Тема 4. Законодавство про товари й послуги в Інтернеті.
План
1. Правові основи України про товари й послуги. Закон України « Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Інші нормативні акти.
2. Основні принципи правового регулювання в сфері електронної комерції.
3. Міжнародне законодавство про електронний бізнес.
4. Реєстрація торговельної марки в Україні.
5. Цифровий підпис в електронному бізнесі.
Закон України Про охорону прав на знаки для товарів і послуг
від 23.12.1993 г.
Цей Закон регулює відносини, які виникають у зв'язку зі
знаходженням і здійсненням права власності на знаки для товарів і послуг (далі - знак) в Україні.
Визначення
Установа - центральний орган виконавчої влади, який реалізує державну політику в сфері інтелектуальної власності;
особа - фізичне або юридична особа;
знак - позначення, по якому товари й послуги одних людей
відрізняються від товарів і послуг інших осіб;
свідоцтво - свідоцтво України на знак для товарів і послуг;
зареєстрований знак - знак, на який видано свідоцтво;
заявка - сукупність документів, необхідних для видачі свідоцтва;
заявник - особа, яка представила заявку або придбала права заявника у встановленому законом порядку;
пріоритет заявки (пріоритет) - першість у виставі заявки;
дата пріоритету - дата вистави заявки в Установу або у відповідний орган держави.
Реєстр - державний реєстр свідоцтв України на знаки для
товарів і послуг;
Апеляційна палата - колегіальний орган Установи для розгляду заперечень проти розв'язків Установи щодо знаходження прав на об'єкти інтелектуальної власності й інших питань, віднесених до її компетенції цим Законом;
заклад експертизи - уповноважений Установою державна установа (підприємство, організація) для розгляду й проведення експертизи заявок;
державна система правової охорони інтелектуальної власності - Установа й сукупність експертних, наукових, освітніх, інформаційних і інших відповідної до спеціалізації державних закладів, які входять у сфери керування Установи;
доменне ім'я - ім'я, яке використовується для адресації
комп'ютерів і ресурсів в Інтернеті;
МКТП - Міжнародна класифікація товарів і послуг для
реєстрації знаків.
Права й обов'язки іноземців і осіб без громадянства
1. Іноземці й особи без громадянства мають рівні із
громадянами України права й обов'язки, передбачені Законом,
згідно з міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
2. Іноземці й особи без громадянства у відносинах з Установою реалізовують свої права через представників у справах
інтелектуальної власності (патентні повірники), зареєстрованих згідно з положенням, яке затверджується центральним органом виконавчої влади, яке забезпечує формування державної політики в сфері інтелектуальної власності.
2. Об'єктом знака може бути будь-яке позначення або будь-яка
комбінація позначень.
Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, букви, цифри, образотворчі елементи, кольори й комбінації квітів, а також будь-яка комбінація таких позначень.
Об'єктом знака не можуть бути імена або псевдоніми осіб, які займали керівні посади в комуністичній партії (посада секретаря районного комітету й вище), вищих органах влади й керування СРСР, УРСР, інших союзних або автономних радянських республік ( крім випадків, пов'язаних з розвитком української науки й культури), працювали в радянських органах державної безпеки, назви СРСР, УРСР (УСРР), інших союзних радянських республік і похідні від них, назви, пов'язані з діяльністю комуністичної партії,установленням радянської влади на території України або в окремих адміністративно-територіальних одиницях, переслідуванням учасників боротьби за незалежність України в XX сторіччі.
3. Право власності на знак засвідчується свідоцтвом.
Термін дії свідоцтва становить 10 років від дати вистави заявки в Установу й продовжується Установою по клопотанню власника свідоцтва щораз на 10 років, за умови сплати збору в порядку, установленому Законом.
Порядок продовження терміну дії свідоцтва встановлюється центральним органом виконавчої влади, яке забезпечує формування державної політики в сфері інтелектуальної власності.
Підстави для відмови в наданні правового захисту.
Згідно із цим Законом не можуть одержати правовий захист
позначення, які зображують або імітують: державні герби, прапори й інші державні символи (емблеми); офіційні назви держав; емблеми, скорочені або повні найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційні контрольні, гарантійні й пробірні клейма, печатки; нагороди й інші відмінності.
4. Не реєструються як знаки позначення, які відтворюють: промислові зразки, права на які належать в Україні іншим особам; назви відомих в Україні добутків науки, літератури й мистецтва або цитати й персонажі з них, твору мистецтва і їх фрагменти без згоди власників авторського права або їх правонаступників; прізвища, імена, псевдоніми й похідні від них, портрети й факсиміле відомих в Україні осіб без їхньої згоди.
Порядок одержання свідоцтва
Заявка
1. Особа, яка бажає одержати свідоцтво, подає в Установу
заявку.
2. За дорученням заявника заявка може бути подана через
представника в справах інтелектуальної власності або інша довірена особа.
3. Заявка повинна стосуватися одного знака.
4. Заявка складається українською мовою й повинна містити:
- заява про реєстрацію знака;
- зображення позначення, яке заявляється;
- перелік товарів і послуг, для яких заявник просить
зареєструвати знак, згрупованих по МКТП.
5. У заяві про реєстрацію знака необхідно вказати заявника
(заявників) і його адреса.
6. Якщо заявник просить захист кольору або об'єднання квітів
як розпізнавальна ознака свого знака, то він зобов'язаний:
- заявити про це й указати в заяві колір або об'єднання квітів,
про захист яких він просить;
- представити в заявці кольорові зображення зазначеного знака.
Кількість екземплярів таких зображень установлюється центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування державної політики в сфері інтелектуальної власності.
Обов'язково проводиться експертиза заявки спеціальною установою.
Однак у чистому виді такий бізнес ще не став переважним, хоча його елементами пронизана майже вся підприємницька діяльність і функціонування її суб'єктів, яке знайшло відбиття в нормативно-правових актах, серед яких не тільки Закон « Про електронну комерцію», який установлює порядок здійснення електронних правомочий із застосуванням інформаційно-телекомунікаційних систем і визначає права й обов'язку учасників відносин у сфері електронної комерції, а й прийняті задовго уводити, увести до ладу нього акти, зокрема:
Господарський кодекс України, у якому недавно були закріплені положення про оприлюднення державними (у т.ч. казенними) і комунальними підприємствами, господарчими товариствами, які контролюються державою або органом місцевого самоврядування, інформації про свою діяльність, крім випадків, установлених законом, шляхом розміщення її на власній веб-сторінці, веб-сайті або на офіційному веб-сайті суб'єкта керування об'єктами державної/ комунальної власності, яка здійснює функції по керуванню підприємством, у строки й порядку, установлені Урядом (щодо господарських організацій, контрольованих державою) відповідною місцевою радою (щодо комунальних підприємств і господарчих товариств із переважною часткою територіальної громади в статутному капіталі); при цьому доступ до таких веб-сторінок і веб-сайтам повинен бути цілодобовим і безоплатним
Закон « Про акціонерні товариства», який передбачає:
(а) розміщення на власному веб-сайті акціонерного товариства інформації про проведення загальних зборів акціонерів, а також про можливість надання акціонерам для ознайомлення в електронній формідокументів, на підставі яких будуть ухвалюватися розв'язку на загальних зборах ;
(б) бездокументарну форму акцій як виду коштовного паперу, який існує у формі електронного документа;
Закон « Про публічні закупівлі», у якому закріплені визначення понять:
авторизований електронний майданчик.
Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель і забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, одержання й передачу інформації й документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет),
портал-веб-портал Уповноваженого органа з питань закупівель (інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону й база даних, яка є частиною електронної системи закупівель і забезпечує створення, зберігання й оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією й документами й користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет),
електронна система закупівель (інформаційно-телекомунікаційна система, яка забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення й обмін інформацією й документами в електронному виді, до складу якої входять портал-веб-портал Уповноваженого органа, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечений автоматичний обмін інформацією й документами),
інформаційний ресурс Уповноваженого органа (сайт, наповнення якого здійснює Вповноважений орган і на якому надаються безоплатні консультації з питань закупівель, доступ до якого здійснюється через мережу Інтернет), а також про оприлюднення інформації про закупівлі на веб-сайтах замовника (у випадку наявності) або веб-сайтах відповідних органів влади, органів місцевого самоврядування ;
Закон України " Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні", який містить положення щодо розміщення інформації про призначення тимчасового адміністратора в день його призначення на офіційному веб-сайті Національної комісії із цінних паперів і фондовому ринку.
Аналіз лише вищезгаданих положень господарського законодавства свідчить про обов'язкову наявність у суб'єктів господарювання, які мають певну організаційно-правову форму (АТ, зокрема), контролюються носієм публічних інтересів (державою/органом місцевого самоврядування) або є вповноваженим (на певному ринку щодо певних аспектів ведення бізнесу) органом власного веб-сайту, на якому повинні розміщатися обов'язкова для оприлюднення інформація.
Однак зазначені положення є неповними, оскільки не містять норм про обов'язковість своєчасного відновлення розміщеної на сайті інформації й слідства невиконання/ неналежного виконання такому обов'язку.
Найближчим часом повинні бути внесені зміни в законодавство щодо усунення адміністративних бар'єрів для експорту послуг з використання електронних засобів зв'язку.
Однак положення щодо ведення бізнесу з використанням таких коштів потребує консолідації в одному акті законодавства, яким може стати розширена (порівняно з нині діючої) редакція Закону « Про електронну комерцію», у якому повинні визначатися основні принципи ведення бізнесу з використанням електронних ресурсів, включно з електронною комерцією у вузькому розумінні ( як реалізація за плату результатів підприємницької діяльності).
Відповідно, повинні бути визначені пов'язані із цим обов'язки суб'єктів підприємництва й уповноважених органів, включно з наявністю в них власного веб-сайту (веб-сторінки) для розміщення інформації, яка підлягає оприлюдненню, своєчасному внесенню змін у таку інформацію; відповідальності й інших слідств за порушення такого обов'язку (у т.ч. можливість визнання недійсними договорів, які були укладені на підставі несвоєчасно оновленої на веб-сайті/веб-сторінці інформації, тобто такий, що ввела в оману контрагента).
Це дозволить забезпечити прозорість і зрозумілість правового регулювання Е-Бізнесу для звичайних його учасників і споживачів, які не мають можливості часто звертатися до недешевих послуг бізнес-юристів, а потім – буде відповідати соціальному напрямку економіки України, яка повинна забезпечуватися державою згідно з положеннями Конституції України й Національної стратегії сприяння розвитку громадянського суспільства в Україні на 2016 – 2020 рік, спрямованої на створення належних умов для ефективної взаємодії держави, громадянського суспільства й бізнесу заради модернізації України, підвищення добробуту і створення рівних можливостей для всіх.
Закон України « Про електронну комерцію» ( 2015 р.) Зі змінами 2017 р.
Законодавство України в сфері електронної комерції ґрунтується на Конституції України й складається із Громадянського і Господарського кодексів України, законів України «Про захист прав споживача", "Про рекламу", "Про електроні документи, електронний документообіг", "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", "Про телекомунікацію", "Про електронний цифровий підпис", «Про платіжні системи і пересилку засобів в Україну", "Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг", "Про захист персональних даних", міжнародних договорів України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цього Закону й інших нормативно-правових актів, прийнятих згідно з ними.
У законі підкреслюється, що стороною правочину є орган державної влади або орган місцевого самоврядування в частині виконання їм функцій держави або місцевого самоврядування або правочин відбувається згідно із Законом України " Про здійснення державних закупівель".
Правочин підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації згідно із законодавством.
Правочин стосується ігорного бізнесу, у тому числі парі, тоталізаторів і інших азартних ігор, або проведення лотерей, крім не грошових лотерей згідно із Законом України " Про добродійну діяльність і благодійних організаціях" і лотерей, певних Законом України " Про рекламу";
Виконання зобов'язання забезпечується особою, яка уклала договір поручництва або іншої форми майнового забезпечення, за умови, що така особа діє з метою, які виходять за межі її господарської діяльності або незалежної професійної діяльності.
3. У випадку якщо однієї зі сторін електронного правочину є іноземець, особа без громадянства або іноземна юридична особа, норми цього Закону застосовуються з урахуванням положень Закону України " Про міжнародне приватне право".
4. Норми цього Закону застосовуються до діяльності іноземних суб'єктів електронної комерції в частині реалізації ними товарів, виконаних робіт, надання послуг покупцям (замовникам, споживачам) на території України.
Основні принципи правового регулювання в сфері електронної комерції
1. Основними принципами в сфері електронної комерції є:
- воля проведення підприємницької діяльності з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем;
- свобода вибору контрагента, електронних коштів, видів і форм діяльності;
- воля конкуренції й забезпечення її сумлінності;
- воля здійснення електронних повноважень;
- рівність і захист прав учасників відносин у сфері електронної комерції;
- дотримання вимог законодавства, правил професійної етики, повага до прав, воль, законних інтересів учасників відносин у сфері електронної комерції;
- забезпечення належної якості товарів, робіт і послуг, які реалізуються в сфері електронної комерції;
- однаковість юридичної чинності електронних правомочний і правомочний, ув'язнених в іншій формі, передбаченої законодавством;
- забезпечення доступу до інформації всіх учасників відносин у сфері електронної комерції;
- доступність комерційних електронних повідомлень і можливість обмеження їх вступу.
Набув чинності Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». Цим законом реформується відділ закупівель у силовий і оборонних сферах. Тепер Міноборони, МВС, Нацгвардія, Нацполіція, Держприкордона служба й інші військові й силові відомства повинні проводити всі закупівлі тільки через систему «Prozorro».
Нововведення дозволить значно знизити корупційні ризики, буде сприяти підвищенню прозорості в тендерних закупівлях і надасть можливість оперативно й гарантовано забезпечувати силові структури всім необхідним на постійній основі.
Закон застосовується для понадпорогових закупівель, якщо вартість товарів і послуг рівняється або перевищує 200 тис. грн, а робіт — 1,5 млн грн.
Реєстрація торговельної марки в Україні.
Торговельна марка ( в українському законодавстві вона також називається «торговельна марка» або «знак для товарів і послуг») може бути зареєстрована як словесне позначення у вигляді слова або слів, власного імені, букв, цифр; як образотворчий елемент - чорно-білий або кольоровий, а також як будь-яка комбінація словесних і / або образотворчих позначень, включаючи тривимірні, голографічні й мультимедійні.
Торговельною маркою не може стати загальновживане слово, використовуване як позначення товарів і послуг певного виду, або загальновживані символи й терміни.
Приклад: «хліб», «хімчистка».
Словесне або графічне позначення торговельної марки не повинне вводити споживачів в оману щодо якості товару, послуги або власника торговельної марки.
Приклад: шоколад "Алёна"; «IKEA» - для українського виробника меблів.
Існує ряд обмежень для реєстрації торговельної марки, яка відтворює або імітує державну символіку, назви або емблеми органів державної влади України й інших країн, печатки, нагороди, які, однак, можуть бути включені в знак у вигляді елементів, за умови згоди відповідного компетентного органа або їх власників.
Приклад: горілка «Немирів»
І найважливіше правило - не можуть бути зареєстровані позначення, які є схожими з торговельними марками, уже зареєстрованими або заявленими на реєстрацію в Україні іншою особою для тих же товарів і / або послуг або родинних з ними.
Усі вимоги й обмеження прописані в Законі України «Про захист прав на знаки для товарів і послуг» від 22.05.2003 г.
Ціль реєстрації торговельної марки – захистити її унікальність і заборонити конкурентам незаконно пожинати плоди вашої роботи. Торговельна марка захищає тільки ті товари або послуги, для яких вона зареєстрована.
1 січня 2014 р. вступила в дію 10-та редакція Міжнародного класифікатора товарів та послуг (МКТП), який складається з 45 класів, 1-34 відведені під товари, 35-45 – під послуги.
Вам потрібно обрати, який клас або класи товарів або послуг найбільше повно відображають суть господарської діяльності, яку позначає ваша майбутня торговельна марка.
Паралельно потрібно переконатися, що обраний клас не стане причиною можливої відмови в реєстрації через тотожність або подібність до ступеня змішання з іншими торговельними марками, зареєстрованими або заявленими на реєстрацію в Україні іншою особою для однорідних товарів або послуг.
Перебування товарів або послуг в одному класі МКТП не є однозначною ознакою однорідності, і навпаки, різні класи МКТП не гарантують відсутність такої.
Головним критерієм для встановлення однорідності є виникнення в споживача вистави про приналежності цих товарів або послуг одній людині, яка їх виготовляє або надає.
Не можна зареєструвати дві однакові торговельні марки для однакових або родинних товарів (послуг), але можна зареєструвати дві аналогічні торговельні марки для різних товарів (послуг), тобто в різних класах.
Приклад подібності торговельних марок для однорідних товарів / послуг: «Автомастер» для 07 класу МКТП ( Машини й верстати) і «AUTO master» для 12 класу МКТП ( Транспортні засоби); «ABSOLUT» для 32 класу МКТП (Пиво й безалкогольні напої) і «ABSOLUTЕ» для 33 класу МКТП (Алкогольні напої).
Якщо не враховувати однорідність і просто представити заявку по вибраному класу товарів, то існує ймовірність одержати відмову в реєстрації торговельної марки на етапі, коли всі мита вже сплачені, і переграти нічого вже не можна. Тому радимо зробити попередній пошук по вибраних класах МКТП на тотожність і подібність із зареєстрованими або заявленими на реєстрацію торговельними марками.
Провести пошук частково можна самостійно, використовуючи базу на сайті Державного підприємства «Український інститут промислової власності» (ДП «УІПВ», що був Укрпатент), але якщо ви слабко орієнтуєтеся в класифікаторі й у самому понятті однорідності, то можете припуститися помилки, яка в підсумку буде коштувати вам упущеної торговельної марки й / або витрачених грошей.
Щоб знизити подібні ризики, можна замовити кваліфікований пошук у патентних повірників або ж в«Українському центрі іноватики і патентно-інформаційних послуг», у якому для словесної або образотворчої торговельної марки вартість пошуку становить 720 грн. в одному класі МКТП і 144 грн. за кожний наступний клас.
Для комбінованої – 1440 грн. в одному класі й 288 грн. за кожний наступний.
У результаті ви одержите звіт, у якому будуть перераховані всі тотожні й схожі торговельні марки, однак не буде висновку про можливість відмови в реєстрації.
Ухвалювати розв'язок прийде самостійно або консультуватися з патентним повірником.
Якщо ви прагнете розібратися у всіх тонкощах реєстрації торговельної марки в Україні, щоб пройти цю процедуру самостійно, радимо вам ретельно вивчити питання однорідності при виборі класу МКТП.
Процедура реєстрації торговельної марки.
Щоб почати безпосередньо процедуру реєстрації, потрібно скласти Заявку й представити її в ДП «УІПВ». Заявка може бути представлена фізичними або юридичними особами, особисто в ДП «УІПВ» або відправлена поштою на адресу вул. Глазунова, 1, м Київ,
01601. Завантажити приклад заявки можна із сайту Державної служби інтелектуальної власності України.
Пакет документів для подачі заявки на реєстрацію торговельної марки повинен включати:
1. Зображення торговельної марки розміром 8х8 див в електронному й друкованому видах, в 5 екземплярах для чорно-білої торговельної марки й в 10 – для кольорової.
2. Повний перелік товарів і /або послуг, для яких передбачається реєстрація товарного знака.
3. Повне найменування заявника українською мовою (назва фірми, її юридична адреса або ПІБ і місце проживання фізичної особи).
У випадку, якщо реєстрація проводиться за допомогою патентного повірника або патентної компанії, те повинні бути додані додатково:
4. Доручення патентному повірникові на виставу інтересів заявника у відповідних установах.
Протягом 2-х місяців з моменту подачі заявки потрібно сплатити державне мито за її подачу. Ця сума не підлягає поверненню у випадку відмови в реєстрації.
Після оплати за виставу заявки ви одержуєте повідомлення від ДП «УІПС» із присвоєнням дати вистави заявки.
Одночасно починається формальна експертиза, яка перевіряє відповідність заявки формальним вимогам Закону.
На цьому етапі ДП «УІПВ» може побажати внести зміни або зажадати додаткові дані за заявкою, на відповідні дії. У вас є 2 місяця.
Після завершення формальної експертизи, далі проводиться кваліфікаційна експертиза, яка визначає відповідність заявленого позначення умовам надання правової охорони, і перевіряється на наявність тотожних і схожих у ступені змішання вже зареєстрованих або представлених на реєстрацію торговельних марок.
При позитивному розв'язку експертизи заявник одержує повідомлення про це й протягом 3-х місяців повинен сплатити державне мито за публікацію відомостей про реєстрацію торговельної марки в розмірі 150 грн. ( сума зазначена для чорно-білого позначення в одному класі МКТП) і державне мито за видачу Свідоцтва на знак для товарів і послуг у розмірі 85 грн. для резидентів України.
Щоб одержати свідоцтво про реєстрацію торговельної марки, потрібно відправити в ДП «УІПВ» оригінали платіжних доручень про сплату вищевказаних платежів.
Свідоцтво діє протягом 10 років від дати вистави заявки, розмір збору за нього продовження на наступні 10 років становить 3000 грн. за один клас МКТП.
Звертатися із клопотанням про продовження строку можна за 6 місяців до закінчення цього терміну дії свідоцтва.
У середньому, строк реєстрації торговельної марки становить 12-15 місяців з моменту подачі заявки.
Існує можливість прискорити реєстрацію, сплативши додаткове державне мито, розмір якого представляє від 4020 грн. Строк реєстрації в цьому випадку складе від 4 місяців.
Міжнародне законодавство про електронний бізнес.
У рамках ООН розроблена Рекомендації ООН щодо Типового договору по обміну електронними даними для використання в міжнародній торгівлі.
В 1998 р. Генеральна Рада СОТ затвердив Робочу програму електронної торгівлі. У рамках СОТ розроблена й підписана Угода по інформаційних технологіях.
У рамках ЮНСІТРАЛ розроблені Типові закони електронної комерції (1996) і електронних підписів (2000).
Генеральна асамблея ООН прийняла Конвенцію про використання електронних повідомлень у міжнародних договорах. Конвенція відкрита для підписання в 2006 р.
У ЄС діють Директива Європейського парламенту й Ради ЄС від 20 травня 1997 р. і Резолюція Ради ЄС "Споживчий вимір в інформаційному суспільстві" (1999), у яких закріплені положення, що споживачі повинні мати можливість використовувати засоби захисту в країні постійного місця проживання.
Видане розпорядження, згідно з яким електронно-цифровий підпис має чинність у всіх країнах ЄС із 2001 р.
В 2000 р. була прийнята Директива ЄС про діяльність у сфері електронних грошей і пруденційного нагляду, яка здійснюється її установами.
Американською асоціацією юристів розроблений Типовий договір про електронний обмін даними між торговельними партнерами. У США діє Федеральний закон " Про електронні підписи в міжнародній і внутрішній торгівлі" (2000).
В 1999 р. Австралія прийняла Закон про електронні угоди, Канада - Єдиний закон про електронну торгівлю. Обоє акту розроблені за зразком Типового закону про електронну торгівлю.
У Мексиці в 2000 р. у Цивільний, Торговельний і Цивільно-процесуальний кодекси, закон про захист споживачів були внесені зміни й доповнення, які ставляться до регулювання операцій в
електронній торгівлі (засновані на Типовому законі про електронну торгівлю).
В Ірландії в 2000 р. прийнятий Закон про електронну торгівлю, який регулює правове визнання електронних договорів, реалізує положення Директиви ЄС про електронні підписи.
В Іспанії в 2002 р. прийнятий Закон про послуги інформаційного суспільства й електронної торгівлі. Він включає положення Директиви ЄС про електронну торгівлю.
У Південній Кореї в 2001 р. прийнятий Закон про електронну торгівлю.
У Гонконзі в 2000 р. був виданий Ордонанс про електронні угоди. У Таїланді в 2002 р. придбав чинність Закон про електронні правомочиях і електронному підпису.
В 2002 р. законодавчі акти про електронні угоди були прийняті в Туреччині й Пакистані.
З питань електронної комерції в контексті МПРП Гаазька конференція по МПП в 1999 р. запропонувала Рекомендації, які можуть бути основою для розробки правил регулювання інтернет-комерції:
1. Замість створення нових норм для регулювання електронної комерції потрібно застосовувати існуючі правила, принципи й процедури, шляхом відповідного тлумачення, включаючи використання функціональних еквівалентів.
2. Для контрактів он-лайн у питаннях юрисдикції й застосовного права, якщо виконання відповідного зобов'язання здійснюється в режимі оф-лайн ( поза мережею Інтернет) норми, що існують, МПП продовжують залишатися в чинності.
Якщо виконання контракту здійснюється в режимі он-лайн, місце виконання не має значення в якості колізійної прив'язки. У такому випадку відповідною колізійною прив'язкою є місце знаходження кожної сторони контракту.
3. При здійсненні електронних угод у питаннях застосовного права і юрисдикції керівним принципом повинен бути принцип автономії волі сторін.
Типовий закон ЮНСІТРАЛ про електронну торгівлю (1996) - це модельний акт, за допомогою якого країни можуть у національному законодавстві розв'язати основні проблеми, пов'язані із правовим регулюванням інтернет-договорів.
У Типовому законі закріплені орієнтири для тлумачення таких вимог, як " письмова форма", "підпис" і "оригінал" щодо електронних повідомлень.
Закон застосовується до будь-якого виду інформації у формі повідомлення даних, використовуваних у контексті торговельної діяльності.
Під терміном "повідомлення даних" розуміється інформація, підготовлена, відправлена, отримана або збережена за допомогою електронних, оптичних або аналогічних коштів, включаючи електронний обмін даними, електронну пошту, телеграму, телекс або телефакс.
Правовий режим електронного обміну даними заснований на принципах функціонального еквівалента й технологічної нейтральності електронних підписів.
Якщо національний закон установлює, що дії, пов'язані з висновком і виконанням угод, здійснювалися в письмовій формі або з використанням письмових документів, ця вимога вважається виконаною, якщо необхідні дії здійснюються за допомогою електронних повідомлень із дотриманням положень законодавства:
"Якщо законодавство вимагає наявності підпису особи, ця вимога вважається виконаною щодо повідомлення даних, якщо:
a) використаний який-небудь образ для ідентифікації цієї особи й вказівка на те, що ця особа згідно з інформацією, яка втримується в повідомленні даних;
b) цей образ є надійним і відповідає мети, для якої повідомлення даних були підготовлені або передані з урахуванням усіх обставин, включаючи будь-які відповідні домовленості" .
Типовий закон установлює найважливіший правовий принцип електронної комерції: "Сторони, які уклали угоду, не мають права ставити під сумнів дійсність і обов'язковість останньої тільки на тій підставі, що вона укладена й підписана електронним образом".
Головна проблема інтернет-комерції - невизнання державними органами й судами юридичної чинності документів і повідомлень, які існують лише в електронній формі.
Законодавчі положення, які встановлюють, що документи й інша інформація, пов'язана зі здійсненням правомочий, були викладені в писемній формі на паперовому носії, серйозно перешкоджають використанню електронних засобів зв'язку при здійсненні юридично значимих дій.
Типовий закон ЮНСІТРАЛ про електронні підписи (2001) основний упор робить на надання юридичного статусу електронним документам. Забирають правові бар'єри для застосування електронних угод, відміняється монополія паперових документів.
Якщо закон передбачає, що інформація повинна бути в писемній формі, розпорядження вважається виконаним, коли отримана інформація доступна для використання.
Розрахунки фахівців показують, що системи електронного документообігу дозволяють добитися величезного економічного ефекту.
Сумарне річне зниження витрат при впровадженні електронного документообігу в Норвегії оцінюється в 1 млрд дол. США.
Перші системи електронного документообігу з'явилися в банківській сфері. Система SWIFT (Society for World Wide).
Всесвітнє суспільство міжбанківської фінансової телекомунікації) функціонує з 1970-х рр.
Документи, які передаються по каналах електрозв'язку, мають юридичну чинність при їхнім оформленні з дотриманням норм, установлених відповідним стандартом.
Дійсність документів підтверджується електронно-цифровим підписом або іншим електронним аналогом власноручному підпису.
Основна відмінність цифрового підпису від звичайної - цифровий підпис завіряє не папір або матеріальний носій, а зміст документа, тобто дані, інформацію.
Електронний цифровий підпис може бути використана для підтвердження цілісності й незмінності, авторства будь-якої інформації, представленої у формі електронних документів, текстових або графічних файлів, окремих рядків і записів у базах даних.
Цифровий підпис і оцінки часу - це інструменти, які дозволяють створити правові основи для електронного документообігу в Інтернеті, укладати угоди, створювати платіжні системи нового типу, електронні цінні папери.
Цифровий підпис - це послідовність символів, отримана в результаті криптографічного перетворення вихідної інформації із застосуванням закритого ключа цифровому підпису. Цей підпис дає можливість підтвердити цілісність і незмінність інформації, її авторство за умови використання відкритого ключа цифровому підпису.
Відкритим ключем є загальнодоступна послідовність символів, призначена для перевірки електронного цифрового підпису, закритим - послідовність символів, призначена для виготовлення електронного цифрового підпису й відома тільки правочинній особі.
Типовий закон ЮНСІТРАЛ про електронні підписи (2001) конституює поняття електронного підпису за допомогою перерахування її функцій.
У Законі сформульовані умови, коли електронний підпис може бути визнана юридично значимої:
1. Дані, які являє собою електронний підпис, повинні бути безпосередньо пов'язані з особою, яка підписала документ.
Підпис повинна виключати неясність щодо того, хто її поставив.
2. Підписання в той момент, коли воно відбувалося, було підконтрольне особі, що тільки підписувала.
Передбачається, що особа саме, виражаючи свою волю, підписує документ, і ніхто не може поставити його підпис без нього ведена.
Якщо хто-небудь діє від імені іншої особи, застосовуються загальні правила про представництво.
3. Будь-яка зміна електронного підпису, зроблена після підписання, може бути виявлене.
Ця вимога не стосується змін підписаного документа, і не означає, що змінений підпис втрачає юридичну чинність.
Усі зміни повинні бути відомі контрагентові, який і буде ухвалювати рішення.
4. Якщо за законом підпис потрібно для підтвердження цілісності підписаного документа будь-яка зміна в ньому, зроблене після підписання, може бути виявлене.
Ця вимога стандартна для електронного цифрового підпису, тобто підписи, зробленої з використанням коштів криптографії, але не обов'язково для інших видів електронного підпису.
Типовий закон 2001 р. установлює, що влада країни може визнати надійним ту або іншу технологію підписання. Цим підтверджується, що всі документи, підписані з використанням даної технології, будуть мати юридичну чинність.
Проблема об'єднання питань права й питань технології вирішена в Законі традиційним образом: якщо звичайне, "паперове" правовідносини пов'язане з діяльністю двох контрагентів, то при застосуванні електронного підпису необхідна участь третьої сторони.
Це повинне бути особа, яка могла б засвідчити, що підпис був здійснений особою, зазначеним у якості підписанта документа.
Третя сторона повинна вирішувати питання техніки. Типовий закон (2001) використовує термін "сертифікуючий провайдер" (certification service provider).На практиці кількість осіб у правовідносинах може бути й менше, і більше трьох.
Їх може бути два, якщо вірогідність підпису перевіряє інша сторона; чотири й більше, якщо функції перевірки підписи розділені між декількома особами.
Основний обов'язок особи, яка підписує - збереження конфіденційності інформації, яка представляє електронний підпис.
У випадку втрати контролю над інформацією він повинен негайно довести до відома особи, що сертифікує провайдера.
Підпис, підтверджена провайдером, має юридичну чинність.
Типовий закон установлює загальне правило: іноземний підпис повинна бути визнана в країні одержувача підписаного документа.
В 2005 р. була прийнята Конвенція ООН « Про використання електронних повідомлень у міжнародних договорах» - перший універсальний міжнародний акт, який установлює однакові правила в розумінні електронної торгівлі й форм її здійснення.
Конвенція покликано підвищити правову визначеність і комерційну передбачуваність щодо використання електронних повідомлень у міжнародних договорах.
У Конвенції зачіпаються такі питання:
1) визначення місця знаходження сторін при складанні договорів з використанням електронних коштів;
2) час і місце відправлення й одержання електронних повідомлень;
3) використання автоматизованих систем повідомлень для укладання договору;
4) критерії, якими потрібно керуватися для встановлення функціональної еквівалентності електронних повідомлень паперовим документам ( у тому числі "первинним" паперовим документам), еквівалентності електронних методів підтвердження справжності підписів, проставлених від руки.
Тепер можна затверджувати, що на міжнародному рівні зложився основний принцип інтернет-комерції - сторони, що уклали електронну угоду, не можуть ставити його під сумнів тільки з тієї причини, що воно укладене або виконується електронним образом і в основі його не лежить традиційний паперовий документообіг, супроводжуваний традиційному власноручним підписом.
У доктрині підкреслюється, що вже сформувався правовий звичай, згідно з яким у якості підпису при висновку оплатних договорів використовується номер кредитної картки, а у відносинах між постійними партнерами - електронно-цифровий підпис.
Правила, які регулюють процес ідентифікації особи, від якого виходить електронний документ (закони, присвячені регламентації електронно-цифрового підпису), в основному, мають національний характер.
У зв'язку із цим існує проблема визнання іноземних електронних цифрових підписів у національних судах.
Як приклад розв'язку цієї проблеми можна привести укладене в 2000 р. угода між ЄС і США " Про єдиний стандарт захисту даних для електронної торгівлі".
Розвиток інтернет-комерції приводить до необхідності розробити додаткові критерії для кваліфікації угод в Інтернеті в якості міжнародних комерційних контрактів.
Територіальний критерій місцезнаходження комерційних підприємств сторін у різних державах (Віденська конвенція про договори міжнародної покупки-продажу товарів, Конвенція про міжнародний фінансовий лізинг, Кейптаунская конвенція про міжнародні гарантії щодо рухливого встаткування (2001)), не є задовільним щодо операцій у мережі Інтернет.
Практика складання договорів в Інтернеті показує, що місце знаходження комерційного підприємства сторін не завжди можна встановити у зв'язку з веденням комерційної діяльності "віртуальними компаніями" без зв'язку з фізичним місцем знаходження.
Формулювання критерію місцезнаходження комерційних підприємств сторін у різних державах не враховує сучасні реалії міжнародних торговельних відносин, які трансформовані в інтернет-середовище.
В інтернет-комерції необхідно брати до уваги місце знаходження встаткування (сервера), на якому розміщений сайт, який використовуваний для здійснення операції.
Фактичне місце розташування встаткування може розглядатися як місцезнаходження підприємства, якщо підприємець має сервер у володінні (на правах власності,). Цей підхід закріплений у Типовій конвенції ОЕСР про оподатковування доходів і капіталу.
Місце розташування сервера не може використовуватися для визначення місця знаходження підприємства, якщо особа, яка здійснює комерційні операції через сайт розташований на сервері, не є його власником.
Для визначення місця знаходження підприємства потрібно розмежовувати місце здійснення підприємством основних і допоміжних функцій: виконання допоміжних функцій за допомогою сервера не створює місця знаходження підприємства.
Якщо комерційна діяльність здійснюється тільки через комунікаційні системи ("віртуальні підприємства"), місце розташування встаткування повинне братися до уваги.
Непрямим критерієм може служити вказівку на доменне ім'я веб-сайту або адреса електронної пошти контрагента.
Можливість розміщення веб-сервера в країнах з найбільш сприятливим законодавством, тобто штучне підпорядкування правовідносин правопорядку іншою державою, не дозволяє вважати критерієм місця знаходження сервера кваліфікуючим його значення.
Можливість реєстрації адреси інтернет-сайту незалежно від фактичного знаходження заявника в певному географічному регіоні також не дозволяє ідентифікувати осіб, які здійснюють діяльність в Інтернеті.
Суб'єкт інтернет-бізнесу може не мати ніякого торговельного приміщення, ні офісу, ні персоналу, і єдиними ідентифікуючими його ознаками будуть виступати адреса інтернет-сайту й веб-сервера.
Веб-сервер розглядається ОЕСР постійною установою підприємства за умови, що функції, які виконуються з його допомогою, відіграли істотну й навіть незамінну роль у підприємницькій діяльності підприємства в мережі Інтернет.
В увагу ухвалюється не стільки місце розташування встаткування, скільки його приналежності конкретній особі.
Адреса інтернет-сайту (домен) указує на правовий зв'язок з конкретною державою, за яким закріплений певний сегмент мережі.
Однак користувач може мати веб-сервери й реєструвати доменні імена інтернет-сайтів у країнах, у яких він не має комерційного підприємства.
Адреса інтернет-сайту відображає приналежності доменного простору певного держави, але не може визначати місце знаходження особи або місце здійснення його діяльності в Інтернеті.
Цей висновок підтверджений у доповіді Робочої групи ЮНСІТРАЛ: "Факт використання доменного імені або адреси електронної пошти, пов'язаних з якою-небудь країною, не створює сам по собі презумпцію перебування комерційного підприємства в даній країні".
У Доповіді пропонується вважати місцем знаходження комерційного підприємства країну, яка вказується самими сторонами (своєрідний прояв принципу автономії волі).
Потрібно визнати простоту й гнучкість такого підходу, але його застосування не завжди можливе ( у випадку спору сторони чи ледь прийдуть до угоди по цім питанню).
Критерій місцезнаходження комерційних підприємств на території різних держав ураховує не тільки те, що сторони перебувають у різних країнах, але й те, що вони пов'язані з різними правовими системами.
Ведення комерційної діяльності в Інтернеті не виводить підприємства із правового поля відповідних держав.
Здійснення інтернет-комерції не перешкоджає встановленню місця установи підприємства або місця знаходження його правління.
У деяких випадках через неможливість установити місце знаходження комерційного підприємства критерій "національність" компанії, який визначається за принципом інкорпорації або місця знаходження правління, дозволяє з'ясувати правовий зв'язок з певною державою.
Враховуючи об'єктивні труднощі визначення місця знаходження комерційного підприємства, доцільно використовувати субсидіарний критерій " державної приналежності" сторін різних держав.
Важливість розвитку інтернет-комерції підкреслюється в документах ЄС.
У Регламенті Рим I установлене, що правова дія, яка застосовується згідно з Регламентом, не повинне обмежувати вільне пересування товарів і послуг, оскільки воно регулюється Директивою Європейського парламенту й Ради від 8 червня 2000 року про деяких правових аспектах послуг інформаційного суспільства й про електронну торгівлі на внутрішньому ринку ("Директива про електронну торгівлю").
Тема 5. Правове супроводження вільного пересування товарів і послуг в Європейському союзі.
План
1. Загальний ринок як ціль Європейського Союзу.
2. Фіскальні заходи.
3. Нефіскальні заходи. Кількісні обмеження й заходу, які мають еквівалентний ефект.
1 2 3 4 5 6 7 8 9 ... 12