклад, СМ. Задорожна класифікує способи вибору права на пря- мий і непрямий. Прямий вибір права усвою чергу поділяється на катего- ричний та конклюдентний, у тому числі мовчазний [3, с. 131]. Непрямий вибір автор називає конкуренцією колізійних привязок [3, с. 56].
Слід відзначити, що нам ближча класифікація угод про вибір права на явні, у яких вибір права явно виражений, та неявні, що постають з умов договору або сукупності обставин справи, за якими можна зробити висновок про те, що сторони бажали б застосування певного права.
Саме в цьому значенні ми будемо вживати в подальшому терміни «яв- ний» і «неявний» вибір права.
Водночас, як би мине іменували різновиди угод про вибір права, важ- ливо визначитися з тим, які саме формулювання, умови договору, обстави- ни справи свідчать про їх наявність.
Зі змісту ч. 2 ст. 5 Закону України Про міжнародне приватне право постає, що вибір права може бути явно вираженим або прямо випливати з дій сторін правочину, умов правочину, обставин справи, які розгляда- ються в їх сукупності. При цьому слід відзначити, що якщо вибір права стосується лише частини правочину, то згідно із ч. 4 ст. 5 Закону України Про міжнародне приватне право він повинен бути явно вираженим Як зазначає АС. Довгерт, ст. 5 Закону України Про міжнародне при- ватне право є трансформацією правил Конвенції про право, що застосо- вується до договірних зобов’язань [5, с. Так, свого часу Конвенція про право, що застосовується до договірних зобов’язань, підписана в Римі 19.06.1980 р. (далі – Римська конвенція), уч ст. 3 передбачала, що договір регулюється правом, обраним сторонами.
Угода про такий вибір мала бути явно вираженою або прямо випливати з умов договору чи обставин конкретної справи.

135
tϘӏҰҷҪҺҸҮҷүҹҺҲҬҪҼҷүҹҺҪҬҸ
Водночас однією з проблем застосування Римської конвенції було неспівпадіння її тексту в перекладах різними офіційними мовами. На це звертається увага в Зеленій книзі [6], а також у дослідженнях окремих ав- торів [7, с. 691]. Зокрема, друге речення ч. 1 ст. 3 Римської конвенції анг- лійською мовою звучало так «The choice must be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract or the circumstances of the case» («Вибір має бути явно вираженим або доведеним із
розумною визна- ченістю умовами договору чи обставинами справи»). Німецькою мовою це положення формулювалося так «Die Rechtswahl muß ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben» («Вибір повинен бути явно ви- раженим або доведеним з
достатнім ступенем визначеності положення- ми договору чи обставинами справи»). Французькою мовою воно звучало таким чином «Ce choix doit être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause» («Вибір повинен бути явно вираженим або достовірно випливати з положень договору чи обставин справи»).
Для того щоб уникнути суперечностей між мовними версіями, Регламент Рим І вживає вираз : «The choice shall be made expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of the case».
(«Вибір права повинен бути явно вираженим або явно продемонстрова- ним умовами договору чи обставинами справи»).
Про «явну вираженість» волі сторін щодо вибору права свідчать певні формулювання в договорі або іншому документі, до якого може відсила- ти договір, які характеризуються тим, що прямо вказують направо певної держави як застосовуване право до договору в цілому або окремої його частини. Часто сторони, які бажають виключити дію колізійних норм права певної держави, конкретизують, що договір регулюється матеріальним правом. Як приклади таких умов можемо навести певні формулювання:
«Договір підпорядковується матеріальному праву <…>»; «Усі питання, не врегульовані цим договором, що виникають із нього або у зв’язку із ним, регулюються матеріальним правом <…>».
Слід також погодитися, що вибір права є явно вираженим і в тих випадках, коли сторони в договорі не вказують право конкретної краї- ни, а зазначають загальний принцип визначення такого права [8, с. 3].
Цей підхід було підтримано Палатою Лордів у справі «Companie
Tunisienne de Navigation S.A. v Companie d’Armement Maritime S.A.», у якій посилання в договорі на стандартні умови, що містили вибір за- стосовуваного до договору права як право держави, під прапором якої плаває судно, було розцінено як явно виражений вибір французького права [9].
Складнішим є питання про вибір права, який явно не здійснений, проте згідно із ч. 2 ст. 5 Закону України Про міжнародне приватне право випливає з певних чинників.

136
όϗҦϘόϙόҟϘλϒϙόϜϚϐϙϚϏϚϛϜόώόtВипускt
При цьому необхідно пам’ятати, що про наявність вибору права мож- на стверджувати лише тоді, коли очевидно, що це справжній вибір, зробле- ний сторонами [10, с. 14].
Згідно із ч. 2 ст. 5 Закону України Про міжнародне приватне право такими чинниками є дії сторін договору, умови договору, обставини спра- ви. Важливим також є те, що для висновку про непрямий вибір права вка- зані чинники повинні розглядатися в сукупності.
Слід відзначити, що законодавство інших країн дещо інакше визна- чає чинники, які дозволяють встановити непрямий вибір застосовуваного права. Так, свого часу ч. 1 ст. 3 Римської конвенції до них відносила умови договору та обставини справи. Цей підхід відтворено в ч. 1 ст. 3 Регламенту Рим І.
Доповідь щодо Конвенції про право, що застосовується до договір- них зобов’язань, підготована професорами М. Гуліано та П. Лагарде (далі –
Доповідь), до таких чинників відносить використання під час укладення договору стандартної форми, про яку відомо, що вона підпорядковується певному праву, хоча в ній немає прямої вказівки на це. Як приклад наводиться полісний формуляр Ллойда з морського страхування.
В інших випадках таким чинником може бути попередній хід ділових відносин між сторонами договору. Наприклад, у договорах, раніше укла- дених між сторонами, міг міститися вибір права, протез певних причин наступний договір не містить такої умови. Якщо буде встановлено, що сто- рони не навмисно опустили цю умову та не мали наміру змінити вирішен- ня цього питання, є всі підстави вважати, що вони обрали право, вказане в попередніх договорах.
Вибір того чи іншого форуму також може бути чинником на користь здійсненого вибору права. Однак Доповідь застерігає, що він завжди має оцінюватися в сукупності з іншими умовами договору та обставинами справи.
Посилання в договорі на норми права тієї чи іншої держави також може свідчити про непрямий вибір права (у Доповіді як приклад наводять- ся посилання на норми ФЦК, що приводить до висновку про обране фран- цузьке право).
До інших обставин, які можуть спонукати до висновку про непрямий вибір права, Доповідь відносить вибір права в договорах, укладених між тими ж сторонами, які пов’язані із цим договором вибір місця проведення арбітражу за умови, що арбітр повинен застосувати право місця проведен- ня арбітражу При цьому слід мати на увазі, що сторони договору можуть навмисно не здійснювати вибір права. Наприклад, у ситуації, коли вони не змогли до- мовитися про вибір права, проте дійшли згоди щодо інших умов договору.
У зв’язку із цим Доповідь підкреслює, що Римська конвенція не доз- воляє «виводити вибір права так, як це зробили б сторони, якби вони мали намір здійснити такий вибір. Якщо було з’ясовано, що сторони не

137
tϘӏҰҷҪҺҸҮҷүҹҺҲҬҪҼҷүҹҺҪҬҸ
здійснили вибір, то мають застосовуватися колізійні норми, які підлягають застосуванню за відсутності вибору сторін. Слід відзначити, що Регламент Рим І дотримується аналогічного підходу.
Питання щодо форми вибору застосовуваного права регулюєть- ся також окремими міжнародними договорами. Так, наприклад, ч. 1 ст. 7 Конвенції про право, що застосовується до договорів міжнародної ку- півлі-продажу товарів, передбачає, що угода про вибір права до договору купівлі-продажу може бути явно вираженою та прямо випливати з умов договору й поведінки сторін, які розглядаються в їх сукупності [12].
Згідно із ч. 2 ст. 5 Конвенції про право, що застосовується до агент- ських угод, вибір права повинен бути явно вираженим або явно слідувати з умов угоди сторін чи обставин справи [13].
Що стосується попереднього ходу ділових відносин між сторонами вони можуть включати в себе практику укладення попередніх догово- рів, а також ведення переговорів), на наше переконання, слід погодитися з
О.І. Бєлоглавеком, що в певних випадках безперервність вибору права щодо майбутніх договорів не можна виключити, однак при цьому є необ- хідною наявність явного доказу «безперервності вибору права з моменту досягнення домовленості про право, застосовуване до попереднього договору, яка прямо веде до консенсусу, досягнутого сторонами щодо змісту майбутнього договору [7, с. При цьому слід додати, що якщо хід ведення переговорів свідчить про вибір застосовуваного права або, навпаки, про небажання сторін застосо- вувати певне право, то цей чинник переважає всі інші (наприклад, вибір права в пов’язаному договорі), оскільки він дозволяє встановити дійсну волю сторін. Це яскраво видно в справі «Land Rover Exports Ltd v Samcrete
Egypt Engineers and Contractors SAE», що розглядалася англійськими судами. З метою забезпечення виконання зобов’язань за дистриб’юторським договором було укладено договір поруки, який не містив вибору права.
Проте дистриб’юторський договір містив умову про застосування до нього англійського права. Однак суд звернув увагу, що під час переговорів єги- петська компанія викреслила з договору поруки умови про застосування англійського права та вирішення спорів англійським судом. Ці обставини було розцінено судом як такі, що вказують на відсутність вибору сторонами договору поруки застосовуваного права Як зазначалося, одним із можливих індикаторів неявного вибору права є вибір форуму, який вирішує спір. Цей підхід особливо яскра- во проявився в рішенні в справі «Tzortzis v. Monark Line A/B», у якому англійський суд зазначив: «Явний вибір суду є неявним вибором за- стосовуваного права. До переваг такого способу визначення неявного вибору права відносять простоту й визначеність. Незважаючи нате, що це рішення іменують таким, що відображає тенденції англійського права, слід відмітити, що, наприклад, у рішенні в справі «Compagnie d’Armement Maritime S.A. Appellants v Compagnie Tunisienne de Navigation

138
όϗҦϘόϙόҟϘλϒϙόϜϚϐϙϚϏϚϛϜόώόtВипускt
S.A. Respondents» суд провів чітку межу між арбітражним застережен- ням та угодою про вибір права, відмовившись застосувати англійське право до суті спору лишена тій підставі, що арбітражним застережен- ням сторони передбачали вирішення спорів в арбітражі в Лондоні [9].
Питання щодо значення вибору форуму для встановлення наявно- сті угоди сторін про вибір застосовуваного права було дискусійним під час розробки Регламенту Рим І. У проекті Регламенту Рим І пропонува- лося, щоб ч. 1 ст. 3 містила таке положення: «Якщо сторони домовилися про надання юрисдикції декільком судам чи арбітражам Держави-Чле- на слухати та вирішувати спори, які виникли або можуть виникнути з договору, презюмується, що вони також обрали право цієї Держа- ви-Члена» [15].
Однак в остаточній редакції ч. 1 ст. 3 Регламенту Рим І це речення відсутнє. У п. 12 Преамбули зазначено, що угода сторін про надання юрисдикції судам або арбітражам країни-члена може бути лише одним
із факторів, які слід враховувати під час встановлення непрямого вибо- ру права.
Слід підтримати позицію, що вибір форуму не слід ототожнювати з вибором права. Вдалу аргументацію цієї позиції наводить О.І. Бєлогла- век, який, зокрема, звертає увагу, що не можна заздалегідь бути впевне- ним, що форум, який обрали сторони в угоді, не поставить під сумнів свою юрисдикцію. Крім того, суд, застосовуючи власне право, не спро- можний «вносити в цей правопорядок наднаціональний характер пра- вовідношення» [7, с. У зв’язку із цим складно погодитися з тезою, висловленою СМ.
Задорожною: «Найбільш поширеною умовою, що вказує на мовчазний вибір права, є арбітражне застереження» [3, с. 175].
Посилання в договорі на правові норми певної держави не обов’яз- ково свідчитиме про вибір права на користь певної держави. Сторони можуть посилатися на такі норми, щоб спростити текст договору. Крім того, можуть існувати специфічні фактори, які обумовлюють посилан- ня в договорі направо цієї держави. Наприклад, договір про створення на замовлення об’єкта права інтелектуальної власності аудіовізуально- го твору (рекламного ролика, укладений між російським замовником та українським виробником, може містити посилання наст Закону України Про авторське право і суміжні права не тому, що сторо- ни здійснили вибір на користь права України, атому, що договори, які укладалися між виробником та акторами, передбачали передачу акто- рами прав в обсязі ст. 39 Закону України Про авторське право і суміжні права. Усвою чергу використання нормативно-правового акта Украї- ни обумовлюється тим, що у відносинах виробника й акторів іноземний елемент був відсутній.
Однак слід погодитися з М. Вольфом із приводу того, що викори- стання в договорі формулювань, властивих праву однієї держави та не

139
tϘӏҰҷҪҺҸҮҷүҹҺҲҬҪҼҷүҹҺҪҬҸ
відомих праву іншої держави, є підставою для висновку про неявний вибір права. Зокрема, автор наводить термін «Queen’s Enemies» (вороги королеви), що містився в договорі, укладеному між німцем та англій- цем, які не мають жодного значення за німецьким правом. Це вказує нате, що сторони під час укладення договору малина увазі застосування до нього норм англійського права [1, с. 456]. Так само Верховний суд
Німеччини в рішенні в справі VII JR 19/98 від 14.01.1999 р. дійшов вис- новку, що згода сторін договору (голландської та німецької юридичних осіб) про застосування до нього норм німецького права IN (загальних стандартів будівельних робіт), а також договірних умов, застосовува- них для розміщення відкритих замовлень (VOB), свідчить про конклю- дентний вибір німецького права сторонами договору [7, с. 728].
Водночас необхідно додати, що договірні формулювання можуть бути чинником, який свідчить про вибір права лише в тому випадку, коли мова йде про договір, укладений між сторонами, право яких нале- жить до правових систем, що мають істотні відмінності.
На нашу думку, мова не може виступати індикатором визначення права, оскільки вибір найчастіше пов’язується з тим, наскільки сторо- ни договору добре нею володіють. Наприклад, договір між українською й німецькою компаніями, укладений англійською мовою, як правило, свідчить лише про те, що німецька сторона не володіє українською мо- вою, а українська сторона – німецькою, однак обидві вони володіють англійською мовою. Звісно, сторони не мають на увазі застосування до
їх відносин англійського права.
Такий же висновок слід зробити щодо валюти боргу та платежу. Так, визначення в договорі між українською компанією та казахською компанією ціни за послуги в доларах США означатиме лише те, що сто- рони довіряють стабільності цієї валюти, а не мають на увазі застосу- вання права США до договірних відносин між ними. Місце виконання зобов’язань і місце укладення договору самі по собі не можуть свідчити про те, що сторони обрали як застосовуване право відповідних держав.
Висновки. Таким чином, умовами договору, які впливають на встановлення неявного вибору застосовуваного права, можуть бути формулювання, властиві праву однієї держави та не властиві праву
іншої держави. До обставин, які можуть свідчити про те, що сторони здійснили неявний вибір права, належать переговірний процес, хід по- передніх ділових відносин між сторонами.
Вибір форуму, розташованого в певній державі, сам по собі не може свідчити про те, що сторони домовилися про застосування права цієї держави до суті спору. Він повинен оцінюватися разом з іншими факторами.
Прикладом вибору права, що випливає з дій сторін договору, може бути обмін позовною заявою та відзивом на позову яких обидві сторо- ни посилаються на норми права однієї й тієї ж держави.

140
όϗҦϘόϙόҟϘλϒϙόϜϚϐϙϚϏϚϛϜόώόtВипускt
Література:
1. Вольф М. Международное частное право / М. Вольф. – перс англ. – М. :
Изд-во Иностранной литературы, 1948. – 703 с. Асосков А.В. Коллизионное регулирование договорных обязательств /
А.В. Асосков. – М. : Инфотропик Медиа, 2012. – 640 c.
3. Задорожна СМ. Автономія волі сторін у міжнародному приватному праві : дис. … канд. юрид наук / СМ. Задорожна. – К, 2006. – 203 с. Про міжнародне приватне право : Закон України від 23.06.2005 р. № 2709 [Елек- тронний ресурс. – Режим доступу : http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2709-15.
5. Довгерт АС. Колізійне регулювання договірних відносин в Європейському Со- юзі та Україні / АС. Довгерт // Теоретико-методологічні підходи до розуміння приватного права в умовах правової держави [Електронний ресурс. – Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua/portal/Soc_Gum/Ppip/2012_11/Dovgert.pdf.
6. Green Paper on the conversion of the Rome Convention of 1980 on the law applicable to contractual obligations into a Community instrument and its modernisation. – Brussels, 14.01.2003. – COM(2002)654 final. – [Електронний ресурс Режим доступу : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2002/
com2002_0654en01.pdf.
7. Белоглавек АИ. Европейское международное частное право договорные связи и обязательства : в 2 т. / АИ. Белоглавек. – К. : Таксон, 2010– . – Т. 1. – 2010. – 1576 с. Merret L. Conflict of Laws Lectures / L. Merret. – Dublin : Trinity College? 2012. – 24 р. Compagnie Tunisienne de Navigation S.A. v. Compagnie d’Armement Maritime
S.A. – 1970. – Vol. 2 : Lloyd’s Law Reports 99. – [Електронний ресурс. – Режим доступу : http://www.i-law.com/ilaw/browse_lawreports.htm?volume=2&year=97 0&name=Lloyd’sLawReports.
10. Carlquist H. Party Autonomy and the Choice of Substantive Law in International
Commercial Arbitration / H. Carlquist // School of Business, Economics and Law : master thesis Göteborg University, 2006. – P. 45.
11. Giuliano M. Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations /
M. Giuliano, P. Lagarde [Електронний ресурс. – Режим доступу : http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31980Y1031(01):EN:HTML.
12. Convention of 22 December 1986 on the Law Applicable to Contracts for the
International Sale of Goods [Електронний ресурс. – Режим доступу : http://
www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.text&cid=61.
13. Convention of 14 March 1978 on the Law Applicable to Agency [Електронний ресурс. – Режим доступу : http://www.hcch.net/index_en.php?act=conventions.
text&cid=89.
14. Land Rover Exports Ltd v Samcrete Egypt Engineers and Contractors SAE. Court of appeal (civil division) 21 December 2001 [Електронний ресурс. – Режим доступу) : COM/2005/0650 final – COD
2005/0261 [Електронний ресурс. – Режим доступу : http://eur-lex.europa.
eu/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexplus!prod!DocNumber&lg=EN&type_
doc=COMfinal&an_doc=2005&nu_doc=650.

141
tϘӏҰҷҪҺҸҮҷүҹҺҲҬҪҼҷүҹҺҪҬҸ
Диковская И. А. Форма соглашений о выборе применяемого к договору права
Аннотация. В статье анализируются формулировки соглашений сторон о выборе права, свидетельствующие о явной выраженности применяемого к договору права, а также обстоятельства, свидетельствующие о выборе права, который явно не осуществлен.
Ключевые слова применимое к договору право, соглашение о выборе права, явно выраженный выбор права, непрямой выбор права, Регламент Рим І.
Dikovskаyа I. The form of agreement on the choice of law applicable to the contract
Summary. The article analyzes contractual terms which indicate an expressly made choice of applicable to the contract and the circumstances which indicate the choice of law which was not clearly expressed. The statements in the contract or in the other document, which refer to the law of a particular state as the applicable law to the contract as a whole or its part indicate “an expressly made choice”. The choice of an applicable law is expressly made if the parties of the contract does not specify the law of a particular country, but set a general principle of detection of the applicable law. It has been concluded that the statements inherent to the law of a particular state and unusual to the law of another state are the contractual terms, which are the evidence of the indirect choice of the applicable law. The circumstances which may indicate parties’ indirect choice of law include: the negotiation process, the course of the previous business relationship between the parties. The choice of a forum, located in a particular state, in itself, does not indicate the parties’ choice of applicable laws. It should be evaluated together with the other factors. An example of choice of law arising from the parties’ actions is an exchange of statements of claim and defense in which both parties refer to the law of the same state.
Key words: law applicable to the contract, agreement on choice of law, express choice of law, indirect choice of law, Rome I Regulation.