Міністерство освіти Республіки Білорусь
Установа освіти
"Гомельський державний університет ім. Ф. Скорини"
Економічний факультет
Курсова робота
Виконання угоди з цінними паперами:
питання правової регламентації
Виконавець:
Студентка групи К-51 Булкіна Т.Є.
Гомель 2006
Зміст
Введення
1. Проблема визначення моменту переходу права власності на цінні папери
2. Резервування цінних паперів
Висновок
Література
У наукових працях учених-юристів, при розгляді виконання договору купівлі-продажу цінних паперів, в тому числі і укладається на біржі, значну увагу приділяється питанню переходу права власності на предмет договору (цінні папери) від продавця до покупця.
Так, Д. Ломакін вказує на два різні підходи до проблеми визначення моменту переходу прав на акції та прав, що випливають з них. Найбільш поширеною точкою зору є визнання моментом виникнення права власності на акцію дату здійснення запису в реєстрі акціонерів про зміну складу зареєстрованих осіб та про перереєстрацію прав на нового члена суспільства. Сутність другого підходу полягає в тому, що права від відчужувача до набувача переходять з моменту укладення відповідної угоди між ними, а запис у реєстрі необхідна тільки для здійснення прав за цінним папером. Д. Ломакін вважає перший підхід кращим у силу наступного: при реалізації покупцем свого права на передачу придбаних акцій третім особам до вчинення запису в реєстрі третя особа не зможе вимагати відповідних записів у реєстрі, бо відчужувач, безпосередньо пов'язаний з ним, в даному реєстрі не зареєстрований [1, с.172]. Такої ж думки дотримується і Є.А. Крашенинников, який пише, що до моменту вчинення трансферту (записи в реєстрі) набувач не є власником акцій [2, с.46]. Прихильником цієї думки є А. лати [3, с.54]. Іншої точки зору з проблеми визначення моменту переходу права власності на іменні бездокументарні цінні папери дотримується Ю.А. Метельова, на думку якої відсутність заборони на передачу покупцем цінних паперів третій особі до здійснення початковим відчужувачем трансферту не є безперечним аргументом проти підходу "перехід права власності - момент укладання угоди купівлі-продажу цінних паперів". Ю.А. Метельова обгрунтовує свою точку зору наявністю можливості кінцевого набувача самому заявити акціонерному товариству (реєстроутримувачу) вимога про скоєння трансферту [4, с.25]. Аналогічної точки зору дотримується Є.А. Бєлов, який бачить у трансферту тільки спосіб юридичної "очищення" вже набутих прав власника на цінний папір [5, с.87]. Тим не менш, Ю.А. Метельова вказує на переваги позиції "перехід права власності - момент вчинення реєстроутримувачем трансферту" [4, с.25].
Оригінальний підхід, на наш погляд, з питання переходу права власності на емісійні цінні папери позначила Є. Решетіна: "Запис в системі ведення реєстру або запис за рахунком" депо "має правовстановлююче значення для переходу прав за цінним папером і права на емісійну цінний папір [ 6, с.34]. Даний підхід знайшов відображення в Законі РФ від 22 квітня 1996 року "Про ринок цінних паперів", згідно ст.29 якого право на іменну бездокументарну цінний папір переходить до набувача: у разі обліку прав на цінні папери в особи , що здійснює депозитарну діяльність, - з моменту внесення прибуткового запису по рахунку "депо" набувача; у разі обліку прав на цінні папери в системі ведення реєстру - з моменту внесення прибуткового запису по особовому рахунку набувача.
За визначенням Є. Бурмістрової, депозитарні операції за своєю суттю дуже схожі з державною реєстрацією, а згідно ст.224 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі ЦК), право власності на предмет договору, який підлягає державній реєстрації, виникає саме з моменту державної реєстрації [7, с.11]. На жаль, у Законі Республіки Білорусь "Про цінні папери і фондових біржах" не міститься норма, в якій передбачаються особливості переходу права власності на іменний цінний папір з моменту внесення прибуткового запису по рахунку "депо" набувача, у разі обліку прав на цінні папери у депозитарію. Слід зазначити, що така норма має свої переваги.
Думки Д. Ломакіна, Е.А. Крашеніннікова, А. Латиева знайшли відображення (стосовно до акцій, емітованих у бездокументарній формі) у ч.2 ст.150 ГК, згідно з якою операції з бездокументарними цінними паперами можуть вчинятися тільки при зверненні до особи, яка офіційно здійснює записи прав. Аналогічна норма Цивільного кодексу Російської Федерації неодноразово застосовувалася Президією Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації (далі Президія ВАС РФ) при перегляді справ, що випливають з договорів купівлі-продажу іменних бездокументарних акцій. У своїй постанові від 1 березня 2005 р. Президія ВАС РФ вказав, що продавець - ЗАТ "ТПК Фонд регіонального розвитку" не є особою, що передав покупцеві Т.Х. Бурніной 4590 бездокументарних іменних акцій, так як реєстроутримувачем не була проведена фіксація переходу прав на покупця [8, с.46 - 49]. До аналогічного висновку прийшов Президія ВАС РФ при перегляді іншої справи, що випливає з договору купівлі-продажу бездокументарних іменних акцій, укладеного між ЗАТ "Малкінское" і ЗАТ "Алюр" [9, с.49 - 51].
У арбітражної практиці Російської Федерації зустрічаються і протилежні прецеденти. У постанові від 18 березня 2002 року Федеральний арбітражний суд Московського округу вказав, що згідно з матеріалами справи покупець придбав у власність акції і оплатив їхню платіжним дорученням. Незважаючи на надання покупцем держателю реєстру акціонерів документів, що підтверджують його право власності на придбані акції, останній ухилився від внесення запису до реєстру. Суд прийшов до висновку, що вимоги покупця є правомірними [10, с.59]. Даною постановою названий суд побічно визнав факт переходу права власності на покупця з моменту оплати акцій, а не з моменту здійснення трансферту реєстроутримувачем.
До аналогічного думку прийшов Федеральний арбітражний суд Московського округу при перегляді іншої справи. ВАТ "Росгазифікації" звернулося в Арбітражний суд м. Москви з позовом до ЗАТ "Спеціалізований реєстратор - Тримач реєстру акціонерів газової промисловості" (ЗАТ "СР-ДРАГ"). Позовні вимоги ВАТ "Росгазифікації" полягали у відновленні на його особовому рахунку, відкритому в ЗАТ "СР-ДРАГ", записи про приналежність першому на праві власності 50 000 000 акцій ВАТ "Газпром". Суд першої інстанції, розглянувши справу, задовольнив позовні вимоги частково, стягнувши на користь ВАТ "Росгазифікації" 539 000 000 рублів. У рішенні суд зазначив, що відповідач порушив зобов'язання перед власником цінних паперів, необгрунтовано списавши їх з рахунку. Іншу позицію у цій справі обрав Федеральний арбітражний суд Московського округу. На його думку, майно (тобто акції) не вибули з володіння ВАТ "Росгазифікації", оскільки дії, безпосередньо спричинили списання акцій з особового рахунку, зроблені особою, що не мають відповідних повноважень. Така ситуація повинна розглядатися як угода, укладена не уповноваженою особою [11, с.93 - 95]. Таким чином, в цій ситуації суд також частково визнав, що запис у реєстрі не є перехід права власності на іменні цінні папери.
Поряд з означеної проблемою визначення моменту переходу права власності на цінні папери існують інші проблеми правової регламентації виконання договору купівлі-продажу цінних паперів, пов'язані з функціонуванням депозитарно-клірингової системи.
Розрахункова система є частиною інфраструктури ринку цінних паперів. У її функції входить здійснення розрахунків по операціях купівлі-продажу цінних паперів. У Республіці Білорусь основні напрями формування розрахунково-клірингової і депозитарної системи визначені в Концепції формування депозитарно-клірингової системи Республіки Білорусь. Розрахунково-клірингова система повинна забезпечувати ефективне здійснення розрахунків по операціях купівлі-продажу цінних паперів, максимальний захист учасників ринку цінних паперів від можливих ризиків при розрахунках [12, ст.3]. У залежності від структури розрахунково-клірингової системи та ролі елементів її складових, в процесі виконання ними своїх функцій, існують різнопланові ризики повної або часткової втрати інвестором капіталу, інвестованого в цінні папери. Економічна сутність даних ризиків висвітлена багатьма вченими-економістами, зокрема А.П. Мамановічем, М.М. Бродським [13, с.5; 14, с.134 - 138].
Основні завдання розрахунково-клірингової і депозитарної системи:
забезпечення рівних можливостей інвесторам для отримання потенційного доходу від інвестування в цінні папери;
покладання ризиків, у відносно рівних частках, на учасників угод з цінними паперами;
побудова ефективних механізмів мінімізації та управління розрахунковими ризиками.
У залежності від структури розрахунково-клірингової системи та ролі елементів її складових, в процесі виконання ними своїх функцій, існує ймовірність:
втрати цінних паперів, переданих на зберігання, - ризик зберігання;
технічного збою в системі - операційний ризик.
Крім того, у зв'язку з тим, що існує ймовірність невиконання угод учасниками на повну суму або у встановлений термін, можливий:
ризик втрати повної вартості цінних паперів - основної суми капіталу;
ризик вартості заміщення - понесення витрат з відшкодування збитків;
ризик ліквідності.
І, нарешті, всі згадані ризики в певній мірі можуть бути потенційними джерелами системного ризику - невиконання зобов'язань одним учасником торгів призводить до невиконання зобов'язань іншими учасниками [13, с.5].
Побудова ефективних механізмів управління розрахунковими ризиками (операційним ризиком, ризиком зберігання, ризиком ліквідності) та їх мінімізація обумовлюють необхідність застосування на стадії виконання угоди правила, що визначає спосіб виконання, згідно з яким синхронізуються два паралельні потоки: грошовий і цінних паперів. Це правило називають "поставкою проти платежу" або принципом DVP (delivery versus рауmenт). Принцип "поставки проти платежу" означає, що процеси грошового платежу і поставки цінних паперів відбуваються одночасно (жоден з них ні раніше, ні пізніше) [15, С.320]. Дотримання принципу "поставки проти платежу" виключає можливість виникнення ризику втрати основної суми капіталу, але не виключає можливість інших ризиків. На думку Б. Черкаського, проблема забезпечення принципу "поставки проти платежу" по операціях, що здійснюються на біржах, вже вирішена за допомогою попереднього депонування як грошових коштів, так і цінних паперів. Якщо ж попереднього депонування за умовами угоди не потрібно, то біржові клірингові системи контролюють дотримання "поставки проти платежу" за укладеними на біржових торгах операцій в день їх виконання [16, с.73]. З такою позицією важко погодитися. Наявність у локальному нормативному акті фондової біржі можливості (з описом механізму) депонування грошових коштів і цінних паперів (БВФБ у цьому винятком не є) не може захистити одну сторону від недобросовісних дій (бездіяльності) іншої сторони. Видається, що це може відбуватися з таких причин:
наявність в Правилах біржі обов'язки "забезпечити у день виконання угоди необхідне для виконання кількість грошових коштів або цінних паперів" ще не означає, що цей обов'язок буде виконана;
в Правилах біржі можливе закріплення обов'язки "забезпечити в день укладання угоди необхідне для виконання кількість грошових коштів або цінних паперів", однак і в цьому випадку сторона угоди не буде застрахована від невиконання недобросовісної стороною цього обов'язку. А контроль біржової клірингової системи за дотриманням принципу "поставки проти платежу" не завжди може бути результативним.
Необхідно законодавче закріплення механізму резервування цінних паперів з метою вчинення біржової угоди. Механізм попереднього резервування грошових коштів знайшов відображення в Банківському кодексі Республіки Білорусь. Норми Банківського кодексу та Інструкції про порядок вчинення банківських документарних операцій детально регламентують здійснення розрахунків за допомогою акредитивів.
Резервування цінних паперів включає в себе такі правові засоби:
Механізм резервування цінних паперів на депозитарних рахунках "депо".
Механізм виведення цінних паперів з рахунку "депо", на якому вони були зарезервовані після укладення договору зустрічної поставки цінних паперів, після виконання такої операції одним суб'єктом.
Нормативне закріплення всіх економічно можливих форм резервування цінних паперів.
За аналогією з резервуванням грошових коштів (акредитивом) можна розробити такі форми резервування цінних паперів:
Резервування цінних паперів у депозитарії з перекладом права отримання цінних паперів. При даній формі резервування після виконання угоди зі свого боку контрагент зможе поступитися правом отримання зарезервованих цінних паперів третій особі, наприклад, своєму кредитору.
Резервування цінних паперів у депозитарії без перекладу права отримання цінних паперів. При такій формі резервування цінні папери після виконання угоди зможе отримати лише початковий учасник угоди.
Відкликаним, резервування цінних паперів - таке резервування, яке може бути скасовано уповноваженим депозитарієм за дорученням "депо", дане одним учасником угоди за умови згоди другого учасника угоди (контрагента).
Безвідкличне резервування цінних паперів - резервування цінних паперів, яке не може бути скасовано депозитарієм ні за яких обставин, аж до виконання угоди однією зі сторін, та інші форми резервування [19, с.64].
При цьому повинен бути закріплений принцип незалежності (абстрактності) операцій з резервування цінних паперів від договору купівлі-продажу цінних паперів за аналогією з принципом незалежності акредитива [20, с.84].
Законодавче закріплення механізму резервування цінних паперів та його форм дозволить мінімізувати такі ризики: ризик зберігання, операційний ризик (технічного збою в системі), ризик вартості заміщення, ризик ліквідності, тобто дозволить знизити системний ризик і розділити інші ризики, пов'язані з розрахунками з цінних паперів , у відносно рівних частках на всіх суб'єктів фондового ринку. Вважаємо, що механізм попереднього резервування цінних паперів дозволить ефективно управляти ризиками на фондовому ринку, при цьому собівартість фондових операцій зросте ненабагато (за резервування цінних паперів депозитарії отримають право на більш високий відсоток комісійних виплат, ніж за простій переказ цінних паперів). Однак застосування механізму попереднього резервування на прибутковість від фондових операцій не вплине. Вищевикладене дозволяє зробити загальний висновок: механізм попереднього резервування цінних паперів дозволить усунути одні ризики і управляти іншими. При цьому собівартість фондових операцій зросте ненабагато, а прибутковість від фондових операцій не зміниться.
Установа освіти
"Гомельський державний університет ім. Ф. Скорини"
Економічний факультет
Курсова робота
Виконання угоди з цінними паперами:
питання правової регламентації
Виконавець:
Студентка групи К-51 Булкіна Т.Є.
Гомель 2006
Зміст
Введення
1. Проблема визначення моменту переходу права власності на цінні папери
2. Резервування цінних паперів
Висновок
Література
Введення
Ефективність фондового ринку багато в чому залежить від змісту норм, що регламентують виконання договору купівлі-продажу цінних паперів.У наукових працях учених-юристів, при розгляді виконання договору купівлі-продажу цінних паперів, в тому числі і укладається на біржі, значну увагу приділяється питанню переходу права власності на предмет договору (цінні папери) від продавця до покупця.
Так, Д. Ломакін вказує на два різні підходи до проблеми визначення моменту переходу прав на акції та прав, що випливають з них. Найбільш поширеною точкою зору є визнання моментом виникнення права власності на акцію дату здійснення запису в реєстрі акціонерів про зміну складу зареєстрованих осіб та про перереєстрацію прав на нового члена суспільства. Сутність другого підходу полягає в тому, що права від відчужувача до набувача переходять з моменту укладення відповідної угоди між ними, а запис у реєстрі необхідна тільки для здійснення прав за цінним папером. Д. Ломакін вважає перший підхід кращим у силу наступного: при реалізації покупцем свого права на передачу придбаних акцій третім особам до вчинення запису в реєстрі третя особа не зможе вимагати відповідних записів у реєстрі, бо відчужувач, безпосередньо пов'язаний з ним, в даному реєстрі не зареєстрований [1, с.172]. Такої ж думки дотримується і Є.А. Крашенинников, який пише, що до моменту вчинення трансферту (записи в реєстрі) набувач не є власником акцій [2, с.46]. Прихильником цієї думки є А. лати [3, с.54]. Іншої точки зору з проблеми визначення моменту переходу права власності на іменні бездокументарні цінні папери дотримується Ю.А. Метельова, на думку якої відсутність заборони на передачу покупцем цінних паперів третій особі до здійснення початковим відчужувачем трансферту не є безперечним аргументом проти підходу "перехід права власності - момент укладання угоди купівлі-продажу цінних паперів". Ю.А. Метельова обгрунтовує свою точку зору наявністю можливості кінцевого набувача самому заявити акціонерному товариству (реєстроутримувачу) вимога про скоєння трансферту [4, с.25]. Аналогічної точки зору дотримується Є.А. Бєлов, який бачить у трансферту тільки спосіб юридичної "очищення" вже набутих прав власника на цінний папір [5, с.87]. Тим не менш, Ю.А. Метельова вказує на переваги позиції "перехід права власності - момент вчинення реєстроутримувачем трансферту" [4, с.25].
Оригінальний підхід, на наш погляд, з питання переходу права власності на емісійні цінні папери позначила Є. Решетіна: "Запис в системі ведення реєстру або запис за рахунком" депо "має правовстановлююче значення для переходу прав за цінним папером і права на емісійну цінний папір [ 6, с.34]. Даний підхід знайшов відображення в Законі РФ від 22 квітня 1996 року "Про ринок цінних паперів", згідно ст.29 якого право на іменну бездокументарну цінний папір переходить до набувача: у разі обліку прав на цінні папери в особи , що здійснює депозитарну діяльність, - з моменту внесення прибуткового запису по рахунку "депо" набувача; у разі обліку прав на цінні папери в системі ведення реєстру - з моменту внесення прибуткового запису по особовому рахунку набувача.
За визначенням Є. Бурмістрової, депозитарні операції за своєю суттю дуже схожі з державною реєстрацією, а згідно ст.224 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі ЦК), право власності на предмет договору, який підлягає державній реєстрації, виникає саме з моменту державної реєстрації [7, с.11]. На жаль, у Законі Республіки Білорусь "Про цінні папери і фондових біржах" не міститься норма, в якій передбачаються особливості переходу права власності на іменний цінний папір з моменту внесення прибуткового запису по рахунку "депо" набувача, у разі обліку прав на цінні папери у депозитарію. Слід зазначити, що така норма має свої переваги.
Думки Д. Ломакіна, Е.А. Крашеніннікова, А. Латиева знайшли відображення (стосовно до акцій, емітованих у бездокументарній формі) у ч.2 ст.150 ГК, згідно з якою операції з бездокументарними цінними паперами можуть вчинятися тільки при зверненні до особи, яка офіційно здійснює записи прав. Аналогічна норма Цивільного кодексу Російської Федерації неодноразово застосовувалася Президією Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації (далі Президія ВАС РФ) при перегляді справ, що випливають з договорів купівлі-продажу іменних бездокументарних акцій. У своїй постанові від 1 березня 2005 р. Президія ВАС РФ вказав, що продавець - ЗАТ "ТПК Фонд регіонального розвитку" не є особою, що передав покупцеві Т.Х. Бурніной 4590 бездокументарних іменних акцій, так як реєстроутримувачем не була проведена фіксація переходу прав на покупця [8, с.46 - 49]. До аналогічного висновку прийшов Президія ВАС РФ при перегляді іншої справи, що випливає з договору купівлі-продажу бездокументарних іменних акцій, укладеного між ЗАТ "Малкінское" і ЗАТ "Алюр" [9, с.49 - 51].
У арбітражної практиці Російської Федерації зустрічаються і протилежні прецеденти. У постанові від 18 березня 2002 року Федеральний арбітражний суд Московського округу вказав, що згідно з матеріалами справи покупець придбав у власність акції і оплатив їхню платіжним дорученням. Незважаючи на надання покупцем держателю реєстру акціонерів документів, що підтверджують його право власності на придбані акції, останній ухилився від внесення запису до реєстру. Суд прийшов до висновку, що вимоги покупця є правомірними [10, с.59]. Даною постановою названий суд побічно визнав факт переходу права власності на покупця з моменту оплати акцій, а не з моменту здійснення трансферту реєстроутримувачем.
До аналогічного думку прийшов Федеральний арбітражний суд Московського округу при перегляді іншої справи. ВАТ "Росгазифікації" звернулося в Арбітражний суд м. Москви з позовом до ЗАТ "Спеціалізований реєстратор - Тримач реєстру акціонерів газової промисловості" (ЗАТ "СР-ДРАГ"). Позовні вимоги ВАТ "Росгазифікації" полягали у відновленні на його особовому рахунку, відкритому в ЗАТ "СР-ДРАГ", записи про приналежність першому на праві власності 50 000 000 акцій ВАТ "Газпром". Суд першої інстанції, розглянувши справу, задовольнив позовні вимоги частково, стягнувши на користь ВАТ "Росгазифікації" 539 000 000 рублів. У рішенні суд зазначив, що відповідач порушив зобов'язання перед власником цінних паперів, необгрунтовано списавши їх з рахунку. Іншу позицію у цій справі обрав Федеральний арбітражний суд Московського округу. На його думку, майно (тобто акції) не вибули з володіння ВАТ "Росгазифікації", оскільки дії, безпосередньо спричинили списання акцій з особового рахунку, зроблені особою, що не мають відповідних повноважень. Така ситуація повинна розглядатися як угода, укладена не уповноваженою особою [11, с.93 - 95]. Таким чином, в цій ситуації суд також частково визнав, що запис у реєстрі не є перехід права власності на іменні цінні папери.
1. Проблема визначення моменту переходу права власності на цінні папери
Проблема визначення моменту переходу права власності на цінні папери, безумовно, є важливою. Однак наявність імперативної норми права, закріпленої частиною 2 ст.150 ГК, дозволяє усунути можливі спірні ситуації, в усякому разі по операціях з цінними паперами. Відкритим залишається питання про те, хто є "обличчям, офіційно вчиняє записи прав за акціями": депозитарій або особа, що веде реєстр акціонерів, - реєстроутримувач? На відміну від Закону РФ від 22 квітня 1996 року "Про ринок цінних паперів" у законодавстві Республіки Білорусь не містяться норми, що встановлюють в якості передумов переходу права власності: внесення прибуткового запису по рахунку "депо" набувача (депозитарна запис) і відображення інформації в системі ведення реєстру (запис реєстроутримувача).Поряд з означеної проблемою визначення моменту переходу права власності на цінні папери існують інші проблеми правової регламентації виконання договору купівлі-продажу цінних паперів, пов'язані з функціонуванням депозитарно-клірингової системи.
Розрахункова система є частиною інфраструктури ринку цінних паперів. У її функції входить здійснення розрахунків по операціях купівлі-продажу цінних паперів. У Республіці Білорусь основні напрями формування розрахунково-клірингової і депозитарної системи визначені в Концепції формування депозитарно-клірингової системи Республіки Білорусь. Розрахунково-клірингова система повинна забезпечувати ефективне здійснення розрахунків по операціях купівлі-продажу цінних паперів, максимальний захист учасників ринку цінних паперів від можливих ризиків при розрахунках [12, ст.3]. У залежності від структури розрахунково-клірингової системи та ролі елементів її складових, в процесі виконання ними своїх функцій, існують різнопланові ризики повної або часткової втрати інвестором капіталу, інвестованого в цінні папери. Економічна сутність даних ризиків висвітлена багатьма вченими-економістами, зокрема А.П. Мамановічем, М.М. Бродським [13, с.5; 14, с.134 - 138].
Основні завдання розрахунково-клірингової і депозитарної системи:
забезпечення рівних можливостей інвесторам для отримання потенційного доходу від інвестування в цінні папери;
покладання ризиків, у відносно рівних частках, на учасників угод з цінними паперами;
побудова ефективних механізмів мінімізації та управління розрахунковими ризиками.
У залежності від структури розрахунково-клірингової системи та ролі елементів її складових, в процесі виконання ними своїх функцій, існує ймовірність:
втрати цінних паперів, переданих на зберігання, - ризик зберігання;
технічного збою в системі - операційний ризик.
Крім того, у зв'язку з тим, що існує ймовірність невиконання угод учасниками на повну суму або у встановлений термін, можливий:
ризик втрати повної вартості цінних паперів - основної суми капіталу;
ризик вартості заміщення - понесення витрат з відшкодування збитків;
ризик ліквідності.
І, нарешті, всі згадані ризики в певній мірі можуть бути потенційними джерелами системного ризику - невиконання зобов'язань одним учасником торгів призводить до невиконання зобов'язань іншими учасниками [13, с.5].
Побудова ефективних механізмів управління розрахунковими ризиками (операційним ризиком, ризиком зберігання, ризиком ліквідності) та їх мінімізація обумовлюють необхідність застосування на стадії виконання угоди правила, що визначає спосіб виконання, згідно з яким синхронізуються два паралельні потоки: грошовий і цінних паперів. Це правило називають "поставкою проти платежу" або принципом DVP (delivery versus рауmenт). Принцип "поставки проти платежу" означає, що процеси грошового платежу і поставки цінних паперів відбуваються одночасно (жоден з них ні раніше, ні пізніше) [15, С.320]. Дотримання принципу "поставки проти платежу" виключає можливість виникнення ризику втрати основної суми капіталу, але не виключає можливість інших ризиків. На думку Б. Черкаського, проблема забезпечення принципу "поставки проти платежу" по операціях, що здійснюються на біржах, вже вирішена за допомогою попереднього депонування як грошових коштів, так і цінних паперів. Якщо ж попереднього депонування за умовами угоди не потрібно, то біржові клірингові системи контролюють дотримання "поставки проти платежу" за укладеними на біржових торгах операцій в день їх виконання [16, с.73]. З такою позицією важко погодитися. Наявність у локальному нормативному акті фондової біржі можливості (з описом механізму) депонування грошових коштів і цінних паперів (БВФБ у цьому винятком не є) не може захистити одну сторону від недобросовісних дій (бездіяльності) іншої сторони. Видається, що це може відбуватися з таких причин:
наявність в Правилах біржі обов'язки "забезпечити у день виконання угоди необхідне для виконання кількість грошових коштів або цінних паперів" ще не означає, що цей обов'язок буде виконана;
в Правилах біржі можливе закріплення обов'язки "забезпечити в день укладання угоди необхідне для виконання кількість грошових коштів або цінних паперів", однак і в цьому випадку сторона угоди не буде застрахована від невиконання недобросовісної стороною цього обов'язку. А контроль біржової клірингової системи за дотриманням принципу "поставки проти платежу" не завжди може бути результативним.
Необхідно законодавче закріплення механізму резервування цінних паперів з метою вчинення біржової угоди. Механізм попереднього резервування грошових коштів знайшов відображення в Банківському кодексі Республіки Білорусь. Норми Банківського кодексу та Інструкції про порядок вчинення банківських документарних операцій детально регламентують здійснення розрахунків за допомогою акредитивів.
2. Резервування цінних паперів
Механізм резервування цінних паперів не знайшов відображення в чинному законодавстві Республіки Білорусь. При відсутності такого механізму неможливо здійснення взаємного резервування грошових коштів і цінних паперів контрагентів з операцій купівлі-продажу і зустрічної поставки цінних паперів.Резервування цінних паперів включає в себе такі правові засоби:
Механізм резервування цінних паперів на депозитарних рахунках "депо".
Механізм виведення цінних паперів з рахунку "депо", на якому вони були зарезервовані після укладення договору зустрічної поставки цінних паперів, після виконання такої операції одним суб'єктом.
Нормативне закріплення всіх економічно можливих форм резервування цінних паперів.
За аналогією з резервуванням грошових коштів (акредитивом) можна розробити такі форми резервування цінних паперів:
Резервування цінних паперів у депозитарії з перекладом права отримання цінних паперів. При даній формі резервування після виконання угоди зі свого боку контрагент зможе поступитися правом отримання зарезервованих цінних паперів третій особі, наприклад, своєму кредитору.
Резервування цінних паперів у депозитарії без перекладу права отримання цінних паперів. При такій формі резервування цінні папери після виконання угоди зможе отримати лише початковий учасник угоди.
Відкликаним, резервування цінних паперів - таке резервування, яке може бути скасовано уповноваженим депозитарієм за дорученням "депо", дане одним учасником угоди за умови згоди другого учасника угоди (контрагента).
Безвідкличне резервування цінних паперів - резервування цінних паперів, яке не може бути скасовано депозитарієм ні за яких обставин, аж до виконання угоди однією зі сторін, та інші форми резервування [19, с.64].
При цьому повинен бути закріплений принцип незалежності (абстрактності) операцій з резервування цінних паперів від договору купівлі-продажу цінних паперів за аналогією з принципом незалежності акредитива [20, с.84].
Законодавче закріплення механізму резервування цінних паперів та його форм дозволить мінімізувати такі ризики: ризик зберігання, операційний ризик (технічного збою в системі), ризик вартості заміщення, ризик ліквідності, тобто дозволить знизити системний ризик і розділити інші ризики, пов'язані з розрахунками з цінних паперів , у відносно рівних частках на всіх суб'єктів фондового ринку. Вважаємо, що механізм попереднього резервування цінних паперів дозволить ефективно управляти ризиками на фондовому ринку, при цьому собівартість фондових операцій зросте ненабагато (за резервування цінних паперів депозитарії отримають право на більш високий відсоток комісійних виплат, ніж за простій переказ цінних паперів). Однак застосування механізму попереднього резервування на прибутковість від фондових операцій не вплине. Вищевикладене дозволяє зробити загальний висновок: механізм попереднього резервування цінних паперів дозволить усунути одні ризики і управляти іншими. При цьому собівартість фондових операцій зросте ненабагато, а прибутковість від фондових операцій не зміниться.
Іншим засобом мінімізації перерахованих ризиків, на думку С.В. Новіка, є створення великих гарантійних фондів при біржах і клірингових організаціях за рахунок коштів самих біржових посередників [21, с.51]. Слід сказати, що дана міра є організаційною. Тим не менш, можливо виявлення особливостей правового регулювання таких спеціалізованих організацій.
У період з 1997 по 2003 рік у Республіці Білорусь були створені розвинені банківська та депозитарна системи. Функціонування цих систем регламентується цілком досконалої законодавчої бази.
У законодавстві, що регламентує депозитарну діяльність, однак, є правові прогалини. На сьогоднішній день законодавством не визначено правовий статус депозитарних розписок [21, с.110; 22, с.121], не визначений характер прав на цінні папери, що перебувають на колективних рахунках, відкритих реєстроутримувачем номінальному власникові цінних паперів (як правило, професійному учаснику, здійснює депозитарну діяльність).
Ю. Туктаров дає наступне формулювання даної проблеми: у багатьох країнах рахунку "номінального утримувача" діляться на індивідуальні та колективні. Особливість останніх полягає в тому, що на них об'єднуються цінні папери різних клієнтів номінального утримувача. Облік цінних паперів на колективному рахунку "номінального власника" може здійснюватися без зазначення їх індивідуальних ознак, що, безумовно, призводить до змішання цінних паперів різних клієнтів і втрати такими паперами індивідуальності. Як наслідок, клієнт не може відрізнити свої цінні папери від цінних паперів інших клієнтів цього ж номінального утримувача. Звідси виникає проблема регламентації прав інвесторів відносно цінних паперів, що знаходяться на колективному рахунку "номінального власника", адже вести мову про індивідуальну власності вже не представляється можливим [23]. Видається, що така постановка проблеми є виправданою.
Аналіз зарубіжного законодавства, проведений Ю. Туктаровим, показав, що у відношенні цінних паперів, що знаходяться на колективному рахунку, за клієнтами закріплюється одне з чотирьох прав: договірне, спільної власності, індивідуальної власності, sui generis, що іменується "ціннопаперові правонаделенія".
Договірне право. За інвестором (клієнтом номінального утримувача) може визнаватися договірне вимога до номінального утримувача про передачу певної кількості цінних паперів даного випуску, а депозитарій розглядається як власник цінних паперів, які фактично знаходяться у нього. При цьому виникають дві проблеми:
а) якщо клієнт депозитарію не є власником цінних паперів, а тільки має право вимагати їх передачі, то такий клієнт позбавляється можливості здійснювати права, що випливають з цінного паперу (наприклад, права голосувати по акціях, отримувати дивіденди);
б) якщо клієнт має лише договірним вимогою, то на відміну від власника майна, що знаходиться в депозитарію, він потрапляє в число конкурсних кредиторів.
Загальна власність. У Німеччині Законом "Про депозитарії" проводиться різниця між індивідуальною власністю в разі відокремленого (окремого) зберігання цінних паперів і спільною власністю у випадку зберігання колективного майна (змішаних цінних паперів). В останньому випадку прямо в Законі за інвесторами щодо цінних паперів визнається загальна власність.
Індивідуальна власність. У законодавстві Бразилії встановлено, що депозит цінних паперів, навіть на змішаній основі, є "регулярних" (звичайним) депозитом, та спільної власності, як це зазвичай відбувається у випадку зберігання з знеособленням, не виникає.
"Ціннопаперові правонаделенія". У США однаковий торговий кодекс (ЄТК) представив інноваційний підхід до цінних паперів, тримання яких здійснюється через номінального утримувача (посередника). Найбільш значною новацією стало введення в однаковий торговий кодекс у 1994 році концепції "ціннопаперового правонаделенія" (securities entitlement). У Єдиному торговому кодексі визначено, що інвестор в такому випадку має "пакетом" прав і обов'язків, які зумовлюють відносини між посередником і інвестором. Професор Роджерс наступним чином визначає "ціннопаперовому правонаделенія": це "пакет тих прав, які належать особі, що володіє цінними паперами через посередника, і діють відносно цього посередника і його майна". Крім того, названий вчений додає, що "ціннопаперовому правонаделенія" не є вимогою щодо певної речі, здатної до ідентифікації, швидше за все, фундаментальний принцип норм про опосередкований триманні такий, що на посереднику лежить обов'язок стежити за тим, щоб його клієнт отримував всі економічні і корпоративні вигоди, які випливають з цінного паперу, отже, інвестор має право вимагати від посередника виконання зобов'язань [23].
У Республіці Білорусь відсутня законодавча можливість відкриття колективного рахунку номінального утримувача. Крім того, Положення про номінального утримувача від 12.02.1998 р., затверджене Комітетом з цінних паперів, втратило силу. На сьогоднішній день законодавством не визначений і правовий статус номінального утримувача. Назване Положення містило норму, згідно з якою професійний учасник ринку цінних паперів не міг поєднувати номінальне тримання цінних паперів та ведення реєстру одного і того ж емітента, а також норму, яка виключає перехід до номінального утримувача права власності на цінні папери в силу факту передачі йому цінних паперів від клієнта (депонента) [24]. Щодо типу рахунку даний нормативний акт правил не містив. Однак така необхідність виникне в недалекому майбутньому, оскільки інститут колективних рахунків значно знижує документообіг і тимчасові витрати професійних учасників ринку цінних паперів. Такої позиції дотримуються багато зарубіжні дослідники: E. Guttman (Є. Гітман), RA Hakes (Р. А. Хакес), Ch. W. Mooney (Ч. В. Муні) [23].
На відміну від інституту колективних депозитарних рахунків номінальних утримувачів депозитарна діяльність знайшла відображення в національному законодавстві. При цьому, як справедливо зазначає Д. Степанов, необхідна наявність правової можливості управління інвестиційним портфелем по моделі персонального рахунку без змішування з майном (цінними паперами) інших інвесторів [25, с.46]. Право вибору моделі слід зберегти за клієнтом професійного учасника - клієнта.
Прогалиною у правовій регламентації виконання договору купівлі-продажу цінних паперів на сьогоднішній день є клірингові відносини. На відміну від депозитарної системи, діяльність якої регламентується Законом Республіки Білорусь "Про депозитарну діяльність", клірингова діяльність практично не врегульована законодавством [26]. Виняток становлять локальні нормативні акти фондової біржі. Для порівняння зазначимо, що в Російській Федерації клірингова діяльність є окремим видом професійної діяльності з цінних паперів [27, ст.6]. Закон РФ від 22 квітня 1996 року "Про ринок цінних паперів" визначає клірингову діяльність як діяльність з визначення взаємних зобов'язань (збір, звірка, коригування інформації по операціях з цінними паперами і підготовка бухгалтерських документів по ним) та їх заліку з поставок цінних паперів і розрахункам за ним [27, ст.6]. Клірингову діяльність з цінних паперів можна визначити як діяльність з організації звірки взаємних заборгованостей з купівлі та продажу цінних паперів і по проведенню взаємозаліків.
Ще в середині 90-х років XX століття Л.М. Мороз вказав на необхідність створення в Республіці Білорусь централізованої клірингової організації за зразком Національної розрахункової палати в США і Московського клірингового центру в Російській Федерації [28, с.77].
У Республіці Білорусь ні в Законі від 12 березня 1992 року "Про цінні папери і фондових біржах", ні в Положенні про ліцензування професійної та біржової діяльності по цінних паперах від 19.06.1997 р. (що діяло до листопада 2003 року) не передбачається клірингова діяльність як вид професійної діяльності з цінних паперів [29, ст.14, п.1; 30, п.1.3]. Тільки в Положенні про ліцензування професійної та біржової діяльності з цінних паперів, затвердженому Постановою Ради Міністрів Республіки Білорусь від 20.10.2003 р. № 1380, встановлено, що клірингова діяльність як окремого виду робіт (послуг) може бути включена в текст ліцензії, яка видається професійному учаснику ринку цінних паперів [31, п.5]. При цьому законодавством не встановлюються ні спеціальні вимоги до клірингової організації, ні зміст клірингової діяльності (прав і обов'язків її учасників). Слід зазначити, що в Концепції створення системи розрахунків за операціями з цінними паперами в Центральному депозитарії Національного банку Республіки Білорусь міститься положення, згідно з яким кліринг повинен застосовуватися для здійснення розрахунків по операціях на невеликі суми (операції купівлі-продажу цінних паперів до погашення) [12, п.3.4 2]. При збільшенні обсягів операцій на БВФБ необхідність клірингу виникне для будь-яких угод, незалежно від їх обсягу.
Слід зазначити, що законодавством Російської Федерації встановлено не тільки зміст, але і класифікація клірингу. Положення про клірингової діяльності на ринку цінних паперів Російської Федерації, затверджене Постановою Федеральної комісії з ринку цінних паперів Російської Федерації від 14 серпня 2002 року № 32/пс, встановлює такі види клірингу:
за способом заліку та виконання зобов'язань за угодами з цінними паперами:
простий кліринг, що передбачає контроль за наявністю на рахунках учасників клірингу необхідної кількості цінних паперів і грошових коштів та здійснення розрахунків за кожною досконалою угоді;
багатосторонній кліринг, що передбачає одноразове проведення взаємозаліку вимог по всіх досконалим, підтвердженим і забезпеченим необхідною кількістю цінних паперів і грошових коштів угодами;
централізований кліринг, що передбачає вживання клірингової організацією всіх прав і обов'язків учасників клірингу по угоді [32, п.1.8; 1.9].
По порядку зарахування на торгові рахунку цінних паперів та грошових коштів, необхідних для виконання угод (для клірингових центрів):
кліринг з повним забезпеченням (депонуванням) - порядок здійснення клірингової діяльності, при якому учасники клірингу мають право здійснювати операції тільки в межах кількості цінних паперів і грошових коштів, зарахованих ними до початку торгів на торгові рахунку;
кліринг з частковим забезпеченням (депонуванням) - порядок здійснення клірингової діяльності, при якому учасники клірингу мають право здійснювати операції в певних межах (ліміти), величина яких залежить від обсягу (оціночної вартості, яка встановлюється клірингової організацією) цінних паперів і грошових коштів, переведених ними до початку торгів на торгові рахунку [32, п.1.10].
Кожен вид клірингу потребує специфічного обсягу прав і обов'язків клірингової організації і клієнта. При цьому відзначимо, що Положення про клірингової діяльності на ринку цінних паперів Російської Федерації містяться лише загальні для всіх видів клірингу права і обов'язки клірингової організації. Однак легальна класифікація видів клірингу в будь-якому випадку позитивна. Вона дозволяє відобразити в договорі, укладеному між клірингової організацією та клієнтом, вид клірингових послуг, що допоможе суду при вирішенні можливого спору між клірингової організацією та клієнтом визначити приблизний обсяг прав і обов'язків сторін і визначити істота спірного правовідносини.
У зв'язку з цим залишається відкритим питання про порядок проведення клірингу. Взаємозалік вимог може здійснюватися між учасниками угоди або між кожним учасником угоди з одного боку і клірингової організацією з іншого боку. В останньому випадку клірингова організація виступає єдиним кредитором для всіх боржників і єдиним боржником стосовно до всіх кредиторів, тобто врегулювання позицій всіх боржників проводиться шляхом платежу (поставки) на користь клірингової організації, а врегулювання позицій всіх кредиторів - шляхом отримання грошових коштів (цінних паперів ) від цієї клірингової організації. На думку Ю.А. Метельової, врегулювання позиції учасників торгівлі проти клірингової організації, а не проти один одного приводить до повної зміни сторін на етапі виконання угод у порівнянні з етапом укладення угод [4, с.27]. Такий спосіб взаємозаліку застосовується в переважній більшості клірингових систем світу. На думку Ю.А. Метельової, це пояснюється його відносною простотою [4, с.28]. Виходячи з критерію організаційно-економічної доцільності слід погодитися з Ю.А. Метельової. Виходячи з правового критерію такий спосіб клірингу не можна назвати вдалим. Зміна осіб у зобов'язанні в будь-якому випадку ускладнює сприйняття відповідних правовідносин правозастосовним органом при визначенні обсягу прав і обов'язків сторін. При застосуванні першого способу клірингової організації "клірингова організація-посередник" відмежування зобов'язань учасників від зобов'язань клірингової організації складності не представляє. Інша при другому способі "клірингова організація-учасник". Значна кількість спірних ситуацій може викликати визначення моменту переходу прав кредитора та обов'язків боржника з учасника торгів на клірингову організацію. Навіть і в разі чіткого законодавчого закріплення такого моменту другий спосіб клірингу зажадає наявності значних активів у клірингової організації.
Побудова ефективних механізмів управління розрахунковими ризиками та їх мінімізація є однією з найважливіших завдань розрахунково-клірингової системи з цінних паперів.
Ефективність розрахунково-клірингової і депозитарної системи має величезне значення для становлення повноцінного фондового ринку в Республіці Білорусь.
2. Крашенинников, Е.А. Папери на пред'явника в системі цінних паперів / / Гос-во і право. - 1993. - № 12. - С.46.
3. Лати, А. Бездокументарні цінні папери і гроші як об'єкти речових прав / / Ріс. юстиція. - 2004. - № 4. - С.54-57.
4. Метельова, Ю.А. Продаж акцій на біржовому та позабіржовому ринках / / Право і економіка. - 1997. - № 21-22. - С.25-30.
5. Бєлов, В.А. Цінні папери в російському цивільному праві. - М.: Навчально-консульт. центр "Юр Інфор", 1996. - 448 с.
6. Решетіна, Є. До питання про перехід прав за бездокументарній цінним папером / / Господарство право. - 2003. - № 6. - С.30-37.
7. Бурмістрова, Є. Реєстрація угод, реєстрація договорів, переоформлення цінних паперів, фіксація прав ... - хто більше? / / Бел. фондовий ринок. - 2004. - № 5. - С.10-13.
8. Постанова Президії Вищої Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 березня 2005 р. № 8815/04 / / Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. - 2005. - № 6. - С.46-49.
9. Постанова Президії Вищої Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 березня 2005 р. № 10408/04 / / Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. - 2005. - № 6. - С.49-51.
10. Фролова, І. Практика вирішення спорів за участю реєстраторів і депозитаріїв / / Ринок цінних паперів. - 2003. - № 18. - С.58-60.
11. Глазов, В. Спори, пов'язані з обігом акцій / / Право і економіка. - 2004. - № 8. - С.93-95.
12. Про затвердження Концепції створення системи розрахунків за операціями з цінними паперами в Центральному депозитарії Національного банку Республіки Білорусь № 23: Протокол засідання Ради директорів Нац. банку Респ. Білорусь, 31.03.1998 р., № 23 / № 10 / / Банківський Вісн. - 1998. - № 6.
13. Мамановіч, П. Розрахунково-клірингова система з цінних паперів / / Банківський Вісн. - 1999. - № 3. - С.5-6.
14. Бродський, М.М. Законодавча база економічного розвитку. - СПб.: Європейський дім, 2002. - 592 с.
15. Цінні папери: Учеб. / Під ред.В.І. Колесникова, В.С. Торкановского.2-е вид., Перераб. і доп. - М.: Фінанси і статистика, 2001. - 448 с.
16. Черкаський, Б. ППП та DVP: погляд з боку депозитарію / / Ринок цінних паперів. - 2002. - № 1. - С.72-73.
17. Банківський кодекс Республіки Білорусь від 25 жовтня 2000 року / / Відомості Нац. зібр. Респ. Білорусь. - 2000. - № 31.
18. Про затвердження Інструкції про порядок вчинення банківських документарних операцій: Постанова Правління Нац. банку Респ. Білорусь, 29 березня 2001 р., № 67 / / Нац. реєстру прав. актів Респ. Білорусь. - 2001. - № 45.
19. Михайлов, Д.І. Деякі проблеми розвитку розрахунково-клірингової і депозитарної системи в Республіці Білорусь / / Білорусь на шляху до ринку: економіко-правові проблеми: Зб. наук. ст. Гомель: ГГУ ім.Ф. Скорини, 2001. - Вип.3. - С.62-66.
20. Головачова, М.А. Основні принципи акредитивної форми розрахунків / / Вісн. БДЕУ. - 2004. - № 5. - С.84-91.
21. Новик, С.В. Ринок цінних паперів: білоруські перспективи. - Мн.: БДУ, 2001. - 178 с.
22. Михайлов, Д.І. Проблеми правового регулювання міжнародного ринку цінних паперів / / Молодь у Юридичнi науцi: Збiр. тез. доповiдь Мiжнар. наук. конф. молодих вчених "Другi осiннi Юридичнi читання". - Хмельницький: В-во XI УП, 2003. - C.120-122.
23. Туктаров, Ю. Колективний рахунок / / www.Rcb.ru
24. Про номінального утримувача цінних паперів: Положення Комітету з цінних паперів при М-ві фінансів Респ. Білорусь, 12 берез. 1998 р. / / Бюлетень норм. - Прав. інформації. 1998. № 6.
25. Степанов, Д. "Пост-емісійні" цінні папери / / Господарство право. - 2004. - № 12. - С.33-51.
26. Про депозитарної діяльності та центральному депозитарії цінних паперів в Республіці Білорусь: Закон Респ. Білорусь, 9 липня 1999 р., № 280-З / / Нац. реєстру прав. актів Респ. Білорусь. - 1999. - № 56.
27. Про ринок цінних паперів: Федеральний закон, 22 квітня. 1996 р., № 39-ФЗ / / Збори законод-ва Рос. Федерації. - 1996. - № 17.
28. Мороз, Л.М. Правові основи ринку цінних паперів. - Мн.: ТетраСистемс, 1996. - 144 с.
29. Про цінні папери і фондових біржах: Закон Республіки Білорусь, 12 березня 1992 р., № 487-XIII / / Відомості Верховної. Ради Респ. Білорусь. - 1992. - № 11.
30. Положення про ліцензування професійної та біржової діяльності по цінних паперах від 19.06.1997 р. / / Бюлетень нормат. - Прав. інформації. - 1997. - № 17.
31. Про затвердження Положення "Про ліцензування професійної та біржової діяльності по цінних паперах": Постанова Ради Міністрів Респ. Білорусь, 20 жовт. 2003 р., № 1380 / / Нац. реєстр правових актів Респ. Білорусь. - 2003. - № 121.
32. Про затвердження Положення про клірингової діяльності на ринку цінних паперів Російської Федерації: Постанова Федеральної комісії з ринку цінних паперів Російської Федерації, 14 серпня. 2002 р., № 32/пс / / Бюлетень нормат. актів федеральних органів ісп. влади. - 2002. - № 43.
33. Аксьонов, А., Мамановіч, П. Система клірингу та розрахунків по цінних паперах: світовий досвід / / Бел. фондовий ринок. - 2001. - № 1. - С.10-18.
У період з 1997 по 2003 рік у Республіці Білорусь були створені розвинені банківська та депозитарна системи. Функціонування цих систем регламентується цілком досконалої законодавчої бази.
У законодавстві, що регламентує депозитарну діяльність, однак, є правові прогалини. На сьогоднішній день законодавством не визначено правовий статус депозитарних розписок [21, с.110; 22, с.121], не визначений характер прав на цінні папери, що перебувають на колективних рахунках, відкритих реєстроутримувачем номінальному власникові цінних паперів (як правило, професійному учаснику, здійснює депозитарну діяльність).
Ю. Туктаров дає наступне формулювання даної проблеми: у багатьох країнах рахунку "номінального утримувача" діляться на індивідуальні та колективні. Особливість останніх полягає в тому, що на них об'єднуються цінні папери різних клієнтів номінального утримувача. Облік цінних паперів на колективному рахунку "номінального власника" може здійснюватися без зазначення їх індивідуальних ознак, що, безумовно, призводить до змішання цінних паперів різних клієнтів і втрати такими паперами індивідуальності. Як наслідок, клієнт не може відрізнити свої цінні папери від цінних паперів інших клієнтів цього ж номінального утримувача. Звідси виникає проблема регламентації прав інвесторів відносно цінних паперів, що знаходяться на колективному рахунку "номінального власника", адже вести мову про індивідуальну власності вже не представляється можливим [23]. Видається, що така постановка проблеми є виправданою.
Аналіз зарубіжного законодавства, проведений Ю. Туктаровим, показав, що у відношенні цінних паперів, що знаходяться на колективному рахунку, за клієнтами закріплюється одне з чотирьох прав: договірне, спільної власності, індивідуальної власності, sui generis, що іменується "ціннопаперові правонаделенія".
Договірне право. За інвестором (клієнтом номінального утримувача) може визнаватися договірне вимога до номінального утримувача про передачу певної кількості цінних паперів даного випуску, а депозитарій розглядається як власник цінних паперів, які фактично знаходяться у нього. При цьому виникають дві проблеми:
а) якщо клієнт депозитарію не є власником цінних паперів, а тільки має право вимагати їх передачі, то такий клієнт позбавляється можливості здійснювати права, що випливають з цінного паперу (наприклад, права голосувати по акціях, отримувати дивіденди);
б) якщо клієнт має лише договірним вимогою, то на відміну від власника майна, що знаходиться в депозитарію, він потрапляє в число конкурсних кредиторів.
Загальна власність. У Німеччині Законом "Про депозитарії" проводиться різниця між індивідуальною власністю в разі відокремленого (окремого) зберігання цінних паперів і спільною власністю у випадку зберігання колективного майна (змішаних цінних паперів). В останньому випадку прямо в Законі за інвесторами щодо цінних паперів визнається загальна власність.
Індивідуальна власність. У законодавстві Бразилії встановлено, що депозит цінних паперів, навіть на змішаній основі, є "регулярних" (звичайним) депозитом, та спільної власності, як це зазвичай відбувається у випадку зберігання з знеособленням, не виникає.
"Ціннопаперові правонаделенія". У США однаковий торговий кодекс (ЄТК) представив інноваційний підхід до цінних паперів, тримання яких здійснюється через номінального утримувача (посередника). Найбільш значною новацією стало введення в однаковий торговий кодекс у 1994 році концепції "ціннопаперового правонаделенія" (securities entitlement). У Єдиному торговому кодексі визначено, що інвестор в такому випадку має "пакетом" прав і обов'язків, які зумовлюють відносини між посередником і інвестором. Професор Роджерс наступним чином визначає "ціннопаперовому правонаделенія": це "пакет тих прав, які належать особі, що володіє цінними паперами через посередника, і діють відносно цього посередника і його майна". Крім того, названий вчений додає, що "ціннопаперовому правонаделенія" не є вимогою щодо певної речі, здатної до ідентифікації, швидше за все, фундаментальний принцип норм про опосередкований триманні такий, що на посереднику лежить обов'язок стежити за тим, щоб його клієнт отримував всі економічні і корпоративні вигоди, які випливають з цінного паперу, отже, інвестор має право вимагати від посередника виконання зобов'язань [23].
У Республіці Білорусь відсутня законодавча можливість відкриття колективного рахунку номінального утримувача. Крім того, Положення про номінального утримувача від 12.02.1998 р., затверджене Комітетом з цінних паперів, втратило силу. На сьогоднішній день законодавством не визначений і правовий статус номінального утримувача. Назване Положення містило норму, згідно з якою професійний учасник ринку цінних паперів не міг поєднувати номінальне тримання цінних паперів та ведення реєстру одного і того ж емітента, а також норму, яка виключає перехід до номінального утримувача права власності на цінні папери в силу факту передачі йому цінних паперів від клієнта (депонента) [24]. Щодо типу рахунку даний нормативний акт правил не містив. Однак така необхідність виникне в недалекому майбутньому, оскільки інститут колективних рахунків значно знижує документообіг і тимчасові витрати професійних учасників ринку цінних паперів. Такої позиції дотримуються багато зарубіжні дослідники: E. Guttman (Є. Гітман), RA Hakes (Р. А. Хакес), Ch. W. Mooney (Ч. В. Муні) [23].
На відміну від інституту колективних депозитарних рахунків номінальних утримувачів депозитарна діяльність знайшла відображення в національному законодавстві. При цьому, як справедливо зазначає Д. Степанов, необхідна наявність правової можливості управління інвестиційним портфелем по моделі персонального рахунку без змішування з майном (цінними паперами) інших інвесторів [25, с.46]. Право вибору моделі слід зберегти за клієнтом професійного учасника - клієнта.
Прогалиною у правовій регламентації виконання договору купівлі-продажу цінних паперів на сьогоднішній день є клірингові відносини. На відміну від депозитарної системи, діяльність якої регламентується Законом Республіки Білорусь "Про депозитарну діяльність", клірингова діяльність практично не врегульована законодавством [26]. Виняток становлять локальні нормативні акти фондової біржі. Для порівняння зазначимо, що в Російській Федерації клірингова діяльність є окремим видом професійної діяльності з цінних паперів [27, ст.6]. Закон РФ від 22 квітня 1996 року "Про ринок цінних паперів" визначає клірингову діяльність як діяльність з визначення взаємних зобов'язань (збір, звірка, коригування інформації по операціях з цінними паперами і підготовка бухгалтерських документів по ним) та їх заліку з поставок цінних паперів і розрахункам за ним [27, ст.6]. Клірингову діяльність з цінних паперів можна визначити як діяльність з організації звірки взаємних заборгованостей з купівлі та продажу цінних паперів і по проведенню взаємозаліків.
Ще в середині 90-х років XX століття Л.М. Мороз вказав на необхідність створення в Республіці Білорусь централізованої клірингової організації за зразком Національної розрахункової палати в США і Московського клірингового центру в Російській Федерації [28, с.77].
У Республіці Білорусь ні в Законі від 12 березня 1992 року "Про цінні папери і фондових біржах", ні в Положенні про ліцензування професійної та біржової діяльності по цінних паперах від 19.06.1997 р. (що діяло до листопада 2003 року) не передбачається клірингова діяльність як вид професійної діяльності з цінних паперів [29, ст.14, п.1; 30, п.1.3]. Тільки в Положенні про ліцензування професійної та біржової діяльності з цінних паперів, затвердженому Постановою Ради Міністрів Республіки Білорусь від 20.10.2003 р. № 1380, встановлено, що клірингова діяльність як окремого виду робіт (послуг) може бути включена в текст ліцензії, яка видається професійному учаснику ринку цінних паперів [31, п.5]. При цьому законодавством не встановлюються ні спеціальні вимоги до клірингової організації, ні зміст клірингової діяльності (прав і обов'язків її учасників). Слід зазначити, що в Концепції створення системи розрахунків за операціями з цінними паперами в Центральному депозитарії Національного банку Республіки Білорусь міститься положення, згідно з яким кліринг повинен застосовуватися для здійснення розрахунків по операціях на невеликі суми (операції купівлі-продажу цінних паперів до погашення) [12, п.3.4 2]. При збільшенні обсягів операцій на БВФБ необхідність клірингу виникне для будь-яких угод, незалежно від їх обсягу.
Слід зазначити, що законодавством Російської Федерації встановлено не тільки зміст, але і класифікація клірингу. Положення про клірингової діяльності на ринку цінних паперів Російської Федерації, затверджене Постановою Федеральної комісії з ринку цінних паперів Російської Федерації від 14 серпня 2002 року № 32/пс, встановлює такі види клірингу:
за способом заліку та виконання зобов'язань за угодами з цінними паперами:
простий кліринг, що передбачає контроль за наявністю на рахунках учасників клірингу необхідної кількості цінних паперів і грошових коштів та здійснення розрахунків за кожною досконалою угоді;
багатосторонній кліринг, що передбачає одноразове проведення взаємозаліку вимог по всіх досконалим, підтвердженим і забезпеченим необхідною кількістю цінних паперів і грошових коштів угодами;
централізований кліринг, що передбачає вживання клірингової організацією всіх прав і обов'язків учасників клірингу по угоді [32, п.1.8; 1.9].
По порядку зарахування на торгові рахунку цінних паперів та грошових коштів, необхідних для виконання угод (для клірингових центрів):
кліринг з повним забезпеченням (депонуванням) - порядок здійснення клірингової діяльності, при якому учасники клірингу мають право здійснювати операції тільки в межах кількості цінних паперів і грошових коштів, зарахованих ними до початку торгів на торгові рахунку;
кліринг з частковим забезпеченням (депонуванням) - порядок здійснення клірингової діяльності, при якому учасники клірингу мають право здійснювати операції в певних межах (ліміти), величина яких залежить від обсягу (оціночної вартості, яка встановлюється клірингової організацією) цінних паперів і грошових коштів, переведених ними до початку торгів на торгові рахунку [32, п.1.10].
Кожен вид клірингу потребує специфічного обсягу прав і обов'язків клірингової організації і клієнта. При цьому відзначимо, що Положення про клірингової діяльності на ринку цінних паперів Російської Федерації містяться лише загальні для всіх видів клірингу права і обов'язки клірингової організації. Однак легальна класифікація видів клірингу в будь-якому випадку позитивна. Вона дозволяє відобразити в договорі, укладеному між клірингової організацією та клієнтом, вид клірингових послуг, що допоможе суду при вирішенні можливого спору між клірингової організацією та клієнтом визначити приблизний обсяг прав і обов'язків сторін і визначити істота спірного правовідносини.
У зв'язку з цим залишається відкритим питання про порядок проведення клірингу. Взаємозалік вимог може здійснюватися між учасниками угоди або між кожним учасником угоди з одного боку і клірингової організацією з іншого боку. В останньому випадку клірингова організація виступає єдиним кредитором для всіх боржників і єдиним боржником стосовно до всіх кредиторів, тобто врегулювання позицій всіх боржників проводиться шляхом платежу (поставки) на користь клірингової організації, а врегулювання позицій всіх кредиторів - шляхом отримання грошових коштів (цінних паперів ) від цієї клірингової організації. На думку Ю.А. Метельової, врегулювання позиції учасників торгівлі проти клірингової організації, а не проти один одного приводить до повної зміни сторін на етапі виконання угод у порівнянні з етапом укладення угод [4, с.27]. Такий спосіб взаємозаліку застосовується в переважній більшості клірингових систем світу. На думку Ю.А. Метельової, це пояснюється його відносною простотою [4, с.28]. Виходячи з критерію організаційно-економічної доцільності слід погодитися з Ю.А. Метельової. Виходячи з правового критерію такий спосіб клірингу не можна назвати вдалим. Зміна осіб у зобов'язанні в будь-якому випадку ускладнює сприйняття відповідних правовідносин правозастосовним органом при визначенні обсягу прав і обов'язків сторін. При застосуванні першого способу клірингової організації "клірингова організація-посередник" відмежування зобов'язань учасників від зобов'язань клірингової організації складності не представляє. Інша при другому способі "клірингова організація-учасник". Значна кількість спірних ситуацій може викликати визначення моменту переходу прав кредитора та обов'язків боржника з учасника торгів на клірингову організацію. Навіть і в разі чіткого законодавчого закріплення такого моменту другий спосіб клірингу зажадає наявності значних активів у клірингової організації.
Висновок
Слід зазначити, що Банком міжнародних розрахунків, Міжнародною організацією комісій з цінних паперів були опубліковані доповіді про дослідження систем розрахунків за операціями з цінними паперами і пов'язаними з ними ризиками. У 1989 році "група тридцяти" - некомерційна незалежна організація, створена для усунення бар'єрів міжнародної торгівлі цінними паперами і об'єднує представників тридцяти ринків цінних паперів, - видала дев'ять рекомендацій для національних систем розрахунків з цінних паперів з метою досягнення більш ефективного (якісного) контролю за ризиками і ефективної обробки операцій з цінними паперами [33, с.10]. Названі рекомендаційні фундаментальні документи містять характеристики різнопланових ризиків, пов'язаних як з клірингом, так і з депозитарними перекладами, а також характеристику способів мінімізації відповідних ризиків. При цьому названі документи не містять вказівок на ризик неправильного встановлення сутності зобов'язання по депозитарно-кліринговому договором.Побудова ефективних механізмів управління розрахунковими ризиками та їх мінімізація є однією з найважливіших завдань розрахунково-клірингової системи з цінних паперів.
Ефективність розрахунково-клірингової і депозитарної системи має величезне значення для становлення повноцінного фондового ринку в Республіці Білорусь.
Література
1. Ломакін, Д. Правове регулювання передачі акцій / / Хоз-во і право. - 1996. - № 9. - С.170-178.2. Крашенинников, Е.А. Папери на пред'явника в системі цінних паперів / / Гос-во і право. - 1993. - № 12. - С.46.
3. Лати, А. Бездокументарні цінні папери і гроші як об'єкти речових прав / / Ріс. юстиція. - 2004. - № 4. - С.54-57.
4. Метельова, Ю.А. Продаж акцій на біржовому та позабіржовому ринках / / Право і економіка. - 1997. - № 21-22. - С.25-30.
5. Бєлов, В.А. Цінні папери в російському цивільному праві. - М.: Навчально-консульт. центр "Юр Інфор", 1996. - 448 с.
6. Решетіна, Є. До питання про перехід прав за бездокументарній цінним папером / / Господарство право. - 2003. - № 6. - С.30-37.
7. Бурмістрова, Є. Реєстрація угод, реєстрація договорів, переоформлення цінних паперів, фіксація прав ... - хто більше? / / Бел. фондовий ринок. - 2004. - № 5. - С.10-13.
8. Постанова Президії Вищої Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 березня 2005 р. № 8815/04 / / Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. - 2005. - № 6. - С.46-49.
9. Постанова Президії Вищої Арбітражного Суду Російської Федерації від 1 березня 2005 р. № 10408/04 / / Вісник Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації. - 2005. - № 6. - С.49-51.
10. Фролова, І. Практика вирішення спорів за участю реєстраторів і депозитаріїв / / Ринок цінних паперів. - 2003. - № 18. - С.58-60.
11. Глазов, В. Спори, пов'язані з обігом акцій / / Право і економіка. - 2004. - № 8. - С.93-95.
12. Про затвердження Концепції створення системи розрахунків за операціями з цінними паперами в Центральному депозитарії Національного банку Республіки Білорусь № 23: Протокол засідання Ради директорів Нац. банку Респ. Білорусь, 31.03.1998 р., № 23 / № 10 / / Банківський Вісн. - 1998. - № 6.
13. Мамановіч, П. Розрахунково-клірингова система з цінних паперів / / Банківський Вісн. - 1999. - № 3. - С.5-6.
14. Бродський, М.М. Законодавча база економічного розвитку. - СПб.: Європейський дім, 2002. - 592 с.
15. Цінні папери: Учеб. / Під ред.В.І. Колесникова, В.С. Торкановского.2-е вид., Перераб. і доп. - М.: Фінанси і статистика, 2001. - 448 с.
16. Черкаський, Б. ППП та DVP: погляд з боку депозитарію / / Ринок цінних паперів. - 2002. - № 1. - С.72-73.
17. Банківський кодекс Республіки Білорусь від 25 жовтня 2000 року / / Відомості Нац. зібр. Респ. Білорусь. - 2000. - № 31.
18. Про затвердження Інструкції про порядок вчинення банківських документарних операцій: Постанова Правління Нац. банку Респ. Білорусь, 29 березня 2001 р., № 67 / / Нац. реєстру прав. актів Респ. Білорусь. - 2001. - № 45.
19. Михайлов, Д.І. Деякі проблеми розвитку розрахунково-клірингової і депозитарної системи в Республіці Білорусь / / Білорусь на шляху до ринку: економіко-правові проблеми: Зб. наук. ст. Гомель: ГГУ ім.Ф. Скорини, 2001. - Вип.3. - С.62-66.
20. Головачова, М.А. Основні принципи акредитивної форми розрахунків / / Вісн. БДЕУ. - 2004. - № 5. - С.84-91.
21. Новик, С.В. Ринок цінних паперів: білоруські перспективи. - Мн.: БДУ, 2001. - 178 с.
22. Михайлов, Д.І. Проблеми правового регулювання міжнародного ринку цінних паперів / / Молодь у Юридичнi науцi: Збiр. тез. доповiдь Мiжнар. наук. конф. молодих вчених "Другi осiннi Юридичнi читання". - Хмельницький: В-во XI УП, 2003. - C.120-122.
23. Туктаров, Ю. Колективний рахунок / / www.Rcb.ru
24. Про номінального утримувача цінних паперів: Положення Комітету з цінних паперів при М-ві фінансів Респ. Білорусь, 12 берез. 1998 р. / / Бюлетень норм. - Прав. інформації. 1998. № 6.
25. Степанов, Д. "Пост-емісійні" цінні папери / / Господарство право. - 2004. - № 12. - С.33-51.
26. Про депозитарної діяльності та центральному депозитарії цінних паперів в Республіці Білорусь: Закон Респ. Білорусь, 9 липня 1999 р., № 280-З / / Нац. реєстру прав. актів Респ. Білорусь. - 1999. - № 56.
27. Про ринок цінних паперів: Федеральний закон, 22 квітня. 1996 р., № 39-ФЗ / / Збори законод-ва Рос. Федерації. - 1996. - № 17.
28. Мороз, Л.М. Правові основи ринку цінних паперів. - Мн.: ТетраСистемс, 1996. - 144 с.
29. Про цінні папери і фондових біржах: Закон Республіки Білорусь, 12 березня 1992 р., № 487-XIII / / Відомості Верховної. Ради Респ. Білорусь. - 1992. - № 11.
30. Положення про ліцензування професійної та біржової діяльності по цінних паперах від 19.06.1997 р. / / Бюлетень нормат. - Прав. інформації. - 1997. - № 17.
31. Про затвердження Положення "Про ліцензування професійної та біржової діяльності по цінних паперах": Постанова Ради Міністрів Респ. Білорусь, 20 жовт. 2003 р., № 1380 / / Нац. реєстр правових актів Респ. Білорусь. - 2003. - № 121.
32. Про затвердження Положення про клірингової діяльності на ринку цінних паперів Російської Федерації: Постанова Федеральної комісії з ринку цінних паперів Російської Федерації, 14 серпня. 2002 р., № 32/пс / / Бюлетень нормат. актів федеральних органів ісп. влади. - 2002. - № 43.
33. Аксьонов, А., Мамановіч, П. Система клірингу та розрахунків по цінних паперах: світовий досвід / / Бел. фондовий ринок. - 2001. - № 1. - С.10-18.