Аффелірованние особи господарського товариства поняття та критерії визначення

Афілійовані особи товариства: поняття та критерії визначення

Закон Республіки Білорусь "Про господарські товариства" в редакції Закону від 10.01.2006 № 100-З (далі - Закон) ввів у правову систему Республіки Білорусь нове поняття - "афілійована особа" (ст. 56, 57). Розглянемо, в чому полягає сутність названого поняття і які критерії віднесення тих чи інших суб'єктів до афілійованих осіб господарського товариства.

Термін "афілійована особа" сходить до англійської дієслова "affiliate", який означає "приєднувати (ся), з'єднувати (ся), пов'язувати (ся)". У широкому сенсі зазначене поняття може перекладатися як "прийом в члени", "приєднання до іншого суб'єкту".

Про доцільність введення поняття "афілійована особа"

В англо-американської (а точніше в американській) системі права, звідки це поняття було запозичене російським законодавцем (у якого, у свою чергу, його запозичив білоруський законодавець), поняття "афілійована особа" (інакше - "афілійована корпорація") означає відносини між двома і більше суб'єктами, засновані на різних формах залежності таких суб'єктів один від одного. Іншими словами, термін "affiliate" має на увазі ставлення близькою зв'язку між корпораціями. При цьому в американському праві поняття афілійованої корпорації має й точне математичне вираз: під такою розуміється корпорація, 5 і більше відсотків голосуючих акцій якої належить іншій корпорації.

Виходячи з зазначеного визначення можна говорити про подібність поняття "афілійована особа" з такими використовуваними іншими правовими системами термінами, як "холдинг", "група компаній", "група товариств", "система товариств", "пов'язані підприємства (споріднені підприємства)", "конгломерат", "основне товариство (товариство)" і "дочірнє товариство, товариство, корпорація" ("філія"), "домінуючий і залежний суб'єкт", "концерн". Білоруська правова система описує подібні відносини через інститути основного суспільства (товариства) і дочірнього або залежного суспільства, а також інститут господарської та іншої фінансово-промислової групи. Тому, якби поняття "афілійована особа" покликане було описати відносини взаємної залежності і контролю юридично незалежних учасників майнового обороту, його введення не мало б сенсу, оскільки зазначені відносини вже регулюються певними інституціями.

Разом з тим російський законодавець, запозичуючи поняття афілійованої особи з американської системи права, значно його видозмінив, а потім і білоруський законодавець інтерпретував це поняття по-своєму, передбачивши спеціальне його застосування у національній системі права Білорусі. Так, у законодавстві нашої країни поняття "афілійована особа" введено в рамках правового регулювання угод господарського товариства, у вчиненні яких є зацікавленість осіб, які належать до афілійованих. Іншими словами, хоча розглядається поняття і перетинається з поняттями "основне товариство (товариство) - дочірнє або залежне суспільство", норми про афілійованих осіб мають самостійний предмет регулювання.

У той же час, на нашу думку, для реалізації цілей, закладених у ст. 56 і 57 Закону, а саме запобігання зловживань з боку зацікавлених осіб, можна було не вводити новий правовий термін, що вимагає до того ж додаткових пояснень, а просто обмежитися переліком тих осіб, операції з прямим або непрямим участю яких повинні особливо контролюватися господарськими товариствами. Саме таким шляхом пішов російський законодавець: у ст. 81 Федерального закону від 26.12.1995 № 208-ФЗ "Про акціонерні товариства" та ст. 45 Федерального закону від 08.02.1998 № 14-ФЗ "Про товариства з обмеженою відповідальністю" просто перераховані особи, які можуть мати зацікавленість в скоєнні господарським товариством певних угод, та критерії визнання таких осіб зацікавленими у вчиненні товариством правочину.

Такий підхід тим більш розумний, якщо врахувати, що зацікавленість певних осіб може виявлятися при здійсненні операцій не тільки господарським товариством, але і комерційними організаціями інших видів, зокрема унітарним підприємством. Той же російський законодавець "не прив'язує" поняття "афілійована особа" виключно до господарських товариств - зазначене поняття міститься в антимонопольному законодавстві, до якого і відсилає ст. 93 Федерального закону "Про акціонерні товариства". У результаті поняття "афілійована особа" може використовуватися різними галузями російського права, що і відбувається на практиці: в даний час в Російській Федерації більше 40 нормативних правових актів з різних галузей права оперують зазначеним поняттям.

Виходячи з викладеного більш коректним представляється підхід, при якому поняття "афілійована особа" визначалося б не в Законі "Про господарські товариства", а в іншому законодавчому акті, при цьому до положень такого акту могли б відсилати норми інших актів законодавства Республіки Білорусь, у тому числі і законодавство про господарські товариства.

Критерії визначення поняття "афілійована особа"

Поняття "афілійована особа" розкривається в ч. 1 і 2 ст. 56 Закону. При цьому у ч. 1 наведено загальне визначення зазначеного поняття, і якщо особа підпадає під дане у Законі визначення, по ідеї він повинен визнаватися афілійованою особою господарського товариства. А ч. 2 ст. 56 Закону містить перелік суб'єктів права, що є афілійованими особами господарського товариства. Тобто для визнання конкретних груп осіб, зазначених у ч. 2 названої статті, афілійованими особами додаткових критеріїв не потрібно.

Таким чином, для опису даного інституту білоруський законодавець використовує одночасно об'єктивний і суб'єктивний критерії, об'єднуючи тим самим континентальну і англо-американську традицію: розробку в праві загальних понять, під які згодом повинні "підводитися" ті чи інші прояви суспільного життя, і перерахування конкретних явищ , які тільки і можуть розглядатися як "втілення" певних правових інституцій. Поєднання двох вищевказаних підходів при розкритті поняття "афілійована особа" породжує питання: чи необхідно при визначенні того, чи є конкретний суб'єкт права афілійованою особою господарського товариства, спиратися і на об'єктивний критерій (загальне визначення) або при правозастосуванні до афілійованих осіб будуть ставитися виключно особи з тих дев'яти груп, які прямо перераховані в ст. 56 Закону?

Відповідь на озвучене питання, вважаємо, повинен бути такий. Оскільки білоруський законодавець не вказує на те, що суб'єктивний критерій визначення афілійованої особи скасовує об'єктивний критерій його виявлення 1, повинні застосовуватися одночасно обидва критерії. Це означає, що суб'єкт, прямо не пойменований в числі афілійованих осіб господарського товариства у ч. 2 ст. 56 Закону, може бути віднесений до таких, якщо він за своїми ознаками буде повністю відповідати загальним визначенням афілійованої особи. Відповідно, обмеження, передбачені Законом щодо угод господарського товариства, у вчиненні яких є зацікавленість афілійованих осіб, повинні поширюватися на операції з участю не тільки прямо названих у Законі груп осіб, а й інших осіб, визнаних афілійованими виходячи з визначення, даного в ч. 1 ст. 56 Закону.

На користь такого підходу свідчить і та обставина, що наведений законодавцем перелік не може бути вичерпним, оскільки право Республіки Білорусь не закриває перелік видів договірних зобов'язань. Тому цілком можливо наявність між господарським товариством та іншою особою договору, який за своєю природою або властивостям дозволить визнати зазначена особа афілійованим по відношенню до господарському товариству (наприклад, якщо мова буде йти про договір консорціуму, договорі кооперації).

Виходячи з викладеного автор цієї публікації є прихильником концепції, в рамках якої визнається наявність одночасно і об'єктивного і суб'єктивного критеріїв визнання того чи іншого особи афілійованим по відношенню до господарському товариству. У зв'язку з цим розглянемо послідовно обидва критерії.

Об'єктивний критерій виявлення афілійованих осіб

Отже, в силу об'єктивного критерію афілійованими особами господарського товариства визнаються фізичні і юридичні особи, спроможні пряме і (або) опосередковано (через інших фізичних і (або) юридичних осіб) визначати рішення або впливати на їх прийняття господарським товариством, а також юридичні особи, на прийняття рішення якими господарське товариство надає такий вплив (ч. 1 ст. 56 Закону).

Виходячи з наведеного визначення афілійованою особою господарського товариства можуть бути два види суб'єктів майнового обороту: фізичні особи та юридичні особи. Таким чином, білоруський законодавець виключив можливість визнання афілійованою особою господарського товариства Республіку Білорусь або її адміністративно-територіальну одиницю. Враховуючи те, що в Білорусі створено і діє безліч господарських товариств, акції (частки участі) яких належать державі, такий підхід можна було б визнати некоректним. Однак Республіка Білорусь або її адміністративно-територіальні одиниці рідко беруть участь в майновому обороті "в особистій якості", як правило, вони діють через республіканські органи державного управління та органи місцевого управління та самоврядування. При цьому зазначені органи вступають в майновий оборот від власного імені, так як більшість з них за білоруським законодавством має статус юридичної особи. Отже, і державні органи, і органи місцевого управління та самоврядування, які володіють правами юридичної особи, можуть бути визнані афілійованими особами господарського товариства.

Для визнання відповідного фізичної або юридичної особи афілійованим по відношенню до господарського суспільству необхідно, щоб зазначена особа відповідала одному з двох ознак:

• - Могло безпосередньо визначати рішення, що приймаються господарським товариством;

• - Могло впливати на їх прийняття господарським товариством.

Крім того, тільки стосовно до юридичної особи вводиться третя ознака можливої ​​афільованості по відношенню до господарського суспільству: вже безпосередньо саме господарське товариство повинно впливати на прийняття такою юридичною особою відповідних рішень.

Таким чином, афілійованість конкретної особи визначається наявністю контролю з боку такої особи щодо господарського товариства або, навпаки, з боку суспільства - щодо відповідної особи. При цьому контроль може бути як прямим, так і непрямим, а також прямим і непрямим одночасно. Під непрямим контролем розуміється можливість фактичного розпорядження голосами у загальних зборах учасників через третіх осіб, над вищим органом управління яких учасник (група учасників), у свою чергу, здійснює контроль. Мова йде про контроль над вищим органом управління господарського товариства (загальними зборами учасників) або відповідної юридичної особи, тому що саме такого роду вплив дозволяє контролювати виборні (призначаються) органи господарського товариства та направляти діяльність товариства, а також розподіляти його прибуток і доходи в необхідних учаснику (групі учасників) напрямках.

У рамках акціонерного товариства (далі - АТ) контроль над вищим органом управління АТ грунтується на контрольному пакеті акцій, під яким розуміється мінімальна кількість акцій, що дозволяє зацікавленій особі забезпечувати (зумовлювати) прийняття або відхилення необхідного йому рішення вищим органом товариства (зборами учасників). Контрольні пакети акцій можна умовно розділити на дві групи: "пасивні" (для залежних товариств) і "активні" (для дочірніх товариств). Пасивний пакет акцій дозволяє не допускати або відхиляти прийняття загальними зборами акціонерів небажаного рішення, а активний пакет - забезпечувати прийняття необхідного для акціонера рішення.

Математично контрольний пакет акцій в конкретному АТ у певний період його існування, точніше - у момент проведення відповідного загальних зборів, може становити від 15% + 1 голос до 75%, а в певних випадках - і до 100%.

Таким чином, контрольний пакет акцій, достатній для прийняття потрібного рішення, в кожному випадку необхідно визначати окремо. У той же час для конкретного АТ завжди можна вивести відповідну кількість голосів, якого буде достатньо, як мінімум, для впливу на прийняття того чи іншого рішення.

Так, на підставі об'єктивного критерію визначення афілійованої особи таким по відношенню до АТ при певних умовах може бути визнано фізична або юридична особа, що володіє 15% голосів + 1 голос. Справа в тому, що найменшим за кількістю акцій активним пакетом в АТ є так званий відносний пакет нестійкого впливу, математично визначається як 15% + 1 голос. Як зазначено вище, такої кількості голосів буде достатньо для контролю над вищим органом управління товариства за певних умов. Наприклад, в конкретному АТ у силу різних причин (віддаленість місця проведення загальних зборів від місця проживання (місця перебування) учасника, "розпорошеність" пакетів акцій, "невдала" процедура повідомлення про проведення загальних зборів тощо) неможливо скликати загальні збори, учасниками якого будуть особи, що володіють більше 50% голосів. У зв'язку з цим всі наступні зборів товариства будуть мати статус "повторних зборів", при цьому їх учасниками будуть особи, які мають мінімально необхідною кількістю голосів для дійсності загальних зборів, а саме 30% + 1 голос. Відповідно, пакету, що становить 15% + 1 голос, виходячи з положень Закону буде достатньо для прийняття загальними зборами рішення майже з усіх питань, за винятком тих, для прийняття яких необхідно більшість у 3 / 4 голосів осіб, які беруть участь у зборах.

Форми впливу на прийняття господарським товариством рішень можуть бути дуже різними. Прикладом подібного впливу міг би служити такий вид пасивного контрольного пакету акцій, як пакет "абсентеїзму", тобто пакет, який дає можливість зриву кворуму будь-якого загальних зборів акціонерів (у випадку якщо акціонеру заздалегідь відомі результати голосування, не задовольняють його, наприклад, в силу наявності у інших акціонерів активного контрольного пакету акцій). Проте акціонерне законодавство Республіки Білорусь фактично не передбачає пакету "абсентеїзму", так як, спираючись на положення Закону, без урахування ситуації в конкретному АТ, математично він дорівнює 50% акцій. Такий висновок випливає з того, що законодавчо встановленим кворумом загальних зборів акціонерів є 50% + 1 голос. Отже, якщо особа, що володіє 50% голосів, не буде брати участь у загальних зборах, іншим акціонерам вдасться скликати збори, на якому можуть бути присутніми особи, які мають лише 50% голосів, у результаті буде бракувати як мінімум одного голосу для кворуму.

"Договірні" форми впливу на прийняття суспільством рішень

Можливість впливу на прийняття господарським товариством відповідного рішення не тільки буває обумовлена ​​володінням акціями (частками у статутному фонді), але і може бути наслідком певних договірних форм зобов'язань між відповідними особами. На нашу думку, як мінімум про надання впливу юридичною або фізичною особою на прийняття суспільством "потрібних" рішень або про надання впливу господарським товариством на прийняття таких рішень іншим юридичною особою можна говорити в рамках договору франчайзингу, договори управління (підпорядкування), договору консорціуму, договору кооперації. Крім того, робити такий вплив дозволяють договір виняткової продажу (дилерства, дистрибьюторства), договір торгового представництва (комісії, доручення, консигнації, агентування), договір "чистого (випадкового)" посередництва, якщо зазначеними договорами передбачено обмеження конкуренції у вигляді обмеження дилерів (дистриб'ютора ), комісіонера, повіреного, консигнатора, агента в здійсненні угод, аналогічних вчиняються з виробником, комітентом, довірителем, консигнатором, принципалом.

При цьому необхідно, щоб для відповідної сторони договору останній фактично був винятковою угодою, тобто угодою, що охоплює практично всі сторони підприємницької діяльності такого суб'єкта.

Например, в рамках договора производственного франчайзинга производство франчайзи (пользователем) продукции из ингредиентов по технологии и под товарным знаком франчайзера (правообладателя) должно быть основой предпринимательской деятельности франчайзи. В этом случае франчайзер обладает правом постоянного контроля над деятельностью франчайзи для того, чтобы добиться полного тождества между продуктом, производимым франчайзи, и продуктом, производимым франчайзером, тем самым оказывая влияние на принятие франчайзи определенных предпринимательских решений (например, касающихся способов реализации продукта на рынке, рыночной стратегии и даже ведения склада). Исходя из этого франчайзера, безусловно, необходимо признавать аффилированным лицом по отношению к франчайзи, тем более в ситуациях, когда франчайзер в качестве вознаграждения за переданный предпринимательский (лицензионный) комплекс получает от франчайзи отчисления от выручки (дохода, прибыли).

Аналогичным образом аффилированным лицом дилера (дистрибьютора) может быть признан производитель определенного товара в ситуации, когда для соответствующего дилера производитель является единственным поставщиком товара, который тот реализует. Фактически вся предпринимательская деятельность дилера (дистрибьютора) в подобном случае зависит от того, останется ли он эксклюзивным (монопольным) дилером (дистрибьютором) или нет. В этой ситуации производитель диктует дилеру (дистрибьютору) предпринимательский стиль, манеру поведения на рынке, вопросы ведения бухгалтерского учета и т.д. и во многом предопределяет большинство решений, принимаемых дилером (дистрибьютором).

Влияние одного субъекта на другого может присутствовать даже в рамках кредитного (заемного) договора, условием которого является целевое предоставление кредита (займа). И если целевой кредит (заем) выступает основой предпринимательской деятельности соответствующего субъекта, например, полученные денежные средства служат единственным источником бизнеса в целом или даже только оборотных средств производства, влияние кредитодателя (заимодавца) на кредитополучателя (заемщика) столь велико, что последний, безусловно, во многом зависит от первого. Следовательно, первый оказывает значительное влияние на принятие последним соответствующих решений.

Отметим, что "договорные" формы влияния, как правило, менее долговечны, чем формы "имущественного" влияния, обусловленного владением акциями (долями участия). Вместе с тем договор может быть заключен и на срок, равный 10 годам, и при этом содержать "невыгодные" условия его расторжения, что практически уравнивает возможности "договорного" и "имущественного" влияния.

Сказанное выше о "договорном" влиянии в полной мере относится к договору управления (подчинения), в силу которого одно (основное) общество приобретает права по управлению деятельностью другого (дочернего) общества путем дачи указаний исполнительному органу последнего, а также обязанность по возмещению дочернему обществу причиненных в результате такого управления убытков, а дочернее общество в качестве встречного удовлетворения за предоставленное право управления получает вознаграждение от основного общества. При этом воля дочернего общества фактически обусловлена волей основного, однако субъекты данных отношений сохраняют свою юридическую самостоятельность, и прежние имущественные отношения, то есть отношения собственности на имущество дочернего общества, обязательственные отношения между его участниками и самим дочерним обществом остаются в неизменном виде.

Вознаграждение может предусматриваться как в виде фиксированной суммы, так и в виде процента от суммы прибыли основного и дочернего общества. Второй способ определения вознаграждения используется, как правило, если в результате исполнения указаний основного общества дочернее несет убытки, однако основное общество от этого выигрывает значительно больше, чем вкладывает в возмещение убытков дочернего общества. В итоге группа обществ работает успешно и прибыль, получаемая в результате "совместных действий", в соответствующей пропорции делится между двумя обществами.

Договор управления (подчинения) может предусматривать право основного общества давать исполнительному органу дочернего общества указания, обязательные к исполнению, и обязанность исполнительного органа дочернего общества руководствоваться данными указаниями, если в договоре не установлено иное, даже в случае, когда эти указания причинят убытки дочернему обществу, но служат потребностям основного общества. (Исполнительный орган дочернего общества вправе отказаться выполнять подобное указание лишь в случае, если очевидно, что его исполнение причинит убытки основному обществу.)

Договор управления (подчинения) фактически подразумевает, что основное общество должно поступать в отношении дочернего с тщательностью добросовестного управляющего. Экономический смысл названного договора, как правило, сводится к тому, что общество, заинтересованное в товарах (работах, услугах) другого общества, путем заключения договора управления обеспечивает себя необходимыми товарами (работами, услугами) через полное подчинение исполнительных органов данного лица своей воле. Вторую же сторону (точнее, ее участников) такой договор устраивает в силу гарантированного получения дивидендов вне зависимости от результатов хозяйственной деятельности дочернего общества.

В частности, крупное хозяйственное общество по выпуску одежды может заключить договор управления с акционерным обществом - швейной фабрикой - с тем, чтобы она выполняла только экспериментальные заказы для нужд крупного общества. При этом заказы в силу сложности изготовления продукции и потребности в мелких партиях товара могут быть для фабрики нерентабельны, однако основное общество, будучи заинтересовано в существовании такого производства, гарантирует акционерам дивиденды независимо от фактических результатов хозяйственной деятельности фабрики.

Договор управления может использоваться и для иных целей, например при управлении неплатежеспособным обществом и т.п.

Подытоживая вышеизложенное, заметим, что, если исходить из объективного критерия выявления аффилированных лиц хозяйственного общества, таковыми может быть признано значительно больше лиц, нежели это вытекает из перечня, приведенного в ч. 2 ст. 56 Закона (то есть при применении субъективного критерия). Определение круга аффилированных лиц хозяйственного общества на основании объективного критерия, безусловно, усложняет и затягивает данную процедуру, поскольку в каждом конкретном случае придется разбираться, действительно ли лицо, с которым совершается сделка, является аффилированным.

В то же время ст. 56 Закона, требуя обязательного определения хозяйственным обществом круга его аффилированных лиц, предусматривает, что определять их нужно в порядке, установленном самим обществом. Кроме того, в Законе отсутствует требование о представлении данных об аффилированных лицах соответствующему государственному органу, как это предусмотрено российским законодательством. Следовательно, хозяйственное общество может "постепенно" и, что самое главное, по корректному поводу формировать круг своих аффилированных лиц.

В заключение же еще раз подчеркнем, что ст. 56 Закона "О хозяйственных обществах" может толковаться и таким образом, что субъективный критерий определения круга аффилированных лиц отменяет действие объективного критерия, а потому все вышеизложенное должно рассматриваться как позиция автора, но не как нормативные предписания, обязательные к исполнению. Непосредственно же особенности применения субъективного критерия мы рассмотрим в следующей публикации.

Субъективный критерий выявления аффилированных лиц

В ч. 2 ст. 56 Закона Республики Беларусь "О хозяйственных обществах" в редакции Закона от 10.01.2006 № 100-З (далее - Закон) белорусский законодатель прямо поименовал 10 категорий лиц, которые являются аффилированными лицами хозяйственного общества (субъективный критерий определения аффилированных лиц). Указанные 10 категорий лиц, в свою очередь, можно сгруппировать исходя из следующих 4 критериев: владельческого, управленческого, "родственного", договорного (точнее, критерия членства в одной хозяйственной группе).

Рассмотрим последовательно каждый из перечисленных критериев выявления аффилированных лиц хозяйственного общества, действующих в рамках общего субъективного критерия. При этом самих указанных лиц разобьем для удобства на большее количество групп, нежели это сделал законодатель, с тем, чтобы в рамках одной группы оставались исключительно лица, отвечающие однородным признакам.

Определение аффилированных лиц исходя из владельческого критерия

Базовым, безусловно, является владельческий критерий, основанный на обладании соответствующими лицами имуществом, акциями (долями участия) в ином юридическом лице, прежде всего (но не исключительно) в хозяйственном обществе, применительно к которому определяется аффилированность иных лиц.

Итак, в силу владельческого критерия к аффилированным лицам хозяйственного общества относятся:

• - юридическое лицо, обладающее 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества. В данном случае речь идет о прямом владельческом праве юридического лица на 20 и более процентов акций соответствующего акционерного общества (АО) или 20 и более процентов долей участия соответствующего общества с ограниченной ответственностью (ООО) или общества с дополнительной ответственностью (ОДО);

• - юридическое лицо, имеющее право распоряжаться любым иным образом (по сравнению с обладанием) 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества. Здесь речь идет о получении соответствующим юридическим лицом права распоряжаться акциями (долями участия) на основе договора с владельцами указанных акций (долей участия). Это может быть, прежде всего, договор доверительного управления имуществом (акциями, долями участия). Кроме того, указанное возможно на основе договора поручения или даже на основе выданных владельцем акций (долей участия) доверенности;

• - юридическое лицо, которое смешанным путем, то есть одновременно и путем прямого владения, и иным образом (по сравнению с обладанием), распоряжается 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества;

• - юридическое лицо, обладающее 20 и более процентами акций (долей участия) в другом юридическом лице, которое является аффилированным по отношению к хозяйственному обществу. Сказанное означает, что если соответствующее юридическое лицо "контролирует" (хотя мы не согласны с избранным законодателем цифровым выражением контроля, но об этом ниже) другое лицо и последнее при этом является аффилированным по отношению к интересующему нас хозяйственному обществу (вне зависимости от критерия аффилированности), то и само такое юридическое лицо становится аффилированным по отношению к хозяйственному обществу. В то же время законодатель не учел того обстоятельства, что аффилированным лицом хозяйственного общества может быть признано не только юридическое лицо, которое определяет решения этого общества или имеет возможность влиять на их принятие, но и юридическое лицо, на принятие которым решений может влиять само общество. И если в первом случае действительно можно говорить о косвенном контроле над обществом со стороны юридического лица, имеющего 20 и более процентов акций (долей участия) в аффилированном лице хозяйственного общества, котролирующем последнее, то во втором даже косвенного контроля не наблюдается. Скорее уж, здесь налицо некие партнерские отношения между хозяйственным обществом и юридическим лицом, имеющими сходные рычаги влияния на аффилированное лицо общества;

• - юридическое лицо, обладающее правом распоряжаться иным образом по сравнению с прямым владением 20 и более процентами акций (долей участия) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу. В данном случае законодатель указывает на контроль соответствующего юридического лица за аффилированным лицом хозяйственного общества на договорной основе, в частности на основе договора доверительного управления имуществом, договора поручения или доверенности. При этом, как и в предыдущем случае, возможность распоряжаться акциями (долями участия) в аффилированном лице хозяйственного общества приводит к возможности рассматриваемого юридического лица контролировать хозяйственное общество лишь при условии, если аффилированное лицо относится к лицам, которые контролируют общество (а не подконтрольны ему);

• - юридическое лицо, которое смешанным путем, то есть одновременно и путем прямого владения, и иным образом (по сравнению с обладанием), распоряжается 20 и более процентами акций (долей участия) аффилированного юридического лица хозяйственного общества;

• - юридическое лицо, по отношению к которому хозяйственное общество является дочерним обществом. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое - основное - хозяйственное общество в силу преобладающего участия в его уставном фонде либо в соответствии с заключенным с ним договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые хозяйственным обществом. Исходя из законодательства Республики Беларусь возможны следующие варианты образования дочернего общества: а) основное общество обладает контрольным пакетом акций (напрямую или через систему косвенного контроля, или одновременно напрямую и через косвенный контроль) либо контролирует прямо или косвенно собрание участников ООО, ОДО; б) между хозяйственным обществом и основным обществом заключен договор управления (подчинения), в силу которого основное общество приобрело права по управлению деятельностью хозяйственного общества и возможность дачи указаний его исполнительному органу; в) существует иная по сравнению с указанными выше возможность контроля со стороны основного общества за хозяйственным обществом, которая позволяет предопределять решения, принимаемые обществом (в частности, речь идет о центральной компании финансово-промышленной группы либо управляющем обществе хозяйственной группы);

• - юридическое лицо, по отношению к которому хозяйственное общество является зависимым обществом. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое хозяйственное общество (АО, ООО, ОДО) имеет долю в уставном фонде (акции этого общества) в размере, соответствующем 20 и более процентам голосов от общего количества голосов, которыми оно может пользоваться на общем собрании участников. Как видим, указанная группа полностью дублирует приводившуюся выше группу юридических лиц, которые непосредственно обладают 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества. Причиной такого дублирования, очевидно, стало изменение подхода к определению зависимого общества. Ранее в качестве такового рассматривалось хозяйственное общество, в котором другое общество обладало количеством голосов в высшем органе управления, достаточным для отклонения нежелательного для него решения, при этом точный процент голосов не указывался. Тут же заметим, что 20% голосов может не хватить для образования пассивного контрольного пакета акций, так как, например, стандартный размер пакета "бойкот-решения" составляет 25% + 1 голос. Кроме того, законодатель больше не рассматривает в качестве зависимых взаимоучаствующие общества, налагая запрет (и в этом есть определенный резон) на обладание зависимым обществом хоть каким-то процентом голосов в основном обществе. Таким образом, для рассматриваемой группы не характерны никакие правовые особенности, тем не менее законодатель счел нужным выделить вышеуказанные юридические лица в самостоятельную группу аффилированных лиц.

Наряду с перечисленными группами аффилированных лиц хозяйственного общества, которых объединяет наличие у них контроля над соответствующим обществом, в ч. 2 ст. 56 Закона выделяются 5 зеркально отражающих их групп аффилированных лиц, по отношению к которым уже хозяйственное общество обладает правом контроля, а именно:

• - юридическое лицо, в уставном фонде которого хозяйственное общество путем прямого владения обладает 20 и более процентами акций (долей участия);

• - юридическое лицо, в уставном фонде которого хозяйственное общество вправе распорядиться иным образом по сравнению с прямым владением 20 и более процентами акций (долей участия);

• - юридическое лицо, в уставном фонде которого хозяйственное общество распоряжается 20 и более процентами акций (долей участия) одновременно путем и прямого владения акциями (долями участия), и распоряжения ими иным образом по сравнению с прямым владением;

• - юридическое лицо, которое является дочерним по отношению к хозяйственному обществу;

• - юридическое лицо, которое является зависимым по отношению к хозяйственному обществу.

Помимо юридических лиц, которые обладают правом контроля по отношению к хозяйственному обществу, аффилированными лицами общества согласно ст. 56 Закона могут быть признаны и физические лица, отвечающие сходным признакам. В частности, аффилированными лицами хозяйственного общества будут являться:

• - физическое лицо, которое единолично путем прямого владения вправе распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества;

• - физическое лицо, которое единолично может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое единолично смешанным образом (то есть и путем прямого владения, и не связанным с обладанием путем) имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами (супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные (удочеренные), дед, бабка, внуки, родные братья и сестры, родители супруга (супруги), причем как с одним, так и с несколькими, путем прямого владения может распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) хозяйственного общества;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами смешанным образом имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в хозяйственном обществе;

• - физическое лицо, которое единолично обладает 20 и более процентами акций (долей участия) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое единолично может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое единолично смешанным образом имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами путем прямого владения вправе распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами может распоряжаться иным по сравнению с прямым владением образом 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - физическое лицо, которое совместно со своими аффилированными лицами смешанным образом имеет возможность распоряжаться 20 и более процентами акций (долей участия) в юридическом лице, являющемся аффилированным по отношению к хозяйственному обществу.

Наконец, по владельческому критерию ст. 56 Закона относит к аффилированным лицам хозяйственного общества созданное таким обществом унитарное предприятие (УП). Как известно, имущество УП, учрежденного хозяйственным обществом, находится в собственности хозяйственного общества - учредителя и принадлежит УП на праве хозяйственного ведения. При этом и устав такого УП, и его руководитель, и порядок распоряжения унитарным предприятием закрепленным за ним имуществом зависят (то есть "контролируются") исключительно от хозяйственного общества. Таким образом, УП хозяйственного общества связано с последним и, следовательно, является его аффилированным лицом.

Итак, исходя из владельческого критерия юридические лица, которые являются аффилированными по отношению к аффилированным лицам хозяйственного общества, сами могут рассматриваться как аффилированные лица соответствующего общества. Так, если участником хозяйственного общества является открытое акционерное общество, созданное в процессе разгосударствления и приватизации государственной собственности, а аффилированным лицом последнего выступает Министерство экономики Республики Беларусь, так как именно оно является держателем акций указанного общества, то Министерство экономики будет аффилированным лицом первого хозяйственного общества с точки зрения субъективного критерия.

Рассматривая владельческий критерий выявления аффилированных лиц, нельзя не отметить, что за исключением отношений, связанных с УП хозяйственного общества (где обществу исходя из правовой конструкции унитарного предприятия принадлежит 100% его имущества на праве собственности), во всех остальных случаях законодатель для определения аффилированности соответствующего лица по отношению к хозяйственному обществу указывает на пакет акций (долей участия) в размере 20 и более процентов. Такое числовое выражение аффилированности является, на наш взгляд, весьма произвольным и чисто условным. По нашему мнению, исходя из права Республики Беларусь в рассматриваемой ситуации более корректно было бы избрать как числовое выражение владельческого критерия определения аффилированного лица либо пакет в 15% и более, либо пакет в 25% и более. Первый представляет собой минимальный по величине активный и пассивный контрольный пакет, правда, применительно лишь к АО, так как в отношении ООО и ОДО возможны определенные вариации. Второй из предложенных нами пакетов базируется уже на простом большинстве голосов в первом общем собрании хозяйственного общества при условии, если собирается минимально необходимый для действительности указанного общего собрания кворум, а именно 50% + 1 голос.

Выявление аффилированных лиц на основе договорного критерия

В силу договорного критерия к аффилированным лицам хозяйственного общества относится единственная группа лиц, а именно юридические лица, которые являются участниками одной хозяйственной группы с хозяйственным обществом.

Вместе с тем хозяйственная группа в белорусском праве - явление неоднородное, и фактически (да и юридически) в рамках данного института присутствуют и отношения основного общества (товарищества), и отношения доверительного управления, и отношения кооперации (консорциума), и отношения финансово-промышленной группы в том виде, в каком ее понимает белорусский законодатель (простое товарищество), и отношения управления государственными УП (отношения власти и подчинения), и др. Согласно Указу Президента Республики Беларусь от 27.11.1995 № 482 "О создании и деятельности в республике хозяйственных групп" хозяйственной группой является совокупность юридических лиц (участников группы), осуществляющих хозяйственную деятельность и объединенных между собой одним из нижеперечисленных способов:

• - одному участнику группы (головной организации) принадлежат доля в имуществе каждого из иных участников группы или другие допускаемые законодательством права таким образом, что эта доля или эти права обеспечивают головной организации возможность принятия или отклонения решений в высшем органе каждого иного участника хозяйственной группы (например, основное общество (товарищество) и дочернее или зависимое общество);

• - один участник группы (доверительный управляющий) осуществляет доверительное управление имуществом иных участников группы (вверителей) на основании договора доверительного управления имуществом;

• - каждый из участников группы входит в состав высшего органа управления иных участников группы, но не может единолично обеспечить принятие или отклонение решений этого органа (примером могли бы служить взаимоучаствующие общества, но в соответствии с законодательством Республики Беларусь применительно к зависимым обществам взаимное участие невозможно);

• - участники группы совместно принимают решения по координации своей предпринимательской деятельности (договоры кооперации, простого товарищества, консорциума);

• - участники группы для координации своей предпринимательской деятельности и ведения дел группы учреждают центральную компанию в форме хозяйственного общества, которая признается участником группы (финансово-промышленная группа в понимании белорусского права);

• - участники группы наделяют полномочиями по координации своей предпринимательской деятельности и ведению дел группы одного из ее участников (уполномоченного представителя) (например, в рамках договора простого товарищества);

• - участники - основанные на праве хозяйственного ведения УП объединяются по решению собственника их имущества, который для координации и контроля их деятельности и ведения дел хозяйственной группы учреждает основанное на праве хозяйственного ведения управляющее УП, признающееся участником группы;

• - участники - основанные на праве хозяйственного ведения УП объединяются по решению собственника их имущества, который для координации и контроля их деятельности и ведения дел хозяйственной группы наделяет такими полномочиями одного из участников группы (уполномоченное унитарное предприятие).

Хозяйственная группа не является юридическим лицом, однако подлежит регистрации Министерством экономики. Хозяйственная группа считается существующей и приобретает соответствующие правомочия и льготы с момента ее регистрации, причем хозяйственные группы с участием иностранных юридических лиц создаются только с согласия Президента Республики Беларусь.

Помимо хозяйственных групп, в Беларуси согласно Закону Республики Беларусь от 04.06.1999 № 265-З "О финансово-промышленных группах" (далее - Закон об ФПГ) могут создаваться и финансово-промышленные группы, которые, как отмечено выше, являются разновидностью хозяйственных групп. В силу названного Закона финансово-промышленная группа (ФПГ) - это объединение юридических лиц (участников группы), осуществляющих хозяйственную деятельность на основе договора о создании финансово-промышленной группы.

ФПГ не является юридическим лицом. Участниками ФПГ признаются юридические лица любых организационно-правовых форм и форм собственности - резиденты и нерезиденты Республики Беларусь, подписавшие договор о создании финансово-промышленной группы, и учрежденная ими центральная компания, которую все участники ФПГ создают в форме хозяйственного общества для координации своей хозяйственной деятельности и ведения дел. Другой вариант: с согласия всех участников ФПГ полномочиями по координации хозяйственной деятельности и ведению дел ФПГ наделяют одного из ее участников (головное предприятие). В этом случае головное предприятие обладает полномочиями центральной компании.

Объединение юридических лиц приобретает статус ФПГ с момента ее государственной регистрации. Участие юридического лица более чем в одной ФПГ не допускается. Дочерние предприятия могут входить в состав ФПГ только в случае, если их предприятие-учредитель является участником той же группы. При этом ведение дел ФПГ головным предприятием (центральной компанией) отнюдь не означает, что данное лицо полностью влияет на решения иных участников ФПГ, так как в силу Закона об ФПГ высшим органом финансово-промышленной группы является совет управляющих, включающий представителей всех участников ФПГ, что не дает возможности одному юридическому лицу влиять на решения другого лица.

По своей правовой природе институт ФПГ ближе всего к простому товариществу (консорциуму).

Таким образом, белорусский законодатель предусматривает, что если хозяйственное общество любым из перечисленных выше способов объединилось с иными юридическими лицами в хозяйственную группу (в том числе и финансово-промышленную группу), то все участники такой группы рассматриваются как аффилированные лица по отношению к хозяйственному обществу.

Управленческий критерий определения аффилированных лиц

Исходя из управленческого критерия отнесения тех или иных лиц к аффилированным лицам хозяйственного общества белорусский законодатель называет в качестве таковых следующие группы лиц:

• - члены совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества. Отнесение указанных лиц к аффилированным лицам хозяйственного общества объясняется тем, что члены совета директоров (наблюдательного совета), несмотря на то, что полномочия такого совета не столь уж велики (если исходить из законодательного их описания), все-таки могут своими действиями оказывать определенное влияние на жизнедеятельность хозяйственного общества. В частности, именно совету директоров как органу общества принадлежит право утверждать годовой финансово-хозяйственный план, созывать годовое собрание и т.д. Следовательно, указанные лица, если они совершают сделки с хозяйственным обществом, должны контролироваться (в части условий сделок) общим собранием хозяйственного общества;

• - члены правления (дирекции) хозяйственного общества. Лица, которые входят в указанный коллегиальный исполнительный орган общества, могут оказывать уже непосредственное влияние на условия совершаемых обществом сделок, в том числе и сделок с указанными лицами. Соответственно, совершение сделок с такими лицами должно особо контролироваться общим собранием участников с целью недопущения злоупотреблений со стороны членов правления (дирекции) хозяйственного общества, которые могут воспользоваться своим правом и включить в свою сделку с обществом условия, не выгодные последнему, но устраивающие их самих;

• - лицо, выполняющее функции единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. Указанное лицо, безусловно, является аффилированным по отношению к хозяйственному обществу в силу того, что оказывает непосредственное влияние на сделки, совершаемые обществом, то есть вправе самостоятельно определять условия таких сделок. Следовательно, применительно к сделкам названного лица с хозяйственным обществом, во-первых, не допускается одновременное подписание сделок таким лицом и от своего имени, и от имени хозяйственного общества (в одном из случаев он должен делегировать полномочия на подписание сделки иному лицу). Во-вторых, учитывая, что сами такие сделки, безусловно, допустимы, так как перед нами два совершенно самостоятельных участника имущественного оборота, право на совершение подобных сделок, а точнее, на определение их условий, должно быть ограничено общим собранием участников в порядке согласования сделок с аффилированными лицами;

• - физическое лицо, которое является управляющим хозяйственного общества, в случаях, когда в обществе вместо создания исполнительного органа нанимается управляющий - индивидуальный предприниматель, оказывающий услуги хозяйственному обществу по управлению его текущей деятельностью. Указанное лицо является аффилированным по отношению к хозяйственному обществу, поскольку вправе самостоятельно определять условия сделок, совершаемых обществом, и имеет возможность злоупотребить этим правом в свою пользу (в пользу иного лица, с которыми связан управляющий) в рамках представительства интересов хозяйственного общества при заключении той или иной сделки;

• - юридическое лицо, являющееся управляющей организацией хозяйственного общества, или, как сказано в абзаце втором ч. 2 ст. 56 Закона, юридическое лицо, осуществляющее полномочия единоличного исполнительного органа хозяйственного общества. В данном случае речь идет о юридическом лице - коммерческой организации, которому по решению общего собрания участников хозяйственного общества переданы полномочия его исполнительного органа. Тем самым названное юридическое лицо становится гражданско-правовым представителем соответствующего хозяйственного общества и, следовательно, может определять условия сделок такого общества, в том числе сделок между хозяйственным обществом и управляющей организацией (лицом, связанным с управляющей организацией). Соответственно условия таких сделок должны контролироваться общим собранием участников;

• - члены совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - члены дирекции (правления) юридического лица, являющегося аффилированным по отношению к хозяйственному обществу;

• - лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа аффилированного лица хозяйственного общества;

• - управляющий аффилированного лица хозяйственного общества;

• - управляющая организация аффилированного лица хозяйственного общества.

Лиц, перечисленных в первых 5 группах аффилированных лиц, выявляемых на основе управленческого критерия, объединяет то обстоятельство, что все они могут либо реально, либо гипотетически влиять на условия сделок хозяйственного общества.

А потому отнесение их к аффилированным лицам хозяйственного общества вполне оправдано, поскольку позволяет предотвратить возможные злоупотребления со стороны указанных лиц.

Что же касается оставшихся пяти групп аффилированных лиц, определяемых исходя из управленческого критерия, то их влияние на принятие хозяйственным обществом решения по той или иной сделке и, прежде всего, на определение условий такой сделки, совершаемой хозяйственным обществом с рассматриваемыми лицами, безусловно, невелико.

В связи с этим указанных лиц, по нашему мнению, вряд ли стоило относить к аффилированным лицам хозяйственного общества, однако законодатель пошел именно по такому пути.

"Родственный" критерий определения аффилированных лиц

На основании "родственного" критерия определения аффилированных лиц хозяйственного общества таковыми могут быть признаны, естественно, только физические лица. При этом исходя из ч. 2 ст. 56 Закона аффилированными лицами соответствующего хозяйственного общества могут быть родственники и свояки следующих физических лиц, аффилированных по отношению к тому же обществу:

• - физического лица, являющегося членом совета директоров (наблюдательного совета) хозяйственного общества;

• - физического лица, являющегося членом дирекции (правления) хозяйственного общества;

• - физического лица, являющегося генеральным директором (директором) хозяйственного общества;

• - физического лица, являющегося управляющим хозяйственного общества;

• - физического лица, имеющего право единолично или совместно с одним или несколькими его аффилированными лицами распоряжаться долей в уставном фонде (акциями) хозяйственного общества в размере 20 и более процентов;

• - физического лица, имеющего право единолично или совместно с одним или несколькими его аффилированными лицами распоряжаться долей в уставном фонде (акциями) аффилированного лица хозяйственного общества в размере 20 и более процентов;

• - физического лица, являющегося членом совета директоров (наблюдательного совета) аффилированного лица хозяйственного общества (за исключением участника одной хозяйственной группы с хозяйственным обществом);

• - физического лица, являющегося членом дирекции (правления) аффилированного лица хозяйственного общества (за исключением участника одной хозяйственной группы с хозяйственным обществом);

• - физического лица, являющегося генеральным директором (директором) аффилированного лица хозяйственного общества (за исключением участника одной хозяйственной группы с хозяйственным обществом);

• - физического лица, являющегося управляющим аффилированного лица хозяйственного общества (за исключением участника одной хозяйственной группы с хозяйственным обществом).

При этом белорусский законодатель указывает в качестве аффилированных лиц хозяйственного общества следующих родственников и свояков физического лица, аффилированного по отношению к хозяйственному обществу: супруг (супруга); родители; дети; усыновители; усыновленные (удочеренные); дед (бабка); внуки; родители супруга (супруги).

Отметим, что родственники и свояки физических лиц, входящих в состав органа управления юридического лица, которое является аффилированным по отношению к хозяйственному обществу либо является управляющим такого аффилированного лица, никакого влияния непосредственно на само хозяйственное общество не оказывают. Следовательно, опять же нецелесообразно было относить их к аффилированным лицам хозяйственного общества, поскольку это приведет к искусственному "раздуванию" перечня аффилированных лиц любого общества. Тем не менее законодатель вновь пошел по этому, не самому логичному и рациональному, пути.

Подытоживая рассмотрение объективного и субъективного критерия выявления аффилированных лиц хозяйственного общества в соответствии с белорусским правом, отметим, что независимо от того, исходя из какого критерия то или иное лицо было отнесено к аффилированным, нет необходимости в получении каких-либо дополнительных подтверждений со стороны государственных органов. То есть для признания того или иного лица аффилированным по отношению к хозяйственному обществу не требуется ни государственной регистрации указанного факта, ни его судебного или административного признания. Конкретное лицо является аффилированным лицом хозяйственного общества в силу рассмотренных выше юридических обстоятельств. Таким образом, признание лица аффилированным происходит объективно (автоматически), без каких-либо субъективных действий со стороны государства.

Список використаних джерел

1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року. Мінськ «Білорусь» 1997р.

2. Гражданский кодекс Республики Беларусь: с комментариями к разделам / Комментарии В. Ф. Чигира. - 3-е вид. - Мн.: Амалфея, 2000.-704с.

3. Декрет Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999г. № 11 «Об упорядочении государственной регистрации и ликвидации (прекращения деятельности) субъектов хозяйствования».

4. Декрет Президента Республики Беларусь от 17 декабря 2002г. № 29 «О внесении изменений и дополнений в декреты Президента Республики Беларусь от 16 марта 1999 г. № 11 и от 16 ноября 2000 г. № 22».

5. Цивільне право. Часть первая: Учебник / Под. ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. - М.: МАУП, 2001. - 472с.

6. Цивільне право. Підручник. Частина 1. Видання третє, перероблене і доповнене. / Под ред. А. П. Сергеева. - М., ПРОСПЕКТ, 1998. - 632с.

7. Комментарий к Гражданскому кодексу Республики Беларусь: В 2 книгах. Книга 1. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.

8. Господарське право Республіки Білорусь: Практичний посібник / С. С. Вабищевич. - Мн.: Молодіжне наук. т-во, 2002. - 398с.

9. Господарське право Республіки Білорусь. Особлива частина. Практ. посібник - Мн.: «МНО», 2001. - 318с.