Історія цивільного права у Римському праві

ІСТОРІЯ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА У РИМСЬКОМУ ПРАВІ

Поняття і види речових ПРАВ

Одну з основних завдань цивільного права складає розподіл майнових благ, тобто перш за все речей, що знаходяться у володінні даного суспільства, між окремими його членами. Засобом такого розподілу є надання цим останнім суб'єктивних речових прав.

Відповідно до цієї функції, всяке речове право являє деяку безпосередню юридичну зв'язок особи з річчю - jus in rem: річ належить даній особі, і всі інші члени цього товариства зобов'язані визнавати цей зв'язок належності та не порушувати її своїми діями. Внаслідок цього всяке речове право має характер абсолютного права в тому сенсі, що воно адресоване до всіх і буде в разі порушення захищатися проти всіх. В чиї б руки моя річ ні потрапила, я можу її вимагати до себе на тому лише підставі, що ця річ - моя, що вона надана мені правопорядком.

Протилежність речовому праву, як праву абсолютного, представляє зобов'язальне право, як право відносне. Дебіторська заборгованість адресується тільки до однієї особи - боржника, і тому є не jus in rem, a jus in personam; тільки ця особа може порушити право кредитора (не заплативши боргу і т. д.) і тому тільки проти цього певної особи може знадобитися захист (actio in personam).

Різниця між речовим і зобов'язальним правом найяскравіше виступає в тих випадках, коли предметом зобов'язання є також якась певна річ: наприклад, я продав вам таку-то коня. Договір продажу сам по собі ще не дає покупщик речового права власності, а лише створює в його особі зобов'язальне право вимагати від продавця передачі речі. Якщо, незважаючи на це, продавець продає ту ж річ іншій особі і передасть її йому, то перший покупщик буде мати право вимагати від продавця відшкодування своїх збитків від невиконання договору; на саму ж річ він ніяких прав не має, бо речового права, безпосередньої юридичної зв'язку з нею, простий зобов'язальний договір не встановлює: він пов'язує особа з обличчям, але не обличчя з річчю. Для встановлення цієї останньої - речове-правовий - зв'язку необхідний особливий акт передачі (traditio).

Речове право надає особі юридичне панування над річчю, але саме панування це може бути різного ступеня і різного змісту, внаслідок чого і речові права не однакові.

а) Основне речове право є право власності: воно надає власнику в принципі повну владу над річчю. Власник має право володіти річчю, користуватися нею, як йому завгодно (jus utendi et abutendi), і розпоряджатися нею (jus disponendi - право продавати, закладати і т. д.). Але власність є повна, абсолютна влада тільки в принципі: держава може накласти на власника відомі обмеження, і справді завжди, в будь-який історичний момент, ті чи інші обмеження в більшій або меншій мірі є (обмеження в інтересах сусідів і в інтересах загального блага); внаслідок цього власність фактично ніколи абсолютно повної не буває. Може навіть статися, що в силу тих чи інших розпоряджень в руках даного власника не буде ні права володіння, ні права користування, ні права розпорядження; власність у такому випадку перетворюється на nuda proprietas (наприклад, мені належить майоратним маєток, яким розпоряджатися власник взагалі не може; але, окрім того, попереднім майоратним власником воно заповідано в довічне володіння своєю вдові: поки вона жива, я ніякої вигоди від свого величезного маєтку не маю). Тим не менш, вона не є нуль: з відпаданням обмежень (смерть вдови, скасування обмежень законом) власність сама собою відновлюється. Це притаманне праву власності прагнення відновитися в усій своїй повноті, випростатися на весь свій зріст, називається принципом еластичності права власності.

b) Але, крім права власності, можливі речові права обмеженого змісту або речові права на чужу річ - jura in re aliena. Річ належить на праві власності одному, але інша особа має на неї таке ж безпосереднє, отже, речове, право, лише обмежена за своїм змістом. Ці jura in re aliena, у свою чергу, розпадаються на дві групи:

1) Першу групу складають речові права користування чужою річчю. Сюди відносяться, головним чином, так звані сервітути. Одні з них надають користування чужою річчю відомому певній особі; таке, наприклад, право довічного користування (ususfructus): поки це певна особа існує, воно може користуватися річчю, і відповідне право власника на цей час завмирає. Сервітути цього роду, як пов'язані з певною особою, називаються сервітутами особистими - servitutes personarum (річ служить особі). Інші сервітути надають право користування не даного (ім'ям) певній особі, а всякому, хто опиниться в положенні власника будь-якої іншої речі: наприклад, я надаю право проїзду через мій маєток до залізниці, до річки і т.д. всякому власнику іншого, сусіднього маєтку, яке в такому проїзді потребує. Економічно у випадках цього роду один маєток служить господарським потреб іншу, чому перше називається praedium serviens, друге - praedium dominans, а самі сервітути називаються сервітутами предіальні або речових - servitutes praediorum. Юридично ж суб'єктом права проїзду буде кожен даний власник пануючого маєтку (praedium dominans): перехід цього маєтку з рук в руки (шляхом успадкування, продаж і т.д.) eo ipso призведе до зміни та особи, на користування уповноваженої. Сервітути предіальні, у свою чергу, поділяються на сервітути міські та сільські - servitutes praediorum urbanorum і servitutes praediorum rusticorum. Підставою для такого поділу є господарське призначення praedium dominans: якщо воно призначене для сільськогосподарської культури, то сервітут, встановлений з метою цієї культури, буде сервітут сільський; якщо ж praedium dominans представляє ділянку для житла, будову, то сервітут буде сервітутом міським.

Але всякий сервітут - особистий і предіальні - є речове право на чужу річ, бо кожен сервітут створює, хоч і обмежене, але безпосереднє панування над річчю. В чиї б руки служить річ ні перейшла, вона весь час буде підлягати цього панування, причому це панування не залежить від волі кожного власника її. Цим сервітут відрізняється від різних зобов'язальних відносин, надають також нерідко право користування чужою річчю. Так, наприклад, якщо я здам вам мій маєток в оренду, ви отримаєте право користуватися ним, але це ваше право є тільки особисте право по відношенню до мене, якщо потім я цей маєток продам іншій особі, ця особа може не погодитися на вашу оренду та виселити вас, і ви будете мати тільки право вимагати від мене ваших збитків. Інша річ, якщо ваше користування спочиває на сервітут: довічного власника, наприклад, продаж маєтку, досконала власником, анітрошки не зачіпає, його право буде володіти повною силою і проти будь-якого нового власника.

2) Другу групу jura in re aliena складають речові права на розпорядження чужою річчю. Таке закладний або заставне право. Сутність його полягає в тому, що кредитор, якій річ закладена, має право при несплаті боргу продати цю річ для свого задоволення, тобто розпорядитися нею. Заставне право є також речове право на чужу річ: річ залишається у власності боржника, її заклав; але кредитор має право витребувати його від будь-якого, в чиїх руках вона виявиться, для того, щоб її потім продати: пізніший перехід речі шляхом продажу і т. д. прав кредитора анітрошки не зачіпає - його право йде за річчю.

Такі основні типи речове-правових відносин. Але всі ці типи не були дані людству готовими: вони також вироблялися в історії шляхом повільного і часто важкого процесу. І тут римське право йшло попереду і розчищало шлях.

Як і у всіх інших областях, так і в області речового права римська історія представляє комбінацію двох пластів: глибоко внизу залягає пласт інститутів старого цивільного права; мало-помалу над ним утворюється шар інститутів преторського права. Але утворення цього останнього шару не знищує зовсім першого; довгий час ми спостерігаємо спільне існування обох порід, переплітаються один з одним іноді самим химерним чином. І лише пізніше право (класичне і послеклассический) виробляє необхідну роботу об'єднання і спрощення.

Інститутів цивільного права. ПРАВО ВЛАСНОСТІ. РОЗВИТОК ПОНЯТТЯ DOMINIUM EX JURE QUIRITIUM

Інститут приватної власності, що позначався згодом терміном dominium або proprietas, існує з усіма своїми основними рисами вже в старому цивільному праві, і римські юристи розглядають його, як інститут споконвічний. Тим часом в найдавнішої історії ми зустрічає деякі розрізнені явища (поділ речей на res mancipi і nec mancipi, спогад про відмінність familia і pecunia і т. д.), які - особливо у зв'язку з даними історії інших народів - змушують думати, що і в Римі приватна власність встановилася не відразу, що її встановлення передував довгий період підготовки і вироблення цього поняття. Але, зрозуміло, щодо цього доісторичного періоду римської власності ми можемо робити тільки більш-менш вірогідні припущення.

Почуття приватної, індивідуальної приналежності речей (зародок пізнішого права власності) з'являється вперше, без сумніву, по відношенню до речей рухомим; як ми вже бачили, нерухомість (земля) спочатку перебуває в такому чи іншому колективному володінні. Убита тією або іншою особою дичину, виловлена ​​риба, створене працею зброю природно розглядається як річ, що належить тому, хто її здобув або створив. Свідомість "ця річ моя" виникає тут просто і психологічно неминуче. Також природно, що людина буде захищати свою річ від замахів з боку інших і буде намагатися повернути її власною силою, якщо нею хто-небудь вже заволодів. Однак, це почуття приналежності рухомих речей, як показує досвід історії, довгий час ще не має юридичного характеру права власності в такому вигляді, як вона відома праву більш розвиненому. Якщо моєю річчю володіє інша особа і якщо я вимагаю мою річ від нього, то в старому (наприклад, древнегерманском) праві це моя вимога юридично спирається не на те, що це річ моя, а на те, що вона була в мене вкрадена, віднята і т. д. і що власник або сам винуватець цього злочину, або побічно (тим, що володіє викраденої у мене річчю) є його учасником. Не стільки право позивача на річ, скільки делікт відповідача служить підставою позову.

Мабуть, так само було і в найдавнішому римському праві: право на рухомі речі захищалося за допомогою делікатних позовів (головним чином, actio furti); властивий праву власності, як такому, позов - rei vindicatio - до рухомих речей або зовсім не застосовувався ( як думають одні - наприклад, Жирар) або ж, якщо застосовувався, то не був позовом про власність, а також мав деліктний характер (як думають інші - наприклад, Майр). Право на рухомі речі на цій стадії ще не мало властивості міцної юридичного зв'язку між особою і річчю, зв'язку, яка вже сама по собі могла б служити підставою позову.

Інакше складалися відносини до нерухомості. Коли уявлення про загальний право на землю всього народу, а потім і окремих gentes поступово стерлося, приналежність того чи іншого ділянки стала зв'язуватися з сидячою на ньому родиною - familia (сімейна власність). Ділянка належить родині, як такої, в особі її голови і представника - домовладики. Але приналежність ця пройнята особливим характером: розподіл землі між окремими родами і сім'ями покоїться в ідеї не на такому чи іншому акті приватної особи, а на волі всього народу, є вираженням деякого загальнодержавного, публічного порядку. Ділянка землі належить даному домовладики як членові громади, як громадянину, quiris; як було вже зазначено, навіть сама ділянка - "fundus" - був у той час не стільки певною частиною території, скільки кількісної часткою даної сім'ї в загальному земельному володінні - "лошат" . Право громадянина на такий "жеребой", що випливає з її положення як члена громади і цілком перейнятий публічно-правовим характером, і є, ймовірно, те, що в найдавніше час позначалося виразом "ex jure Quiritium". "Fundus meus est ex jure Quiritium" - значить: "ділянка - мій чинності мого права громадянства, в силу публічного порядку розподілу землі між членами громади".

За таких умов зрозуміло, що ділянка землі, відведений даній сім'ї, повинен залишатися в її володінні, поки існуючий розподіл не буде змінено будь-яким новим публічним актом (наприклад, переділом). Якщо ж їм заволодіє хтось інший, то господар може вимагати його повернення незалежно від того, яким чином - сумлінно або недобросовісно - нинішній власник став власником: справа буде йти не про усунення наслідків приватного делікту, а про відновлення громадського порядку земельної розподілу. Таким чином, тут вперше виникає уявлення про деяку неодмінною юридичного зв'язку особи з річчю - перший і найбільш суттєвий елемент права власності. У зв'язку з цим, ймовірно, саме тут зародилася rei vindicatio з її урочистим заявою "hunc fundum ex jure Quiritium meum esse aio, - і, може, навіть, саме тут вперше проявилося втручання державної влади у приватні суперечки, що виразилося в забороні фізичної боротьби ( "mittite ambo rem").

Але право на нерухомості, маючи один з істотних елементів власності, довго ще не мав іншого - свободи розпорядження. Ділянка землі, як сказано, засвоюється не домовладики, як такому, а всієї сім'ї: він був її невід'ємною приналежністю, її матеріальним базисом. Необмежений у своїй владі по відношенню до членів своєї сім'ї і до продуктів їхньої праці (рухомі речі), домовладика в той же час не міг розпорядитися сімейним ділянкою так, щоб він пішов від сім'ї - не міг його продати, подарувати і т.д. Акт його приватної волі не міг змінити публічного порядку.

З плином часу, однак, обидва зазначені рукави поступово зближуються. З одного боку, публічно-правовий характер права на нерухомості та ідея сімейної власності стираються: домовладика набуває і по відношенню до землі свободу розпорядження. З іншого боку, на рухомості переноситься віндикаційний принцип: вони починають захищатися не на деліктному лише підставі, а на підставі їх належності такому-то особі. Jus Quiritium втрачає значення публічного права і починає вживатися для позначення права власності взагалі.

Процес цього поступового злиття обох рукавів та вироблення єдиного поняття dominium ex jure Quiritium, зрозуміло, у всій своїй історичній конкретності прихований від нас. Але він залишив свої сліди в деяких переживаннях.

З одного боку, ми маємо в джерелах смутні натяки, що свідчать про те, що майно у віддалену епоху розпадалося на два комплекси, що позначалися виразами familia і pecunia. Закони XII таблиць, наприклад, регулюючи спадкування, говорять то про familia, то про pecunia, так само, тільки про pecunia йдеться в положенні тих же законів XII таблиць щодо опіки над божевільними. Як би невиразні не були ці натяки, у всякому випадку зіставлення їх свідчить про те, що одні з майнових об'єктів в найдавніше час тісніше пов'язані з сім'єю (familia) і допускали меншу свободу розпорядження, ніж інші (pecunia). Які об'єкти належали до однієї категорії, які до іншої, - цього ми з самих термінів familia і pecunia вивести не можемо, але на допомогу тут приходить інший, вже більш відомий, історичний факт.

Цивільне право ділить усі майнові об'єкти на res mancipi і nec mancipi. За визначенням класичних юристів (Ulpiani reg. 19. 1), до числа res mancipi відносяться землі в Італії (praedia in Italio solo - fundus і domus), потім деякі з предіальні сервітутів (via, iter, actus, aquaeductus) і, нарешті, раби і робоча худоба (servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini). Всі інші речі суть res nec mancipi.

Основне значення цієї різниці для пізнішого цивільного права полягала в тому, що в той час, як res nec mancipi могли переходити з рук в руки шляхом простої бесформальную передачі, traditio, для перенесення права власності на res mancipi необхідний був формальний акт mancipatio (до якого приєдналася потім також формальна in jure cessio - Gai. II. 18 і сл.).

Перерахування речей, що входять у категорію res mancipi, показує, що це якраз ті речі, які складають основу землеробського селянського господарства: ділянка землі і необхідний робочий інвентар. Без цього останнього сама земельна ділянка, на якому сидить селянська родина, буде мертвим капіталом, і сім'я буде позбавлена ​​можливості господарського існування; відомо, наприклад, що у наших селян втрата робочого коня є звичайно початком повного розорення.

Все це змушує зближувати розподіл речей на res mancipi і nec mancipi з поділом на familia і pecunia і вбачати в першому лише ослаблений відгомін другого. Досить імовірно, що у зазначеному вище процесі поступового поширення поняття dominium ex jure Quiritium на рухомі речі першими, на яких це поняття було поширено, з'явилися саме раби і робоча худоба: служачи необхідною умовою нормального господарського існування сім'ї, вони, разом з fundus і domus, стали позначатися і терміном familia. Первісна невідчужуваність земельної ділянки з плином часу відпала, але бажання захистити інтереси сім'ї позначається ще в тому, що для відчуження речей, що входять до складу familia, потрібне дотримання певної урочистої публічної форми. До того ж, з встановленням цензу саме ці речі мають головне значення для визначення майнового стану громадянина (res censui censendo); внаслідок цього було бажано, щоб перехід з рук в руки відбувався формально і гласно. Таким чином, старе система та нові умови зустрілися і перетворили колишній поділ на familia і pecunia в нове - на res mancipi і nec mancipi.

За винятком цього, ніяких інших відмінностей між речами по відношенню до поняття права власності в цивільному праві історичної епохи не існує: власність вже єдина - як за своїм змістом, так і за способами свого захисту.

Але незважаючи на свій вже безперечно приватний характер, квірітскім власність все-таки ще зберігає деякі сліди свого колишнього публічно-правового значення. Так, суб'єктом її може бути тільки римський громадянин або ті з іноземців, яким даровано jus commercii; перегріни не можуть мати квіритського права на річ. Правда, з плином часу, як відомо, і перегріни отримали захист, унаслідок чого належні їм речі стали охорони норм jus gentium аналогічно праву власності; але право Перегрина на річ не є квірітскім власність. Внаслідок цього поряд з системою цивільних або квірітскім речових прав у Римі мало-помалу з'явилася особлива система перегрінскіх прав - особлива перегрінская власність і т.д.

З іншого боку, справжнє jus Quiritium могло бути тільки на землі, що входять до складу римської території в повному сенсі слова, тобто з поширенням громадянства на всю Італію, - тільки на praedia in Italico solo. Землі провінційні об'єктом приватного квіритського права навіть для римських громадян бути не могли: вони розглядалися, як спільне надбання всього римського народу, причому володіння окремих осіб тими чи іншими ділянками провінційної землі характеризувалося не як dominium, а як possessio. У той час як ці провінційні possessiones були обкладені податком, квірітскім власність на praedia Italica в період республіки була від усяких податків вільна, внаслідок чого свобода від податей у той час розглядалася, як невід'ємне якість самого права квиритское власності. Хоча таким чином володіння провінційними землями теоретично не було справжньої власністю, але практично воно, звичайно, провінційними судами охоронялося, як власність, внаслідок чого з появою провінцій виникла нова юридична категорія - власність провінційна, зі своїми особливими нормами та особливими засобами охорони.

Як ми знаємо, власність, тяжіючи в принципі до своєї надлишкової ваги і необмеженість, в дійсності позитивним приписом закону може бути обмежена в тому чи іншому відношенні, як в інтересах загального блага, так і в інтересах мирного сусідського співжиття. Таким обмеженням схильна і квірітскім власність вже в старому цивільному праві, причому ці обмеження встановлено в інтересах сусідів. Міський характер давньоримського поселення і природна при цьому скупченість жител робить це явище зрозумілим.

Вже законами XII таблиць відомий цілий ряд подібних обмежень. Найважливіші з них полягають у наступному: а) Власник зобов'язаний залишати за своєю межі вільної (для проходу, проїзду, повороту плуга) смугу землі в 2 1 / 2 фути - так звану ambitus. b) Власник зобов'язаний терпіти гілки, переважуються з дерева сусіда, якщо вони знаходяться на висоті не менше 15 футів. c) Власник повинен допускати сусіда на свою ділянку через день (tertio quoque die) для збирання плодів, що впали з його дерева. d) Власник не повинен змінювати штучними спорудами природного стоку дощової води; проти таких споруд дається особливий позов - actio aquae pluviae arcendae.

Всі ці обмеження характерні для дрібних господарств епохи законів XII таблиць. З плином часу до них приєдналися інші - наприклад, правило про immissiones: ніхто не зобов'язаний терпіти вихідного від сусідньої ділянки диму, запаху, шуму і т. д., якщо всі ці явища виходять за межі звичайного.

ФОРМИ РЕЧОВОГО ОБІГУ

У найдавніше час у всякого народу торговий оборот відбувається шляхом безпосереднього обміну, тобто передачі речей з рук в руки. Однак практичні незручності безпосереднього обміну призводять вже дуже рано до створення товару-посередника; таким товаром-посередником були в Римі, як відомо, спочатку дрібний худобу (pecunia, від pecus), а потім метал, і саме мідь в злитках (aes rude, raudusculum ). Вживання у вигляді грошей злитків металу призводило до того, що при будь-якої операції необхідно було зважувати зливки і засвідчуватися їх чистоті, для чого служив удар злитком за вагами. Коли ще пізніше стала карбуватися монета, зважування і удар по вагам втратили свій реальний сенс, але ще довго залишалися, як неминуча формальність всякої угоди на гроші.

Найдавнішим відомим нам способом передачі права квиритское власності в Римі є mancipatio. Гай (1. 119) описує її так: у присутності не менше п'яти навмисне для цієї мети запрошених свідків і особливого весодержателя - libripens - набувач (покупщик) торкався рукою придбаної речі і вимовляв формулу покупки - так, наприклад, якщо купувався раб, то: "hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio isque mihi emptus esto hoc aere aeneaque libra". При цьому він бив маленьким шматком міді за вагами і передавав його продавцеві - "quasi pretii loco", замість покупної ціни.

Всі ці формальності свідчать про те, що mancipatio виникла ще в той час, коли у вигляді грошей вживався метал у злитках: тоді, очевидно, мідь передавалася не у вигляді маленького шматка і не pretii loco, а в такій кількості, в якому було домовлено, і як справжньої сплати; ваги були потрібні не тільки для ритуального удару, а для справжнього відважування міді; libripens був безпартійним особою, яка на запрошення сторін було зі своїми вагами і справляла зважування.

У такому природному вигляді mancipatio повинна була історично з'явитися вперше в застосуванні до тих речей, які в найдавніше час тільки і могли бути об'єктом вільного обміну, тобто до речей рухомим, pecunia. Але потім, з розширенням свободи розпорядження, вона переноситься на familia і робиться надалі специфічною формою обороту саме для цих останніх речей, які і називаються тому res mancipi. Розвиток обміну по відношенню до res nec mancipi призводить до того, що вже дуже рано для них допускається перехід з рук у руки шляхом простої передачі - traditio - без яких би то не було формальностей.

Зберігшись в інтересах публічності для res mancipi, mancipatio піддалася, мабуть, деякою регламентації в законах XII таблиць.

Звичайно, споконвіку було заведено робити mancipatio у присутності свідків, але неодмінне число "п'ять", ймовірно, зобов'язана своїм походженням позитивного приписом закону. Деякі з сучасних вчених (наприклад, ще й тепер Зомм) вважають п'ять свідків при mancipatio представниками п'яти цензуальних класів, внаслідок чого mancipatio здається їм угодою, совершающейся як би в присутності всього народу. Але ця думка навряд чи може бути визнано правильним: число "п'ять" є тільки minimum, як це випливає із самих слів Гая: "non minus quam quinque testibus". У всякому випадку, ймовірно, що цей minimum був встановлений для уникнення коливань в житті законами XII таблиць.

Коли в Римі почали карбувати монету, ця обставина не могло не відбитися на mancipatio. Поки покупна ціна відважувалися при самій mancipatio в злитках, річ і ціна переходили в руки контрагентів одночасно; з введенням карбованої монети виявилося, що платіж грошей повинен відбуватися поза актом mancipatio, внаслідок чого могло трапитися, що річ перейде в руки покупщика, а продавець грошей не отримає. Щоб урівноважити становище сторін, закони XII таблиць постановили, що право власності на річ переходить до покупця його тільки тоді, якщо ціна сплачена або яким-небудь чином забезпечена

Взагалі введення монети мало-помалу зовсім змінило самий внутрішній характер mancipatio. Якщо вона виникла як дійсна угода купівлі-продажу, то тепер, коли ціна вийшла за межі акту, формою mancipatio можна було скористатися і для інших цілей - наприклад, для дарування: обдаровуваний вимовляв формулу mancipatio і потім передавав дарувальнику pretii loco яку-небудь маленьку монетку (venditio nummo uno). Залишаючись за формою купівлею-продажем ("emptus mihi esto"), mancipatio по суті перетворилася на акт, здатний здійснити самі різноманітні відносини між сторонами, найрізноманітніші causae. В очах класичних юристів вона вже тільки imaginaria venditio (Gai I. 119). І ми побачимо далі, що нею цивільне право широко користується для самих різних цілей (усиновлення, заповіти і т. д.).

Вже до старого цивільного права - в усякому разі до законів XII таблиць - належить встановлення додаткової відповідальності продавця перед покупщиков з приводу mancipatio. Така відповідальність відома в двох видах: а) якщо згодом виявиться, що продавець (манціпант) не був власником манціпірованной речі і вона буде відібрана від покупця його шляхом rei vindicatio, то продавець відповідає перед покупщиков in duplum pretii, тобто зобов'язаний повернути отриману ціну удвічі. Вимога це здійснюється за допомогою actio auctoritatis, причому, очевидно, відповідальність продавця розглядається, як вид відповідальності за furtum nec manifestum. b) При продажу нерухомості істотно було, звичайно, вказівку заходи ділянки, що продається; якщо згодом виявиться, що дійсне простір землі не відповідає оголошеної мірою, то продавець також відповідає в розмірах подвійної вартості відсутньої землі - отже, так само, як fur nec manifestus. Позов в цьому випадку носить назву actio de modo agri.

Словесна формула mancipatio - так звана nuncupatio - допускала різні модифікації, вставки і т. д., завдяки яким сторони могли вводити в угоду різні додаткові визначення - так звані leges mancipii. Так, наприклад, при продажі ділянки можна було вимовити для продавця право довічного користування, право проїзду через продану ділянку і т. д. (mancipatio deducto usufructu, deducta via і т. д.). Закони XII таблиць санкціонували цю можливість своїм становищем: "cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit, ita jus esto". Це ще більше посилювало придатність mancipatio для різних відносин і полегшувало можливість її пристосування далеко за межами її первісної сфери.

Одним з найбільш поширених видів модифікованої манципації була манципація фідуціарний: річ передавалася кому-небудь у власність, але з застереженням "fidei fiduciae causa". Це означало, що набувач речі повинен був мати її лише для певної мети і при настанні передбачених угодою умов повинен був повернути її (зробити remancipatio) манціпанту. Мета такої фідуціарної манципації могли бути досить різноманітні. Гай (II. 60) згадує про fiducia cum creditore і cum amico. У першому випадку річ передавалася у вигляді застави для забезпечення боргу, у другому - для збереження. Але не підлягає сумніву, що в такій же формі в давнину задовольнялися та інші юридичні потреби - позики, найму, доручення і т. д., для яких ще не існувало вироблених зобов'язальних форм. Але обов'язок набувача речі повернути її потім манціпанту не була в той час юридичної: будь-якого позову про виконання fiducia манціпант не мав, він ввірявся тільки "доброї совісті" - fides - свого контрагента; невиконання цієї "fides" вабило для останнього лише моральне безчестя - infamia, але не юридичну відповідальність. Тим не менш, фідуціарний манципація відігравала велику роль і містила в собі зародок цілого ряду майбутніх самостійних зобов'язань. Широке застосування манципації до самих різних відносин є найкращою ілюстрацією до того, що називається "принципом економії форм", і найбільш наочним чином показує нам "інтерпретаційні" мистецтво найдавніших римських юристів - понтифіків, руками яких це пристосування відбувалося.

Пізніше mancipatio, але також вже вчасно законів XII таблиць, виникла друга форма передачі речових прав - in jure cessio; як повідомляє Павло, "et mancipationem et in jure cessionem lex XII tabularum confirmat" (Fr. Vatic. 50). Форма ця є цілком продуктом штучного пристосування процесу для потреб договірного обороту: in jure cessio є поступка речі на суді у фіктивному процесі про власність; подібно до того, як mancipatio в пізнішому праві є imaginaria venditio, так in jure cessio - але вже з самого початку - є imaginaria vindicatio.

За взаємною згодою набувач і відчужувач речі були до магістрату, і тут набувач як би вчінял позов про власність - rei vindicatio: торкаючись речі, він говорив: "hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio". Відчужувач прикидався зізналися, і претор на підставі такої уявної confessio in jure ("confessus pro judicato habetur") надавав річ фіктивному віндіканту (addicit rem - Gai. II. 24). Таким чином, in jure cessio є за формою зупинився у своїй початковій стадії процес про власність, по суті ж вона представляє абстрактний спосіб передачі права власності: causa її назовні не виступає; чому відчужувач промовчав (бути може, тому, що він отримав за річ гроші , тобто її продав, може, тому, що він її дарує), - цього з самого акту in jure cessio не видно.

Якщо mancipatio застосовувалася в сталому цивільному праві тільки до res mancipi, то in jure cessio була можлива по відношенню до всяких речей - тобто і до res nec mancipi, так як vindicatio була можлива і відносно них. На відміну від mancipatio, далі, in jure cessio не тягне за собою ні actio auctoritatis, ні actio de modo agri. Але in jure cessio здатна також сприйняти в свою формулу відомі вставки - наприклад, deductio сервітуту ("aio hunc fundum meum esse deducto usufructu" - Fr. Vat. 50) або угода про fiducia (Gai. II. 59).

Так само, як і mancipatio, in jure cessio була поширена потім на цілий ряд інших випадків, де справа йшла вже про передачу права власності: все, що могло бути предметом позову, vindicatio, могло бути й об'єктом фіктивного судового відмови. Ми бачили вже вище застосування цієї форми в цілях звільнення раба на волю (manumissio vindicta); ми побачимо її далі в цілях усиновлення і т.д. В силу своєї простоти і абстрактності in jure cessio була у високому ступені придатною до того, щоб зайняти в цьому відношенні місце поруч з mancipatio.

Нарешті, вже старому цивільному праву була відома давність - usus, usucapio - як спосіб придбання права власності. Недотримання форми або придбання від особи, яка сама не було власником, вело природно до того, що набувач речі не робився її власником; давність зцілювала цей порок. Закони XII таблиць визначили термін такого давностного володіння на два роки для нерухомості, і рік для інших речей: "Usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto". Usus і auctoritas з'єднані тому, що придбання речі за давністю природно звільняло продавця від відповідальності за auctoritas перед покупщиков: річ тепер від останнього відібрана вже бути не може. Закони XII таблиць для придбання за давністю вимагали тільки одного - володіти річчю протягом зазначеного терміну, і виключали можливість придбання тільки для злодія (fur). З плином часу, однак, для давності вводяться умови більш суворі. Так, lex Atinia, закон другої половини республіки, підтверджуючи заборона давності для злодія, надає цьому забороні той сенс, що речі вкрадені - res furtivae - взагалі не можуть бути придбані за давністю навіть добросовісними набувачами їх, поки не повернуться до власника (fr. 4 . 6. F. 41. 3). Lex Plautia (I століття до Р. Х.) розповсюдила те ж правило на речі, які забрала насильством - res vi possessae. Слідом за тим юриспруденція стала вимагати, щоб власник придбав річ на підставі будь-якого правомірного титулу - justo titulo (наприклад, pro emptore, pro donato і т. д.) - і сумлінно - bona fide, тобто щоб він у момент придбання не знав, що річ чужа; виявлення помилки згодом, однак, не заважає вже сумлінно розпочатої давності (mala fides superveiens non nocet). У деяких особливих випадках, втім, bona fides не потрібно: так, наприклад, якщо у випадку fiducia той, кому річ була манціпірована fiduciae causa, не робить remancipatio, незважаючи, наприклад, на сплату боргу, і якщо колишній власник набуває як-небудь володіння річчю, він за давністю (і при тому завжди в один рік) отримує власність назад, незважаючи на свідомість того, що remancipatio не було. Цей випадок називається usureceptio ex fiducia (Gai. II. 52).

Mancipatio, in jure cessio і usucapio представляють суворо цивільні способи набуття права власності, - acquisitiones civiles. Але квірітскім власність на res mancipi може бути придбана і іншими способами, які спільні цивільному праву і jus gentium; такі: traditio, тобто передача речі з наміром перенести право власності; occupatio, заволодіння річчю, нікому не належить; придбання плодів і т. д . Всі ці способи називаються acquisitiones naturales; але їх теоретична розробка відноситься вже до часу класичних юристів.

Цивільне JURA IN RE ALIENA

Вже найдавніша епоха цивільного права в галузі речових відносин не могла обходитися однією власністю; вона знає вже й деякі jura in re aliena, причому кількість цих останніх поступово зростає.

Самим раннім з речових прав на чужі речі в Римі є сервітути, а з них сервітути предіальні. Дробность землеволодіння, сімейні розділи, скупченість садибних споруд і т. п. були причинами того, що ужe дуже рано виявилася потреба у визнанні та регулюванні саме цього виду jura in re aliena.

З сервітутів предіальні найдавнішими є чотири: три сервітуту дорожніх (iter - право проходу через чужу ділянку, actus - право проходу і прогону худоби, via - право проходу, прогону та проїзду взагалі; кожний наступний сервітут включає в себе і попередній) і один сервітут води (aquaeductus - право провести воду з чужої ділянки). Свідченням їх раннього появи є та обставина, що ці чотири сервітуту відносяться до res mancipi (Ulp. reg. 19, 1): очевидно, вони виникли ще в ту епоху, коли поділ речей на res mancipi і nec mancipi мало повну життєве значення.

З плином часу до них приєднуються інші сільські сервітути (servitutes praediorum rusticorum). Найважливішими з них є: servitus pecoris ad aquam appulsus - право приганяти худобу для водопою, servitus parscendi - право пасти худобу на чужому вигоні, різноманітні сервітути, що надають право брати пісок, глину і т. д. на чужій ділянці - servitutes harenae fodiendae і т . п.

Трохи пізніше, ніж згадані чотири сервітуту, виникли сервітути міські - servitutes praediorum urbanorum. Найстаршим з них є servitus cloacae - право прокласти клоаку через чужу ділянку. Думають, що міські сервітути виникли вперше у зв'язку з новою спорудою міста після галльського розгрому. Подальший розвиток міста, будівництво багатоповерхових будинків, тісно один до одного прилеглих, викликала до життя надзвичайна різноманітність сервітутів цього роду. Найбільш поширеними типами є: право обперти будівлю на стіну сусіда - servitus tigni immittendi і servitus oneris ferendi; право відводити дощову воду на двір сусіда - servitus stilicidii avertendi; право вимагати, щоб сусід не загороджував мого будинку світла або виду (servitus ne luminibus officiatui, ne prospectui officiatur) і т. д. Зміст цих сервітутів нерідко перебувало в залежності від різних муніципальних будівельних порядків.

Ще пізніше, ніж найдавніші сервітути предіальні, виникли сервітути особисті, причому, ймовірно, першим джерелом їх були заповідальні розпорядження: передаючи, наприклад, своє майно законним спадкоємцям, заповідач бажав надати своїй дружині право довічного користування ним. Але в усякому разі особисті сервітути існують вже повною мірою в другій половині республіки.

Із цієї категорії особистих сервітутів римському праву відомі чотири: а) Найважливішим є ususfructus, право довічного користування річчю і її плодами (usus і fructus), причому довічний власник - узуфруктуарій - може користуватися не тільки особисто, але і здаючи користування в оренду, продаючи плоди і т. д. b) Другий, більш обмежений вид представляє usus - право тільки особистого користування річчю, без права на плоди (іноді, втім, і право на плоди, але лише в межах особистих потреб, без права їх продавати). c) Habitatio - право жити в чужому домі, і d) Operae servorum vel animalium - право особистого користування працею чужого раба або тварини. Норми щодо особистих сервітутів вироблялися римськими юристами, головним чином, у зв'язку з тлумаченням заповідальних розпоряджень (відмов) і носять на собі сліди так званих favor testamenti.

Сервітути предіальні та особисті на перших порах не зливалися теоретично в одну категорію сервітутів; цей останній термін республіканськими юристами додавався лише до сервітутів предіальні. Але вже ці veteres jurisconsulti клали основу класичної теорії сервітутів; без сумніву, їм належать основні правила, свого роду "заповіді" римського сервітутного права: "nulli res sua servit" (не може бути сервітуту на власну річ, внаслідок чого при злитті praedium dominans і praedium serviens в одних руках, хоча б на короткий момент, сервітут погашається - confusio), "servitus servitutis esse non potest" (не може бути сервітуту на сервітут - наприклад, довічного користування правом проїзду) і "servitus in faciendo consistere non potest" ( не може бути сервітуту, який зобов'язував би власника praedium serviens до яких-небудь позитивних дій; сервітут може складатися тільки in patiendo - в обов'язки терпіти що-небудь, наприклад, проїзд, - або in non faciendo - в обов'язки не робити чого-небудь, наприклад, не закривати світла або виду).

Встановлення сервітутів у цивільному праві відбувається чи судовим вироком у позовах про поділ - adjudicatio, або заповідальним відказом - legatum, або, нарешті, приватним договором сторін. При цьому договір може мати сенс або constitutio servitutis, коли річ, наприклад, fundus, залишається у власності колишнього власника і лише на неї встановлюється сервітут, наприклад, право проїзду, на користь іншої особи, - або deductio servitutis, коли річ передається у власність іншій особі, але вимовляється на неї сервітут на користь колишнього власника. У всякому разі, договір повинен бути наділений у форму або mancipatio, або in jure cessio. a) Mancipatio: при constitutio servitutis отримує сервітут говорить, наприклад: "aio jus mihi esse eundi agendi in fundo Corneliano idque mihi emptum esto hoc aere aeneaque libra" (але це можливо лише по відношенню до сервітутів, що входять до складу res mancipi); при deductio servitutis набувач речі говорив: "aio fundum Cornelianum deducto itinere" або "usufructu meum esse isque mihi emptus esto". b) In jure cessio: при constitutio servitutis купує його говорив на суді: "aio jus mihi esse eundi agendi in fundo Corneliano", а поступається йому мовчав; при deductio набуває річ говорив: "aio fundum Cornelianum meum esse deducto itinere або usufructu", а відчужувач речі мовчав. In jure cessio була можлива щодо всяких сервітутів.

У найдавніше час можливо було придбання сервітутів і давністю, але lex Scribonia, закон невідомого часу, застосування usucapio до сервітутів заборонив (fr. 4. 28. D. 41. 3).

Крім сервітутів, інших речових прав на чужі речі цивільне право не знало; зокрема, йому не було відомо закладний право в його істинному юридичному сенсі. Звичайно, потреба в реальному кредиті виникає у кожному суспільстві дуже рано, але ця потреба задовольняється в інших, хоча і недосконалих формах. Найдавнішою формою цього роду є скрізь продаж речі з правом зворотного викупу: особа, яка бажає отримати позику, продає кредитору якусь річ за суму позики з тим, щоб по сплаті боргу річ була йому повернута.

Цей рід реального забезпечення ми тільки й знаходимо в римському цивільному праві. Цілям застави служить в ньому інститут fiducia, про який була вже мова вище. Боржник передавав річ, що закладалася кредитору допомогою mancipatio або in jure cessio (fiducia шляхом простої traditio була неможлива) - отже, юридично в його повну власність; але передавав "fiduciae causa", тобто з тим, щоб по сплаті боргу річ була реманціпірована (fiducia cum creditore). Якщо борг не буде сплачено, обов'язок fiduciae для кредитора відпадає; він робиться тепер остаточним власником речі - може її залишити у себе, може продати, і, якщо отримає більше, ніж борг, надлишку видавати боржнику не зобов'язаний. Якщо борг буде сплачено, але кредитор речі повернути не побажає, то позову будь-якого боржник не мав; кредитор лише робився infamis. Лише згодом - преторським едиктом - був встановлений на цей випадок позов - actio fiduciae, особистий позов інфамірующего характеру.

З усього цього ясно, що fiducia не має зовсім основних ознак заставного права. Тут немає права на чужу річ зовсім. Немає його в руках кредитора, бо кредитор отримує на річ повну квірітскім власність; немає його і в руках боржника, бо боржник втрачає речове ставлення до закладеної речі: ні від кредитора, ні тим більше від третіх осіб він її витребувати не може, все, що у нього є, це особисте (та й то спочатку не юридичне) вимога до кредитора. І якщо ми говоримо про fiducia, як про форму застави, то ми, очевидно, маємо на увазі заставу не у власному, юридичному сенсі, а в сенсі ширшому, економічному.

З описаними рисами fiducia (як древнегерманская форма Kauf auf Wiederkauf, древнефранцузская vente a remere і т.д.) відбиває на собі суворий характер примітивного кредиту. Вона однобічна: інтерес, якому вона служить, є виключно інтерес кредитора; бажання можливо сильніше забезпечити кредитора призводить до забуття справедливих інтересів боржника. Все це цілком зрозуміло для того часу, коли кредитні угоди були рідкістю, представляючись не звичайним явищем ділового життя, а подією надзвичайним, ознакою економічної крайності. Природно, що зі зміною умов і з збільшенням капіталів fiducia повинна була виявитися недостатньою.

Крім fiducia, ми маємо на старому цивільному праві інший залогообразний інститут - саме pignoris capio, взяття речі боржника в процесі legis actio per pignoris capionem. Але, з одного боку, випадки такої pignoris capio представляють виняток і, як ми знаємо, пройняті особливим (публічним або сакральним) характером, а з іншого боку, юридичне становище заарештованої речі не настільки ясно, щоб ми могли говорити тут про справжнє заставні право кредитора . Ще менш може бути мова про нього у випадках pignoris capio магістрату.

ЗАХИСТ Цивільне право

Для захисту найдавнішого цивільного права на річ - права квиритское власності - основним засобом є rei vindicatio. Але позов цей протягом римської історії значно змінив свій характер565. У той час, коли всі права paterfamilias по відношенню до окремих елементів його сім'ї розглядалися юридично під однаковим кутом зору manus, vindicatio була загальним засобом для захисту цієї manus; вона не була тільки vindicatio rei, вона була взагалі суперечкою про manus. Ми бачили вже сліди цього початкового значення vindicatio в vindicatio filii. Але в міру того, як окремі елементи manus диференціюються, для сімейної влади домовладики над вільними членами сім'ї створюються інші засоби захисту, а vindicatio перетворюється на позов про власність, на справжню rei vindicatio.

Rei vindicatio визначають звичайно як позов не володіє власника проти володіє не-власника; метою позову є повернення речі. Але мета ця досягалася в історії неоднаковими шляхами.

У найстарішому легисакционном процесі rei vindicatio здійснювалася у формі legis actio sacramento. Кожна з сторін спору перед магістратом вимовляла заяву про своє право власності, підтверджуючи ці заяви накладенням vindicta (vindicatio-contravindicatio; "hunc ego hominem ex jure Quiritium meum esse aio; sicut dixi, esse tibi vindictam imposui"). Таким чином, rei vindicatio мала характер двосторонній: кожна сторона виставляла себе власником, внаслідок чого rei vindicatio була можлива тільки проти того, хто таку претензію має. Так само, обидві сторони повинні були in judicio доводити свої твердження, і мислимо було, що judex визнає sacramentum обох сторін за injustum. Обмежитися одним запереченням власності позивача відповідач не міг: якщо він не робив contravindicatio, він вважався відмовляється від процесу, і тоді магістрат просто переносив володіння спірною річчю на позивача (translatio possessionis). По відношенню до рухомої речі це було просто, так як рухома річ знаходилася зазвичай тут же на суді: позивач брав її собі, і тим справа закінчувалося. По відношенню ж до нерухомості (fundus) це досягалося преторским адміністративним наказом (interdictum quem fundum).

Якщо відповідач заступався в процес, то справа йшла звичайним порядком, причому магістрат віддавав спірну річ на час процесу тієї або іншої з сторін (vindicias dare); однак сторона, яка отримує володіння, повинна була дати забезпечення, що в разі вирішення справи не на її користь вона поверне противнику річ з усіма її приростами (praedes litis et vindiciarum). Внаслідок цього рішення судді, формально стосувалося питання про sacramentum, практично призводило до повернення речі in natura.

Описане будова rei vindicatio ставило відповідача нерідко в дуже скрутне становище: або доводь своє право власності з ризиком втратити процесуальний заставу, або без боротьби поступайся річ позивачеві; між тим часто відповідач лише сумнівався у праві позивача. Зважаючи на це пізніше стали вдаватися до процесу per sponsionem praejudicialem: сторони укладали між собою у формі stipulatio (sponsio) парі, причому ставкою парі призначали яку-небудь незначну суму, з наміром і цієї суми не вимагати (sponsio praejudicalis). Потім суперечка вже йшов формально про цю sponsio. Суттєво важливим при цьому порядку було те, що відповідач міг вже обмежитися одним запереченням права позивача, не виставляючи свого позитивного заяви про власність, внаслідок чого тяжкість докази (onus probandi) падала тільки на позивача. Але за зразком колишніх praedes litis et vindiciarum власник речі, відповідач (тут translatio possessionis вже не може бути) давав позивачеві забезпечення, що він видасть річ, якщо суперечка про sponsio буде вирішено проти нього - так звана satisdatio pro praede litis et vindiciarum.

Всі ці штучні заходи стали зайвими з встановленням процесу формулярного. Rei vindicatio стала здійснюватися за допомогою formula petitoria: "Si paret fundum Cornelianum ex jure Quiritium Ai Ai esse, judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve". Rei vindicatio стала остаточно позовом одностороннім: доводить своє право власності лише позивач, відповідач може заявити тільки про своє сумніві (у праві позивача). На час процесу річ залишається у відповідача, але - в цьому залишок минулого - він повинен дати позивачеві cautio judicatum solvi. Суддя постановляє вирок по суті про самому праві власності, і, якщо знайде, що позивач прав, він перед звинуваченням повинен запропонувати відповідачу повернути річ добровільно (arbitrium de restituendo, внаслідок чого formula peitoria є formula arbitraria). Якщо відповідач піде цієї пропозиції, позивач досягне своєї мети - отримає річ in natura, якщо не піде, суддя в силу правила щодо condemnatio pecuniaria засудить відповідача до платежу відомої грошової суми (quanti ea res est), причому визначити цю суму буде надано самому позивачеві під присягою.

У силу того, що відповідач не зобов'язаний тепер стверджувати своє право власності, сфера застосування rei vindicatio значно розширилася, і на час класичного права встановилося правило, що її можна пред'являти до всякого власнику, до всякого, "qui tenet et habet restituendi facultatem". Власникові, таким чином, було досить знати, хто володіє його річчю, щоб він міг пред'явити вже позов: якщо відповідач володіє не від себе, а від чужого імені (наприклад, йому річ дана ким-небудь в оренду, на збереження і т. д .), то це його справа - відвести від себе позов зазначенням того, від чийого імені він володіє (nominatio або laudatio auctoris). Бути може, лише один виняток існувало в класичному праві на цей рахунок: проти тих осіб, які володіють річчю від імені самого позивача (власник бажає пред'явити rei vindicatio проти свого ж орендаря і т. д.), rei vindicatio не допускалася: позивач повинен був звернутися до позову з відповідного контракту (actio locati, depositi і т. д.). У всякому разі, у праві послеклассическим і це обмеження відпало. Навіть більше того, - rei vindicatio в деяких випадках стала допускатися навіть проти особи не володіють, проти так званого fictus possessor: саме проти того, хто зумисне, для відхилення процесу від себе, передасть річ іншому - qui dolo desiit possidere, і проти того, хто , не володіючи, навмисне заявить, що він володіє, і цим підставить себе під процес - qui liti se optulit. У вигляді штрафу така особа буде звинувачено, як власник.

До обов'язки повернути річ для відповідача приєднуються різні додаткові зобов'язання особистого характеру - так звані praestationes personales, наприклад, зобов'язання сплатити за погіршення речі, зобов'язання видати доходи від речі, причому в цьому відношенні розрізняються власники сумлінні і недобросовісні - bonae fidei possessores і malae fidei possessores; останні відповідають суворіше, ніж перші.

З іншого боку, проти rei vindicatio відповідач може робити відомі заперечення - exceptiones, доводячи, що він має право на утримання речі - наприклад, exceptio ususfructus, exceptio rei pigneratae et traditae, exceptio doli, з приводу понесених на річ витрат і т. д.

Поява сервітутів викликало необхідність нових процесуальних засобів - і саме в двоякому напрямі.

а) Для захисту власності від претензій на сервітут: хто-небудь стверджує, що у нього є право проїзду через мою ділянку, між тим як цього, на мою думку, немає. Для відображення такої претензії на сервітут вже в старому цивільному праві власник має позов, який отримав згодом назву actio negatoria. У легисакционном процесі цей позов починався з заяви власника на суді - наприклад: "aio jus tibi non esse eundi agendi in fundo meo", на що відповідач говорив: "aio jus mihi esse eundi agendi" etc.; Потім слідувала provocatio sacramento і т. д. У формулярному процесі позов ведеться за посередництвом формули "Si paret No No jus non esse eundi agendi ... judex condemna, si non paret absolve". Поруч з цією actio negatoria в класичному праві існувала, мабуть, і деяка різновид її - actio prohibitoria ("si paret Ao Ao jus esse prohibendi Nm Nm uti frui"), бути може, що застосовувалася для захисту власності від преторського сервітуту (Ленель) ; але щодо цього різновиду ми інформовані мало. Метою actio negatoria є визнання свободи власності від претендованої сервітуту та забезпечення від подальших зазіхань - cautio de non amplius turbando.

b) Для захисту сервітуту як проти власника, так і проти інших осіб, також вже старим цивільним правом був створений позов, що носить назву actio confessoria і грає по відношенню до сервітуту таку ж роль, як rei vindicatio по відношенню до власності (vindicatio servitutis). У легисакционном процесі позов починався з заяви особи, яка має право на сервітут, наприклад: "aio jus mihi esse eundi agendi in fundo tuo"; власник заперечував і займав положення відповідача. У формулярному процесі actio confessoria здійснюється формулою: "si paret Ao Ao jus esse eundi agendi etс.". Мета позову - визнання сервітуту та cautio de non amplius turbando.

Незалежно від зазначених основних позовів, старому праву були відомі і деякі спеціальні позови для захисту власників і сервітутне-уповноважених у відомих випадках. Потрібно, однак, сказати, що ці спеціальні засоби, відомі ще законами XII таблиць, були згодом настільки реформовані преторським правом, що ми не можемо відновити їх тепер у їх первинному, цивільному вигляді. Найголовніші з цих коштів такі:

1) Actio finium regundorum. Сусіди повинні були залишати по межі вільної смугу землі в 2 1 / 2 фути кожний. У випадку, якщо межові знаки всередині цієї 5-футовий смуги виявляться втраченими або спірними, то для відновлення межі (controversia de fine) призначається arbitrium finium regundorum з землемірів (agrimensores). Якщо ж спір стосується частин землі за межами межової смуги, то це вже буде controversia de loco, причому суперечка повинна бути вирішена в формі rei vindicatio. У юстиниановском праві це відмінність, проте, вже не існує.

2) Actio aquae pluviae arcendae - позов на той випадок, якщо сусід своїми спорудами змінює природний стік дощової води на шкоду мені; позов цей має на увазі, однак, лише ділянки польові (agri).

3) Cautio damni infecti. Якщо сусідню ділянку загрожує мені будь-яким шкодою (наприклад, будівля сусіда загрожує впасти і в своєму падінні заподіяти мені шкоди), то вже цивільне право давало якийсь засіб для забезпечення від цього майбутнього шкоди. У чому вона полягала, неясно, в усякому разі, воно було потім замінено заходами преторського права (stipulatio praetoria et missio in possessionem

4) Operis novi nuntiatio. Якщо сусід робить якесь нове спорудження (opus novum), яке порушує мої права (наприклад, право проїзду) або загрожує мені шкодою, то я можу заявити на місці робіт (in re praesenti) свій протест (nuntiatio), внаслідок чого роботи повинні бути негайно припинені - під загрозою руйнування всього того, що після протесту буде зроблено (згодом преторское interdictum demolitorium). У разі необгрунтованості протесту між сусідами виникне процес, але в якій формі він йшов в старому цивільному праві, ми не знаємо. Згодом, якщо сусід дасть перед претором забезпечення моїх збитків, він отримує від нього дозвіл на продовження робіт, а нунціант повинен звернутися до позову на підставі того права, яке виявляється будівництвом порушено (actio confessoria і т. д.).

ІНСТИТУТИ преторського права. РОЗВИТОК ЗАХИСТУ ВОЛОДІННЯ (POSSESSIO)

Крім прав на речі, велике значення має в житті громадянського суспільства і чисто фактичний розподіл речей. Речі належать кому-небудь на праві власності, але далеко не завжди вони знаходяться в руках власників: часто вони виявляються у володінні інших осіб, причому це володіння може спочивати на якому-небудь юридичній підставі (річ віддана в найми, на збереження і т. д. ), але може бути і позбавлене такої підстави (річ куплена, але в особи, яка не була власником і, отже, речі продавати не могло); навіть більше того, - воно може стояти в суперечності з правом (річ вкрадена, відібрана силою і т. д.). Чи відповідає даний фактичний стан речей праву або не відповідає, яким чином вона виникла і т.д. - Все це питання подальші; перше ж, з чим ми зустрічаємося, коли приступаємо до спостережень над розподілом речей у даному суспільстві, це простий факт перебування їх у володінні у тих чи інших осіб.

Таке фактичне володіння особи річчю, взяте незалежно від питання про право на нього (jus possidendi) і від питання про способи його придбання (causa possessionis), називається володінням - possessio. Очевидно, що possessio юридично не має нічого спільного з власністю: "nihil commune habet proprietas cum possessione", говорить Ульпіан (fr. 12. 1. D. 41. 2). Звичайно, власник може виявитися і власником (так, можливо, в більшості випадків і буває), але він буде тоді iinanni? Му не як власник, а як особа, яка має фактичну владу над річчю, і буде в цьому відношенні стояти принципово на одній дошці зі всякими іншими власниками - навіть несумлінними.

В усякому культурному суспільстві фактичний розподіл речей, як таке, володіння в описаному сенсі, користується охороною від усякого насильства і зазіхань з боку приватних осіб. Звичайно, як було зазначено, факт володіння іноді може не відповідати праву, навіть суперечити йому, але для відновлення права в подібних випадках вказуються відомі законні шляхи (звернення до суду), і якщо для такого відновлення знадобиться насильство над власником (знадобиться примусово відібрати від нього річ), то це насильство буде вироблено державою та її органами; для окремих же приватних осіб насильство і посягання неприпустимі. Цього вимагає культурне правосвідомість, зростаюче повагу людини до людини. Цього ж вимагає спокій цивільного життя, громадянський мир, а внаслідок цього навіть інтереси самих власників.

Однак в історії цей культурний принцип охорони володіння, як такого, з'являється не відразу. Нового світу цей принцип значною мірою був з'ясований тільки римським правом, а в самому Римі він був проголошений лише претором, причому далеко не у всій своїй повноті і ясності. Класична юриспруденція багато попрацювала над його з'ясуванням і розвитком, але й при тому римська охорона володіння аж ніяк не є закінченим будівлею. Як би там не було, але сама постановка проблеми та її принципове роздільна здатність становить одну з найбільших заслуг римського - і саме преторського - права.

Яким чином претор дійшов до думки охороняти володіння, як таке, - це питання й донині спірне. На думку одних вчених (Нібур, Савіньї, Дернбурга, Коста і ін), преторская захист приватних володінь виросла з захисту possessiones на agri occupatorii. Але з цією думкою навряд чи можна погодитися: охорона цих possessiones відбувалася не преторами, а цензорами, і не в приватному, а в публічному порядку. На думку інших (Пухта, Ієрінга і т. д.), интердиктное захист наступного часу зросла з преторського регулювання володіння спірною річчю на час процесу про власність і взагалі була створена на користь кращої охорони права власності. Але і це думка навряд чи правильно: проти нього говорить не лише зазначені вище принципове відділення proprietas від possessio, що проходить червоною ниткою через всі римське право від самих перших моментів появи власницької захисту, але і та обставина, що під власницької (посессорной) процесі ніяке - навіть саме ясне - заперечення про власності не допускається. Зважаючи на це безумовного переваги заслуговує третя думка (Перніс та ін), яка відчуває генезис посессорной захисту в загальній ідеї охорони громадського миру і порядку, що визначає всю діяльність преторской влади.

Посессорной інтердиктів, службовці для захисту володіння, ми навряд чи зрозуміємо правильно, якщо будемо брати їх ізольовано, поза зв'язком з усією сукупністю интердиктов взагалі; interdicta possessoria представляють тільки один з видів интердиктов і, звичайно, виникли спочатку з тих же міркувань, які викликали до життя всю систему интердиктное коштів. Ми вже бачили вище, що всі преторское втручання в область приватних відносин виросло з його функцій суто поліцейських - з обов'язку охороняти громадський спокій і порядок. Та обставина, що найдавнішими інтердиктами є такі, як interdicta "ne quid in loco publico vel itinere publico fiat", "ne quid flumine publico ripave ejus fiat" і т. д., служить повним підтвердженням цієї думки. Вище було сказано також і про те, що, вирушаючи від ідеї охорони громадянського миру, претор з плином часу все ширше і ширше поширював своє втручання в область приватних, цивільних відносин.

Природно, що ця ідея громадянського миру в області речових відносин повинна була насамперед привести претора до необхідності охороняти факт володіння від всяких замахів на самоуправство. Всякі прояви такого самоуправства, хоча б навіть виходять від осіб, які мають право на річ, звичайно, були загрожують різними потрясіннями громадського порядку, а першою задачею претора було забезпечувати цей порядок. Так виникли посессорной інтердиктів і, мабуть, досить рано: вони вже згадуються у Плавта, тобто приблизно за 200 років до Р.Х. Але, звичайно, вони виникли не відразу в такому вигляді, в якому ми їх зустрічаємо згодом. Довгий час преторская практика йшла навпомацки, від випадку до випадку, керуючись не стільки ясним свідомістю таких чи інших загальних принципів, скільки безпосередніми запитами життя.

Посессорной інтердиктів діляться на дві категорії: одні мають своєю метою охорону готівкового володіння від посягань - interdicta retinendae possessionis, інші - відновлення вже порушеного, забраного володіння - interdicta recuperandae possessionis. Третя категорія - так звані interdicta adipiscendae possessionis - інтердиктів, спрямовані на отримання володіння знову (наприклад, interdicta quorum bonorum для отримання володіння спадщиною), - не належить вже до посессорной засобів в істинному розумінні, оскільки позивач тут спирається не на факт володіння, а на таке чи інше (хоч і преторське) право.

До interdicta retinendae possessionis відносяться два:

а) Interdictum uti possidetis призначений для охорони володіння недвижимостями. Формула наказу, з якою претор звертався до сторін і від основних слів якої отримав свою назву самий інтердикт, передана нам так (fr. 1 pr. D. 43. 17): "Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possideatis, quominus ita possideatis, vim fieri veto "577. Як видно з цієї формули, интердиктом захищається наявне володіння, - однак, із застереженням:" якщо нинішній власник не набув свого володіння насильством (vi), таємно (clam) або шляхом прохання до запитання (precario) від супротивника (alter ab altero) ". Якщо це мало місце, тоді готівковий володіння буде по відношенню до супротивника порочним (exceptio vitiosae possessionis), і повинно бути повернуто цього останнього; в такому випадку interdictum uti possidetis матиме так звану рекуператорні функцію. Але заперечення подібного роду допускається тільки для того, у кого володіння було відібрано vi, clam aut precario; для сторонніх осіб навіть таке володіння має бути недоторканним.

b) Interdictum utrubi призначений для захисту володіння движимостями. Формула його свідчила так (Gai. IV. 150. 160): "Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, apud quem majore parte hujus anni fuit, quominus is eum ducat, vim fieri veto ". Охороняється і тут готівковий власник, але вже з двома застереженнями: а) якщо він не набув свого володіння vi, clam aut precario ab adversario, і b) якщо він володів спірної річчю протягом останнього року більшу частину часу, ніж його противник. Остання застереження відрізняє interdictum utrubi від interdictum uti possidetis і підсилює рекуператорні функцію interdictum utrubi, даючи особі, яка втратила володіння, можливість пред'явити його проти менш тривалого власника з метою самого повернення володіння. Потрібно, однак, сказати, що ця відмінність interdictum utrubi у праві Юстиніана було скасовано, і обидва інтердикту були зрівняні.

До категорії interdicta recuperandae possessionis відноситься в істинному сенсі тільки один інтердикт - саме interdictum de vi або unde vi. Мета його - повернення володіння нерухомістю, відібраної насильством (вигнанням, dejectio). У класичному праві, втім, існувало два інтердикту de vi: один - interdictum de vi cotidiana, інший - interdictum de vi armata, причому в цьому другому інтердикт (коли насильство було вироблено озброєним натовпом) не допускалася exceptio vitiosae possessionis. У праві Юстиніана обидва ці інтердикту були злиті в один interdictum de vi, причому неприпустимість exceptio vitiosae possessionis стала загальною нормою: таким чином, вигнав не може виправдатися тим, що він сам був перед цим вигнаний противником; насильство (vis) неприпустимо навіть у вигляді відповіді на насильство. Особливістю interdictum de vi є те, що він може бути пред'явлений проти вигнав (дейіціента) навіть тоді, якщо він вже не володіє: відповідальність за інтердикт має в цьому випадку штрафної (деліктний) характер.

Якого-небудь особливого інтердикту для повернення володіння рухомою річчю не існувало: потреба в цьому задовольнялася зазначеної вище рекуператорні функцією interdictum utrubi.

До числа interdicta recuperandae possessionis відносять іноді ще interdictum de precario - інтердикт про повернення речі, відданої в precarium (користування до запитання; precarium практикувалося у відносинах між патроном і клієнтом, патроном і вільновідпущеником і т. п.). Але цей інтердикт не належить до числа чисто власницьких: підставою його є не просте володіння, а precarium, тобто деяке юридична, правове відношення між сторонами. - Деякі відносять сюди, далі, особливий interdictum de clandestina possessione - про повернення володіння нерухомістю, окупованій потайки, але саме існування такого інтердикту недостовірно.

Вже викладене будова посессорной интердиктов і їх історія свідчить про те, що захист володіння створювалася претором не по одному, заздалегідь встановленим планом, а по частинах і різночасно, чим і пояснюється як множинність власницьких засобів, так і їх взаємна неузгодженість.

Застосування власницьких интердиктов поставило перед практикою і теорією питання про те, якими ознаками має задовольняти володіння, щоб отримати право на захист. Мало-помалу римськими юристами була вироблена теорія володіння, основні положення якої зводяться до наступного.

Володіння, хоча і фактичне панування над річчю, не може бути, однак, визнано володінням в істинному розумінні, якщо воно не пов'язане з волею особи володіти. Тому немає володіння в юридичному сенсі, наприклад, в тому випадку, коли сплячому хто-небудь вклав річ в руку; на тій же підставі не можна визнавати володіння, придбаного особами недієздатними (малолітніми, божевільними і т. д.), бо їхня воля юридично не зізнається: всі ці особи "affectionem tenendi non habent" (fr. 1. 3. D. 41. 2). Зважаючи на це римські юристи вчили, що для готівки possessio необхідні два елементи - corpus possessionis, фактична влада над річчю, і animus possidendi, воля володіти. Володіння, таким чином, здобувається, коли обидва елементи з'єднуються в одній особі ("apiscimur possessionem animo et corpore" - fr. 3. 1. D. 41. 2); володіння втрачається, коли один із цих елементів зникає (amittimur possessionem aut animo aut corpore).

Але не всяке володіння, навіть при наявності обох цих елементів, заслуговувало, за вченням римських юристів, самостійного захисту, і в цьому відношенні вони розрізняли юридична, захищається володіння, possessio, і володіння незащіщаемое, detentio (або "in possessione esse"). Але принципового критерію для відмежування possessio від detentio вони не дали. Найбільш близьким до істини критерієм є характер animus possidendi: якщо хто-небудь володіє alieno nomine, від чужого імені (наприклад, річ дана мені будь-ким найми, в користування, на збереження і т. д.), то ми будемо мати detentio; якщо ж володіння з'єднане з animus suo nomine possidere, ми будемо мати possessio (такий animus буде у власника, у добросовісного набувача, але він буде і у злодія). Тільки possessor suo nomine може претендувати від свого імені на захист володіння; володіння ж детентора повинно бути защіщаемо не їм, а тим, від чийого імені він володіє.

Однак, цей критерій неточний. У цілому ряді випадків, де ми маємо безперечне володіння alieno nomine, претор тим не менш давав самостійну интердиктное захист; таке володіння кредитора закладеної йому річчю, володіння прекариста (який отримав річ у precarium), володіння секвестарія (того, кому була двома сторонами, що сперечаються особами передана на збереження спірна річ до дозволу їх спору), емфітевтіческого і суперфіціарного власника це випадки так званого похідного володіння. В основі цих винятків лежить не той чи інший теоретичний принцип (як думають деякі і до цих пір, - наприклад, Зомм), а та ж сама поступова історична еволюція, що викликала чисто практичними міркуваннями. На перших порах, ймовірно, самостійна захист давалася тільки власникам suo nomine; детенторов захищали ті, від чийого імені вони володіли. Але мало-помалу виявилися випадки, де такого захисту для детенторов було недостатньо. Я, наприклад, віддав річ в заставу, але вже втратив надію її викупити, якщо хто-небудь відбере річ у кредитора, я зовсім не схильний буду захищати непотрібне мені володіння, і кредитор залишиться зовсім без захисту. Навіть якщо я надам інтердикт про захист володіння, то річ буде повернена мені, що зовсім не в інтересах кредитора. Таким чином, виявлялася істотно необхідної самостійна захист для creditor pigneraticius. Аналогічні міркування могли виникнути і в інших випадках, і таким чином створився зазначений ряд винятків. Цими винятками римське право вступило на шлях поступового розширення сфери захищається володіння, - шлях, яким пішов далі право нових народів, що закінчилося в новітніх кодифікаціях визнанням всякого володіння (навіть володіння alieno nomine) захищається.

Нарешті, питання про володіння виникав і в тих випадках, коли хто-небудь фактично здійснював зміст будь-якого сервітуту - наприклад, хто-небудь користувався річчю, як узуфруктуарій, хто-небудь користувався проїздом через чуже маєток і т. д. Чи можна в разі порушення будь-ким такого фактичного користування претендувати на интердиктное захист? Римські юристи відповіли на це питання ствердно, визнавши, що у випадках цього роду є "як би володіння правом" - juris quasi-possessio (fr. 20. D. 8. 1). У дійсності, ми маємо тут не "як би володіння правом", а саме справжнє володіння річчю, тільки володіння не всебічне, а обмежене у своєму змісті. Тим не менш, ця теоретично неправильна конструкція зіграла велику роль в юриспруденції нових народів, яка поняття juris quasi possessio поширила далеко за римські межі - на права зобов'язальні, сімейні, навіть публічні.

Як би там не було, але інститут володіння, як фактичного панування, незалежного від права на нього, затверджений преторським едиктом і розроблений класичними юристами, став з тієї пори міцним надбанням всякого скільки-небудь розвиненого громадянського права.

БОНІТАРНАЯ ВЛАСНІСТЬ І BONAE FIDEI POSSESSIO

Захищаючи всяке, навіть несумлінне, володіння за допомогою интердиктов, претор в подальшій своїй практиці не міг не звернути уваги на ту обставину, що серед всієї маси різноманітних випадків володіння є деякі особливі види його, які заслуговують більшої уваги і більшого захисту. Два випадки особливо виділялися в цьому відношенні.

1) Як вже відомо, цивільне право вимагало для передачі права власності на res mancipi формальних актів mancipatio або in jure cessio. Якщо чого-небудь ці формальності не були дотримані (вони зовсім не були дотримані: річ була просто передана шляхом traditio; або ж вони були дотримані, але, наприклад, виявилося, що один з п'яти запрошених свідків не мав необхідної дієздатності), то право власності не переходило, відчужувач залишався dominus ex jure Quiritium, а набувач робився тільки власником речі: jus Quiritium він міг придбати тільки за допомогою давності. Звичайно, такий набувач міг захищати своє володіння за допомогою власницьких интердиктов і не тільки проти сторонніх осіб, а й проти самого квіритського власника; але посессорной захист не є остаточна: відчужувач міг пред'явити петіторний позов - rei vindicatio, - і тоді набувач мав річ йому повернути .

Така несправедливість не могла не звернути на себе уваги претора - несумлінні люди могли зробити з цього для себе засіб наживи: продавши річ і одержавши гроші, вони могли її зажадати назад. Тим більше, що з розвитком обороту самі формальності старого цивільного права втрачали свій зміст і обмежували у швидкості ділових відносин. Зважаючи на це для того, щоб паралізувати можливість зазначеної недобросовісності з боку продавців, претор став давати набувачам exceptio rei venditae et traditae (вид exceptio doli) і тим охороняв їх від нападів з боку відчужувачів.

Але цього було мало. Річ могла якимось чином опинитися у володінні відчужувача (куплена мною кінь втекла назад у двір продавця і т. п.) або в руках третіх осіб; яким чином покупщик міг витребувати її назад? Интердиктное захист часто-густо могла виявитися недостатньою - наприклад, внаслідок того, що при interdictum utrubi захищався той, хто володів більшу частину часу протягом останнього року; якщо куплена мною кінь на інший день пішла від мене до продавця, я отримати її за допомогою цього єдиного для рухомих речей інтердикту не міг (продавець володів нею більше, ніж я). Тим часом було очевидно, що раз претор визнав справедливим захищати покупщика від rei vindicatio продавця, то необхідно продовжити цей захист, давши покупщик не тільки exceptio, але і який-небудь позов для отримання придбаних ним речі як від самого продавця, так і від сторонніх осіб .

2) Аналогічна потреба з'ясувалася і в іншому випадку. Якщо до цих пір ми мали справу з пороком формальним в акті придбання (недотримання форми), то з розвитком обороту не менш часто почали зустрічатися випадки пороку матеріального. Хто-небудь придбав річ, навіть з дотриманням всіх необхідних формальностей (якщо справа йшла про res mancipi), і володіє нею в повній впевненості (bona fides), що він власник. Але потім виявляється, що та особа, у якого річ була куплена, само не було власником, що річ куплена a non domino (наприклад, я купив річ у законного спадкоємця; згодом було виявлено заповіт, яким все спадщину передано іншій особі). Законний власник може, звичайно, тепер пред'явити rei vindicatio і відібрати річ; набувач і в цьому випадку стане власником лише після закінчення usucapio. Але, якщо немає підстав захищати набувача від законного власника, то інакше йде справа по відношенню до стороннім особам: поки власник не вимагає від мене речі, я все ж маю на неї більше прав, ніж будь-хто інший. Якщо за таких умов річ, сумлінно мною придбана, опиниться в руках сторонньої особи, справедливість вимагає, щоб мені було дано будь-яке засіб для отримання її назад. Звичайно, і тут буде досить посессорной интердиктов, але не завжди; необхідно і тут яка-небудь більш міцне засіб, необхідний який-небудь позов.

Обидва зазначені випадки були дозволені одночасно. У цьому столітті республіки деяким претором Публіціем (точніше ні імені претора, ні часу реформи ми не знаємо) був виданий едикт, що отримав назву edictum Publicianum, який і встановив бажаний в обох випадках позов.

Текст цього едикту до нас в справжньому вигляді не зберігся, і сучасні дослідники сперечаються навіть про те, чи був це один едикт, який охоплював обидва випадки, або ж два окремих едикту для кожного випадку окремо. Ленель, відомий своєю реконструкцією преторського едикту, що стояв спочатку на точці зору двох окремих едиктів, згодом змінив свою думку і в даний час думає, що обидва випадки охоплювалися одним загальним обіцянкою претора. Досить імовірно, що ця обіцянка наголошувала так: "Si quis id, quod traditum erit ex justa causa et nondum usucaptum, petit, judicium dabo".

Позов, який на підставі цього едикту давався, як у першому, так і в другому випадку, носив назву Publiciana in rem actio. Формула цього позову передана нам Гаєм (Gai. IV, 36): "Iudex esto. Si quem hominem As As emit, et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem de quo agitur ex jure Quiritium ejus esse oporteret et reliqua" (то є: si is homo Ao Ao arbitrio tuo non restituetur, quanti ea res erit tantam pecuniam judex Nm Nm Ao Ao condemna, si non paret, absolve). Як видно з цієї формули, actio Publiciana є actio ficticia: позов побудований на фікції Виконане давності ; їм захищається тільки такий власник, я ий може придбати власність за давністю, і захист його є ніби попереджанням цієї можливої ​​в майбутньому власності. У цьому відношенні обидва описані випадки сходяться, але вони розходяться в інших відносинах, внаслідок чого actio Publiciana призводить до наслідків далеко не однаковим.

У першому випадку (річ придбана від власника, але лише без дотримання формальностей) actio Publiciana дається набувачу не тільки проти третіх осіб, а й проти самого квіритського власника. Внаслідок цього в руках такого набувача виявилося тепер міцне право на річ, що захищається абсолютно проти всіх. Звичайно, колишній власник зберігає своє nudum jus Quiritium, бо такого претор у нього відібрати не може, з іншого боку, набувач поки не має квіритського права; тим не менш, річ міцно входить тепер до складу його майна, in bonis ejus est, належить йому на праві, аналогічному власності. Так утворилася поруч зі старою квиритское власністю нова власність - преторская або бонітарная, яка потім знайшла собі широке застосування в цілому ряді інших відносин: власність преторського спадкоємця (bonorum possessor), власність у разі missio ex secundo decreto при cautio damni infecti і т. д.

У другому випадку (купівля bona fide НЕ невласника) actio Publiciano не має такої безумовної сили. Перш за все, цей позов безсилий проти дійсного власника речі. Римське право (на противагу праву нових народів) суворо тримається принципу "nemo ad alium plus juris transferre potest, quam ipse habet": раз продавець не мав права власності, не може мати його і покупщик; продаж моєї речі особою, не має на те права , не може позбавити мене моєї власності. Зважаючи на це, якщо набувач речі пред'явить actio Publiciana проти дійсного власника, останній може протиставити цим позовом exceptio justi dominii. Крім того, цей позов безсилий проти іншого такого ж добросовісного набувача тієї ж речі (наприклад, кінь, куплена мною у невласника, втекла, кимсь була спіймана і продана іншій особі, яка також вважало продавця собственнніком), так як немає підстави надавати перевагу одного сумлінного власника іншому: "in pari causa melior est conditio possidentis". Таким чином, actio Publiciana в цьому другому випадку йде тільки проти найгірших власників (проти malae fidei possessores), але все-таки проти всіх гірших власників, і в цьому сенсі є також in rem actio.

Завдяки цим позовом в його другому застосуванні в історії римського права виник новий преторський інститут добросовісного володіння, bonae fidei possessio. Добросовісне володіння перестало бути тільки простим фактом, воно піднялося до ступеня деякого відносно-речового права, що охороняється преторським позовом, і тим було виділено із загальної маси простих possessiones.

Преторское ПРАВА НА ЧУЖУ РЕЧІ

1. З прав користування чужою річчю претором перш за все були взяті під свою охорону єдині цивільні права цього роду - сервітути. Цивільний позов для захисту їх - actio confessoria - був доповнений цілим рядом преторських коштів, які значно полегшили становище осіб сервітутноуправомоченних. Фактичне користування сервітутом, як зазначено, було підведене під поняття володіння (juris quasi-possessio), внаслідок чого деякі сервітути, наприклад, ususfructus, стали захищатися за допомогою звичайних посессорной интердиктов, лише кілька модифікованих - interdicta utilia. Крім того, для маси окремих сервітутів в преторском едикті були встановлені спеціальні інтердиктів - interdictes de itinere actuque privato, de aqua, de fonte, de cloacis і т.д.

Крім цієї, кращої охорони цивільних сервітутів, практика преторів і провінційних намісників призвела до визнання сервітутів преторських і провінційних.

Вже поява власності бонітарной повинно було поставити на чергу питання про захист відповідних їй сервітутів: часто бонітарная власність на ділянку містила в собі, як приналежність, і право на який-небудь сервітут (наприклад, право проїзду через сусідню ділянку); раз претор став захищати бонітарного власника, як власника, він, природно, повинен був охороняти його і в здійсненні сервітуту. Але й незалежно від цього, формальні акти mancipatio і in jure cessio, за допомогою яких повинні були встановлюватися цивільні сервітути, стали також часто опускатися і тут, як вони опускалися при передачі права власності. Якщо претор, незважаючи на опущення формальностей, став захищати набувача речі, то та ж справедливість вимагала від нього, щоб він захищав і сервітути, встановлені без дотримання тих же формальностей (fr. 1. 9. D. 43. 18). На провінційні землі, як вище було зазначено, цивільні права (навіть для cives romani) були неможливі. Між тим, там, звичайно, існували свої власники, які, хоча і носили скромну назву possessores, тим не менш судами провінційних намісників розглядалися і захищалися, як дійсні власники (власність провінційна). Точно так само там існували й свої сервітутні відносини, які повинні були охоронятися провінційним правом.

Зважаючи на це як для преторів, так і для провінційних намісників виникав істотно важливе питання: якщо формальні акти mancipatio і in jure cessio не застосовуються або застосовуються, то яким же іншим чином можуть бути встановлені сервітути? Відповідь була дана самим життям, в якій виробився новий спосіб встановлення сервітутів - pactionibus et stipulationibus (Gai. II. 31). Особи, які хотіли встановити сервітут, укладали між собою про це угода (pactio), яке підкріплювалося потім формальним обіцянкою (stipilatio) того, на чий маєток сервітут накладався, надати користування цим сервітутом (uti frui licere, ire agere licere і т. д.) . Ймовірно, на перших порах такий договір створював лише зобов'язальні відносини між сторонами, але, мабуть (спірно: багато хто, наприклад, Дернбурга, Віндшейд та ін тільки зобов'язальних силу визнають і для пізнішого часу), згодом претор став давати і речовий позов проти всіх - actio confessorio utilis. З остаточним відпаданням mancipatio і in jure cessio в пізнішому праві pactio et stipulatio стали нормальним способом встановлення сервітутів взагалі, тобто перейшли і в цивільне право останньої формації.

Крім цього способу, в класичному праві виробляється та іншої преторський спосіб встановлення сервітутів - саме quasi-traditio, тобто фактичне надання користування, хоча між юристами значення quasi-traditiо було спірно (пор. негативну думку Помпонія в fr. 3. 2. D. 19. 1 і позитивне Яволь в fr. 20. D. 8. 1). Визнання можливості quasi-possessio сервітутами природно повинно було викликати думку про можливість по відношенню до них quasi-traditio з тим же значенням, яке мала traditio в процесі переходу права власності.

Зазначеними нововведеннями в області сервітутного права діяльність претора, однак, не обмежилася; їм були створені два нових види прав користування чужими речами, які були зовсім невідомі цивільному праву - саме superficies і право на agri vectigales, що отримало згодом назву emphyteusis.

а) Superficies. Вже в період республіки держава і окремі міські громади здавали нерідко ділянки міської землі для зведення будівель з тим, що збудував отримує право на тривале чи навіть безстрокове користування ділянкою під будівлею за відомий щорічний оброк (solarium). З плином часу до такого ж способу здачі земель стали вдаватися і приватні особи. Це і є superficies. Оскільки справа стосувалася земель державних, що виникають з такої здачі відносини регулювалися юрисдикцією цензорів, але, коли справа йшла про землі муніципій або приватних осіб, ці відносини підлягали ведення претора. Договір здачі землі під вистройку по суті спочатку розглядався, як звичайний договір оренди, внаслідок чого наймач - Суперфіціарій - мав тільки дебіторська заборгованість до господаря, а не jus in rem. Але потім претор цілком справедливо виділив його з ряду звичайних, короткострокових орендарів, давши суперфіціарію особливі засоби захисту. Спочатку він створив для нього спеціальний інтердикт - interdictum de superficie, аналогічний interdictum uti possidetis, а потім став давати і actio in factum, позов, аналогічний rei vindicatio, за допомогою якого суперфіцій міг захищати своє право користування землею (наприклад, вимагати повернення йому ділянки) від усіх сторонніх осіб і від самого власника. Внаслідок цього superficies з особистого права перетворилася на речове і то в особливе право на чужу річ, тому що земля і будівля (за правилом "superficies solo cedit") вважаються власністю господаря. Це є право на користування чужою річчю; в цьому superficies схожа з сервітутами, але відрізняється від них своїм змістом (fr. 1. D. 43. 18).

b) Jus in agro vectigali. Аналогічний процес перетворення зобов'язального права в речове ми спостерігаємо і в іншій області. Так само точно, як під вистройку, держава, місто, а потім і приватні власники здавали нерідко свої землі за відомий щорічний оброк (vectigal) у спадкову і навіть вічну оренду - "in annos centenos pluresve" або "in perpetuum" - з тим, що поки vectigal вноситься, земля ні в самого наймача, ні в його правонаступника відібрана бути не може (fr. 1 D. 6. 3). І тут, як при superficies, до ​​уваги до такого тривалого праву наймача претор став давати йому як посессорной інтердиктів, так і actio in rem - позов, аналогічний rei vindicatio проти всіх, навіть і проти власника. Внаслідок цього і це право набуло характер особливого речового права на чужу річ.

Характерною рисою всіх зазначених преторських прав на чужі речі (преторських сервітутів, superficies і jus in agro vectigali) є та обставина, що для встановлення всіх їх не потрібно будь-якого особливого речового акта - не тільки формального (на кшталт цивільної mancipatio або in jure cessio) , але навіть і бесформальную (на кшталт traditio); простий договір вже сам по собі створює і речове право. Це пояснюється тим, що преторські позови проти всіх (actiones in rem) виникли історично в усіх зазначених випадках як простий практичної надбавки до особистих позовами з договору.

2. Але, можливо, найважливішим з преторських нововведень у галузі прав на чужі речі є створення заставного права.

Ми знаємо, що цивільне право заставного права в істинному сенсі не знало; інститут fiducia, удовлетворявший там цілям реального кредиту, представляв собою не встановлення закладного права, а перенесення самого права власності на річ. Вище було також зазначено, що в старому цивільному праві боржник навіть не мав особистого позову проти кредитора на випадок неповернення речі зі сплати боргу. Претор удосконалив інститут fiducia тим, що став давати боржнику в цьому випадку особистий позов - actio fiduciae, звинувачення, яке, понад відшкодування матеріального, накликали на кредитора і безчестя моральне - infamia.

Але цей позов полегшував становище боржника лише частково; інші сторони fiducia залишалися в силі, - і насамперед та обставина, що боржник позбавлявся свого права власності; якщо кредитор продасть річ, то вона піде від боржника остаточно, а особистий позов - actio fiduciae - може виявитися для нього марним (наприклад, у випадку неспроможності кредитора).

Зважаючи на це - і, без сумніву, вже дуже рано - стали вдаватися до застави бесформальную - так званому pignus: боржник просто (без mancipatio і in jure cessio) передавав кредитору якусь зі своїх речей не у власність, а в простої володіння, причому вся забезпечувальна сила такої застави полягала тільки в тому, що кредитор міг утримувати річ у себе, поки борг не буде сплачено (так би мовити, арешт речі). Ми бачили вище, що претор забезпечив володіння кредитора самостійної интердиктное захистом не тільки проти осіб сторонніх, а й проти самого заставодавця. Але цей захист був, звичайно, неповною: інтердиктів часто могли виявитися безрезультатними.

Ясно, що, якщо fiducia на перший план ставила інтереси кредитора, то при описаному характері pignus ми маємо протилежну крайність: інтереси кредитора забезпечені надзвичайно слабо. Завданням майбутнього було знайти справедливу середину: з одного боку, зберігши за боржником право власності, створити в руках кредитора речове право на закладену річ, а з іншого боку - визначити це право як право на розпорядження річчю на випадок несплати боргу. І дійсно, надалі робота йде в цих двох напрямках.

Але до цієї основної задачі приєдналася додаткова. Як при fiducia, так і при pignus, при всьому їхньому глибокому юридичному відмінності між собою, було одне спільне, що не могло не обмежувати до крайності відомі види кредиту: це - необхідність для особи, яка потребує в кредиті, позбутися на час речі. Між тим, самий кредит нерідко потрібен для цієї речі - наприклад, для поліпшення обробки тієї ж землі, яка тепер повинна бути передана кредиторові, хоча б і у простої pignus. Отримати позику і в той же час утримати у своїх руках закладену річ для боржника можливо було лише обхідним шляхом: передавши річ кредитору, він повинен був випросити її собі в precarium, тобто у володіння до запитання. Що такі прохання про precarium зустрічалися часто навіть у пізніший час, про це свідчать юстиниановском компілятори в одній зі своїх інтерполяцій до тексту ульпіановского комментария (fr. 6. 4. D. 43. 26: "cotidie enim precario rogantur creditores ab his, qui pignori dederunt "). Але цей обхідний шлях, навіть у разі згоди кредитора, ставив боржника в повну залежність від нього: в будь-який момент, навіть до настання строку платежу, кредитор міг вимагати видачі речі (за допомогою interdictum de precario) і тим, бути може, зруйнувати всі господарські розрахунки боржника. Між тим, розвиток економічних відносин вимагало створення і такої форми реального забезпечення, при якій річ, зважаючи закладеної кредитору, до настання строку платежу залишалася б у руках боржника. Особливо сильна була потреба в цьому для позик під заставу нерухомості.

Якщо потреба в такій формі відчувалася все сильніше і сильніше, то, з іншого боку, в навколишній дійсності зустрічалися і зразки для належного дозволу завдання.

Так, держава і муніципії, вступаючи в договори (відкупу чи підряду) з компаніями капіталістів, природно, потребували такого або іншому забезпеченні з боку останніх у справному виконанні договору. Таке забезпечення здійснювалося praefibus praediisque: компанія капіталістів виставляла поручителів (praedes) і вказувала землі, маєтки (praedia), які могли бути продані на випадок їх несправності і які з цією метою описувалися (praedia subsignata). До настання несправності ці praedia залишалися у власності і у володінні їх господарів і лише у випадку несправності вони (в чиїх би руках вони до того часу не опинилися) піддавалися продажу (venditio ex lege praediatoria). Така форма забезпечення називається предіатурой; як бачимо, вона має всі суттєві риси застави, але вона застосовувалася лише у відношенні казни і муніципій (пор. lex Malacitana. 64, 65, Girard P. Textes. P. 115-116).

З іншого боку, безсумнівно, в грецьких і еллінізірованних провінціях, а також у грецьких містах південної Італії вже існувала аналогічна форма застави під ім'ям іпотеки (hypotheca) навіть у відносинах між приватними особами.

Нарешті, і описані вище випадки pignus з precarium могли наводити на думку про можливість удосконалити цю форму, надавши становища боржника більш незалежний від кредитора характер.

Як би там не було, але нова форма застави, що отримала згодом назву hypotheca і зберегла цю назву до сих пір (згідно з дослідженнями Фера, ця назва офіційно введено в римський юридична мова тільки Юстиніаном і в "Corpus" всюди інтерпретована; класичні юристи говорили про " rem pignori obligare "), проникла і в приватний римський оборот, отримавши свою санкцію у преторском едикті. Можна сперечатися про те, який із зазначених вище зразків зіграв у справі вироблення цієї форми головну роль: на думку одних (Дернбурга) - грецька hypotheca, на думку інших (Йордан, Маніг) - предіатура, на думку третіх (Герцен) - pignus. У всякому разі, конкретно-історичне виникнення цієї форми у римському праві представляється в наступному вигляді.

Найдавнішим випадком, де знайшла собі здійснення ідея іпотеки, була застава рухомого квартиранта або орендаря. З розвитком найму квартир і дрібних сільських ділянок встановився звичай, що всі привезене з собою квартирантом або орендарем, все так зване illata, invecta, inducta (меблі, сільськогосподарські знаряддя і т.д.) закладалися господаря з метою забезпечення справного виконання обов'язків з найму з боку квартиранта або орендаря. Досить імовірно, що цей звичай виробився на грунті договорів про pignus і precarium. Квартирант, таким чином, залишався власником і власником своєї рухомості, але вона була pignori obligatio на користь кредитора; у разі несплати квартирних грошей кредитор міг не випустити речей з квартири. Відносини цього роду в останньому столітті республіки, коли маса бідноти тулилася по найманих квартирах і сиділа на дрібних ділянках, викликали, мабуть, багато скарг і зловживань, а внаслідок цього і особливу увагу претора. У містах особливо часті були зловживання з боку домохазяїнів: під приводом будь-яких несправностей з вини квартиранта господарі часто не випускали речей останнього і цим позбавляли його можливості переселитися на іншу квартиру. Щоб полегшити становище квартирантів, претор став давати їм interdictum de migrando. З приводу оренди сільських ділянок, навпаки, більш складним виявлялося становище господарів: перебуваючи поза постійного нагляду, орендар легко міг вивезти речі. Для того, щоб надати господарям можливість отримати ці речі, преторський едикт встановив особливий засіб - interdictum Salvianum (Gai. IV. 147). Але цей інтердикт прямував тільки проти самого colonus, а не проти третіх осіб; для того ж, щоб витребувати iliata invecta, inducta від останніх, дещо пізніше було встановлено інший позов - actio Serviana. Завдяки цьому останньому позовом, право господаря на інвентар орендаря набуло характер справжнього речового права: господар міг відшукувати ці речі з рук всякого власника їх.

Actio Serviana, встановлена ​​для одного окремого випадку, стала першою проломом в стіні, загороджує вільний розвиток заставного права. Іпотека, визнана для одного випадку, вимагала собі визнання і в інших, - і в класичному праві з'являється, нарешті, під назвою actio quasi-Serviana або actio hypothecaria in rem, загальний позов для всіх тих випадків, коли за договором сторін заставу встановлений у формі іпотеки, тобто із збереженням у руках боржника як власності, так і володіння заставленою річчю. У разі несплати боргу кредитор може за допомогою цього позову витребувати закладену річ собі як від самого заставодавця, так і від усіх сторонніх осіб; подальші розпорядження заставодавця щодо речі для кредитора не мають значення. Але раз речове право було визнано для випадків іпотеки, тим більше необхідно було визнати його і для випадків pignus, і дійсно, actio quasi-Serviana стала застосовуватися і тут під ім'ям actio pigneraticia.

Так була дозволена завдання в одному напрямку: закладний право стало справжнім речовим правом, причому були вироблені дві форми застави: з передачею володіння - pignus і без передачі його - hypotheca. Обидві форми існують поруч на вибір сторін, хоча в той же час зберігається і стара Цивільна форма fiducia. Для свого встановлення hypotheca не потребує будь-яких особливому речовому акті: речове право виникає вже з моменту угоди.

Залишається, однак, ще невирішеної завдання в іншому напрямку: треба було визначити істотне зміст заставного права.

Як було зазначено, на перших порах pignus надавало кредитору тільки право утримувати річ до сплати боргу; будь-яких інших прав кредитор не мав; продаж речі, навіть у разі несплати боргу, була з його боку furtum. Але, зрозуміло, це було слабке забезпечення, і звичайно при самому встановленні pignus кредитор вимовляв собі додаткові права: чи право продати річ - pactum de vendendo, або ж право утримати річ у власність - lex commissoria. Але в обох випадках необхідно було особливе угоду про це, тому що ні те ні інше право само собою неї малося на увазі. Те ж саме мало місце і у випадках іпотеки. У такому вигляді закладний право існує ще в перші століття імперії: юрист Яволь, наприклад, говорить, що продаж речі без pactum de vendendo становить furtum (fr. 74. D. 47. 2).

Мало-помалу, проте, все більш і більш з'ясовується, що закладний право без права продажу позбавлене свого належного забезпечувального значення, і юристи кінця класичного періоду починають всякий заставної договір тлумачити в тому сенсі, що кредиторові самим цим договором надається jus vendendi; якщо ж боку цього права не бажають, вони повинні особливим угодою його виключити (Ульпіан - fr. 4 D. 13. 7). Таким чином, якщо раніше було необхідно особливу pactum de vendendo, то тепер необхідно особливу pactum de non vendendo.

Нарешті, у праві послеклассическим розвиток було завершено. З одного боку, імператор Костянтин заборонив lex commissoria, як угоду, по більшій частині прикриває угоди лихварські. З іншого боку, Юстиніан постановив, що навіть pactum de non vendendo не усуває права продажу у разі несплати боргу, а лише трохи ускладнює його, покладаючи на кредитора обов'язок три рази попередньо нагадати боржнику про сплату. У результаті цих заходів закладний право визначилося остаточно як речове право продажу чужої речі, яким воно і є по суті.

Але закладний право зберігає в римському праві всі риси додаткового, акцесорних права: воно існує тільки як забезпечення боргової вимоги і розділяє долю цього останнього. Воно має дати кредитору тільки те, на що він має право, на його особисту вимогу, повинна гарантувати його від збитків, а не приносити йому будь-які прибули. Внаслідок цього, якщо справа дійде до продажу речей і виручена сума буде перевищувати борг, кредитор зобов'язаний надлишок - так званий hyperocha - видати боржникові. Якщо ж виручена сума виявиться нижче боргу, на недоотримане кредитор зберігає особисте вимога проти боржника.

Встановити чи заставу у формі pignus або у формі hypohteca - це залежало від волі сторін. На противагу сучасному праву, яке знає для рухомих речей тільки так званий ручний заставу (pignus), а для нерухомих лише іпотечний, римське право допускало для всіх речей як ту, так і іншу форму. Якщо заставу був сполучений з передачею речі (pignus), володіння кредитора аж ніяк не давало йому права користування закладеною річчю; таке користування становило вид крадіжки, furtum usus. І лише особливим угодою таке право користування могло бути надане (antichresis).

На одну і ту ж річ - наприклад, маєток, будинок - могло виявитися трохи іпотек: річ закладена спочатку одному, потім іншого і т.д. Не перешкоджаючи таким застави кілька разів, часто необхідного у відомих господарських умовах, римське право встановило для цього випадку принцип пріоритету: спочатку задовольняється перше за часом закладний право, потім з надлишку друге і т. д.

ПРАВО послеклассическим. ОБ'ЄДНАННЯ цивільного і преторського права

Складна система речових відносин, виникнувшими в період республіки і складається з декількох переплітаються між собою історичних пластів (речові права квірітскім, преторські, перегрінскіе і провінційні), уявляла, звичайно, безліч практичних незручностей. Завданням імперії і тут є рівняння історично різнорідного і спрощення.

Що стосується права власності, то з чотирьох зазначених видів його насамперед відпадав вид власності перегрінской; закон Каракалли 212 р., що дарував всім підданим Римської імперії право громадянства, цим самим знищив необхідність її окремого існування. Але вона недарма існувала в минулому: її вільне від всяких місцевих особливостей зміст і циркулювання в обороті мало великий вплив на саме поняття і побудова власності римської.

З встановленням при Діоклетіані нового адміністративного поділу території і з знищенням колишнього юридичного значення провінцій зникла і система особливих провінційних речових прав. Підпорядкування всього (і италийского) землеволодіння новим поземельній подати (capitatio terrena і capitatio humana) позбавила solum Italicum колишніх податних привілеїв.

Таким чином, у період монархії зберігалося ще відмінність між власністю квиритское і преторской (бонітарной). Але ця різниця, головним чином позначається у відмінності позовних засобів захисту (rei vindicatio - actio Publiciana), майже зовсім втратило своє практичне значення з тих пір, як формулярний процес замінився бесформальную екстраординарним процесом. Та й головне джерело квиритское власності - формальне придбання res mancipi - мало-помалу вичерпується; саме поділ речей на res mancipi і nec mancipi давно стало анахронізмом. І можна сказати, що розподіл власності на dominium ex jure Quiritium і in bonis esse на практиці було давно забуто, коли Юстиніаном довелося згадати про це з приводу кодифікації. Складаючи "Digesta", компілятори зустрілися з цими відмінностями у творах класичних юристів, і щоб покінчити з ними, звернулися до Юстиніаном. Двома своїми указами Юстиніан формально знищує ці залишки старовини. Один з цих указів - указ 530 р. de nudo ex jure Quiritium tollendo (c. unica C. 7. 25) - знищує відмінність між власністю квиритское і бонітарной. Текст цього указу характерний: за словами Юстиніана, квиритское право нічим не відрізняється від загадки і ніколи не може бути зримо ("nihil aenigmate discrepat nec umquam videtur nec in rebus apparet"), він тільки пусте слово, що відлякують студентів ("vacuum et superfluum verbum , per quod animi iuvenum ... perterriti "); відтепер не повинно бути ніякої відмінності між власниками, всякий є" plenissimus et legitimus dominus ". - Інший указ 531 р., присвячений реформі інституту давності, в кінці стосується питання про res mancipi і nec mancipi і знищує цей поділ, щоб уникнути "inutiles ambiguitates" (c. 1. 5. C. 7. 31). Так померли ці пережитки глибокого народного дитинства, здавалися сучасникам Юстиніана вже тільки "antique subtilitatis ludibrium".

Також виходять з ужитку протягом цього періоду і старі квірітскім способи передачі права власності - mancipatio і in jure cessio. Mancipatio ще згадується в "Codex Theodosianus", в указі 355 р., але до часу Юстиніана вона вже, як і in jure cessio, не існує. У "Digesta" у всіх тих випадках, де юристи говорили про mancipatio, вона замінена traditio чи аналогічними виразами ("per traditionem accipere" і т. д.).

Єдиним способом перенесення права власності за договором залишається traditio. Але римське право і тепер стоїть на тій точці зору, що речове право (власності) може бути передано тільки цим особливим речовим актом traditio; простої згоди сторін для цього недостатньо; "tradionibus et usucapionibus dominia rerum, non nudis pactis transferuntur", свідчить указ Діоклетіана (c. 20. C. 2. 3).

Але, проголосивши цей абсолютно правильний теоретично принцип, римське право не дало йому належного розвитку. Особливий речовий акт при переході права власності в інші руки бажаний для того, щоб всі треті особи могли з того чи іншого зовнішній ознаці легше судити про те, хто власник цієї речі. По відношенню до рухомих речей перехід володіння (traditio) може служити таким достатньою ознакою, не обмежуючи свободи обороту, важко вимагати більшого. Інакше йде справа по відношенню до нерухомості та: вони є найбільш важливими об'єктами обороту, на них можуть покоїтися важливі права інших осіб (сервітути, заставні права і т. д.). Все це призвело сучасне право до встановлення принципу публічності для актів на нерухомість, принципу, який знайшов собі найбільш повне вираження в інституті поземельних книг. Будь-яка переуступка права власності, всяке встановлення сервітуту чи іпотеки повинні бути відзначені особливою записом в офіційних поземельних книгах, внаслідок чого будь-яка зацікавлена ​​особа, впоравшись в них, може мати вірні відомості про юридичне становище цікавить його маєтку.

Римське право в цьому напрямку належного кроку не зробило. Рухомість і нерухомість для нього стоять на одній дошці. Хоча стара mancipatio і не уявляла повних гарантій публічності в описаному сенсі, але все ж вона була більш публічна, ніж бесформальную traditio; і в цьому відношенні відпадання mancipatio було навіть кроком назад. Про совершившейся traditio величезного маєтку міг майже ніхто не знати; колишній власник міг ще довго в широких колах вважатися за власника та укладати нові угоди про те ж маєтку; зрозуміло, всі ці угоди виявляться згодом нікчемними, але вони залишать після себе масу шкоди і руйнувань. Відсутність публічності складає тому навряд чи не найслабше місце римського права, яке довелося потім вже самостійно виправляти новим народам.

Потрібно, однак, сказати, що недолік цей вже зізнавався римськими імператорами, і деякі спроби в сенсі посилення публічності можуть бути відзначені. Так, заслуговує вказівки закон імператора Костянтина (Fr. Vat. 35), яким пропонувалося здійснювати traditio маєтку в присутності сусідів - так, щоб "contractus solemniter explicatur" і щоб "certa et vera proprietas vicinis praesentibus demonstretur". На заході, мабуть, був досить поширений звичай урочистого введення у володіння - solemnis locorum introductio, навіть іноді з записом у окладні книги (libri censuales). Але все це були звичаї юридично необов'язкові. І тільки в одній частині Римської держави було дещо інакше - саме в Єгипті. Тут вже в I столітті по Р. Х. ми знаходимо цілком організований інститут обов'язкової реєстрації актів про нерухомість, свого роду інститут поземельних книг. У головному місті кожного округу існує офіційна установа - так зване - під начальством особливих. Для вчинення будь-якого акта на нерухомість (продаж, заставу і т. д.) необхідно попереднє посвідчення зазначеної установи про те, що таке-то особа є власником даної нерухомості і що на ній немає ніяких обмежень, які б перешкоджали здійсненню запропонованого акта. На підставі такого посвідчення нотаріус робить самий акт, але цей акт має бути представлений потім в "бібліотеку" для занесення в особливий реєстр, який і служить джерелом відомостей про юридичну положенні нерухомості. Яким чином встановився в Єгипті цей порядок - питання не цілком з'ясований: висловлюється навіть думка про те, що він був заведений самими римлянами після встановлення панування над Єгиптом. Існування цього порядку ми спостерігаємо (за документами) ще на початку IV ст., Але втримався він довше, невідомо. У всякому разі, цей цікавий досвід, майже сучасний поземельної запису, залишився в Римській імперії місцевим явищем Єгипту та не вплинув на загальноімперське римське право.

Істотної реформи зазнав у період імперії інститут давності. Цивільна usucapio була непридатна в відносинах між перегринами і в провінціях, а між тим давність була там потрібна в такій же мірі, як і в цивільних відносинах. Внаслідок цього там виникає свій інститут давності - так звана longi temporis praesciptio. Загальне походження її, однак, інше, ніж цивільний usucapio. Відправною ідеєю longi temporis praesciptio була не ідея придбання права власності шляхом тривалого володіння (набувальна давність), а ідея погашення позову власника внаслідок довгострокового непред'явлення його (погасітельная давність). Звідси байдужість у строках для рухомості і нерухомості: longi temporis praesciptio вимагає закінчення 10 років, якщо позивач і відповідач живуть в одній провінції (inter praesentes), і 20 років, якщо в різних (inter absentes), але рухомість або нерухомість не має значення. Далі, пред'являючи заперечення про погашення позову, відповідач може прісчітать до часу свого володіння і час володіння свого попередника (accessio temporis). Але найістотніше полягає в тому, що longi temporis praesciptio була спочатку тільки запереченням (praesciptio pro reo) проти позову власника, самостійного ж права на відшукування речі з рук власника або третіх осіб (якщо вона потрапить до них після закінчення терміну praesciptio) власник не мав . Але цей недолік був заповнений згодом: власнику стали давати не тільки заперечення, але і actio ad rem vindicandam, внаслідок чого longi temporis praesciptio отримала характер давності набувальної і стала знаходити собі застосування навіть у відношенні між cives romani.

Таким чином, у період монархії по відношенню до давнини фактично було так: в Італії діяла за загальним правилом Цивільна usucapio, в провінціях longi temporis praesciptio. Але така двоїстість вже перестала виправдовуватися реальними умовами; зокрема, дворічний термін цивільної usucapio для нерухомості, достатній в той час, коли територія Риму була невелика, рішуче виявлявся занадто коротким, коли він поширився на всю Італію. Зважаючи на все це Юстиніан особливим указом 531 р. de usucapione transformanda (Cod. 7. 31) комбінував обидві історичні давності наступним чином: для рухомих речей діє usucapio, але з подовженням терміну до 3 років, а для нерухомості longi temporis praescriptio в 10 або 20 років, причому умови давностного володіння (bona fides, justus titulus і res habilis) в обох випадках одні і ті ж. Так утворилася так звана praescriptio ordinaria.

Але поруч з нею Юстиніаном була створена praescriptio extraordinaria або longissimi temporis praescriptio. Імператор Феодосій II указом 424 р. встановив загальну погасітельная позовну давність у 30 (а для деяких позовів до 40) років; після закінчення цього терміну позивач вже не може пред'являти свого позову. Внаслідок цього для особи, що володіє чужою річчю, склалося таке ж положення, яке ми бачили при первісної longi temporis praescriptio: він міг відбити позов власника, але не мав кошти для отримання речі назад, якщо вона вийшла з його рук. Юстиніан указом 528 р. (c. 8. IC 7. 39) зробив те, що було раніше зроблено по відношенню до longi temporis praescriptio: він дав такого власнику і позов. Внаслідок цього виникла друга давність, більш тривала за часом, але більш пільгова за умовами: для неї потрібно тільки bona fides власника; таким чином, особа, яка не могла придбати річ шляхом звичайної давності (наприклад, внаслідок відсутності justus titulus або внаслідок того, що річ була res furtiva), набувало її шляхом давності надзвичайною.

Крім зазначених основних реформ у сфері способів набуття права власності, імператорська час дало також кілька спеціальних постанов, що регулюють деякі інші випадки набуття права власності. Такий указ Адріана, підтверджений Юстиніаном, про долю знайденого скарбу (thesaurus): половина належить тому, хто знайде, половина - власнику землі, в якому скарб знайдений. Таким є рішення Юстиніана, усунути старий спір між прокульянців і сабіньянцамі про долю речі, зробленої з чужого матеріалу (specificatio): прокульянців власність на річ віддавали того, хто скоїв specificatio, сабіньянци - тому, кому належав матеріал; Юстиніан взяв середнє рішення: річ належить господарю матеріалу, якщо вона може бути повернута в колишній вигляд, і спеціфіканту, якщо не може (fr. 7. 7. D. 41. 1).

У галузі прав на чужі речі найбільш істотним результатом законодавчої діяльності пізніших імператорів стало завершення розвитку права речової спадкової оренди, наміченого вже в jus in argo vectigali преторського права.

У період імперії поряд з цим jus in argo vectigali став розвиватися інший вид такої оренди під ім'ям emphyteusis. У величезних імператорських маєтках (fundi patrimoniales) землі - найчастіше необроблені - стали лунати орендарям в найм за відомий щорічний оброк (canon). Спочатку цей наймання був безстроковим тільки фактично, але потім він робиться таким і юридично. З плином часу звичай роздавати землі у вічну оренду поширюється і на приватних власників, і сфера застосування цього інституту розширюється. Мало-помалу незначні відмінності, можливо, що відокремлювали jus in argo vectigali від емфітевтіческой оренди, згладилися, і до часу Юстиніана ми маємо вже один інститут цього роду, звичайно називається emphyteusis. (У "Digesta" внаслідок цього ми знаходимо інтерполяційні вставки - наприклад, fr. 15. 1. D. 2. 8: "sed et qui vectigalem, id est emphyteuticum, agrum possidet, possessor intelligitur"; "id est emphyteuticum" - інтерполяція ).

У той же час імператорське законодавство точніше визначило природу емфітевтіческого відносини та його зміст. Серед класичних юристів питання про природу договору щодо здачі agri vectigales порушував розбіжності: одні вважали цей договір наймом речі, locatio-conductio, інші - купівлею-продажем, emptio-venditio (Gai. III. 145). Питання це мав для орендарів велике практичне значення: якщо це договір найму, тоді за загальними правилами locatio conductio орендар у разі будь-яких надзвичайних лих (неврожаю і т. п.) міг вимагатиме складання орендної плати (remissio mercedis), якщо ж це договір купівлі-продажу, то ні. Імператор Зенон (476-484) усунув ці розбіжності, вирішивши, що встановлення emphyteusis є не наймання і не продаж, а "jus tertium"; тобто контракт особливого роду, причому питання про remissio mercedis був дозволений їм негативно (c. 1. C . 4. 66). Далі Юстиніан встановив, що у разі несплати оброку протягом трьох років господар має право відібрати ділянку у власника (jus privationis), а в разі продажу емфітевтой свого права хазяїн має або право переважної покупки (jus protimiseos), або право на мито у розмірі 2 % продажної ціни (laudemium - c. 2 і 3. C. 4. 66).

Що стосується заставного права, то з трьох форм застави, відомих класичному праву, - fiducia, pigmus і hypotheca, - найстаріша форма, fiducia, відпала разом з відпаданням mancipatio і in jure cessio; таким чином, до часу Юстиніана існують тільки дві останні. Крім того, що pignus містить в собі передачу володіння, а hypotheca немає, інших відмінностей між цими формами не помічається, так що Марциан міг сказати "inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt" (fr. 5. 1. D. 20. 1 ). В якості найбільш цікавих явищ пізнішого часу в області заставних відносин повинні бути зазначені наступні.

Заставне право і тепер встановлюється простим угодою між сторонами. Якщо, як було зазначено, навіть traditio при передачі права власності недостатньо гарантувала оборот на нерухомості від зловживань, то для встановлення іпотеки навіть такий traditio не було потрібно, внаслідок чого можливість зловживань на цьому грунті була ще більше. Даючи позику під заставу маєтку, кредитор ніколи не міг бути впевнений, що на цей маєток вже не існує цілого ряду іпотек. Навіть більше того: легко були можливі зловживання в тому відношенні, що при наближенні стягнення по іпотеці боржник міг встановити підроблені (заднім числом) іпотеки на користь інших осіб; розкрити таку підробленість при угоді цих осіб з боржником було, зрозуміло, майже неможливо. Щоб паралізувати подібні зловживання, імператор Лев указом 472 р. (c. 11. 1. C. 8. 17) постановив, що при збігу декількох іпотек перевагу повинні мати ті з них, які встановлені в письмовому документі, зробленому з участю офіційного нотаріуса ( instrumenta publice confecta) або ж скріпленому підписом принаймні трьох свідків (instrumenta quasi publice confecta); дата таких документів вважається міцною. Але указ Лева тільки відсуває неформальні іпотеки на другий план при зіткненні; оскільки такого зіткнення немає, і вони мають повну силу; принципом залишається, що іпотека може бути встановлена ​​і nuda conventione (fr. 1 pr. D. 13. 7).

Крім заставних прав, що встановлюються договором, в римському праві з'являються заставні права, що виникають безпосередньо в силу закону - hypotheca legalis (римські юристи фінгіровалі тут мовчазна угода і говорили o pignus tacite contractum - tit. D. 20. 2), і чим далі, тим випадків подібного роду зустрічається більше. Так, наприклад, звичай закладати illata квартирантів з плином часу перетворився на законне закладний право господаря, само собою припускається. Так само точно виникли: законне закладний право власника сільської дільниці на плоди його (стиснутий хліб і т.д.) з приводу несправностей орендаря; закладний право опікуваного на майно опікуна; закладний право фіску з приводу його вимог до приватних осіб і т.д. Законодавство пізніших імператорів щедро марнували подібні привілеї, природно, знижуючи їх цінність і до крайності послаблюючи силу вимог непривілейованих.

Нарешті, слід відзначити розвиток так званих генеральних іпотек - hypotheca generalis. Поряд зі звичайним запорукою, що встановлюються на одну певну річ (принцип спеціальності застави), з'являються іпотеки на все взагалі майно особи. Такі генеральні іпотеки належать вже ipso jure (в силу закону - hypotheca legalis) скарбниці на майно її боржників (с. 2. С. 8. 14), яким опікувався на майно опікуна, дружині на майно чоловіка з приводу приданого і т. д. При загальної розхитаності реального кредиту законодавство намагалося ще таким шляхом підкріпити вимоги, на його думку, потребують особливого заступництві, але лише погіршувало цим загальне становище ще більше.

Недолік публічності речове-правових актів на нерухомості на грунті спільного економічного занепаду привів римську заставну систему в стан надзвичайно незадовільний. У рішеннях класичних юристів і в області застави ми знаходимо безліч надзвичайно цінного, але все це тільки витончена обробка, орнаменти будівлі, яке мало новим часом бути перебудоване на нових засадах - публічності та спеціальності застави, бо тільки ці початку можуть бути підставою здорової системи реального кредиту.