Проблеми правового регулювання транскордонного банкрутства

Проблеми правового регулювання транскордонного банкрутства

Введення
Ще в минулому столітті можна було говорити про те, що проблема транскордонного банкрутства тільки набирала обертів. Сьогодні ж в умовах світової фінансової кризи міжнародна економічна неспроможність стала об'єктивною реальністю. Зустрічаються далеко не поодинокі випадки такого банкрутства. І той факт, що вони мають тенденцію до збільшення, а коло їх учасників постійно розширюється, свідчить про те, що проблема транскордонного банкрутства стала досить актуальною.

Що таке транскордонне банкрутство?
Найбільш загальним чином банкрутство можна визначити як визнану судом неспроможність боржника в повному обсязі задовольнити вимоги кредиторів. Правове регулювання банкрутства в різних країнах істотно відрізняється. Ці відмінності можуть стосуватися:
· Критеріїв неспроможності;
· Кола осіб, які можуть бути визнані безпідставними;
· Процедур банкрутства, що застосовуються до боржника;
· Особливостей банкрутства окремих категорій боржників;
· Правил судового розгляду справ про банкрутство та багатьох інших аспектів.
В умовах інтернаціоналізації економіки, коли неспроможний боржник і кредитори мають різну національну належність або майно неспроможного боржника, на яке звертається стягнення кредиторів, знаходиться в різних країнах, відмінності національних систем правового регулювання неспроможності є серйозною перешкодою для врегулювання відносин, пов'язаних з визнанням боржника банкрутом і задоволенням вимог кредиторів. Тоді й виникає проблема транскордонної, або міжнародної, економічної неспроможності.
Легальне визначення поняття транскордонної неспроможності відсутня. Комісією Організації Об'єднаних Націй по праву міжнародної торгівлі (ЮНСИТРАЛ) транскордонна неспроможність в самому широкому сенсі визначається як випадки, коли неспроможний боржник має активи в не скількох державах або коли в числі кредиторів боржника є кредитори з іншої держави.
У зарубіжній правовій літературі позначення даного явища відрізняється різноманітністю. Використовуються виразу «транскордонні банкрутства, неплатоспроможність», «міжнародне банкрутство», «міжнародна неспроможність», «банкрутство з іноземним елементом». Слід підкреслити присутність у всіх подібних термінах ознаки, що дозволяє відмежовувати «внутрішню» неспроможність, тобто ті відносини, які лежать в площині дії вітчизняного права будь-якої однієї країни, від відносин, що мають як юридичних наслідків банкрутства прив'язку до міжнародного господарського обороту. При цьому особливо відзначимо, що зазначені вище терміни виступають скоріше явищем доктринального, ніж легального порядку, оскільки в нормативному матеріалі мають відповідним законодавством держав не відбулося їх закріплення.
Так, англійський Закон про неспроможність 1986 ні в одному зі своїх положень не оперує такими категоріями. Аналогічно цьому і Закон Республіки Білорусь від 18.07.2000 № 423-З «Про економічну неспроможність (банкрутство)» (далі - Закон) не містить таких понять, вказуючи лише в ст. 3 на те, що до відносин, що регулюються Законом, в яких беруть участь іноземні особи як кредиторів, застосовуються положення Закону, якщо інше не передбачено міжнародним договором Республіки Білорусь.
Ситуації транскордонних банкрутств варіюються залежно від того, у вітчизняному або іноземній державі знаходяться основні елементи банкрутства:
· Кредитор;
· Боржник;
· Майно.
Найчастіше зустрічаються ситуації, коли здійснення процедур банкрутства вітчизняним судом ускладнюється тим, що деяке майно боржника знаходиться за кордоном, або тим, що деякі кредитори знаходяться за кордоном. Але іноземний елемент у процедурах банкрутства може бути представлений різними обставинами, як то:
· Боржник не є резидентом країни суду або носить національність іншої держави;
· Майно боржника знаходиться в цілому або частини на території іншої держави;
· Кредитори не є резидентами країни суду, носять національність іншої держави, перебувають за кордоном;
· В іноземній державі у відношенні того ж боржника або того ж майна здійснюються процедури банкрутства;
· Іноземний конкурсний керуючий бере участь у вітчизняній процедурі банкрутства.
Нескладно собі уявити, які труднощі повинні виникати в разі транскордонної неспроможності у судів та інших компетентних органів, щоб на практиці реалізувати принципи процедури банкрутства, якщо, наприклад, активи компанії будуть перебувати на території декількох держав. Конституційний принцип державного суверенітету кожної з держав може виявитися непереборною перешкодою на шляху визнання іноземного виробництва та його наслідків, що може бути використано недобросовісними боржниками для приховування активів від кредиторів, з метою вчинення шахрайських дій. Різні умови відкриття процедури, порядку її проведення та закриття в залежності від юрисдикції можуть змусити зацікавлених осіб сприяти розгляду справи про банкрутство в тій чи іншій юрисдикції на шкоду інтересам інших кредиторів, що неприпустимо.
Визначення належної юрисдикції
Найбільш важливим завданням у справі про банкрутство з іноземним елементом є визначення належної юрисдикції. Можливі різні варіанти місцезнаходження компетентного суду або іншого органу. Це може бути країна місцезнаходження боржника, відповідача або майна і т.д. Як правило, перевага віддається країні, в якій знаходиться основне місце діяльності боржника. Однак нерідко визна ділити таке місце виявляється нелегким завданням.
Приклад 1
Parmalat - велика компанія, зареєстрована в Італії, у відношенні якої була розпочата процедура надзвичайної адміністрації, яка вводиться як альтернатива ліквідації для збереження балансу в бюджеті організації та проведення процедур реорганізації за законодавством Італії. Після введення надзвичайної адміністрації в компанії Parmalat у лютому 2004 р. суд італійської провінції Парма визнав неспроможність Eurofood - дочірньої компанії Parmalat. У результаті цього в компанії Eurofood була введена надзвичайна адміністрація.
Як вже зазначалося, компанія Parmalat зареєстрована в Італії, а от Eurofood - в Ірландії. Основною діяльністю компанії Eurofood є забезпечення фінансових ресурсів для групи компаній Parmalat. Eurofood здійснювала свою діяльність відповідно до свідоцтва, виданим Міністром фінансів Ірландії, і підлягала нагляду, що здійснюється Міністерством фінансів Ірландії, податковими органами Ірландії і Центральним банком Ірландії. Засідання Ради директорів, як правило, проводилися в Ірландії. Сумнівів про неспроможність компанії Eurofood не було. Проблема полягала в тому, до компетенції якого суду - італійського чи ірландського - входило прийняття рішення про визнання компанії неспроможної. У першому випадку відповідно до італійського законодавства використовується процедура надзвичайного адміністрування. За ірландському законом повинна використовуватися процедура закриття компанії. Так почався конфлікт з питання юрисдикції судів між судами двох держав - членів Європейського союзу. ¹
Дійсно, проблема вибору належної юрисдикції призводить до ситуацій, в яких ми стикаємося з різним правовим регулюванням процедури банкрутства в державах, що й не дозволяє врегулювати протиріччя між правовими системами. Але проблема полягає не тільки у вищезгаданому факт, але і в тому, що суб'єкти господарювання нерідко вдаються до будь-яких засобів, щоб змінити юрисдикцію у справі про свою неспроможність з метою підпорядкувати його суду іншої держави, де порядок банкрутства більш вигідний для боржника. У даному випадку ми стикаємося з таким явищем, як обхід закону.
Приклад 2
28 грудня 2004 ВАТ «НК ЮКОС» (далі - ЮКОС) був привласнений рейтинг «D» (дефолт) через невиконання боргових фінансових зобов'язань. Для стягнення податкової заборгованості 19 грудня 2004 російська влада продали ключове дочірнє підприємство ЮКОСу - ВАТ «Юганскнефтегаз» (далі - ЮНГ) за 9,3 млрд дол Щоб не допустити продажу ЮНГ, 14 грудня 2004 ЮКОС подав до США клопотання про судового захисту у зв'язку з банкрутством відповідно до глави 11 (реорганізація) Федерального кодексу США про банкрутство. Суд США з банкрутств виніс постанову, тимчасово забороняє певним відповідачам проводити аукціон з продажу акцій компанії ЮНГ або брати участь у таких торгах. Тим не менш аукціон з продажу ЮНГ відбувся.
Deutschе Bank AG - один з названих відповідачів, на яких поширюється тимчасову заборону американського суду, - подав клопотання про припинення розгляду справи про банкрутство ЮКОСа. Свою позицію Deutschе Bank AG аргументував серед іншого тим, що ЮКОС не відповідає вимогам, необхідним для його визнання боржником згідно з Федеральним кодексу США про банкрутство, домагання ЮКОСа несумлінні і що суд США не є правочинною і відповідною інстанцією для врегулювання претензій і суперечок, ініційованих російською компанією , переважна частина активів і ділових операцій якій знаходиться і здійснюється в Росії. Отже, питання юрисдикції вирішено невірно. Також були представлені докази того, що кошти, наявність яких на території США послужило підставою для визнання юрисдикції американського суду дійсною, були переведені в США менш ніж за тиждень до внесення клопотання з метою, перш за все, «створення юрисдикції». ²
Тісно з проблемами належної юрисдикції пов'язаний такий процесуальний питання, як визнання і виконання актів суду, що розглядає або вирішив справу про банкрутство. Причому мова йде не тільки про визнання рішення про банкрутство. У колізію може вступити право іноземної держави, де конкурсний керуючий повинен діяти або де знаходиться майно боржника.
Одне з найгарніших рішень з питань визнання законодавством держави постанов іноземних судів та їх виконання знайдено у французькій та італійській системах. Закони обох країн визнають призначеного іноземним судом для здійснення процедур банкрутства конкурсного керуючого, який діє через національний суд.
Конкурсний керуючий не може безпосередньо виконати рішення іноземного суду. Він не може звернути стягнення на майно іноземної підприємства без судового наказу національного судді. Для виконання рішення іноземного суду він повинен мати екзекватуру національного суду. Перш ніж національний суд видасть екзекватуру, він перевіряє, чи не подано чи проти такого підприємства позов і, звичайно, не відкрито чи вже провадження у справі про банкрутство. Суд повинен також перевірити рішення іноземного суду на предмет його відповідності загальним принципам національного законодавства. Це загальне правило міжнародного приватного права.

Національна приналежність елементів банкрутства
З проблемою іноземній національності боржника зіткнутися можна досить рідко, оскільки порушується процедура банкрутства зазвичай за основним місцем проживання боржника. Проте зустрічаються випадки порушення такої процедури і за місцем знаходження майна, яке, звичайно, може і не збігатися з місцем проживання боржника. У таких випадках боржник не є резидентом країни суду. Ця проблема тісно пов'язана із ситуацією, коли боржник та його майно перебувають у різних державах, в результаті чого виникає питання, чи можна вплинути на статус боржника, якщо процедура банкрутства збуджена в державі, де знаходиться його майно, і чи є підстави для юрисдикції.
Звичайно, суд може винести рішення. Однак якщо доля майна боржника на території країни суду і може бути рі на, то, як правило, немає можливості вплинути на статус боржника за кордоном. Таким чином, результатом є задоволення майнових претензій на території країни суду, у той час як в іноземній державі боржник продовжує залишатись ся заможним і платоспроможним.
Національність кредиторів, як правило, не має особливого значення і не повинна служити приводом для правової дискримінації згідно з принципом національного режиму. Проте відносно іноземних кредиторів певні труднощі можуть все-таки виникатимуть. Зокрема, потрібно відзначити, що іноземних кредиторів не завжди вчасно інформують про порушення процедури банкрутства в силу їхнього перебування за межами території держави, де порушується провадження. Слід зауважити, що їм потрібно більше часу і фінансових коштів для оформлення своїх вимог в належному порядку, наприклад, може знадобитися переклад і легалізація документів. У результаті цього нерезиденти можуть пропустити термін, який надано для пред'явлення вимог до боржника.
Але основною проблемою при залученні іноземних кредиторів у процес є задоволення їх вимог в останню чергу, оскільки суд нерідко, дотримуючись правил і порядку, встановленого національним законодавством, задовольняє вимоги тих кредиторів, які вказані в законах. На жаль, іноземні кредитори в даних списках часто відсутні, навіть незважаючи на те, що характер їхніх вимог може відповідати вимогам національних кредиторів першої черги.
Ще однією проблемою є знаходження за кордоном майна боржника. Національне судове рішення обмежується територіальністю визнання і виконання. Єдиний вихід в таких ситуаціях - покладатися на механізми правової допомоги або принципи взаємності та ввічливості. Може скластися ситуація, коли суди однієї держави визнають іноземне судове рішення у справі про неспроможність і його правові наслідки, хоча рішення суду першої держави може залишитися не визнаним в другій державі. Це може статися в разі, якщо принцип взаємності не є основою для визнання іноземних судових рішень та їх наслідків в різних державах.
Процесуальні питання і застосовне право
Можна виділити 2 основні методи регулювання транскордонної неспроможності. Універсальний метод - це метод єдиного виробництва, відповідно до якого провадження у справі про неспроможність збуджується і реалізується в одному місці, наприклад в домицилий боржника або в місці ведення основного бізнесу. На відміну від методу паралельних виробництв, який в даний час так чи інакше проявляє себе у вирішенні проблем трансграничної неспроможності, метод єдиного виробництва має явні переваги, оскільки:
· Застосовуються єдині правила виробництва;
· Всі активи боржника враховуються в одному місці;
· Всі кредитори беруть участь у процедурах на рівних умовах.
Що стосується застосовного права, то, оскільки здійснення процедур банкрутства здебільшого являє собою питання процесу і походять від імперативних приписів, право країни суду регулює більшість проблем, що виникають у ході розгляду справи. Але при цьому слід проводити чітку відмінність у тому, як розуміється lex fori, в залежності від того, який принцип покладено в основу регулювання в тій чи іншій країні.
Так, якщо одна держава поділяє принцип «універсальності», то існує тільки один закон суду, тобто право тієї держави, в якому і проходить процедуру банкрутства. Банкрутство трактується як єдине провадження. На противагу цьому країни, які сповідують принцип «територіальності», повинні бути готові до застосування безлічі законів суду, оскільки в кожній країні, де є майно і активи юридичної особи, мають бути відкриті окремі процедури банкрутств. У результаті не виключена ситуація, коли задоволення однієї вимоги буде підпорядковуватися кільком правопорядку.
Як вирішення колізії в літературі висловлюється точка зору про те, що державам необхідно прийняти єдину конвенцію, яка і має визначити, право якої держави підлягає застосуванню.
На закінчення слід констатувати, що спроби міжнародно-правового регулювання відносин транскордонної неспроможності, що вживаються протягом тривалого часу, до цих пір не увінчалися успіхом. Це пояснюється тим, що в області транскордонної неспроможності в набагато більшому ступені, ніж в інших сферах міжнародного приватного права, присутнє прагнення до захисту кожною державою своїх публічних інтересів. Публічні ж інтереси різних держав різні.
У законодавстві про банкрутство одних держав превалює мета ліквідації боржника та задоволення вимог кредиторів, в законодавстві інших превалює мета відновлення платоспроможності боржника. Отже, для вирішення проблем транскордонної неспроможності необхідне підвищення рівня довіри між країнами, зближення національних законодавств про банкрутство і на цій основі буде можливе досягнення міжнародно-правової уніфікації регулювання транскордонної неспроможності, що полегшить процес розвитку законодавства і запобіжить масові випадки правової невизначеності в області міжнародного банкрутства в майбутньому.

Список використаних джерел