Цивільно-правове регулювання іпотечного житлового кредитування

Автономна некомерційна освітня організація

вищої професійної освіти

ВОРОНЕЖСКИЙ ЕКОНОМІКО-ПРАВОВИЙ ІНСТИТУТ

СОЦІАЛЬНО-ПРАВОВИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ЦИВІЛЬНОГО І КОНСТИТУЦІЙНОГО ПРАВА

Спеціальність «Юриспруденція»

ДИПЛОМНА РОБОТА

Цивільно-правове регулювання іпотечного житлового кредитування

Воронеж

2010

Зміст

Введення

Глава 1. Теоретичні та законодавчі основи інституту іпотеки

1.1 Історія розвитку іпотеки

1.2 Цивільно-правове регулювання іпотеки

Глава 2. Поняття і структура відносин у сфері іпотечного житлового кредитування

2.1 Поняття іпотечного житлового кредитування

2.2 Суб'єкти іпотечного житлового кредитування

2.3 Кредитний договір, що укладається при видачі іпотечних кредитів

Глава 3. Значення іпотечних цінних паперів для розвитку ринку іпотечного житлового кредитування

3.1 Іпотечні цінні папери

3.2 Структура доходів і характеристика іпотечних цінних паперів

Висновок

Бібліографічний список

Введення

Актуальність теми. Завдання забезпечення своїх громадян житлом, доступним за ціною і за способом придбання, до цього дня є для будь-якої держави одним з визначальних факторів його соціальної політики.

На перший погляд у Росії, як ні в якій іншій країні, даного питання державою приділяється підвищена увага.

Розвиток ринкових відносин у Росії в останні роки привело до звернення до тих правових інститутів, які здатні забезпечити їх ефективне функціонування. Одним з таких інститутів є іпотека.

Інтерес до цієї проблеми обумовлений як відносною новизною інституту іпотеки для правовідносин, що виникають в Росії у сфері підприємництва, так і численними, але поки ще не дозволеними питаннями теоретичного та практичного порядку, які виникають при реалізації прав, що випливають із застави.

Інститут іпотеки - невід'ємна складова частина будь-якої розвиненої системи приватного права. Особливо зростає роль іпотеки тоді, коли стан економіки є незадовільним. У цьому випадку продумана і ефективна іпотечна система може допомогти стабілізувати становище. Іпотека, з одного боку, сприяє зниженню інфляції, тимчасово відтягуючи на себе вільні грошові кошти громадян і підприємств, з іншого боку, допомагає вирішувати соціальні та економічні проблеми.

Світова практика свідчить про те, що навіть у найбільш розвинених країнах держава має можливість забезпечити житлом соціально незахищені категорії громадян тільки в обсязі 15-20% від загальної потреби населення в житлі. Це пояснює, чому спроби радянської держави забезпечити безкоштовним житлом все населення країни виявилися абсолютно неспроможними і, в кінцевому рахунку, зазнали краху.

Бібліографічний огляд. Розвиток іпотеки в Росії має свою історію. Першою формою застави, як вважає Г.Ф. Шершеневич, було надання кредитору права користування майном боржника за отриману останнім від кредитора суму грошей, причому "кредитор мав право вимагати платежу боргу, а боржник мав право вимагати повернення майна за умови платежу боргу". ¹ Поряд з цією формою існувала, на думку А. С. Звоницького, й інша, яка полягала в тому, що річ залишалася в руках боржника, а кредитор, замість користування закладеним майном, отримував винагороду за свій капітал у вигляді зростання.

Треба зауважити, що російські вчені 19 століття висловлювали дуже різні думки про шляхи розвитку застави.

Так, Г.Ф. Шершеневич вважав, що подальшим розвитком застави виявляється перетворення володіння і користування при простроченні боржника, в право власності кредитора і розвиток застави було направлено на те, щоб замінити це "уявлення про заставу речі, як містить у собі право власності, представленням про заставу, як праві на чужу річ, одержати задоволення з цінності його ". ² Формування законодавчої основи регулювання відносин у Росії в даний час не завершене, тому, дана проблема викликає інтерес і у сучасних дослідників, таких як Гришаєв С., Світ Ю., Смирнов В.В ., Лукін З.П., Ломідзе О., Ерделевскій А., Сергєєв А.П.

Найважливішою передумовою розвитку і застосування іпотеки є нормативне регулювання заставних правовідносин. Основними законодавчими актами у цій галузі є: Цивільний Кодекс Російської Федерації; Федеральний Закон «Про іпотеку (заставі нерухомості)» від 16 липня 1998 р. № 102-ФЗ; Закон РФ «Про заставу» від 29 травня 1992 р.; Федеральний Закон « Про державну реєстрацію прав на нерухомість і угод з ним »від 21 липня 1997

Безумовно, прийняття Федерального Закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)» від 16 липня 1998 р. № 102-ФЗ стало важливим етапом у формуванні законодавства про іпотеку. Оскільки Федеральний Закон «Про заставу», в частині регулювання іпотеки, безнадійно застарів, а більшість норм Цивільного кодексу, що містяться в статтях про заставу, не розраховане на застосування до тих відносин, предметом яких є нерухоме майно, у тому числі земля і земельні ділянки, появу закону було викликане нагальною необхідністю.

Мета даної дипломної роботи - дослідити правовий інститут іпотечного житлового кредитування.

Завдання дослідження:

Дати загальну характеристику іпотеки;

Вивчити цивільно-правове регулювання;

Розглянути структуру відносин іпотечного житлового кредитування;

Дати характеристику іпотечних цінних паперах.

Об'єктом дослідження представленої роботи є суспільні відносини, врегульовані нормами законодавства про іпотеку як способі забезпечення зобов'язання, що виникають, змінюються і припиняються у зв'язку з її застосуванням на практиці.

Предметом дослідження є суспільні відносини, що виникають, змінюються, припиняються між учасниками цивільного обороту безпосередньо при здійсненні іпотечного житлового кредитування в Росії в даний час.

Методологічною базою роботи є загальні та спеціально-наукові методи пізнання правозастосовчої діяльності. У числі загальнонаукових методів використовувались: системний метод, метод порівняльного аналізу, формально-юридичний та общелогическими прийоми.

Як загальнологічних методів використовувалися: аналіз, індукція і дедукція. Структурна побудова роботи відповідає поставленим завданням дослідження.

Іпотека виступає не тільки як окреме правовідношення цивільного законодавства, а й складне правове явище. Крім договору про іпотеку в іпотечних відносинах фігурують заставна та додатки до неї, наступна іпотека (перезалог), другий, третій перезалог. Настільки численні варіанти іпотеки вимагають додаткового правового регулювання всіх ситуацій, які можуть виникнути в процесі правозастосування.

Одним з негативних факторів є стійке зростання цін на житло на первинному і вторинному ринках. Будівельні компанії-монополісти щорічно будують комерційне житло до 1 млн. кв. м, отримуючи земельні ділянки і міське замовлення.

Головною причиною тому є відсутність загальноекономічної стабільності в країні, відсутність гарантованих прав на житло, недостатньо ефективно працюють правова і судова системи.

Криза на американському іпотечному ринку призвів до зростання вартості запозичень на міжнародних ринках капіталу, а також до дефіциту фінансування. Безумовно, це відбилося і на російському фінансовому ринку. Що стосується російського ринку іпотеки, то даний криза викликала істотне скорочення обсягів іпотечного кредитування та підвищення процентних ставок.

Вітчизняні гравці іпотечного ринку не могли не відреагувати на ситуацію, що склалася, все-таки, російський ринок є частиною світового. Тому, в першу чергу, більшість російських банків переглянули свої відсоткові ставки у бік введення залежності від величини першого внеску. Крім того, збільшили розмір початкового внеску і знизили максимальні суми кредитів. Російські банкіри посилили підхід до таких програм, як кредит на будь-які цілі, кредит з мінімальним початковим внеском, припинили програми з кредитування на купівлю квартир у споруджуваних будинках і програми рефінансування.

Держава виділила Агентству по іпотечному житловому кредитуванню близько 250 млрд. рублів, які підуть на викуп кредитів. Агентство має державні гарантії. Це означає, що ставка кредитування для АІЖК може виявитися ще нижче. АІЖК зможе залучати дешеве фінансування і за кордоном, і всередині країни. Як наслідок, воно зможе активно рефінансувати іпотечні кредити комерційних банків. Вперше з початку кризи Агентство з іпотечного житлового кредитування відзначило зниження частки прострочених іпотечних кредитів. Частка простроченої заборгованості іпотечних позичальників за кредитами, які знаходяться на супроводі в агентстві, знизився в III кварталі 2009 року на 0,4 відсоткового пункту до 12,1%.

Глава 1. Теоретичні та законодавчі основи інституту іпотеки

1.1 Історія розвитку іпотеки

Іпотека - слово давньогрецьке, що перекладається як «основа», «заставу». Її виникнення було обумовлено виникненням у Стародавній Греції приватної власності, і, перш за все, на земельні ділянки. Так з'явився новий вид забезпечення кредиту - земельну заставу. На кордоні закладеного ділянки кредитор ставив стовп з написом, що це майно служить йому забезпеченням претензії на якусь суму. Цей стовп і називався «іпотекою» (підставкою). ³ Особливістю іпотеки (застави нерухомості) було те, що на відміну від застави рухомих речей, які передавалися у володіння кредитора і знаходилися у нього до сплати боргу, заставлене нерухоме майно залишалося у володінні боржника. Кредитору ж надавалося право розпорядитися предметом іпотеки в разі несплати боргу в строк. При цьому земельна ділянка, обтяжений іпотекою, боржник - заставодавець не мав права продавати третім особам. Інститут іпотеки, що виник в Стародавній Греції, справив істотний вплив на розвиток римського цивільного права. У римському праві встановлення іпотеки допускалося не тільки на нерухомі, а й на рідко відчужувані рухомі речі великої цінності з високим господарським значенням.

Таким чином, іпотека являє собою засіб забезпечення зобов'язання, при якому у боржника зберігається право володіння і користування закладеним майном. У свою чергу, під іпотечним кредитуванням розуміється кредитування під заставу нерухомості. Існування даного правового інституту є підставою для іпотечного житлового кредитування, що дозволяє ефективно використовувати житлове приміщення в цивільному обороті і сього допомогою задовольняти потреби людини в житлі.

Подібний вид кредитних відносин широко поширений у країнах з розвиненою ринковою економікою. Так, у США в середині 30-х років ХХ століття, і особливо пізніше, в 50-60-ті роки, іпотечне кредитування для купівлі житла стало поширеним явищем. Багато американців вносили певну частину вартості житла, отримували кредит на 20-30 років, заклавши при цьому свою покупку, і таким чином вирішували житлову проблему. Саме іпотечне кредитування в США, інших країнах допомогло вирішити багато гострих проблем: розв'язати житлове питання, що, у свою чергу, дозволило підняти загальний обсяг будівництва житла, а це в результаті позитивно відбилося на багатьох суміжних з будівництвом галузях. Звичайно, іпотечне кредитування в США набуло широкого поширення не відразу. Причин цього наступні: було не так багато людей, здатних заплатити значну частку необхідної суми для придбання житла, існувало недовіру до приватним банкам, які надавали подібні кредити і т.д. Тільки після того, коли гарантом іпотечного кредитування стало Уряд США, що визначило уповноважені банки, з'явився досить численний «середній клас», іпотека стала успішно розвиватися. ⁴

Говорячи про Росію, слід зазначити, що іпотечне кредитування для нашої країни явище далеко не нове. Російська іпотека має досить багату історію. Цей правовий інститут зародився у нас в ХVIII столітті. Закон 1714 дозволяв закладати майно (рухоме і нерухоме), що знаходиться у власності. Потім Указ про єдиноспадкування заборонив заклад нерухомості. Але з 1731 року цей вид застави був відновлений. ⁵ Основними іпотечними організаціями в Росії ХIХ століття були міські кредитні товариства, серед яких виділялися Московське, Петербурзьке, Одеське. У їхніх руках було зосереджено близько 80% іпотечних кредитних фондів. На межі ХІХ-ХХ століть у період активного міського будівництва право на угоди з міською нерухомістю отримали також земельні іпотечні банки. До 1917 року в країні існувала ціла система банків, що забезпечують реалізацію іпотечного кредитування: 21 земельний банк, Державний Селянський поземельний і дворянський банки і ще близько 20-ти приватних кредитних установ. Гранична частка кредиту у вартості закладеного майна варіювалася від 50-60% при кредитуванні міськими кредитними товариствами під заставу міської нерухомості, до 80-90% при кредитуванні покупки селянами землі в сільській місцевості Селянським поземельним банком. ⁶ «Московське міське кредитне товариство» за 50 років (1862 - 1912 роки) своєї роботи видало 35035 позик. ⁷ Міські кредитні суспільства та іпотечні банки створили первинний ринок заставних, які реєструвалися у нотаріуса і фіксувалися на кріпаків книгах. У цих же книгах відбивалося і подальший рух заставних у випадку перепродажу майна, що закладається. Повторні заставні виникали, якщо цінність майна, що закладається дозволяла розплатитися з кількома кредиторами. Міські кредитні суспільства перебували під контролем держави: вони були зобов'язані тримати вільні грошові кошти в державних чи гарантованих Урядом цінних паперах і поряд з готівкою сумами зберігати їх у Державному банку.

У Росії існував і вторинний ринок заставних. Облігації міських кредитних товариств мали ходіння на біржі, і з 1862 року в Державному банку можна було отримати позику під заставу цих облігацій. ⁸

Одним з перших правових актів жовтневої революції 1917 року, Декретом про землю, скасовувалося право приватної власності на землю, яка переходила «у всенародне надбання». Пізніше націоналізація охопила і сферу житла. У таких умовах практика іпотечного кредитування припинилася повністю. Радянська система житлового фінансування відповідала основній концепції всієї житлової політики в цілому: централізований розподіл ресурсів для будівництва державного житла та його безоплатне розподіл між особами, офіційно визнаними в установленому порядку потребують поліпшення житлових умов. До початку економічної реформи кінця 80-х - початку 90-х років в нашій країні не існувало системи іпотечного житлового кредитування, як вона розуміється в сучасних умовах. Після 1988-го року довгостроковим кредитуванням житла для населення займалися Держбанк СРСР (кредитував будівництво індивідуальних будинків у сільській місцевості), Житлосоцбанку (кредитував членів житлових кооперативів) та Ощадний банк СРСР, що надає житлові кредити громадянам на індивідуальні будинки, дачі, садові будиночки, а також житлово-будівельним кооперативам. Кредити, видані індивідуальним особам, характеризувалися тривалими термінами погашення і низькими процентними ставками. ⁹

Іпотека як правовий інститут повернулася в російське цивільне право з прийняттям Верховною Радою Російської Федерації 29 травня 1992 Закону Російської Федерації "Про заставу" N 2872-1 ^10. Він певною мірою заповнив прогалину в законодавстві, але не вирішив всіх питань, пов'язаних із заставою нерухомого майна. Так, у розділі другому розділу другого цього Закону не міститься конкретного механізму її функціонування, немає окремого розгляду видів іпотеки в залежності від її об'єкта: іпотеки земельних ділянок, іпотеки підприємств, будівель або споруд із земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, іпотеки житлових будинків і квартир.

Певна увага іпотеці було приділено в ч. 1 ЦК РФ, прийнятої Державної Думою 21 жовтня 1994 року і набрала чинності з 1 січня 1995 р. Цивільний кодекс РФ містить присвячений застави § 3 гл. 23, який так і називається - "Запорука". Пункт 2 ст. 334 ЦК РФ містить згадку про спеціальний законодавчому акті, який регламентує питання іпотеки. Поняття іпотеки, що міститься у п. 2 ст. 334 ЦК РФ ширше, ніж поняття іпотеки, введене ст. 42 Закону РФ "Про заставу". Зокрема, в п. 2 ст. 334 ЦК дано визначення іпотеки, у ст. 340 розкриті вимоги, які пред'являються до іпотеки. Разом з тим ст. 334, п. 2, містить відсилання до Закону про іпотеку як до акту, що має пріоритет перед нормами ЦК.

У період між вступом в силу Закону РФ "Про заставу" та введенням в дію Закону про іпотеку Президентом РФ неодноразово видавалися нормативні правові акти з питань розвитку іпотечного кредитування, а також санкціонували іпотеку земельних ділянок. Проте у відсутність повноцінної спеціалізованої законодавчої бази ні ці численні й суперечливі президентські укази і розпорядження, ні видавалися в розвиток їх норм урядові нормативні правові акти не давали істотного імпульсу розвитку іпотечних відносин.

Все це ясно показувало, що відсутність Закону про іпотеку істотно гальмувало розвиток іпотечного кредитування. За відсутності належної регламентації кредитування під заставу нерухомості відбувалося, приймаючи химерні, часом протизаконні форми. Операції з житлової іпотеки нерідко будувалися на основі договору купівлі-продажу квартири. Тобто власник для отримання кредиту продавав квартиру банку і укладав з ним договір оренди з подальшим правом викупу. Недоліком даної схеми було те, що мешканці обов'язково виписувалися з квартири, власник отримував близько 60% мінімальної вартості житла з терміном погашення в 3 - 4 місяці. Істотною була ступінь ризику власника квартири: адже в разі банкрутства банку квартира, переоформлена на банк, могла піти на розплату з кредиторами. Крім того, по суті, мова йшла про удаваною угоді, коли договір купівлі-продажу прикривав заставну угоду.

Цей Закон був прийнятий Державною Думою 24 червня 1997 року і набрав чинності 22 липня 1998 року. Він складається з 14 розділів, які містять 79 статей. Закон містить ряд відсильних норм до Цивільного кодексу РФ, Федеральним законам від 21 липня 1997 р. "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним", "Про виконавче провадження". Закон про іпотеку містить механізм, що дозволяє громадянам Росії купувати житло в кредит, і тому він має принципове значення для підвищення надійності забезпечення кредитів, прискорення оборотності грошових коштів, розвитку ринку нерухомості.

Слід зазначити, що з моменту вступу в силу зазначений Закон неодноразово піддавався змінам і доповненням. Закон про іпотеку не скасовує відповідних норм ЦК, присвячених застави, самого Закону про заставу, підзаконних актів, які регулюють в тій чи іншій мірі заставні правовідносини в нашій країні. Разом з тим норми Закону про іпотеку мають перевагу в порівнянні з нормами інших правових актів, в тому числі і Цивільного кодексу. Так, у п. 3 ст. 1 Закону про іпотеку сказано, що загальні правила про заставу, що містяться в Цивільному кодексі Російської Федерації, застосовуються до відносин за договором про іпотеку у випадках, коли ДК чи Законом про іпотеку не встановлено інші правила. Крім того, в абзаці 1 п. 2 ст. 79 Закону про іпотеку наголошується, що з дня введення в дію Закону РФ про іпотеку норми Закону РФ "Про заставу" підлягають застосуванню лише остільки, оскільки вони не суперечать Закону про іпотеку.

Аналогічним чином вирішується питання про співвідношення Закону про іпотеку, Цивільного кодексу та інших правових актів. У другому абзаці цієї ж статті зазначено, що вони застосовуються в частині, що не суперечить Закону про іпотеку.

Таким чином, правоприменитель сам повинен вирішити питання про наявність протиріч між зазначеними правовими актами, що створює певні складності на практиці. Слід зазначити, що вказане положення пункту суперечить правилу, яке міститься у п. 2 ст. 3 ДК РФ, відповідно до якого норми цивільного права, містяться в інших законах повинні відповідати ГК РФ.

У доповненні до Закону про іпотеку був прийнятий Федеральний закон від 11.11.2003 N 152-ФЗ "Про іпотечні цінні папери". ¹¹

Зазначений Закон створює правову базу для розвитку вторинного ринку іпотечних кредитів і дозволяє інвесторам, які забезпечують рефінансування кредиторів за іпотечними кредитами, а також спеціалізованим організаціям - іпотечним агентам здійснювати діяльність, пов'язану з обігом іпотечних цінних паперів. Закон про іпотечні цінні папери створив правову основу для випуску похідних від іпотеки двох цінних паперів - облігацій з іпотечним покриттям та іпотечних сертифікатів участі. Цей Закон дозволяє банкам реалізовувати зазначені цінні папери і таким чином швидше окупати видані іпотечні кредити, що, у свою чергу, сприятиме розвитку іпотечного кредитування. Таким чином, сфера регулювання Закону поширюється на облігації з іпотечним покриттям та іпотечні сертифікати участі і не зачіпає заставні.

Іпотечне житлове кредитування військовослужбовців передбачено Федеральним законом від 20 серпня 2004 р. N 117-ФЗ "Про накопичувально-іпотечній системі житлового забезпечення військовослужбовців" ^12. Зазначений

Закон надає можливість придбання військовослужбовцям житла у власність з використанням інструментів іпотечного кредитування в будь-який час після закінчення трьох років участі в накопичувально-іпотечній системі (НІС), не чекаючи закінчення терміну служби, а також можливість вибору місця розташування та розміру житлового приміщення (житлових приміщень).

У 1997 році був прийнятий Закон "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним". Крім того, окремі аспекти регулювання застави нерухомості містяться в Законах "Про оціночну діяльність в РФ", "Про страхування", "Про виконавче провадження", "Про неспроможність (банкрутство)", Цивільному та Арбітражному процесуальних кодексах та інших нормативно-правових актах.

Істотне значення мають і підзаконні акти:

1) Постанова Уряду РФ від 11.01.2000 № 28 "Про заходи щодо розвитку системи іпотечного житлового кредитування в Російській Федерації" (разом з Концепцією розвитку системи іпотечного житлового кредитування в РФ, Планом підготовки проектів нормативних правових актів, що забезпечують розвиток системи іпотечного житлового кредитування в РФ). Даний документ робить акцент на вирішенні житлових проблем основної частини працюючого населення, що має середніми доходами, накопиченнями і мають житло у власності внаслідок безоплатної приватизації. Відповідно до Концепції формування системи іпотечного житлового кредитування є одним з пріоритетних напрямів державної житлової політики;

2) Правила надання учасникам накопичувально-іпотечної системи житлового забезпечення військовослужбовців цільових житлових позик, а також погашення цільових житлових позик, затверджені Постановою Уряду Російської Федерації від 15 травня 2008 р. N 370;

3) Постанова Уряду РФ від 26 листопада 2007 р. № 812 "Про затвердження Правил проведення конкурсу з відбору спеціалізованого депозитарію для укладення з ним договору про надання послуг спеціалізованого депозитарію федеральному органу виконавчої влади, що забезпечує функціонування накопичувально-іпотечної системи житлового забезпечення військовослужбовців, та Правил визначення сукупної зваженої оцінки (рейтингу) спеціалізованого депозитарію для укладення з ним договору про надання послуг спеціалізованого депозитарію федеральному органу виконавчої влади, що забезпечує функціонування накопичувально-іпотечної системи житлового забезпечення військовослужбовців ".

1.2 Цивільно-правове регулювання іпотеки

Іпотека (застава нерухомості) є однією з різновидів застави. Вона являє собою комплексне забезпечувальне засіб, оскільки захищає зобов'язання в цілому. Термін "іпотека" ("чиста іпотека") слід розглядати як спосіб забезпечення зобов'язань, коли предметом застави є нерухоме майно. Якщо кредит видається на придбання житла, використовується термін "іпотечне (житлове) кредитування". Для деяких випадків вживемо термін "змішана іпотека", коли позичальник бере кредит у банку під заставу вже наявного житла для придбання нового.

Іпотека (заставу нерухомості) являє собою спосіб забезпечення зобов'язання, при якому одна сторона (заставодержатель), що є кредитором за забезпеченим іпотекою зобов'язанням, має право отримати задоволення своїх грошових вимог до боржника за цим зобов'язанням з вартості закладеного нерухомого майна іншої сторони (заставодавця) переважно перед іншими кредиторами заставодавця за винятками, встановленими законом. Майно, на яке встановлена ​​іпотека, у всіх випадках залишається у володінні та користуванні заставодавця. Вищевказане визначення розкриває зобов'язально-правову сторону іпотеки як акцесорних, тобто додаткового, зобов'язання. Це означає, що, по-перше, недійсність угоди про заставу нерухомості не тягне недійсності основного зобов'язання, але недійсність основного зобов'язання тягне недійсність іпотеки, по-друге, згідно зі ст. 352 ГК РФ заставу (в т.ч. й іпотека) припиняється з припиненням забезпеченого нею зобов'язання, по-третє, заборонений перехід прав кредитора за договором про іпотеку без переходу прав вимоги за основним зобов'язанням.

Істотною властивістю іпотеки є право слідування за майном, що становлять предмет застави, яке виражається у формулі-особа, яке закладене ... майно у його відчуження або в порядку універсального правонаступництва ... стає на місце заставника і несе всі обов'язки останнього за договором про іпотеку. Таким чином, надається за договором про заставу нерухомості забезпечення має не особистий, а реальний (речовий) характер. Іпотека, таким чином, є одним з обтяжень нерухомості і в силу цього підлягає державній реєстрації.

Іпотека як різновид застави є додатковим (акцесорних) зобов'язанням. Акцесорний характер виявляється в тому, що заставою може бути забезпечене лише дійсне вимога, що випливає, зокрема, з договору позики, кредитного договору, договору купівлі-продажу та інших договорів. Уявне вимога не може забезпечуватися заставою. Якщо за договором позики, забезпеченого заставою, не послідувало передачі коштів боржника, то не виникає і реального вимоги кредитора до боржника. Іпотечне правовідносини (як і будь-яке заставне) може існувати, тільки поки існує забезпечуване (основне) зобов'язання. При цьому припинення іпотечного правовідносини не тягне припинення основного правовідносини.

Вартість закладається за договором іпотеки нерухомості, як правило, перевищує суму боргу, що гарантує погашення його у разі невиконання основного зобов'язання. До того ж нерухомість менш схильна інфляційним процесам, і обсяг забезпечення в більшості випадків не зменшується, а її ліквідність достатньо висока. Страх втратити нерухомість сам по собі є дуже сильним стимулом для належного виконання боржником своїх зобов'язань за основним договором (особливо це стосується нерухомості в житловій сфері).

Іпотека може виникати не тільки з договору, а й у силу закону. Правила про заставу, що виникають в силу договору, відповідно, застосовуються до іпотеки, яка виникає в силу федерального закону. Так, відповідно до п. 1 ст. 587 ЦК при передачі під виплату ренти нерухомого майна одержувач ренти в забезпечення зобов'язання платника набуває право застави на це майно. Заставу в силу закону має місце в тих випадках, коли товар продається в кредит або в розстрочку (до його повної оплати він знаходиться в заставі у продавця). Нарешті, незалежно від того, чи є відповідне умова в договорі іпотечного кредитування, відповідно до п. 1 ст. 77 Закону про іпотеку житловий будинок або квартира, придбані за рахунок кредиту банку або іншої кредитної організації, вважаються закладеними з моменту державної реєстрації. У всіх зазначених випадках застосовуються правила про заставу, що виникає в силу договору іпотеки.

Предметом договору про іпотеку є нерухоме майно. До відмітною особливості нерухомості належить її нерозривний зв'язок із землею (при цьому самі по собі земельні ділянки також розглядаються як нерухомість), що, у свою чергу, передбачає її значну вартість. Разом з тим закон відносить до нерухомості й об'єкти, які по своїй фізичній природі є рухомими. До них відносяться підлягають державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти (штучні супутники, космічні кораблі і т.д.). Такі об'єкти також вказані в якості підлягають іпотеці. Правила Закону про іпотеку мають застосовуватися і до застави незавершеного будівництвом нерухомого майна (в даний час об'єкти незавершеного будівництва прямо визнані законодавством нерухомим майном), яка зводиться на земельній ділянці, відведеній на будівництво в установленому законодавством України порядку.

Однак не всі земельні ділянки можуть бути предметом іпотеки: так, слід згадати ст. 63 Закону про іпотеку, що виключив іпотеку земель, що перебувають у державній або муніципальній власності. Однак якщо земельні ділянки, про які йдеться у п. 1 ст. 62.1 Закону про іпотеку, згідно з яким предметом застави за договором про іпотеку можуть бути земельні ділянки, що перебувають у муніципальній власності, та земельні ділянки, державна власність на які не розмежована, призначені для житлового будівництва або для комплексного освоєння з метою житлового будівництва, то вони передаються в забезпечення повернення кредиту, наданого кредитною організацією на облаштування даних земельних ділянок за допомогою будівництва об'єктів інженерної інфраструктури.

Крім того, не допускається іпотека відповідно до зазначеної статті частини земельної ділянки, площа якого менше мінімального розміру, встановленого нормативними актами суб'єктів Російської Федерації і нормативними актами органів місцевого самоврядування для земель різного цільового призначення і дозволеного використання.

Існує й цілий ряд інших обмежень щодо кола об'єктів нерухомості, які можуть бути закладені за договором про іпотеку. По-перше, п. 4 ст. 1 Закону про іпотеку передбачає можливість застави земельних ділянок, підприємств, будівель, житла та іншої нерухомості остільки, оскільки оборот відповідного майна допускається федеральними законами, що кореспондує ст. 129 ЦК РФ. Оборотоздатність нерухомості регулюється низкою актів. Зокрема, обмеження на іпотеку окремих об'єктів нерухомості встановлені Лісовим кодексом РФ, Водним кодексом РФ, Законом про надра.

Забороняється іпотека майна, на яке не може бути звернено стягнення за виконавчими документами. Перелік такого майна встановлено ст. 446 ЦПК РФ. Відповідно до зазначеної статті стягнення за виконавчими документами не може бути звернуто на таке майно, що належить громадянину-боржнику на праві власності:

- Житлове приміщення (його частини), якщо для громадянина-боржника і членів його сім'ї, які спільно проживають в належить приміщенні, воно є єдиним придатним для постійного проживання приміщенням, за винятком зазначеного в цьому абзаці майна, якщо воно є предметом іпотеки і на нього в відповідно до законодавства про іпотеку може бути звернено стягнення;

- Земельні ділянки, на яких розташовані об'єкти, зазначені в абзаці другому цієї частини, за винятком зазначеного в цьому абзаці майна, якщо воно є предметом іпотеки і на нього відповідно до законодавства про іпотеку може бути звернено стягнення;

- Предмети звичайної домашньої обстановки та вжитку, речі індивідуального користування (одяг, взуття та інші), за винятком коштовностей та інших предметів розкоші;

- Майно, необхідне для професійних занять громадянина-боржника, за винятком предметів, вартість яких перевищує сто встановлених федеральним законом мінімальних розмірів оплати праці;

- Використовувані для цілей, не пов'язаних із здійсненням підприємницької діяльності, племінної, молочна і робоча худоба, олені, кролики, птиця, бджоли, корми, необхідні для їх утримання до вигону на пасовища (виїзду на пасіку), а також господарські будівлі та споруди, необхідні для їх утримання;

- Насіння, необхідні для чергового посіву;

- Продукти харчування та гроші на загальну суму не менше встановленої величини прожиткового мінімуму самого громадянина-боржника та осіб, що знаходяться на його утриманні;

- Паливо, необхідне сім'ї громадянина-боржника для приготування своєї щоденної їжі та опалення протягом опалювального сезону свого житлового приміщення;

- Транспортні засоби та інше необхідне громадянину-боржнику у зв'язку з його інвалідністю майно;

- Призи, державні нагороди, почесні та пам'ятні знаки, якими нагороджений громадянин-боржник.

Таким чином, за загальним правилом якщо житлове приміщення (його частини) для громадянина-боржника і членів його сім'ї, які спільно проживають в належить приміщенні, є єдиним придатним для постійного проживання приміщенням, то таке приміщення відповідно до зазначеної статті не може бути предметом договору іпотеки , оскільки на нього не може бути звернено стягнення. Аналогічне правило поширюється і на земельні ділянки, на яких вони розташовані. Однак це можливо, якщо мова йде про іпотеку житлових будинків і квартир, придбаних за рахунок кредиту банку або іншої кредитної організації.

У Законі про іпотеку (п. 2 ст. 6) зазначено, що окремі види нерухомого майна в принципі не можуть бути предметом іпотеки. Зокрема, до них належать природні ресурси, надра, атомні електростанції і інше майно, що є об'єктом виключної власності держави.

Предметом договору іпотеки завжди є нерухоме майно, тому його ідентифікація завжди починається з вказівки на те, до якої саме різновиду нерухомого майна воно належить (земельну ділянку, квартира, житловий будинок і т.д.). Якщо у нерухомого майна є індивідуальне назва, то вона також вказується (наприклад, стадіон "Праця"). Місце знаходження нерухомого майна зазвичай визначається його адресою, а за відсутності такого (зокрема, якщо мова йде про земельні ділянки або спорудах) - прив'язкою до певної місцевості.

Вартість предмета застави при іпотеці може визначатися, насамперед, на основі балансової вартості майнового комплексу. У заставодавців юридичних осіб майно відображається за залишковою вартістю на балансі організації. З урахуванням того, що основні фонди підприємства піддаються періодичній переоцінці для приведення їх вартості у відповідність з ринковою ціною на момент переоцінки, можна припустити, що залишкова вартість досить реально відображає ціну основних фондів предмета застави.

Така оцінка грунтується на укладенні незалежної оцінної компанії, яка повинна мати ліцензію оцінювача. Безсумнівно, така оцінка є більш достовірною, тому що здійснюється професійними оцінювачами на основі перевірених спеціальних методик оцінки майна. Основний недолік цього способу полягає в тому, що така оцінка відбувається без урахування суб'єктивних чинників (наприклад, потенційної привабливості об'єкта).

Особливим чином регулюється питання про оцінку закладеної нерухомості, яка є державною або муніципальною власністю. У цьому випадку оцінка здійснюється відповідно до вимог, встановлених федеральним законом. Згідно з п. 3 ст. 9 Закону про іпотеку при іпотеці державного та муніципального майна його оцінка здійснюється відповідно до вимог, встановлених федеральним законом або у визначеному ним порядку.

У разі застави не завершеного будівництвом нерухомого майна, що перебуває у державній або муніципальній власності, здійснюється оцінка ринкової вартості цього майна.

Таким федеральним законом є Федеральний закон "Про оціночної діяльності в Російській Федерації" від 29 липня 1998 р. Відповідно до ст. 8 зазначеного Закону проведення оцінки об'єктів оцінки є обов'язковим у разі залучення до оцінку об'єктів оцінки, що належать повністю або частково Російської Федерації, суб'єктам Російської Федерації або муніципальним утворенням при використанні об'єкта оцінки в якості предмета застави. Здійснювати оцінку мають право юридичні та фізичні особи, зареєстровані як індивідуальних підприємців, що мають відповідну ліцензію.

Іноді оцінка вартості заставленого майна здійснюється самим банком, що надав кредит. При цьому обов'язково береться до уваги фактичне і перспективний стан кон'юнктури ринку за видами майна, довідкові дані про рівень цін. Перевагою такої оцінки є її безплатність для позичальника, проте вона досить трудомістка для банку.

Не підлягає іпотеці майно, що підлягає приватизації. До майна, що підлягає приватизації, належить майно, щодо якого має бути прийняте рішення про приватизацію або рішення вже прийнято і виникає обов'язок відповідних органів і юридичних осіб її виконувати.

Після здійснення в законному порядку приватизації майна його власник набуває права розпорядження ним, у тому числі і застави. Однак згідно з п. 5 ст. 6 Закону про іпотеку заставу нерухомості не є підставою для звільнення такого заставодавця від виконання приватизаційних умов щодо майна, що підлягає приватизації. Звичайно мова йде про умови соціального характеру (наприклад, збереження профілю приватизованого підприємства протягом певного терміну).

Важливе значення має норма п. 1 і 2 ст. 69 Закону про іпотеку, що встановлює, що застава будівель і споруд допускається лише з одночасною іпотекою за тим же договором земельної ділянки, на якій знаходиться ця будівля або споруда, або належить заставодавцю права оренди цієї ділянки. У зв'язку з вищевикладеним виникає питання про обов'язковість застави земельної ділянки (її частини) або права оренди на них при заставі частини будинку. Стійкою правозастосовчої практики з цієї проблеми поки ще не склалося. Найпростішим способом для обходу ст. 69 Закону про іпотеку є дроблення предмета застави та виключення з будівлі його малозначних приміщень, що насправді свідчить про притворности намірів сторін. Тим більше, що для іпотеки земельної ділянки, яка не є власністю заставодавця, необхідно отримати згоду власника чи орендаря, до того ж це викличе додаткові витрати не тільки часу, а й грошей ^13.

Особливий об'єкт іпотеки - підприємство як майновий комплекс (ст. 132 ГК РФ). Він представлений не окремої річчю або їх сукупністю, а включає, крім того, пов'язані з його діяльністю права, вимоги і борги, деякі виняткові права (на результати інтелектуальної діяльності і товарні знаки). У цілому підприємство в цій якості розглядається як об'єкт нерухомості.

Згідно з п. 6 ст. 6 Закону про іпотеку іпотека поширюється на всі невіддільні поліпшення предмета іпотеки, якщо інше не передбачено договором або Законом про іпотеку. Наявність подібного правила викликає здивування, оскільки невіддільні поліпшення в силу своєї фізичної природи не можуть існувати окремо від предмета іпотеки. Отже, іншого в принципі не може бути.

Предметом іпотеки можуть бути як житлові приміщення (житлові будинки, квартири і частини житлових будинків і квартир), так і приміщення, призначені для тимчасового, а не постійного знаходження (дачі, садові будиночки і т.д.). Проте іпотека житлових приміщень здійснюється за особливими правилами, які містяться у ст. ст. 74 - 78 Закону про іпотеку. Сюди ж належать і інші житлові приміщення (наприклад, окремі ізольовані кімнати в квартирах).

Предметом договору іпотеки можуть бути не тільки речі, але й майнові права, зокрема право оренди нерухомого майна. Однак у даному випадку необхідна згода орендодавця (п. 4 ст. 6 Закону про іпотеку). Окремі винятки можуть встановлюватися федеральними законами. Так, згідно зі ст. 17.1 Закону про надра право користування ділянкою або ділянками надр, набуте юридичною особою у встановленому порядку, не може бути передано третім особам, у тому числі в порядку переуступки прав, встановленим цивільним законодавством, за винятком випадків, передбачених Законом про надра або іншими федеральними законами. Заборона на передачу права користування передбачає і заборону на передачу цього права в заставу.

Зобов'язання, що забезпечується іпотекою, має бути назване в договорі про іпотеку з зазначенням його суми, підстави виникнення та терміну виконання. У тих випадках, коли це зобов'язання грунтується на якомусь договорі, повинні бути зазначені сторони цього договору, дата і місце його укладення. Якщо сума забезпечуваного іпотекою зобов'язання підлягає визначенню в майбутньому, в договорі про іпотеку мають бути вказані порядок та інші необхідні умови її визначення. Коли забезпечує іпотекою зобов'язання підлягає виконанню частинами, в договорі про іпотеку мають бути вказані терміни (періодичність) виконання.

Правила про іпотеку нерухомого майна застосовуються також до застави прав вимоги учасника пайового будівництва, що випливають з договору участі в пайовому будівництві, що відповідає вимогам Федерального закону "Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів Російської Федерації" .

Переважне перед іншими кредиторами право заставодержателя за договором іпотеки означає, що якщо заставодавець є боржником по двох або більше зобов'язаннями і не виконав їх, то за рахунок заставленого майна задовольняються передусім інтереси кредитора-заставодержателя. Лише у випадках, передбачених законом, заставодержатель не користується перевагою. Так, при ліквідації юридичної особи вимоги кредиторів за зобов'язаннями, забезпеченими заставою, задовольняються в третю чергу (після вимог громадян про відшкодування шкоди, заподіяної життю чи здоров'ю, розрахунків з працівниками юридичної особи та виплати авторської винагороди (п. 1 ст. 64 ГК) ).

Суб'єктами іпотечного правовідносини є заставодавець, тобто особа, що надала нерухоме майно в заставу, і заставодержатель - особа, яка прийняла це майно в заставу. Заставодержателем може бути тільки сам кредитор, тоді як заставодавцем може бути як сам боржник, так і особа, яка не бере участь у зобов'язанні, забезпеченому іпотекою (третя особа). Така особа укладає договір іпотеки від власного імені, а не від імені боржника. Відносини між третьою особою (заставодавцем) і боржником за основним зобов'язанням не є іпотечними. Вони можуть регулюватися окремим договором, в якому може бути передбачено право заставодавця на отримання відшкодування у разі звернення стягнення на заставлене майно. При відсутності такого договору третя особа - заставодавець у разі звернення стягнення на заставлене майно має право вимагати від боржника відшкодування збитків за правилами про безпідставне збагачення.

Крім загальних правил Цивільного кодексу РФ, до порядку укладання договорів іпотеки застосовуються спеціальні норми Закону про іпотеку. Стаття 9 цього Закону встановлює істотні умови цього договору, до яких відносяться наступні умови: ¹⁴

1) предмет іпотеки (тобто конкретний об'єкт нерухомості) - із зазначенням його найменування, місцезнаходження, достатнім для ідентифікації описом. У договорі про іпотеку мають бути вказані право, на підставі якого майно належить заставодавцю, і дані про державну реєстрацію такого права. При заставі права оренди в договорі додатково вказується термін оренди;

2) оцінка предмета іпотеки здійснюється за згодою сторін з дотриманням вимог ст. 67 Закону про іпотеку про те, що оцінка земельної ділянки не може встановлюватися нижче нормативної ціни землі. Сторони можуть доручити оцінку незалежного оцінювача, що діє на підставі Федерального закону "Про оціночну діяльність в РФ" та відповідно до виданої ліцензії, уклавши з ним відповідний договір. Оцінка об'єктів нерухомості, що перебувають у державній або муніципальній власності, включаючи майно, що належить унітарним підприємствам на праві господарського відання, здійснюється лише професійними оцінювачами;

3) забезпечує іпотекою зобов'язання - при цьому обов'язкова вказівка ​​на термін виконання, підстава виникнення (якщо таким підставою є договір, то повинні бути зазначені його боку, дата і місце укладення), суму (якщо сума основного зобов'язання підлягає визначенню в майбутньому, то вказується порядок та інші необхідні умови її визначення), періодичність платежів у випадках, коли основне зобов'язання підлягає виконанню частинами, та їх розміри або умови, що дозволяють визначити ці розміри;

4) у разі видачі заставної на це обов'язково вказується в договорі.

Після державної реєстрації договору іпотеки виникає іпотечне право. Майно, закладене за договором про іпотеку, залишається у заставодавця, який зберігає право користування ним. Заставодавець має право використовувати це майно відповідно до його призначення. Умови договору про іпотеку, що обмежують це право, є нікчемною. Але заставодавець повинен забезпечити збереження закладеного майна. Якщо інше не передбачено договором, при користуванні закладеним майном заставодавець не повинен допускати погіршення майна та зменшення його вартості понад те, що викликається нормальним зносом. Заставодавець має право отримувати від майна плоди і доходи. Заставодержатель не набуває прав на ці плоди і доходи, якщо інше не передбачено договором про іпотеку.

Законодавець встановив особливі правила для забезпечених іпотекою вимог, що випливають з договору позики і кредитного договору. Ці правила полягають у тому, що іпотека забезпечує не тільки суму основного боргу, але і відсотки, що приєднуються за користування кредитом або позиковими коштами. Причому якщо для кредитного договору, який завжди є оплатним, ніяких застережень не зроблено, то у відношенні договору позики встановлено, що мова йде тільки про тих договорах позики, які укладені з умовою виплати відсотків. Це обумовлено тим, що відповідно до п. 3 ст. 809 ГК РФ договір позики може бути за певних умов безвідсотковим.

Крім права власності іпотека може бути встановлена ​​щодо майна, що належить заставодавцю на праві господарського відання. Це право є похідним від права власності. Суб'єктами права господарського відання є державні та муніципальні унітарні підприємства. Власником майна, переданого в господарське ведення, залишається держава (РФ або її суб'єкт) або муніципальне освіту. Об'єктами права господарського відання є ті види майна (у тому числі будівлі, споруди, верстати і т.д.), які були передані підприємству власником, а також майно, придбане в результаті виробничої діяльності.

Суб'єкти права оперативного управління: установи та казенні підприємства позбавлені права закладати нерухоме майно, що значно звужує їхні права. У зв'язку з цим ставиться питання про те, щоб за згодою власника вони могли це робити. Обгрунтовується це тим, що такі суб'єкти права оперативного управління, як казенні підприємства, згідно зі ст. 297 ЦК можуть розпоряджатися закріпленим за нею майном за згодою власника. Таким чином, суб'єкти права оперативного управління могли б закладати нерухомість також за згодою власника. Проте поки ця точка зору не отримала законодавчого закріплення.

Договір про іпотеку може бути самостійним, тобто окремим по відношенню до договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов'язання. Відповідне положення про іпотеку в якості засобу забезпечення може також міститися в основному договорі.

Найбільш поширеним з них є кредитний договір. Загальною ознакою для всіх цих договорів є те, що забезпечується вимога повинна носити грошовий характер. Це означає, що іпотекою не можуть забезпечуватися зобов'язання з виконання робіт, надання послуг і т.д. Іпотекою може забезпечуватися виконання і позадоговірних зобов'язань, зокрема зобов'язання внаслідок заподіяння шкоди.

Як вже зазначалося, іпотека відноситься до числа тих різновидів застави, коли закладене майно залишається у володінні та користуванні заставодавця. Під володінням розуміється фактичне володіння, господарське панування над річчю. При цьому не обов'язково йдеться про безпосередньому зіткненні з заставленою річчю (наприклад, заставодавець може тимчасово виїжджати з закладеної квартири, залишаючись її власником). Якщо заставлене нерухоме майно передано заставодавцем у тимчасове володіння та користування третій особі (за договором найму житлового приміщення, оренди, безплатного користування тощо), то вважається, що воно залишено у заставодавця (п. 3 ст. 338 ДК).

Під користуванням розуміється вилучення корисних властивостей з речі. Заставодавець як власник може здійснювати зазначені вище правомочності (наприклад, проживати в закладеній квартирі), проте він позбавлений третій правомочності - права розпорядження у повному обсязі. Заставодавець - громадянин у будь-якому випадку може розпорядитися закладеним майном шляхом вчинення односторонньої угоди - заповіти. Зазначимо, що оскільки право застави має таку властивість, як право слідування, інтереси заставодержателя будуть дотримані і в разі відчуження закладеного майна за заповітом. Умови договору про іпотеку або іншої угоди, що обмежують права заставодавця заповідати заставлене майно, є нікчемною незалежно від визнання їх такими судом. Тому навіть у разі наявності в договорі про іпотеку або в іншому угоді названих умов юридичних наслідків вони не спричинять. У той же час наявність таких умов не спричинить недійсності інших частин договору про іпотеку, якщо можна припустити, що операція була би вчинений і без включення недійсної її частини.

Заставоутримувач має право перевіряти за документами і фактично наявність, стан та умови утримання майна, закладеного за договором про іпотеку. Це право належить заставодержателю і в тому випадку, якщо заставлене майно передано заставодавцем на час у володіння третіх осіб. Здійснювана заставоутримувачем перевірка не повинна створювати невиправданих перешкод для використання заставленого майна заставодавцем або іншими особами, у володінні яких воно знаходиться.

Заставодержатель має право витребувати від свого імені майно з чужого незаконного володіння відповідно до статей 301 - 303 ДК РФ для передачі його у володіння заставодавця. Цивільний кодекс надає право на витребування майна лише його власникам, яким заставодержатель за договором про іпотеку не є, отже, п. 3 ст. 33 Закону про іпотеку встановлює додаткову підставу віндикації, що, безумовно, має бути відображено і в ЦК. ¹⁵

Найефективнішим інструментом впливу на заставодавця, який ухиляється від виконання обов'язків щодо забезпечення збереження майна, і одночасно надійною гарантією інтересів заставодержателя є право останнього вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання у відповідності зі ст. 35 Закону про іпотеку і звернути стягнення на закладене майно. Таке право надається при грубому порушенні заставодавцем правил користування, утримання або ремонту закладеного майна, обов'язки вживати заходів щодо його збереження, якщо таке порушення створює загрозу втрати або пошкодження заставленого майна, порушення заставодавцем обов'язків зі страхування, необгрунтованій відмові заставодержателю в перевірці закладеного майна. Термін виконання вимоги про дострокове виконанні становить один місяць, якщо сторони не передбачать інше в договорі іпотеки. У тому випадку, якщо в задоволенні такої вимоги відмовлено або воно не задоволено у передбачений термін, заставодержатель має право звернути стягнення на майно, закладене за договором про іпотеку.

Заставодавець несе ризик випадкової загибелі та випадкового пошкодження майна, закладеного за договором про іпотеку, якщо інше не передбачено таким договором. Якщо за обставинами, за які заставодержатель не відповідає, закладене майно втрачено або пошкоджено настільки, що внаслідок цього забезпечення іпотекою зобов'язання істотно погіршився, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, в тому числі за рахунок страхового відшкодування. Якщо між заставодавцем і заставодержателем укладено угоду в письмовій формі про відновлення або заміни загиблого або пошкодженого майна і заставник належно виконує умови цієї угоди, то заставодержатель не має права вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, в тому числі і за рахунок страхового відшкодування.

Таким чином, втрата або пошкодження предмета іпотеки (за відсутності в цьому вини заставодержателя) також є підставами вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, але звернення стягнення на предмет іпотеки в такому випадку немає сенсу й не передбачено законом, оскільки не відшкодує повною мірою втрат заставодержателя. Пошкодження може послужити приводом для вимог про дострокове виконання в тому випадку, якщо це спричинило суттєве погіршення забезпечення основного зобов'язання. Таким чином, якщо ринкова вартість пошкодженого майна все ж залишається вище суми забезпеченого іпотекою зобов'язання, то вимога про дострокове виконанні останнього будуть необгрунтованими. Якщо нерухомість була застрахована, то заставодавець може задовольнити свої вимоги про дострокове виконання основного зобов'язання за рахунок страхового відшкодування. Заставодавець може уникнути необхідності дострокового задоволення основного зобов'язання, якщо укладе з заставоутримувачем письмова угода про відновлення або заміну предмета іпотеки (п. 3 ст. 36 Закону про іпотеку).

У випадку віндикації нерухомості у заставодавця заставодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, але ця вимога також не може бути підкріплено правом звернення стягнення на предмет іпотеки. Віндикація в орендодавця майна, право оренди якої було закладено орендарем, означає, що орендодавець не був законним власником майна і не міг здавати це майно в оренду, тобто договір оренди є незначною угодою (ст. ст. 168 і 608 ЦК), а, отже, нікчемним є і заставу права оренди.

Глава 2. Поняття і структура відносин у сфері іпотечного житлового кредитування

2.1 Поняття іпотечного житлового кредитування

Іпотека житлових будинків і квартир є найбільш розповсюдженим різновидом іпотеки. Крім глави XIII Закону про іпотеку та відповідних статей ЦК вона регулюється також низкою спеціальних правових актів. Так, суттєве значення для регулювання іпотечного житлового кредитування має Постанова Уряду РФ від 11.01.2000 N 28 "Про заходи щодо розвитку системи іпотечного житлового кредитування в Російській Федерації" (разом з Концепцією розвитку системи іпотечного житлового кредитування в РФ, Планом підготовки проектів нормативних правових актів , що забезпечують розвиток системи іпотечного житлового кредитування в РФ).

Треба вживати, в тому числі і регіональні правові акти, спрямовані на стимулювання іпотечного житлового кредитування. Предметом іпотеки в даному випадку, як випливає з назви, є житлові будинки і квартири. Вони зазначені в ряді правових актів під загальною назвою "житлові приміщення" і розглядаються як різновид нерухомого майна. Незважаючи на відсутність всеосяжного легального визначення нерухомості, законодавець дає визначення такої його різновиди, як нерухомість в житловій сфері. Житловий кодекс РФ (п. 2 ст. 15) визначає жиле приміщення як ізольоване приміщення, яке є нерухомим майном і придатне для постійного проживання громадян (відповідає встановленим санітарним і технічним правилам і нормам, іншим вимогам законодавства).

Таким чином, житловим приміщенням може бути лише ізольоване жиле приміщення, придатне для постійного проживання (квартира, житловий будинок, частина квартири або житлового будинку). Відповідно, не є житловими приміщеннями підсобні приміщення (кухня, коридор тощо). Критерій ізольованості житлового приміщення визначається тим, чи можна його використовувати як самостійне житло. Наприклад, кімната повинна мати вихід в коридор або на сходову площадку, але не в інше жиле приміщення, також вона повинна мати сполучення з місцями загального користування (санвузол, коридор). Таким чином, вимога ізольованості житлового приміщення полягає в тому, що воно являє собою конструктивно відокремлену функціональну частину житлового будівлі або нежитлового будови з житловими приміщеннями, що має відокремлений вхід з вулиці чи з майданчика загального користування і не має в своїх межах функціональних частин (площ, обсягів ) інших житлових приміщень (місць загального користування).

Готелі, будинки відпочинку, дачі, садові будиночки та інші будівлі та приміщення, не призначені для постійного проживання, можуть бути предметом іпотеки на загальних підставах. Правила, встановлені для іпотеки житлових будинків і квартир, на них не поширюються (п. 3 ст. 74 Закону про іпотеку).

Іпотека житлового будинку чи квартири, що знаходяться у власності неповнолітніх громадян, обмежено дієздатних чи недієздатних осіб, над якими встановлено опіку чи піклування, здійснюється в порядку, встановленому законодавством Російської Федерації для здійснення угод з майном підопічних. Про це, зокрема, йдеться в п. 4 ст. 292 ГК, згідно з яким відчуження житлового приміщення, в якому проживають перебувають під опікою чи піклуванням члени сім'ї власника даного житлового приміщення або залишилися без батьківського піклування неповнолітні члени сім'ї власника (про що відомо органу опіки та піклування), якщо при цьому зачіпаються права або охоронювані законом інтереси зазначених осіб, допускається за згодою органу опіки та піклування.

Поняття "будинок" багатофункціональне, за своїм цільовим призначенням воно може бути промисловим, виробничим, адміністративним, житловим, складським, навчальним, побутовим і т.п. Як наслідок різного призначення, воно має конструктивно різні споживчі якості. За певних умов можливе здійснення взаємного конструктивного переходу з одного технічного, санітарного стану в інший, з однієї цільової різновиди - в іншу функціональну різновид будівлі (з житлового в нежитлове - ст. 8 ЖК), поєднання в одному будинку декількох функціональних різновидів. Житловий будинок, який втратив свої споживчі якості, може бути переобладнаний в нежитлову будівлю, якщо дозволяють його технічні характеристики. Перші поверхи житлового будинку можуть бути спочатку сплановані як нежитлові - торгові, канцелярські, виробничі. У житловому будинку законом встановлений поки єдиний заборона на використання його приміщень в нежилих цілях - розміщення в ньому промислового виробництва (ст. 288 ЦК, ст. 17 ЖК).

З 1993 р. російське законодавство розрізняє різні поняття: "місце проживання" і "місце перебування". Місцем перебування вважається готель, санаторій, будинок відпочинку, пансіонат, кемпінг, туристська база та інша подібна установа; місцем проживання - житловий будинок, квартира, спеціалізовані житлові будинки (гуртожиток, спеціальний будинок для самотніх людей похилого віку, будинок-інтернат для інвалідів, ветеранів та ін .), а також інше житлове приміщення, в якому громадянин постійно або переважно проживає в якості власника, за договором найму житлового приміщення або на інших підставах, передбачених Законом (ст. 2 Закону РФ від 25.06.1993 "Про право громадян України на свободу пересування, вибір місця перебування і проживання в межах Російської Федерації ").

Місцем проживання відповідає будівлю виключно капітального типу, місця перебування - житлові будівлі та некапітального типу, не призначені до постійного проживання.

Класифікація житлових будинків за їх призначенням визначається юридично, за даними Єдиного державного реєстру прав на нерухомість. Виписка з Єдиного державного реєстру прав на нерухомість приймається судовими органами як доказ функціонального призначення будівлі.

Закон поділяє житлові будинки для іпотеки на дві групи в залежності від технічних, санітарних і інших споживчих якостей - індивідуальні і багатоквартирні житлові будинки. З цих груп будинків ЦК (гл. 18) використовує тільки поняття багатоквартирних житлових будинків.

До індивідуальному слід віднести одноквартирний житловий будинок, призначений для однієї сім'ї з технічних, санітарним та іншим споживчим якостям, що складається з однієї і більше кімнат, пов'язаних повідомленням з місцями загального користування будинку і зовнішнім середовищем, незалежно від того, чи належить житловий будинок одному власнику або на праві спільної власності кільком особам без технічного розділу між ними або виділу частини займаного житлового приміщення та місць загального користування у встановленому порядку. Як тільки окрема квартира технічно і юридично розділена між двома і більше власниками, вона переходить в режим комунальної квартири, багатоквартирного житлового будинку.

Поняття багатоквартирного житлового будинку конкретизується як будівля, що має більше половини площі житлової і більше однієї квартири. Будинок може бути готельного типу, де площа кожного житлового приміщення з його облаштуванням ізольована від місць загального користування будинку, але пов'язана з ними повідомленням, а також зовнішнім середовищем.

Заставодавцями житлових будинків, квартир та їх частин виступають фізичні та юридичні особи, суб'єкти права приватної власності (недержавної, немуніціпальной). Заставодавцями не можуть бути суб'єкти права публічної власності (державної, муніципальної) на ці об'єкти, так само як і суб'єкти права господарського відання (державні, муніципальні унітарні підприємства), наділені законом правом передавати в заставу нерухомість за згодою власника - федерального, суб'єкта Російської Федерації, органу місцевого самоврядування.

Господарські товариства і товариства, які мають будь-якої державний капітал, що купують або зводять житлові будинки (квартири), мають право приватної власності на ці об'єкти. Тому на них не розповсюджується заборона іпотеки державних (муніципальних) житлових будинків (квартир). Стало бути, у них є право передавати будинки (квартири) у заставу.

Закон розрізняє індивідуальні і багатоквартирні житлові будинки і квартири, що належать на праві власності громадянам. (Допускається лише іпотека житлових приміщень, що перебувають у приватній власності. Іпотека індивідуальних та багатоквартирних житлових будинків і квартир, що перебувають у державній або муніципальній власності, не допускається.)

Іпотека житлових будинків здійснюється одночасно з іпотекою земельної ділянки, на якій знаходиться цей житловий будинок, або частини цієї ділянки, функціонально забезпечує закладається будинок, або одночасно з іпотекою належить заставодавцю права оренди цієї ділянки або його відповідної частини. Тому поряд із застосуванням норм цієї глави застосовуються норми гл. XI, регулюючі особливості іпотеки земельних ділянок.

Договір іпотеки житлових приміщень підлягає державній реєстрації. У Законі про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним правила про державну реєстрацію іпотеки встановлені в ст. 29. Згідно з п. 1 і 2 ст. 29 зазначеного Закону державна реєстрація іпотеки проводиться на підставі заяви заставодавця після державної реєстрації речових прав заставодавця на нерухоме майно, а відмовлено в реєстрації іпотеки може бути у випадках, якщо іпотека зазначеного в договорі нерухомого майна не допускається законодавством і якщо зміст договору про іпотеку чи доданих до нього необхідних документів не відповідає вимогам державної реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним. При державній реєстрації іпотеки зазначаються дані про заставодержателя, предмет іпотеки, вартість забезпеченого іпотекою зобов'язання або дані про порядок і про умови визначення цієї вартості (п. 3 ст. 29 Закону про реєстрацію). Погашається реєстраційний запис про іпотеку на підставі заяви заставодержателя, заяви заставодавця з додатком документів про виконання основного договору або виходячи з чинного судового рішення.

Особи, які проживають у закладених житлових будинках або квартирах на умовах договору найму житлового приміщення, не підлягають виселенню під час реалізації закладених житлового будинку або квартири. Укладений з ними до укладення договору про іпотеку договір найму житлового приміщення зберігає силу. Умови його розірвання визначаються Цивільним кодексом Російської Федерації і житловим законодавством Російської Федерації.

Відповідно до ст. 675 ДК РФ перехід права власності на займане за договором найму житлове приміщення не тягне розірвання або зміни договору найму житлового приміщення. При цьому новий власник стає наймодавцем за умов раніше укладеного договору найму.

2.2 Суб'єкти іпотечного житлового кредитування

З прийняттям Житлового кодексу РФ кількість осіб, які мають право на отримання безкоштовного державного і муніципального житла, різко скоротилася. Таким чином, в умовах недостатності грошових коштів у більшості населення на купівлю житла житлова проблема буде в основному вирішуватися в рамках системи іпотечного житлового кредитування.

Створення системи довгострокового кредитування громадян на меті придбання житла дозволить збільшити їх платоспроможний попит і зробити придбання житла доступним для основної частини населення. Воно забезпечує взаємозв'язок між грошовими ресурсами населення, банками, фінансово-будівельними компаніями і підприємствами будіндустрії, спрямовуючи фінансові кошти в реальний сектор економіки.

Ринок житла в нашій країні виявився не забезпечений відповідними кредитно-фінансовими механізмами, які підтримали б платоспроможний попит населення і зробили б можливим придбання житла населенням в масовому порядку. Якщо раніше практично єдиною можливістю поліпшити житлові умови було одержання державного житла, то сьогодні ця проблема в основному вирішується населенням через придбання або будівництво житла за рахунок власних заощаджень. Обмеженість бюджетних ресурсів зосередила увагу держави на вирішенні житлових проблем окремих груп населення. Основна ж частина населення виявилася не в змозі поліпшити свої житлові умови через відсутність необхідних заощаджень і можливості їх накопичення.

Кредитування купується громадянами житла здійснюється за допомогою іпотеки (застави придбаного житлового забезпечення), яка забезпечує виданий кредит на його покупку. До застави нерухомості в житловій сфері встановлюються додаткові вимоги, спрямовані на зменшення негативних наслідків можливої ​​втрати житла. Разом з тим не можна і повністю виключати нерухомість з цивільного обороту, позбавляючи громадян, таким чином, можливості покращувати житлові умови за рахунок кредитів, єдиним забезпеченням яких є іпотека житлового приміщення. Таким чином, особливе значення для вирішення житлової проблеми є система іпотечного житлового кредитування, яке здійснюється на підставі кредиту, отриманого в банку під заставу житлового приміщення.

В даний час в країні створені всі передумови (як економічні, так і юридичні) для початку реалізації системи іпотечного житлового кредитування:

- Приватизовано більше 55% житла, що становить близько 1 мільярда квадратних метрів житлового фонду загальною вартістю не менше 300 мільярдів доларів і створює основу несформованого вторинного ринку житла;

- Прийнято Федеральний закон "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним" і Федеральний закон "Про іпотеку (заставу нерухомості)", які закладають правову базу для функціонування системи іпотечного кредитування;

- Розроблені стандарти емісії довгострокових іпотечних цінних паперів;

- Законодавчо оформлена діяльність всіх професійних суб'єктів іпотечного ринку (оціночних, ріелторських, страхових компаній).

При іпотечному кредитуванні позики надаються на тривалий термін, який розтягує погашення кредиту в часі, зменшуючи, таким чином, розмір щомісячних виплат. При цьому куплене житло служить у якості забезпечення позики (застави) і у разі несплати позики власність вилучається банком і продається, щоб повністю розплатитися за кредит.

У договорі про іпотеку мають бути зазначені предмет іпотеки, його оцінка, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпечуваного іпотекою (п. 1 ст. 9 Закону про іпотеку). У ньому також повинні бути вказані право, з якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставодавцю, і найменування органу державної реєстрації прав на нерухоме майно, що зареєстрував це право заставника.

Під кредитним іпотечним договором розуміється договір, при якому банк (кредитна організація) надають фізичній особі (громадянину) кредит для придбання житла під заставу житла, в якості забезпечення зобов'язання. У даному випадку мова йде про іпотеку в силу закону, яка виникає з моменту державної реєстрації права власності позичальника на житловий будинок або квартиру.

Закон про іпотеку окремо регламентує купівлю або побудова житла з використанням кредитних коштів банку або іншої кредитної організації (наприклад, товариство взаємного кредитування, кредитний кооператив) або коштів цільової позики, наданого юридичною особою. Про це йдеться в ст. 77 Закону про іпотеку, згідно з якою, якщо інше не передбачено федеральним законом або договором, житловий будинок або квартира, придбані або побудовані повністю або частково з використанням кредитних коштів банку або іншої кредитної організації або коштів цільової позики, наданого іншою юридичною особою на придбання або будівництво житлового будинку або квартири, вважаються знаходяться в заставі з моменту державної реєстрації права власності позичальника на житловий будинок або квартиру.

Заставодавцем виступає особа, яка придбала за рахунок відповідного кредиту (повністю за рахунок кредиту або з доплатою інших грошових коштів або іншого майна) житловий будинок або квартиру або частину таких.

Заставодержателем виступає банк, інша кредитна організація, або юридична особа, що надали кредит або цільову позику на придбання або будівництво житлового будинку або квартири. До числа кредиторів або операторів вторинного ринку відповідно до Концепції розвитку системи іпотечного житлового кредитування в РФ ставляться, наприклад, пенсійні фонди, страхові компанії, інвестиційні банки, пайові інвестиційні фонди.

Забезпечення кредиту може бути оформлено:

- Договором про іпотеку придбаного жилого приміщення, а також державною реєстрацією виникає іпотеки;

- Тристоронніх (змішаним) договором купівлі-продажу та іпотеки житлового приміщення, при якому всі три зацікавлені сторони послідовно і практично одночасно фіксують і реєструють перехід прав власності від продавця квартири до покупця, а також іпотеку даної квартири на користь кредитора;

- Договором придбання житлового приміщення за рахунок кредитних коштів, коли іпотека житлового приміщення, виникає в силу закону в момент реєстрації договору купівлі-продажу.

Відповідно до Положення про житлові кредити, затвердженим Указом Президента РФ від 10 червня 1994 р. N 1180 ^16, передбачено три види банківських житлових кредитів при кредитуванні будівництва (реконструкції) або придбання житла:

а) короткостроковий або довгостроковий кредит, що надається юридичним і фізичним особам на придбання та облаштування землі під майбутнє житлове будівництво (земельний кредит);

б) короткостроковий кредит на будівництво (реконструкцію) житла, що надається юридичним і фізичним особам для фінансування будівельних робіт (будівельний кредит);

в) довгостроковий кредит, що надається фізичним та юридичним особам для придбання житла (кредит на придбання житла).

У кредитному договорі, забезпеченому іпотекою, визначаються такі умови: мета отримання позички, термін і розміри кредиту, порядок видачі та погашення кредиту, інструмент кредитування (процентна ставка, умови і періодичність її зміни), забезпечення кредитного зобов'язання позичальника, умови страхування позики, спосіб і форми перевірки забезпеченості та цільового використання кредиту, санкції за нецільове використання та несвоєчасне повернення позики, розміри і порядок сплати штрафів, порядок розірвання договору, інші умови за згодою кредитора і позичальника (п. 12 Положення).

Система іпотечного житлового кредитування являє собою сукупність договірних правовідносин, які виникають в результаті придбання споживачами житлових приміщень та / або земельних ділянок для індивідуального житлового будівництва на позикові кошти, надані під заставу нерухомості, що купується, рефінансування яких здійснюється з одночасною передачею прав заставодержателя за договором про іпотеку. Основними елементами зазначеної системи є: договір купівлі-продажу нерухомості, договір іпотечної позики (іпотечний житловий кредитний договір) та договір про іпотеку. Договір участі в частковому будівництві не може бути включений у систему іпотечного житлового кредитування через відсутність у учасників пайового будівництва можливості передати в заставу свої права заставодержателів з ​​даного договору до моменту реєстрації права власності на збудоване житлове приміщення.

Оскільки передача житлового приміщення в іпотеку допускає можливість його втрати власником, закон вимагає додаткових гарантій дотримання житлових прав громадян, які проживають разом з заставодавцем. Стримуючим фактором іпотеку було питання про права неповнолітніх при передачі житлових приміщень в іпотеку. Згідно з раніше діючим законодавством, якщо в квартирі або житловому будинку проживали неповнолітні, органи опіки та піклування повинні були давати дозвіл їх законним представникам на відчуження та (або) передачу в іпотеку житлових приміщень. Відповідно до нової редакції статті 77 (п. 3) Закону про іпотеку органи опіки та піклування повинні давати згоду на передачу в іпотеку не у всіх випадках, коли в закладених квартирах проживають неповнолітні, а тільки коли мова йде про неповнолітніх, які залишилися без батьківського піклування . Так, відповідно до зазначеної статті органи опіки та піклування має право дати згоду на відчуження та (або) передачу в іпотеку житлового приміщення, в якому проживають перебувають під опікою чи піклуванням члени сім'ї власника даного житлового приміщення або залишилися без батьківського піклування неповнолітні члени сім'ї власника (про що відомо органу опіки та піклування), якщо при цьому не зачіпаються права або охоронювані законом інтереси зазначених осіб. Таким чином, втручання органів опіки та піклування в процес укладання угод з житловими приміщеннями, яке нерідко було необгрунтованим, в даний час обмежений. Разом з тим не можна не звернути уваги на двозначність формулювання: "Якщо при цьому не зачіпаються права або охоронювані законом інтереси зазначених осіб", яка дає можливість для зловживань.

Треба зазначити, що поряд зі змінами, безпосередньо захищають інтереси кредиторів, були прийняті і заходи щодо захисту прав громадян, що позбулися житла внаслідок звернення на нього стягнення за договором іпотеки. Зокрема, згідно з п. 2 ст. 95 і п. 2 ст. 106 ЖК таким громадянам надаються житлові приміщення в будинках так званого маневреного фонду, які призначені для тимчасового проживання. Передбачається, що за час проживання в таких будинках вони, так чи інакше, вирішать свою житлову проблему.

Істотною умовою надання житла маневреного фонду громадянам є те, що житлове приміщення, на яке накладається стягнення, є для них єдиним придатним для проживання. Тобто за наявності іншого житлового приміщення, у яку можуть бути виселені заставник і проживають разом з ним члени сім'ї (колишні члени сім'ї), їм не надається жиле приміщення з цього фонду.

Оскільки житлова проблема є соціальною, держава не могла самоусунутися від її рішення. Це повною мірою відноситься і до іпотечного житлового кредитування. Відповідно до Постанови Уряду РФ від 26 серпня 1996 р. було засновано Агентство з іпотечного житлового кредитування (АІЖК). Основним статутним напрямом діяльності АІЖК є забезпечення ліквідності російських комерційних банків, що надають довгострокові житлові кредити населенню, за рахунок купівлі прав вимог за такими кредитами на кошти, що залучаються шляхом розміщення облігацій Агентства на фондовому ринку.

Протягом часу від початку видачі та рефінансування іпотечних кредитів за стандартами Агентства розширилася і активно почала функціонувати створена АІЖК загальнофедеральних система рефінансування іпотечних кредитів. В даний час система рефінансування діє на всій території РФ. У Смоленській і Іванівській областях функціонування системи рефінансування забезпечується через сервісного агента. АІЖК встановлені договірні відносини з 35 страховими компаніями.

Соціально-економічне значення діяльності Агентства полягає у формуванні платоспроможного попиту населення на житло, популяризації за підтримки держави загальфедеральній системи іпотечного житлового кредитування в національному масштабі.

У зв'язку з виниклим фінансово-економічною кризою зазначене агентство розробило Стандарт реструктуризації іпотечних житлових кредитів (позик) для окремих категорій громадян, який був опублікований 31 грудня 2008р, і, відповідно, з 1 січня 2009 вступила в силу Програма державної допомоги росіянам, що зазнають труднощі з поверненням іпотечних кредитів. Позичальники протягом року можуть звернутися за наданням допомоги в банк, в якому взяли кредит, або в Агентство з реструктуризації іпотечних житлових кредитів (АРІЖК) - дочірню компанію Агентства.

Підтримку АРІЖК отримають наступні позичальники:

- Втратили роботу або суттєву частину доходу;

- Які проживають в єдиному, придбаному по іпотеці житло, і зареєстровані в ньому;

- Не мають достатніх накопичень для підтримки платежів за іпотечним кредитом;

- Дохід яких менше ніж сума щомісячного платежу за кредитом плюс прожитковий мінімум на сім'ю.

Вся інформація повинна бути підтверджена документами, до яких прикладається заява позичальника з проханням про реструктуризацію іпотечного кредиту.

Щоб оформити розстрочку іпотеки необхідно подати такі документи:

- Виписка з Єдиного держреєстру прав на нерухоме майно про наявність нерухомості, зареєстрованої на позичальника і созаемщиков;

- Довідка про постановку на облік в службу зайнятості;

- Копія трудової книжки, завірена відділом кадрів підприємства;

- Довідка з підприємства про скорочення штатів;

- Виписка з наказів з місця роботи про зниження доходу або надання відпустки без збереження змісту;

- Довідка 2-ПДФО від роботодавця.

В першу чергу програма розрахована на тих, хто придбав єдине житло і для проживання. Покупці другої квартири, як правило, набували її в інвестиційних цілях і сподівалися, що при тому зростанні цін на нерухомість, який спостерігався, вони продадуть квартиру значно дорожче. Отримавши розстрочку, такі позичальники доб'ються додаткової вигоди від інвестицій, що суперечить принципам надання підтримки саме тим, хто її реально потребує.

Обмежений і розмір іпотечного кредиту, погасити який допоможе держава, - для обох столиць, Краснодарського краю, Ханти-Мансійського та Ямало-Ненецького АТ не більше восьми мільйонів, для ряду регіонів - 5,7 мільйонів, а в основному по країні - максимум чотири мільйони рублів.

У рамках Програми державної допомоги розміри щомісячних виплат за кредитом скоротяться на рік не більше ніж наполовину і не нижче 500 рублів. Згодом цю пільгу треба буде відшкодувати, причому з відсотками: доведеться збільшити або щомісячний платіж, або термін погашення кредиту.

Федеральним законом від 25 грудня 2008 р. N 288-ФЗ "Про внесення змін до Федерального закону" Про додаткові заходи державної підтримки сімей, що мають дітей "встановлено правило, за яким" материнський "капітал можна направити на погашення іпотечних кредитів. Згідно з п. 6.1 ст. 7 зазначеного Закону заяву про розпорядження може бути подано в будь-який час з дня народження (усиновлення) другої, третьої дитини або наступних дітей у разі необхідності використання коштів (частини коштів) материнського (сімейного) капіталу на погашення основного боргу та сплати відсотків за кредитами або позиками на придбання (будівництво) житлового приміщення, включаючи іпотечні кредити, наданим громадянам за кредитним договором (договором позики), укладеним з організацією, у тому числі кредитної організацією, по 31 грудня 2010 року включно. При цьому Пенсійний фонд Російської Федерації здійснює переказ коштів (частини коштів) материнського (сімейного) капіталу не пізніше ніж через два місяці з дати винесення територіальним органом Пенсійного фонду Російської Федерації рішення про задоволення заяви про розпорядження.

У Постанові Уряду РФ від 12 грудня 2007 р. (в ред. Постанови Уряду РФ від 13.01.2009) N 862 можливість спрямувати материнський капітал на погашення іпотечних кредитів конкретизована. Таке право отримають не тільки жінки, які народили другу і наступну дитину, але і їхні чоловіки. Згідно із зазначеною Постановою ця можливість надається особі, яка отримала сертифікат, "або особі, що складається в зареєстрованому шлюбі з особою, яка одержала сертифікат", тобто офіційним подружжю, - йдеться у Постанові Уряду ^17. Це обумовлено тим, що в більшості випадків іпотечний кредит оформляється на чоловіка.

Як зазначено у п. 3 зазначеної Постанови, у разі надання особі, яка отримала сертифікат, або особі, що складається в зареєстрованому шлюбі з особою, яка одержала сертифікат, кредиту (позики), у тому числі іпотечного, на придбання (будівництво) житла кошти (частину коштів ) материнського (сімейного) капіталу можуть бути спрямовані на:

а) сплату початкового внеску при отриманні кредиту або позики, у тому числі іпотечного, на придбання або будівництво житла;

б) погашення основного боргу та сплату відсотків за кредитами або позиками, у тому числі іпотечними, на придбання або будівництво житла (за винятком штрафів, комісій, пені за прострочення виконання зобов'язань за зазначеними кредитами або позиками), у тому числі за кредитами або позиками, зобов'язання за якими виникло у особи, яка отримала сертифікат, до виникнення права на отримання коштів материнського (сімейного) капіталу.

2.3 Кредитний договір, що укладається при видачі іпотечних кредитів

Як вже зазначалося, договір про іпотеку може бути самостійним, тобто окремим по відношенню до договору, за яким виникає забезпечене заставою нерухомості зобов'язання. Відповідне положення про іпотеку в якості засобу забезпечення може також міститися в основному договорі. Загальною ознакою для всіх договорів, які забезпечуються іпотекою, є те, що забезпечується вимога повинна носити грошовий характер. Це означає, що іпотекою не можуть забезпечуватися зобов'язання з виконання робіт, надання послуг і т.д.

Іпотекою може забезпечуватися виконання і позадоговірних зобов'язань, зокрема зобов'язання внаслідок заподіяння шкоди. Вимога, що забезпечується іпотекою, має носити грошовий характер і при цьому умови про іпотеку, як вже було зазначено, чи можуть бути включені безпосередньо до договору, з якого виникає забезпечене заставою зобов'язання. Приміром, у договорі банківського кредиту вказується, що забезпечення своєчасного повернення основної суми боргу і відсотків по ньому гарантується іпотекою.

Представляється, що момент набрання чинності іпотечного житлового кредитного договору повинен визначатися моментом державної реєстрації права власності позичальника на купується житлове приміщення. Договір, що містить зобов'язання банку надати іпотечний кредит позичальнику для придбання житлового приміщення, є попереднім.

Найбільш поширеним з договорів, що забезпечуються іпотекою, є кредитний договір. Згідно з п. 1 ст. 819 ЦК за кредитним договором банк або інша кредитна організація (кредитор) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов'язується повернути отриману грошову суму і сплатити відсотки на неї.

Іпотечний житловий кредитний договір слід розглядати як особливий різновид кредитного договору зі спеціальним правовим режимом. Його відмітними ознаками є забезпеченість кредиту заставою нерухомості, який впливає на момент набрання чинності іпотечного житлового кредитного договору, споживчий характер (якщо позичальник - фізична особа), цільове призначення і пріоритетна захист прав споживачів.

Кредитний договір можна розглядати в якості найважливішої різновиду договору позики. Розмежування між двома цими договорами має не тільки теоретичне, але й практичне значення. Були випадки, коли юридичні особи, які надали в борг грошові суми іншим юридичним особам, звинувачувалися в порушенні законодавства про банківську діяльність та надання кредиту без ліцензії, хоча по суті мова йшла про укладення договору позики. Різниця між цими договорами полягає насамперед у складі сторін: в кредитному договорі в якості кредитора виступає банк або інша кредитна організація, що має ліцензію, тоді як за договором позики кредитором (позикодавцем) може бути будь-який суб'єкт цивільного права, в тому числі і фізична особа.

Предмет договору позики ширше, ніж предмет кредитного договору. Зокрема, кредитор може передати позичальнику у власність не тільки гроші, а й речі, визначені родовими ознаками (наприклад, певну кількість бензину, картоплі і т.д.). Предметом же кредитного договору можуть бути лише грошові кошти.

Закон особливо підкреслює необхідність дотримання письмової форми при укладенні кредитного договору; її недотримання робить договір нікчемним. Що стосується договору позики, то при його укладанні між громадянами на суму менше десяти мінімальних заробітних плат допускається усна форма (ст. 808 ЦК).

Кредитні договори з юридичними особами укладаються на підставі так званої кредитної заявки, в якій міститься прохання розглянути можливість укладання кредитного договору, від якої розуміється договір про максимальну суму, яку позичальник зможе використовувати протягом обумовленого часу. При цьому самі умови кредитного договору звичайно не розглядаються. На заявці ставиться дозвільний напис особи, яка має відповідні повноваження, проте це не обов'язково особа, яка має право укладати договори від імені юридичної особи. Зазначена напис призначена для внутрішнього використання, а не для клієнта. У судовій практиці мав місце випадок, коли суд не визнав факт продовження кредитного договору, так як позитивна резолюція одного з керівників банку на листі позичальника була адресована іншому керівнику банку і не була відповіддю позичальнику.

Крім загального вказівки про те, що договір повинен укладатися в письмовій формі (ст. 820 ЦК), закон не містить спеціальних вимог до форми кредитного договору. Проте слід мати на увазі, що відповідно до п. 3 ст. 7 Федерального закону "Про бухгалтерський облік" кредитні зобов'язання визнаються недійсними і не можуть бути прийняті до виконання без підпису головного бухгалтера. Слід вказати на неточність термінології; очевидно, правильніше було б говорити про недійсність кредитного договору або кредитної угоди.

Важливою умовою кредитного договору є умова про термін. Стосовно до кредитного договору термін "термін" може мати різні значення. Так, виділяють термін дії кредитного договору, термін, на який видається кредит, термін повернення кредиту (календарна дата), термін нарахування і термін сплати відсотків.

Кредитний договір укладається на певний строк, початком відліку якого слід вважати момент укладення договору (якщо в самому договорі не вказано інше). Момент укладання кредитного договору визначається у відповідності зі ст. 433 ЦК: договір визнається укладеним у момент отримання особою, яка направила оферту (пропозицію укласти договір), її акцепту (прийняття пропозиції). Якщо кредитний договір укладається у вигляді одного документа, що підписується кредитором і позичальником, момент одержання акцепту збігається з моментом підписання кредитного договору його сторонами. Якщо ж кредитний договір підписується не одночасно, то текст кредитного договору, підписаний однією стороною, слід розглядати як оферту, а підписання цього тексту іншою стороною буде представляти собою акцепт. Виникає питання, чи правомірно в даному випадку вважати моментом укладення договору момент акцепту. Припустимо, банк передав клієнтові непідписаний текст договору. Клієнт підписав його і передав працівникові банку. У зв'язку з тимчасовою відсутністю уповноважених осіб банку зазначений текст договору було укладено лише через кілька днів. При підписанні договору керівником банку останній вказав у тексті договору як дати договору поточну дату. Підписаний і датований таким чином текст кредитного договору ще через два дні був переданий клієнту. Очевидно, в даному випадку відповідно до п. 1 ст. 433 ЦК моментом укладення договору слід вважати дату отримання клієнтом підписаного обома сторонами тексту кредитного договору.

Термін дії кредитного договору визначається за правилами, встановленими у ст. 425 ГК РФ, згідно з якою:

1) Договір набирає чинності і стає обов'язковим для сторін з моменту його укладення.

2) Сторони вправі встановити, що умови укладеного ними договору застосовуються до відносинам, що виникли до укладення договору.

3) Законом або договором може бути передбачено, що закінчення терміну дії договору тягне припинення зобов'язань сторін за договором. Договір, в якому відсутня така умова, визнається чинним до певного у ньому моменту закінчення виконання сторонами зобов'язання.

4) Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення.

Початком перебігу строку дії кредитного договору слід вважати момент вступу його в силу, а саме момент укладення кредитного договору. Момент укладання кредитного договору визначається у відповідності зі ст. 433 ЦК: договір визнається укладеним у момент отримання особою, яка направила оферту (пропозицію укласти договір), її акцепту (прийняття пропозиції). Коли кредитний договір, для якого статтею 820 ДК запропоновані обов'язкова письмова форма, укладається шляхом складання одного документа, підписаного сторонами (кредитором і позичальником), момент отримання особою, яка направила оферту, її акцепту від іншої особи збігається з моментом підписання кредитного договору його сторонами.

Таким чином, початком терміну дії кредитного договору (укладається шляхом підписання сторонами одного документа) є момент його підписання кредитором і боржником. Якщо кредитний договір підписується кредитором і боржником не одночасно, то текст кредитного договору, підписаний однією стороною, слід розглядати як оферту, а підписання цього тексту іншою стороною буде представляти собою акцепт. Згідно з п. 1 ст. 435 ГК РФ офертою визнається адресована одній або кільком конкретним особам пропозиція, яке досить виразно і висловлює намір особи, яка зробила пропозицію, вважати себе що уклали договір з адресатом, яким буде прийнято пропозицію. Оферта повинна містити істотні умови договору.

Датою кредитного договору (як єдиного документа) у разі одночасного його підписання сторонами буде дата підписання. Якщо кредитний договір (як єдиний документ) підписується сторонами не одночасно, то датою кредитного договору повинна бути дата отримання стороною, яка направила підписаний нею текст кредитного договору іншій стороні, цього ж тексту з підписом іншого боку.

Закінченням перебігу строку дії кредитного договору згідно з другим абзацом п. 3 ст. 425 ГК є визначений у договорі момент закінчення виконання сторонами зобов'язання. При цьому кредитний договір визнається чинним до зазначеного моменту, якщо в цьому договорі відсутня умова, згідно з яким передбачене договором закінчення терміну його дії тягне припинення зобов'язань сторін за договором.

У кредитних договорах зазвичай така умова відсутня. І справді, специфіка кредитного договору (після надання кредиту майже за всіма зобов'язаннями боржником виступає тільки одна сторона - позичальник) така, що сторонам не потрібно встановлювати в договорі будь-який строк, закінчення якого тягло б припинення зобов'язання позичальника по повному поверненню кредиту та сплаті належних відсотків на суму кредиту.

Термін використання кредиту визначається як строк для виконання обов'язку позичальника по витрачанню отриманих кредитних коштів на узгоджені договором мети. Термін використання кредиту - це часовий елемент у сукупності цільового призначення кредиту. Кредитор і позичальник при укладенні кредитного договору погоджують і потім фіксують не тільки зміст зобов'язання про цільове характер кредиту, але й термін для виконання цього зобов'язання. Дотримання такого строку може мати істотне значення для кредитора.

Обгрунтованість застосування слова "використання" у прив'язці з цільовим призначенням позики (кредиту) підтверджується застосуванням цього слова в ст. 814 ГК про цільове позику. Пункт 1 цієї статті звучить наступним чином: "Якщо договір позики укладено з умовою використання позичальником отриманих коштів на певні цілі (цільова позика), позичальник зобов'язаний забезпечити можливість здійснення позикодавцем контролю за цільовим використанням суми позики".

Термін нарахування відсотків на суму кредиту встановлюється сторонами у кредитному договорі з урахуванням діючих правових актів. В даний час діє Положення про порядок нарахування відсотків по операціях, пов'язаних з залучення та розміщенням коштів банками від 26.06.1998 N 39-П прийняте ЦБ РФ. Зазначене Положення (п. 1.1) визначає порядок нарахування відсотків по активних і пасивних операціях банку, пов'язаних із залученням і розміщенням грошових коштів клієнтів банку - фізичних і юридичних осіб, як у національній валюті Російської Федерації, так і в іноземних валютах, а також за використання грошових коштів, що знаходяться на банківських рахунках, здійснюваних на підставі договорів, що укладаються відповідно до норм Цивільного кодексу Російської Федерації.

За юридичною суттю термін нарахування відсотків - термін володіння кредитором права нараховувати відсотки на суму кредиту.

Не слід плутати термін нарахування відсотків, який розуміється як період володіння кредитором права нараховувати відсотки, з періодичністю операцій з нарахування відсотків.

Термін сплати відсотків на суму кредиту - це встановлений кредитним договором строк, при настанні якого у кредитора виникає право вимагати сплати відсотків, а у позичальника обов'язок ці відсотки сплатити. Розташування цього терміну щодо терміну кредиту може бути різним. У будь-якому варіанті строк сплати відсотків протікає в межах терміну дії кредитного договору.

Строк пред'явлення кредитором вимоги про дострокове повернення кредиту - термін, визначальний період часу, коли кредитор володіє зазначеним правом вимоги. Момент початку цього терміну і "розташовується" неодмінно всередині терміну кредиту, причому він, як правило, кілька відсунутий від моменту початку терміну кредиту.

На можливість встановлення в кредитному договорі конкретної дати надання кредиту впливають різні фактори. Проблемною є ситуація, яка змушує боку мати вже підписаний кредитний договір для державної реєстрації договорів про заставу автотранспорту або нерухомості.

Закінченням терміну дії кредитного договору відповідно до ч. 2 п. 3 ст. 425 ГК є момент виконання сторонами своїх зобов'язань за договором. При цьому кредитний договір визнається чинним до зазначеного моменту, якщо в ньому відсутня умова, за яким закінчення терміну дії договору тягне припинення зобов'язань сторін за договором. У кредитних договорах таку умову зазвичай відсутня. Специфіка кредитного договору така, що зобов'язаною стороною виступає позичальник (у тих випадках, коли кредит був реально отриманий), тому безглуздо було б встановлювати термін, після закінчення якого зобов'язання позичальника по поверненню кредиту припинялося б.

Під терміном кредиту розуміється період часу між моментом отримання кредиту позичальником і моментом його повернення. Термін кредиту завжди знаходиться в межах терміну дії договору та, відповідно, не може його перевищувати. Його можна розглядати як одне з умов кредитного договору.

Кредитні договори можуть укладатися також на торгах (ст. 447 ЦК), які можуть проводитися у формі аукціону або конкурсу. Виграв торги на аукціоні визнається особа, що запропонувала найвищу ціну (в даному випадку найбільш високий розмір відсотків), а за конкурсом - особа, яка за висновком конкурсної комісії, заздалегідь призначеної організатором торгів, запропонувало кращі умови. Разом з тим стосовно до кредитного договору така форма не знаходить широкого застосування.

Практично всі кредитні організації широко застосовують у своїй діяльності розроблені ними формуляри кредитних договорів, розрахованих на масового споживача банківських послуг. У більшості випадків одержувачі кредитів не мають реальної можливості вносити до формулярів договорів свої корективи. Клієнт змушений або приймати пропоновані банком умови цілком, або відмовлятися від здійснення угоди. Причому "відмова від договору можливий лише абстрактно, враховуючи, що деякі послуги кредитних організацій є для клієнтів життєво необхідними". Таким чином, можна говорити про наявність у кредитних договорів ознак договору приєднання. Проте ні законодавство, ні судова практика не виключають можливості укладення сторонами кредитного договору шляхом вироблення його умов за спільним волевиявленням сторін. Більше того, у випадках, коли мова йде про великі позичальників, банки охоче відступають від своїх же трафаретних текстів кредитного договору. Кредитні організації, як правило, мають декілька різних типових форм договору, розрахованих на різноманітні життєві ситуації. В одній типовій формі можна знайти кілька варіантів вирішення того чи іншого питання.

Найбільш поширеним з договорів, що забезпечуються іпотекою, є кредитний договір, однак іпотека може забезпечувати і інші договори. Загальною ознакою для всіх цих договорів є те, що забезпечується вимога повинна носити грошовий характер. Це означає, що іпотекою не можуть забезпечуватися зобов'язання з виконання робіт, надання послуг і т.д. Іпотекою може забезпечуватися виконання і позадоговірних зобов'язань, зокрема зобов'язання внаслідок заподіяння шкоди. У договорі про іпотеку має бути вказано право, на підставі якого заставлене нерухоме майно належить заставодавцю.

Глава 3. Значення іпотечних цінних паперів для розвитку ринку іпотечного житлового кредитування

3.1 Іпотечні цінні папери

Вперше іпотечні цінні папери з'явилися на початку 70-х років в США, коли був розроблений механізм сек'юритизації іпотечних кредитів. Під сек'юритизацією розуміється переклад боргових зобов'язань в цінні папери (від англійського слова security - цінний папір). Цим поняттям охоплюється широке коло угод, при яких неринкові активи (в даному випадку права вимоги за іпотечними кредитами) переводяться в ринкові (зокрема, у цінні папери). Таким чином, в даному випадку під цим терміном розуміється випуск цінних паперів, забезпечених пакетом іпотечних кредитів. У цей пакет зазвичай збираються однотипні іпотечні кредити, що збігаються за умовами кредитування: періодом, схеми виплат, категорії позичальників, виду закладеної нерухомості і т.д.

Банк, що здійснює іпотечне кредитування, продає облігації, зобов'язуючись виплачувати інвесторам платежі за рахунок погашення позичальниками банку суми основного боргу і відсотків по кредиту. Після цього інвестори купують такі облігації, і платежі по них здійснюються банком за рахунок платежів позичальників банку в рахунок основного боргу і відсотків по ньому.

Приблизно така ж схема застосовується і в Російській Федерації, проте тут є ряд особливостей. За своєю правовою природою іпотечні цінні папери в Росії є фінансовим інструментом, похідним від іншого виду цінних паперів - заставних. Діючий в даний час порядок відчуження заставних шляхом нанесення на них передавального напису та фізичним переміщенням закладних від одного власника до іншого ефективний тільки при угодах з одиничними заставними, але стає суттєвою перешкодою при продажу великих "пулів" з тисяч і десятків тисяч заставних. Крім того, у зв'язку з фізичним переміщенням заставних виникають суттєві транспортні витрати. У зв'язку з переміщенням закладних від однієї особи до іншої неминуче збільшується ризик втрати або пошкодження закладних, для усунення якого сторони угоди змушені нести додаткові витрати.

У зв'язку з цим виникає необхідність для випуску (емісії) облігацій, забезпечених іпотечним покриттям, який здійснюють спеціалізовані іпотечні агенти (управляючі компанії). Таким чином, іпотечні цінні папери відносяться до числа похідних цінних паперів, які, як показує практика, не завжди є достатньо надійними, оскільки зв'язок з майновими правами, які стоять за ними, є опосередкованою.

У Росії випуск іпотечних цінних паперів став можливим після прийняття 11 листопада 2003 Федерального закону "Про іпотечні цінні папери". Згодом у нього були внесені зміни Федеральними законами від 29.12.2004 N 193-ФЗ і від 27 липня 2006 р. N 141-ФЗ. ¹⁸

Зазначеним Законом передбачається можливість за допомогою емісії облігацій з іпотечним покриттям та видачі сертифікатів участі рефінансувати одночасно велику сукупність іпотечних кредитів, у тому числі засвідчених заставними. Сферою регулювання цього Закону є відносини, що виникають при випуску, емісії, видачі та обігу іпотечних цінних паперів, за винятком закладних, а також при виконанні зобов'язань за зазначеними іпотечних цінних паперах.

Таким чином, метою Закону "Про іпотечні цінні папери" є створення в Російській Федерації умов, що сприяють розвитку іпотечного житлового кредитування шляхом залучення в цю сферу коштів приватних інвесторів.

У Законі здійснена спроба дати визначення поняття "іпотечні цінні папери", яке є новим для російської правової системи. Відповідно до Закону під ними розуміються облігації з іпотечним покриттям та іпотечні сертифікати участі. Однак таке визначення не містить кваліфікуючих ознак даних паперів. Цілком можлива поява інших видів іпотечних цінних паперів, які на початковому етапі свого існування навіть не будуть вважатися такими, і для того, щоб вони розглядалися в якості іпотечних цінних паперів, необхідна зміна законодавства.

Облігацію з іпотечним покриттям Закон визначає як облігацію, виконання зобов'язань за якою забезпечується повністю або в частині запорукою іпотечного покриття.

Іпотечний сертифікат участі визначена Законом як іменний цінний папір, що засвідчує:

1) частку її власника у праві спільної власності на іпотечне покриття,

2) право вимагати від органу, що її особи належного довірчого управління іпотечним покриттям,

3) право на отримання грошових коштів, отриманих на виконання зобов'язань, вимоги за якими становлять іпотечне покриття, а також інші права, передбачені Законом, що розглядається.

Іпотечне покриття - це нове поняття в російському законодавстві. До складу іпотечного покриття можуть входити тільки забезпечені іпотекою вимоги про повернення основної суми боргу та про сплату відсотків за кредитними договорами та договорами позики, в тому числі засвідчені заставними, і (або) іпотечні сертифікати участі, засвідчують частку їхніх власників у праві спільної власності на іншу іпотечне покриття, грошові кошти у валюті РФ або іноземній валюті, а також державні цінні папери та нерухоме майно (ст. 3 Закону України "Про іпотечні цінні папери").

Згідно з п. 1 ст. 13 Закону про іпотечні цінні папери розмір (сума) забезпечених іпотекою вимог, складових іпотечне покриття облігацій, не може бути менше 80 відсотків непогашеної номінальної вартості облігацій. У випадку зниження розміру (суми) забезпечених іпотекою вимог нижче 80 відсотків непогашеної номінальної вартості облігацій емітент зобов'язаний в термін не більше трьох місяців збільшити частку забезпечених іпотекою вимог у складі іпотечного покриття облігацій до встановленого цією частиною розміру (суми), в тому числі шляхом придбання забезпечених іпотекою вимог і (або) дострокового погашення (часткового погашення) облігацій, якщо відповідне право передбачено рішенням про випуск таких облігацій. При невиконанні зазначеної вимоги власники облігацій з іпотечним покриттям має право вимагати їх дострокового погашення у порядку, передбаченому статтею 16 Закону про іпотечні цінні папери.

Випускати іпотечні цінні папери можуть тільки спеціальні суб'єкти: іпотечні агенти і кредитні організації. Кредитні організації, що здійснюють емісію облігацій з іпотечним покриттям, зобов'язані виконувати встановлені відповідно до федеральних законів вимоги Центрального банку Російської Федерації, а також виконувати такі додаткові обов'язкові нормативи (співвідношення певних активів і пасивів), величина і методики визначення яких встановлюються Центральним банком Російської Федерації:

- Мінімальне співвідношення розміру наданих кредитів з іпотечним покриттям і власних коштів (капіталу);

- Мінімальне співвідношення розміру іпотечного покриття та обсягу емісії облігацій з іпотечним покриттям;

- Максимальне співвідношення сукупної суми зобов'язань кредитної організації перед кредиторами, які відповідно до федеральних законів мають пріоритетне право на задоволення своїх вимог перед власниками облігацій з іпотечним покриттям, і власних коштів (капіталу).

Облігації з іпотечним покриттям можуть випускатися як в документарній, так і бездокументарній формі. Вони відносяться до числа облігацій із заставним забезпеченням, до яких згідно з п. 1 ст. 27.2 Закону про ринок цінних паперів належать облігації, виконання зобов'язань за якими забезпечується заставою, поручительством, банківською гарантією, державної або муніципальної гарантією.

До відносин, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань за облігаціями заставою майна емітента або третьої особи, положення Цивільного кодексу Російської Федерації та інших федеральних законів застосовуються з урахуванням особливостей, встановлених Законом про ринок цінних паперів.

Облігація з забезпеченням надає її власникові всі права, що виникають з такого забезпечення. З переходом прав на облігацію з забезпеченням до нового власника (набувачеві) переходять усі права, що випливають з такого забезпечення. Передача прав, що виникли з наданого забезпечення, без передачі прав на облігацію є недійсною.

Відповідно до п. 2 ст. 11 Закону про іпотечні цінні папери іпотечне покриття може бути закладено в забезпечення виконання зобов'язань за облігаціями двох і більше випусків. До іпотечного покриття у такому разі застосовуються вимоги, передбачені цим Законом для іпотечного покриття, що знаходиться у забезпеченні виконання зобов'язань за облігаціями одного випуску, в тому числі в частині, що стосується розміру іпотечного покриття, який повинен забезпечувати повноту виконання зобов'язань за облігаціями з цим іпотечним покриттям всіх випусків.

У разі емісії облігацій з одним іпотечним покриттям двох і більше випусків їх емітент має право встановити черговість виконання зобов'язань по облігаціях з іпотечним покриттям різних випусків. У цьому випадку виконання зобов'язань по облігаціях з іпотечним покриттям кожної черги допускається тільки після належного виконання зобов'язань за облігаціями з іпотечним покриттям попередньої черги. При цьому облігації з іпотечним покриттям вважаються погашеними, а відсотки по них виплаченими у разі перерахування грошових коштів на банківський рахунок, вказаний власником таких облігацій, виплати власнику таких облігацій готівкових грошових коштів або зарахування грошових коштів у депозит нотаріуса.

При відсутності вказівки про дію довірчого керуючого в цій якості довірчий керуючий зобов'язується перед третіми особами особисто і відповідає перед ними тільки належним йому майном.

Договір довірчого управління майном повинен бути укладений у письмовій формі. Договір довірчого управління нерухомим майном має бути укладений у формі, передбаченої для договору продажу нерухомого майна. Передача нерухомого майна в довірче управління підлягає державній реєстрації в тому ж порядку, що і перехід права власності на це майно.

Договір довірчого управління іпотечним покриттям є різновидом договору довірчого управління в силу прямої вказівки Закону.

3.2 Структура доходів і характеристика іпотечних цінних паперів

Структура доходів по іпотечних цінних паперів складається з двох складових: виплати основного боргу і відсотків. Правила виплат основного боргу визначають, яким чином суми, що виплачуються кінцевим позичальникам для погашення основного боргу за іпотечними кредитами, розподіляються між траншами іпотечних цінних паперів, забезпечених потоком платежів. Ці правила можуть застосовуватися як окремо, так і в поєднанні один з одним.

У випадку цінних паперів з послідовним погашенням спочатку здійснюється повне погашення старшого траншу, і тільки після цього починається виплата основного боргу за наступним траншем (класу облігацій).

Цінні папери з пропорційним розподілом платежів припускають одночасні виплати власникам всіх траншів облігацій певної частки основного боргу.

Клас цінних паперів з плановою представляє собою вид боргових зобов'язань, що погашаються за заздалегідь визначеним графіком. У певних випадках виплата основного боргу по цих цінних паперів відбувається в пріоритетному порядку.

Правила виплати відсотків задають розмір процентних платежів, які отримують власники цінних паперів у платіжному періоді. Правила процентних виплат узгоджені з правилами виплат основного боргу, що в результаті служить причиною великої ринкового розмаїття типів цінних паперів.

Фіксовані відсотки є найпоширенішим типом процентних платежів. Тримач облігації отримує відсотковий платіж, розмір якого пропорційний залишку заборгованості.

Тримач накопичувальної облігації не отримує періодичних процентних виплат, вони капіталізуються і збільшують суму основного боргу.

Розмір купонних виплат по облігаціях зі змінною ставкою змінюється одночасно зі зміною індексу.

Цінні папери з послідовним погашенням були сконструйовані з метою перетворення іпотечних цінних паперів в інвестиційний інструмент, схожий з традиційними корпоративними облігаціями. Особливість облігацій з послідовним погашенням полягає в тому, що за ним період виплати основного боргу істотно скорочено. Тим самим вони стають схожими на боргові зобов'язання (облігації), повернення основного боргу по яких здійснюється наприкінці терміну обігу.

Цінні папери з пропорційним розподілом. Облігації з пропорційним розподілом - це дві або більше облігацій, власники яких отримують виплати відповідно до абсолютно однаковими правилами. Потік платежів, за рахунок якого здійснюються виплати по цих облігаціях, розподіляється пропорційно. Облігації з пропорційним розподілом були створені для того, щоб зробити можливим існування класів, які передбачають однаковий порядок погашення основного боргу і різний - виплати відсотків. Зміна правил виплати відсотків змінює характеристики ризиків облігацій і робить їх більш привабливими для різних груп інвесторів.

Облігації з визначеним графіком погашення. Інвестори, які прагнуть максимально захиститися від ризиків, віддають перевагу облігаціям з певним графіком погашення, що гарантує більшу визначеність платіжних потоків ^19.

Незважаючи на різні види іпотечних цінних паперів, як правило, більшість ІЦП володіють такими загальними характеристиками:

1) практично у всіх випадках платежі, що виплачуються власникам ІЦП, є періодичними. Частіше період буває місячним, рідше квартальним;

2) платежі від пулу активів зазвичай складаються з двох частин: процентної (плата за користування кредитами) та амортизаційної (погашення кредитів). Амортизаційні платежі можуть бути плановими або достроковими, повними або частковими;

3) планова амортизація являє собою поступове погашення балансу по кредиту таким чином, що до кінця терміну іпотечного кредиту баланс виявляється погашений, на відміну від корпоративних облігацій, коли протягом усього терміну обігу облігації виплачується тільки купон, а баланс (номінал) погашається по закінченні терміну ;

4) дострокове погашення ІЦП відображає той факт, що в більшості випадків позичальник за іпотечним кредитом має право на часткову або повну дострокову виплату кредиту, наприклад, при продажу квартири, складовою заставу по кредиту;

5) рівень прибутковості іпотечних облігацій як боргового інструмента залежить від рівня ризику невиплат, а також терміну обігу. Ризик невиплат по іпотечної облігації, у свою чергу, безпосередньо пов'язаний з її забезпеченням. Забезпечення нерухомістю і гарантією держави за іпотечними облігаціями припускає, що вони будуть менш ризикованими (і дохідними), ніж корпоративні облігації, але при цьому більш дохідними, ніж державні.

Недоліками іпотечних цінних паперів є:

- Низька ліквідність;

- Наявність ризику дострокового погашення, який не дозволяє точно визначити дюрацію і прибутковість.

Ключовими перевагами іпотечних цінних паперів є:

- Надійність;

- Прозорість;

- Доступність;

- Довгостроковість.

Переважна більшість ІЦП мають дуже високий кредитний рейтинг. Причиною тому є не тільки забезпечення ІЦП у вигляді застави нерухомості. Кожен емітент докладає всіх зусиль, щоб підвищити кредитний рейтинг своїх паперів. Завдання емітента або організатора емісії ІЦП - знизити кредитний ризик сек'юритизуються, якому піддаються власники ІЦП, і таким чином досягти більш високого, порівняно з сек'юритизуються, кредитного рейтингу облігацій. Важливим чинником є пільгова система оподаткування доходів інвесторів, одержуваних від вкладень в іпотечні цінні папери: така практика більшості країн.

Висновок

У ході роботи було проведено дослідження цивільно-правового регулювання іпотечного житлового кредитування. У результаті проведеної роботи були зроблені наступні висновки:

Іпотека - це різновид майнової застави, забезпечує виконання основного зобов'язання, суб'єктами якого є заставодавець, тобто особа, що надає майно в заставу і заставодержатель - особа, яка бере це майно в заставу. Особливість іпотеки в тому, що її предметом завжди є нерухоме майно, яке залишається у володінні та користуванні заставодавця.

Така застава є одним із самих надійних інструментів для всіх учасників цивільного обороту. По-перше, заставу нерухомості виступає в ролі інструменту залучення необхідних для розвитку виробництва фінансових ресурсів, по-друге, іпотека здатна забезпечити реалізацію майнових прав на об'єкти, коли інші форми (наприклад, купівля-продаж) у даних конкретних умовах недоцільні, і, по -третє, за допомогою іпотеки можливе створення фіктивного капіталу з урахуванням цінних паперів.

Договір про іпотеку укладається з дотриманням загальних правил ДК РФ про укладення договору. У ньому повинні бути зазначені предмет іпотеки, його оцінна вартість, істота, розмір, строк виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою.

Договір про іпотеку вважається укладеним і набирає чинності з моменту державної реєстрації, для здійснення якої заставодавець повинен докласти до своєї заяви договір про іпотеку, названі в договорі про іпотеку документи, обов'язкові додатки, документи про оплату реєстрації. У результаті державної реєстрації правовласнику видається свідоцтво про державну реєстрацію або на документі, виражає зміст угоди, здійснюється спеціальна реєстраційний запис.

Питання, що стосується погашення реєстраційного запису в законодавстві вирішено не чітко. Згідно із Законом про державну реєстрацію прав реєстраційний запис про іпотеку погашається на підставі заяви заставодержателя, заяви заставодавця з додатком документів про виконання основного зобов'язання, або на підставі чинного рішення суду, арбітражного суду або третейського суду. Відповідно до Закону про іпотеку реєстраційний запис погашається на підставі заяви законного власника заставної; спільної заяви заставника й заставоутримувача; рішення суду, арбітражного суду або третейського суду про припинення іпотеки.

В умовах фінансової кризи багато сімей не в змозі виплачувати іпотечний кредит вчасно через масових звільнень, зниження розміру заробітної плати, затримки її виплати. Ця ситуація несприятлива як для банківських організацій, так і для громадян, які є заставодавцями. Є судова практика про звернення стягнення на заставлене за договором іпотеки житлове приміщення. Чинне законодавство РФ не вирішує позитивно позначену проблему, незважаючи на те, що держава надає допомогу заставодавцям, які не здатні продовжувати виконувати свої зобов'язання по виплаті іпотечного кредиту. Але ця допомога недостатня і заставник ставиться у невигідне становище. З метою вирішення цієї проблеми можна запропонувати заходи щодо захисту прав громадян, які є сторонами договорів іпотечного житлового кредитування.

Для вирішення цих проблем необхідно вжити комплекс дій і заходів. І головна роль у цьому повинна бути відведена державі. Очевидно, що без вольової і зацікавленої підтримки держави та органів місцевого самоврядування система іпотечного житлового кредитування не зможе ефективно працювати. При цьому підтримка держави повинна носити системний підхід, тому що окремі розрізнені спроби вирішення проблем не дадуть належного результату. По-перше, це державна фінансова підтримка, яка служить поштовхом для функціонування системи.

Поліпшувати умови іпотечних кредитів банки почали ще в середині минулого року. Якщо рік тому ставка за рублевою іпотеці становила 17-25% річних на первинному ринку і 15-23% річних на вторинному, то в кінці 2009 року багато банків видавали кредити на житло, що будується під 16-21% річних, а на готове - під 14 -19% річних. Число щомісяця видаваних кредитів у листопаді - грудні 2009 року, за даними ЦБ, зросла до 15 000-20 000 проти 4000-6000 на початку року. Всього за 2009 рік було видано 128 000 іпотечних кредитів, але це в 2,6 рази менше, ніж у 2008 році.

Без сучасного законодавства російська іпотека стала заручницею світової фінансової кризи.

Зайва деталізація і змішання положень, що регулюють випуск цінних паперів спецюрліцамі (іпотечними агентами) і самими кредитними організаціями, ускладнює російським іпотечним банкам випуск цінних паперів, аналогічних німецьким іпотечним облігаціям (pfandbrief). Логічно було б розділити Закон про іпотечні цінні папери на кілька частин:

- Спеціальний закон про іпотечні цінні папери державного агентства,

- Закон про облігації з іпотечним покриттям, що випускаються кредитними організаціями.

Важливим питанням подальшого розвитку ринку російський іпотеки є вибір моделі вторинного ринку заставних та іпотечних кредитів, а також правових механізмів організації "звернення" іпотечних кредитів. Іпотечні пули для цілей проведення складно структурованої сек'юритизації можуть формуватися за допомогою придбання заставних (продажу кредитів), за допомогою проміжного інструменту типу agency pass-through (цінні папери, випущені АІЖК) або через спеціальні іпотечні фонди і їхні управляючі компанії. Залежно від обраної ринком моделі формування пулів для рефінансування (сек'юритизації) можуть знадобитися зміни, що вводять депозитарний облік заставних, нові види інвестиційних фондів або цінних паперів, що забезпечують підвищення ефективності і продуктивності державного реєстру прав на нерухоме майно.

Іпотечне житлове кредитування в ідеалі повинно будуватися на таких положеннях:

1) потрібно враховувати наявний міжнародний досвід, тобто система іпотечного житлового кредитування повинна бути адаптована до російських макроекономічних умов і законодавчій базі, враховувати психологічні аспекти населення в Росії, поки що з настороженістю сприймає ситуацію тривалої залежності від банку-кредитора при іпотечному кредитуванні;

2) доступність іпотечних кредитів для груп населення не тільки з високими, але й середніми доходами. При цьому система іпотечного кредитування повинна носити ринковий, а не дотаційний характер, бути повністю прозорою і зрозумілою для розуміння всіма учасниками процесу іпотечного кредитування;

4) система іпотечного житлового кредитування повинна бути відтворена в будь-якому регіоні країни. Темпи і масштаби розвитку іпотеки в тих чи інших регіонах повинні визначатися не лише суб'єктивними факторами наявності чи відсутності політичної волі у керівництва регіону для розвитку іпотеки, а об'єктивною економічною ситуацією в регіоні, наявністю платоспроможного попиту на житло і його пропозицією.

У той же час, держава повинна спрямувати кошти на підтримку як різних галузей промисловості, так і банків, обумовивши з фінансовими установами можливість видачі кредитів населенню під процентні ставки не вище 15 - 16%. Якщо ставки будуть вищі, будівельні компанії можуть зіткнутися зі зростанням числа дефолтів по іпотеці.

Потреби громадян Росії в поліпшенні житлових умов колосальні, проте саме відсутність довіри споживачів до учасників будівельного ринку заважає зараз багатьом з них продовжувати фінансувати пайове будівництво з власних накопичень. У нашій країні до цих пір не створені механізми захисту прав учасників, які фінансують будівництво житла за рахунок власних коштів. А якби держава виступила гарантом зі збереження вносяться громадянами грошей, приватні інвестиції в будівельний сектор могли б задовольнити потреби забудовників у фінансах.

Сьогодні необхідно вибудувати російську систему рефінансування іпотечних кредитів. При цьому необхідно розпочинати зі зміни законодавства, що стосується обігу закладних, порядку випуску іпотечних цінних паперів і т.д.

При цьому необхідна як коригування діючих нормативних актів, так і розробка зовсім нових законів. І тільки при подальшій підтримці держави, яка буде полягати не тільки у фінансуванні, а й в ефективному регулюванні на законодавчому рівні, система іпотечного кредитування отримає нове відродження. Також для відродження іпотеки необхідно подолати кризу довіри, яка серйозно підриває іпотечний ринок.

Бібліографічний список

Нормативні і правові акти

1. Конституція Російської Федерації. - М: Юрід.літ., 1993, - 64 с.

2. Цивільний кодекс Російської Федерації / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

3. Житловий кодекс Російської Федерації / / зі змінами та доповненнями, що вступають в силу з 1 січня. 2010 р. / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

4. Сімейний кодекс Російської Федерації / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

5. Федеральний закон «Про заставу» від 29 травня 1992 р. № 2872 - I / / Рос.газета. - 1992. - 6 червня.

6. Федеральний закон «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» від 21 липня 1997 р. № 122 - ФЗ / / Рос.газета. - 1997. - 30 липня.

7. Федеральний закон «Про іпотеку (заставі нерухомості)» від 16 липня 1998 р. № 102 - ФЗ / / Рос.газета. - 1998. - 22 липня.

8. Федеральний закон "Про іпотечні цінні папери" від 11 січ. 2003 р. № 152-ФЗ / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

9. Указ Президента «Про розроблення та впровадження позабюджетних форм інвестування житлової сфери» від 24 груд. 1993 р. / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

10. Указ Президента «Про житлові кредити» від 10 червня 1994 р. № 1180. / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

11. Постанова Уряду РФ від 26 серпня. 1996 р. № 1010 «Про Агентство по іпотечному житловому кредитуванню» / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

12. Постанова Уряду РФ від 11 січня. 2000 р. № 28. «Про заходи щодо розвитку системи іпотечного житлового кредитування в Російській Федерації» / / Збори законодавства РФ. - 2000. - № 3. - Ст.278.

13. Правила кредитування фізичних осіб установами Ощадбанку Росії від 10 липня 1997 р. № 229 - р. / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

14. Положення про простий і перекладному векселі від 7 липня 1937 / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

15. «Про державну підтримку громадян у будівництві та придбанні житла» від 29 березня 1996 р. № 430 / / Збори законодавства РФ. - 1996. - № 14. - Ст.1430.

16. Інструкція «Про порядок реєстрації іпотеки житлового приміщення, що виникла в силу закону або договору, а також про порядок реєстрації зміни заставодержателя у зв'язку з переходом прав вимоги за іпотечними кредитами» / / Доступ з справ.-правовому системи «КонсультантПлюс».

Наукова та методична література

1. Агарков, М.М. Зобов'язання по радянському цивільному праву / М. М. Агарков. - М., 1940. - 175 с.

2. Алексєєв, С.С. Загальна теорія права / С. С. Алексєєв. - М., 1981. - 361 с.

3. Алексєєв, С.С. Сходження до права. Пошуки та рішення. - Вид. 2-е, перероб. і доп. - М.: Норма, 2002. - 752 с.

4. Аскназій, С.І. Радянське житлове право / С. І. Аскназій. - М.: Юрід.ізд. НКЮ СРСР, 1940. - 62 с.

5. Архипов, В. Іпотека на початку століття / В. Архипов / / Будівельна газета. - 2006. - 12 січня. - № 2.

6. Архипов, В. Іпотека: пошук раціональних рішень / В. Архипов / / Будівельна газета. - 2005. - 23 березня. - № 12.

7. Ахметьянова, З.А. До питання про вдосконалення законодавства про речовому праві / З. А. Ахмтьянова / / Відомості Верховної Ради. - 2009. - № 9. - С. 8 - 10.

8. Балакін, В. Іпотека: міф чи реальність? / В. Балакін / / Орловська правда. - 2001. - 17 листопада.

9. Белявський, І. Оформлення іпотечних житлових кредитів / І. Блявскій / / Відомості Верховної Ради. - 2000. - № 5. - С. 31 - 32.

10. Брагінський, М.І. Договір підряду та подібні йому договори / М. І. Брагінський. - М.: Статус, 1999. - 254 с.

11. Брагінський, М.І., Витрянский, В.В. Коментар до закону Російської Федерації "Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним" / М. І. Брагіскій. - М.: Спарк, 1999. - 239 с.

12. Брагінський, М.І. Договірне право. Кн. перша: Загальні положення / М. І. Брагінський, В. В. Витрянский. - М.: Статут, 1999. - 848 с.

13. Брагінський, М.І. Договірне право. Книга друга: Договори про передачу майна / М. І. Брагінський, В. В. Витрянский. - М.: Статут, 2000. - 800 с.

14. Братусь, С.М. Суб'єкти цивільного права / С. Н. Братусь. - М.: РІО ВЮА, 1950. - 70С.

15. Брауде, І.П. Право на будову і угоди з будовами / І.П. Брауде. - Вид. 2-е, справність. і доп. - М.: Госюріздат, 1954. - 143 с.

16. Вагацума Сакае, Аріідзумі Тору. Цивільне право Японії. - М.: Прогрес, 1983. - 351 с.

17. Витрянский, В.В. Договір купівлі-продажу і його окремі види / В. В. Витрянский. - М.: Статут, 1999. - 284 с.

18. Головін, Ю. Іпотека із Древньої Греції в Росію / Ю. Головін / / Відомості Верховної Ради. - 1996. - № 11. - С. 31 - 32.

19. Державна реєстрація прав на нерухомість: проблеми реєстраційного права / Відп. ред. А.Р. Кірсанова. - Вид. 3-є. - М.: Ось-89, 2003. - 528.с

20. Цивільне право: Підручник. Ч. 1 / За ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергєєва. - М.: Проспект, 1998. - 784 с.

21. Цивільне право: Підручник. / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. - М.: БЕК, - Т.2. Напівтім 1. - 2000. - 704 с.

22. Цивільне право: Підручник. / Под ред. А.П. Сергєєва, Ю.К. Толстого. - М.: БЕК, - Т.2. Напівтім 2. - 2000. - 544 с.

23. Цивільне та торгове право капіталістичних країн: Учеб. посібник / За ред. В.П. Мозоліна і М.І. Кулагіна. - М.: Вищ. шк., 1980. - 382 с.

24. Цивільне та торгове право зарубіжних країн: Учеб. посібник / За ред. В.Б. Безбаха і В.К. Пучінскій. - М.: МЦ Фер, 2004. - 896 с.

25. Девідсон, Е., Сек'юритизація іпотеки. Світовий досвід, структурованих-вання та аналіз / Е. Девідсон, Е. Сандерс, Л.Л. Вольф, А. Чінг - М.: Вершина, 2007. 43 с.

26. Дождев, Д.В. Підстава захисту володіння в римському праві. - М.: Изд .- ІгіП РАН, 1996. - 240 с.

27. Концепція розвитку цивільного законодавства про нерухоме майно / Под ред. В.В. Витрянского, О.М. Козир, А.А. Маковської. - М.: Статут, 2003. - 95 с.

28. Красиков, А.В. Селянський банк і його діяльність / А. В. Красиков. - Юріїв, 1910. - С. 32.

29. Плешанова, О. Заставна - новий вид цінного паперу / О. Плешанова / / Відомості Верховної Ради .- 1998. - № 5. - С. 19 - 20.

30. Пономарьов, В. Іпотека в Росії: сьогодні і завтра / В. Понамарьов / / Будівельна газета. - 2009. - № 28.

31. Сафрончук, М., Стрілець, І. Іпотека / М. Сафрончук, І. Стрілець / / Наука і життя. - 1999. - С.54 - 58.

32. Скловський, К.І. Власність в цивільному праві / К. І. Скловський. - Вид.-4-е, перероб. і доп. - М.: Статут, 2008. - 922 с.

33. Тархов, В.А. Предмет цивільного права. Майнові відносини / В.А. Тархов / / Цивільне право. - 2009. - № 1. - С. 3 - 11.

34. Толстой, Ю.К. Про Концепцію розвитку цивільного законодавства / Ю.К. Толстой / / Журнал російського права. - 2010 - № 1.

35. Цибуленко, З. Застава житлових будинків і квартир / З. Цибуленко / / Відомості Верховної Ради. - 2009. - № 5. - С. 21.

36. Чубаров, В.В. Проблеми регулювання нерухомості / В.В. Чубаров. - М.: Статут, 2006. - 336 с.

37. Шершеневич, Г.Ф. Підручник російського громадянського права / Г.Ф. Шершеневич. - М.: МАУП, 2000. - 386 с.