МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ УКРАЇНИ
САРАТОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ СОЦІАЛЬНО-ЕКОНОМІЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
Виконала:
студентка * курсу ** групи заочного факультету
(Спец. «Банківська справа»)
*************** *. *.
ЗМІСТ
Введення ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... 3
1. Поняття форми забезпечення повернення кредиту ... ... .. ... ... ... ... .. 5
2. Застава - основна форма забезпечення повернення кредиту ... .. ... ... 8
3. Гарантії та поручительства ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 17
4. Уступка вимоги (цесія) і передача права власності ... .... 21
Введення
Організація фінансово-кредитного обслуговування підприємств, організацій і населення, функціонування кредитної системи грають винятково важливу роль у розвитку господарських структур. Від ефективності й безперебійності функціонування кредитно-фінансового механізму залежать не тільки своєчасне отримання коштів окремими господарськими одиницями, а й темпи економічного розвитку країни в цілому.
Банк - кредитна організація, яка має виключне право здійснювати в сукупності наступні банківські операції: залучення у внески грошових коштів фізичних і юридичних осіб, розміщення зазначених коштів від свого імені і за свій рахунок на умовах повернення, платності, терміновості, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб.
В даний час особливе значення набуває інститут забезпечення повернення кредиту.
Повернення банківських позик означає своєчасне і повне погашення позичальниками виданих їм позичок і відповідних сум відсотків за користування позиковими засобами.
Забезпечення повернення кредиту - це складна цілеспрямована діяльність банку, що включає систему організованих економічних і правових заходів, складових особливий механізм, що визначає способи видачі позик, джерела, терміни і способи їх погашення, документацію, що забезпечує повернення позик.
Так, при видачі кредиту та оформленні кредитного договору виникає зобов'язання позичальника перед банком-кредитором по погашенню боргу. Практика показує, що наявність зобов'язання ще не означає гарантії своєчасного повернення. Практично всі кредити пов'язані з ризиком. І хоча ризик можна мінімізувати шляхом ретельного і глибокого аналізу кредитоспроможності позичальника, все ж повністю його виключити неможливо. Тому банк спільно з позичальником визначає конкретне джерело погашення кредиту і спосіб забезпечення повноти і своєчасності його повернення. Для фінансово-стійких організацій в якості джерела погашення кредиту банк може визначати виручку від реалізації продукції, товарів, а для менш стабільних - встановлювати додаткові гарантії щодо його поверненню. Беручи забезпечення по позиці, банк отримує деякі права понад основних прав, встановлених за кредитним договором, щодо порушення позову проти позичальника і притягнення його до відповідальності при невиконанні договору з погашення позики.
Для забезпечення повернення кредитів комерційні банки можуть використовувати всі способи забезпечення виконання зобов'язань, передбачені чинним законодавством. Так, відповідно до Цивільного кодексу РФ (ст.329) виконання зобов'язань може забезпечуватися такими способами: неустойкою; заставою; утриманням майна боржника; порукою; банківською гарантією; завдатком та іншими способами, не передбаченими законом, але не суперечать принципам цивільного законодавства.
У представленій роботі будуть розглянуті найбільш відомі і широко застосовуються на практиці форми забезпечення повернення кредиту.
1. Поняття форми забезпечення повернення кредиту
Однією з найбільш серйозних проблем, з якими стикаються комерційні банки, є ризик непогашення кредитів. Банки, природно, прагнуть мінімізувати цей ризик за допомогою різних способів забезпечення повернення банківських позичок.
Забезпечення - це види і форми гарантованих зобов'язань позичальника перед кредитором (банком) по поверненню кредиту у випадку його можливого неповернення позичальником [25].
На думку банкірів англо-американської школи, необхідно мати два, а краще три "поясу безпеки», що захищають кредитора від невиконання позичальником кредитного договору. «Перший пояс" - це потік готівки, дохід - головне джерело погашення кредиту позичальником. «Другий пояс" - це активи, запропоновані позичальником в якості забезпечення погашення кредиту. «Третій пояс" пов'язаний з гарантіями, які дають юридичні (а в багатьох країнах і фізичні) особи в якості забезпечення кредиту [22].
Необхідність ефективного використання кредитного забезпечення зажадала удосконалення чинного законодавства в Росії. Різні аспекти забезпечення розглядаються в Цивільному кодексі РФ, Основах цивільного законодавства. Федеральному законі «Про Центральний банк (Банк Росії)», Федеральному законі «Про банки і банківську діяльність», Арбітражно-процесуальному кодексі, постановах Пленуму Верховного суду РФ і пленуму Вищого арбітражного суду РФ, а також низці інших законів і підзаконних актів.
Цивільним кодексом України передбачено, що виконання основного зобов'язання може підкріплюватися такими засобами забезпечення, як: застава, неустойка, банківська гарантія, порука, завдаток, а також іншими способами, передбаченими законом або договором.
Кожен із названих способів має на меті змусити позичальника виконати свої кредитні зобов'язання. Проте можлива й комбінація різних способів забезпечення (застави і банківської гарантії, завдатку та страхування повернення кредиту і т.д.), що не суперечить закону.
Всі забезпечують зобов'язання є додатковими до основного зобов'язання, в даному випадку - до кредитного зобов'язання. Іншими словами, основне зобов'язання визначає долю додаткових зобов'язань, тому:
Ø при припиненні дії основного зобов'язання (кредитного договору) припиняється дія додаткового зобов'язання (застави, застави, поруки тощо), крім банківської гарантії, яка не залежить від основного зобов'язання;
Ø при погашенні частини кредиту та за згодою кредитора може бути пропорційно зменшена сума (обсяг) забезпечує зобов'язання.
У той же час, якщо угода про забезпечує зобов'язанні з тих чи інших причин втрачає силу, то це не тягне за собою недієвість основного зобов'язання (за кредитним договором).
Розмір забезпечення повернення кредиту повинен бути не менше суми основного боргу і належних за користування кредитом відсотків, а закінчення терміну дії гарантії на 6 місяців пізніше встановленого договором терміну погашення кредиту. Надання позичальником майна та майнових прав в заставу банку оформляється окремим договором про заставу. На додаток до договору додається заставне зобов'язання.
Банк приймає як забезпечення повернення кредиту в заставу майно позичальника, що належить йому на правах власності.
Основні фонди приймаються в заставу лише у випадку, коли позичальник відповідно до чинного законодавства та власними статутними документами відповідає за своїми зобов'язаннями всім належним йому майном.
У разі короткострокового кредитування під заставу цінних паперів є ряд суттєвих особливостей. Наприклад, Ощадбанк Росії надає кредити під заставу таких цінних паперів, як казначейські зобов'язання і сертифікати Ощадбанку. Сума застави повинна відповідати сумі кредиту з урахуванням відсотків за кредит. Відрізняємо техніки оформлення позики під заставу є договір застави цінних паперів. У договорі перераховуються цінні папери, передані під заставу. Власник цінних паперів дає зобов'язання у разі несплати протягом 6 місяців сум термінових платежів звернути цінні папери в погашення кредиту, а також відсотки по ньому [19].
Тільки після закінчення кредитного договору та договору застави цінних паперів клієнт отримує кредит. При цьому клієнт отримує кредит лише в розмірі 75% від вартості цінних паперів.
Надані банком кредити можуть бути забезпечені заставою цінних паперів: високо ліквідними акціями та облігаціями, депозитарними сертифікатами комерційних банків, облігаціями і векселями державних органів влади і муніципалітетів з перевищенням застави не менше ніж в 1,5 рази.
Крім того, кредит може бути забезпечений засобами депозитного рахунку (у тому числі в іноземній валюті), відкритого в банку.
Сума на рахунку повинна бути достатня для задоволення банком вимог за виданим кредитом.
В якості кредитного забезпечення позичальник може користуватися однією або відразу декількома формами, що закріплюється в кредитному договорі. Забезпечувальні зобов'язання за віком кредиту оформляється разом з кредитним договором і є обов'язковим додатком до нього.
Сам по собі заставу майна (рухомого та нерухомого) означає, що кредитор - заставодержатель має право реалізувати це майно, якщо забезпечене заставою зобов'язання не буде виконано. В силу застави кредитор має право у разі невиконання боржником - заставодавцем, забезпеченого заставою зобов'язання, одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.
Застава повинна забезпечити не тільки повернення позички, а й сплату відповідних відсотків і неустойок за договором, передбачених у разі його невиконання.
Порука створює для кредитора велику ймовірність реального задоволення його вимоги до боржника по забезпеченому поручительством зобов'язанню у разі його невиконання, тому що при поруці відповідальність за невиконання зобов'язань поряд з боржником несе і поручитель. Позичальник і поручитель відповідає перед кредитором як солідарні боржники.
Кредити під гарантію видаються ссудозаемщика лише в тому випадку, якщо гарант є платоспроможним особою.
У наступних розділах роботи розглядаються основні форми забезпечення повернення кредиту: застава, гарантії та поруки, цесія і передача права власності
2. Застава - основна форма забезпечення повернення кредиту
Застава є одним з найбільш дієвих способів, які спонукають позичальника виконати свої зобов'язання за кредитним договором - повернути борг кредитору.
Під заставою в цивільному праві розуміється право кредитора (заставодержателя) одержувати відшкодування з вартості заставленого майна пріоритетно перед іншими кредиторами [15].
Заставні відносини регулюються такими нормативними актами: Цивільним кодексом РФ, Законом РФ «Про заставу», в тій частині, яка не суперечить ЦК РФ, Цивільним процесуальним кодексом РРФСР в частині продажу житлових будівель з прилюдних торгів та реалізації майна.
Відповідно до законодавства кредитор і позичальник підписують договір про заставу, який повинен бути укладений у письмовій формі. Недотримання цього правила тягне недійсність договору про заставу. Істотними умовами договору застави є предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а також умова про те, в якої зі сторін (заставодавця або заставодержателя) перебуває закладене майно (рис. 1) [19].
Спочатку комерційні банки охоче приймали в якості застави рухомі автотранспортні засоби та сільськогосподарську техніку, але через труднощі з їх зберіганням інтерес до цього виду застави значно змінився.
Законом передбачаються деякі особливості для застави цінних паперів. Цінний папір визначається як документ встановленої форми, що засвідчує з дотриманням обов'язкових реквізитів майнові права, здійснення яких можливе при пред'явленні цього документа або, в окремих випадках, при закріпленні цінних паперів у спеціальному реєстрі. Застава ціною паперу здійснюється шляхом її передачі заставодержателю або в депозит нотаріату, якщо договором не передбачено інше.
При грошовій оцінці предмета застави, яка здійснюється за угодою сторін за ринковими цінами, іноді передбачається відповідна індексація вартості заставленого майна або право заставодержателя на його переоцінку на момент звернення стягнення.
Запорукою забезпечуються всі вимоги кредитора-заставоутримувача, що виникли на момент їх пред'явлення, якщо інше не передбачено договором. Серед цих вимог виділяються:
а) сума основного боргу і відсотки;
б) витрати кредитора у зв'язку з виконанням зобов'язання, включаючи витрати, пов'язані з публічною реалізацією майна, проведенням аукціонів, конкурсів, виплатою комісійної винагороди та інших;
в) збитки кредитора, пов'язані з виплатою відсотків, неустойок;
г) витрати кредитора, пов'язані з утриманням майна [24].
Усі ці суми відносяться на рахунок заставодержателя і підлягають відшкодуванню за рахунок заставленого майна.
Цивільне законодавство передбачає, що договір про заставу має бути укладений у письмовій формі.
Договір про іпотеку, а також договір про заставу рухомого майна чи права на майно в забезпечення зобов'язання за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений, підлягають нотаріальному посвідченню. Договір про іпотеку повинен бути зареєстрований у встановленому порядку.
Чинне законодавство не передбачає можливості передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація, забезпечена заставою зобов'язання.
Право застави виникає з моменту укладення договору про заставу, а щодо майна, яке підлягає передачі заставодержателю, - з моменту передачі цього майна, якщо інше не передбачено договором про заставу.
На практиці виділяються два види застави в залежності від того, у кого буде знаходитися предмет застави:
Ø закладене майно залишається у заставодержателя;
Ø закладене майно і майнове право передаються заставодержателю.
Застава без передачі заставного майна. Застава без передачі заставного майна заставодержателю набув найбільшого поширення у вітчизняній і зарубіжній практиці в порівнянні з другим видом застави, бо він дозволяє позичальнику (заставодавцю) продовжувати вести підприємницьку діяльність, використовуючи і закладене майно.
Законом передбачено, що заставлене майно залишається у заставодавця, якщо інше не передбачено договором. Чи не передається заставодержателю майно, на яке встановлена іпотека, а також закладені товари в обороті.
Відповідно до Цивільного кодексу РФ під іпотекою розуміється заставу земельних ділянок, підприємств, будівель, споруд, нежитлових приміщень, квартир і інше нерухоме майно.
За договором про іпотеку може бути закладено тільки нерухоме майно, а саме: земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею. Маються на увазі об'єкти, переміщення яких без розмірного збитку їх призначенню неможливе, в тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди.
При іпотеці земельної ділянки право застави не поширюється на перебувають або зводяться на ньому будівлі та споруди заставодавця, якщо в договорі не передбачено інше умова. При відсутності в договорі такої умови заставодавець у разі звернення стягнення на закладений земельну ділянку зберігає право обмеженого користування (сервітуту) його частиною, яка необхідна для використання будівлі або споруди відповідно до його призначення. Умови користування цією частиною ділянки визначаються угодою заставодавця з заставоутримувачем, а у випадках спору - судом.
Права заставодавця, а при зверненні стягнення на будинок чи споруду і права покупця на земельну ділянку повинні визначатися виходячи із Земельного кодексу Російської Федерації. Відповідно до цього кодексу при переході права власності на будівлю, споруду або при передачі їх іншим юридичним особам або громадянам разом з цими об'єктами переходить і право користування земельними ділянками.
Однак не все майно може бути предметом іпотеки. Не допускається іпотека ділянок надр, особливо охоронюваних природних територій, іншого майна, вилученого з обороту, майна, на яке у відповідності з федеральним законом не може бути звернено стягнення, багатоквартирних та індивідуальних житлових будинків і квартир, що перебувають у державній або муніципальній власності, а також майна, щодо якого в установленому федеральним законом порядку приватизація заборонена. САРАТОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ СОЦІАЛЬНО-ЕКОНОМІЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ
Кафедра банківської справи
Тема 9
Форми забезпечення повернення
кредиту
/ Курсова робота /Виконала:
студентка * курсу ** групи заочного факультету
(Спец. «Банківська справа»)
*************** *. *.
Саратов - 2001
ЗМІСТ
Введення ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... .... 3
1. Поняття форми забезпечення повернення кредиту ... ... .. ... ... ... ... .. 5
2. Застава - основна форма забезпечення повернення кредиту ... .. ... ... 8
3. Гарантії та поручительства ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 17
4. Уступка вимоги (цесія) і передача права власності ... .... 21
Висновок ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 24
Список використаних джерел ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... 26Введення
Організація фінансово-кредитного обслуговування підприємств, організацій і населення, функціонування кредитної системи грають винятково важливу роль у розвитку господарських структур. Від ефективності й безперебійності функціонування кредитно-фінансового механізму залежать не тільки своєчасне отримання коштів окремими господарськими одиницями, а й темпи економічного розвитку країни в цілому.
Банк - кредитна організація, яка має виключне право здійснювати в сукупності наступні банківські операції: залучення у внески грошових коштів фізичних і юридичних осіб, розміщення зазначених коштів від свого імені і за свій рахунок на умовах повернення, платності, терміновості, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних і юридичних осіб.
В даний час особливе значення набуває інститут забезпечення повернення кредиту.
Повернення банківських позик означає своєчасне і повне погашення позичальниками виданих їм позичок і відповідних сум відсотків за користування позиковими засобами.
Забезпечення повернення кредиту - це складна цілеспрямована діяльність банку, що включає систему організованих економічних і правових заходів, складових особливий механізм, що визначає способи видачі позик, джерела, терміни і способи їх погашення, документацію, що забезпечує повернення позик.
Так, при видачі кредиту та оформленні кредитного договору виникає зобов'язання позичальника перед банком-кредитором по погашенню боргу. Практика показує, що наявність зобов'язання ще не означає гарантії своєчасного повернення. Практично всі кредити пов'язані з ризиком. І хоча ризик можна мінімізувати шляхом ретельного і глибокого аналізу кредитоспроможності позичальника, все ж повністю його виключити неможливо. Тому банк спільно з позичальником визначає конкретне джерело погашення кредиту і спосіб забезпечення повноти і своєчасності його повернення. Для фінансово-стійких організацій в якості джерела погашення кредиту банк може визначати виручку від реалізації продукції, товарів, а для менш стабільних - встановлювати додаткові гарантії щодо його поверненню. Беручи забезпечення по позиці, банк отримує деякі права понад основних прав, встановлених за кредитним договором, щодо порушення позову проти позичальника і притягнення його до відповідальності при невиконанні договору з погашення позики.
Для забезпечення повернення кредитів комерційні банки можуть використовувати всі способи забезпечення виконання зобов'язань, передбачені чинним законодавством. Так, відповідно до Цивільного кодексу РФ (ст.329) виконання зобов'язань може забезпечуватися такими способами: неустойкою; заставою; утриманням майна боржника; порукою; банківською гарантією; завдатком та іншими способами, не передбаченими законом, але не суперечать принципам цивільного законодавства.
У представленій роботі будуть розглянуті найбільш відомі і широко застосовуються на практиці форми забезпечення повернення кредиту.
1. Поняття форми забезпечення повернення кредиту
Однією з найбільш серйозних проблем, з якими стикаються комерційні банки, є ризик непогашення кредитів. Банки, природно, прагнуть мінімізувати цей ризик за допомогою різних способів забезпечення повернення банківських позичок.
Забезпечення - це види і форми гарантованих зобов'язань позичальника перед кредитором (банком) по поверненню кредиту у випадку його можливого неповернення позичальником [25].
На думку банкірів англо-американської школи, необхідно мати два, а краще три "поясу безпеки», що захищають кредитора від невиконання позичальником кредитного договору. «Перший пояс" - це потік готівки, дохід - головне джерело погашення кредиту позичальником. «Другий пояс" - це активи, запропоновані позичальником в якості забезпечення погашення кредиту. «Третій пояс" пов'язаний з гарантіями, які дають юридичні (а в багатьох країнах і фізичні) особи в якості забезпечення кредиту [22].
Необхідність ефективного використання кредитного забезпечення зажадала удосконалення чинного законодавства в Росії. Різні аспекти забезпечення розглядаються в Цивільному кодексі РФ, Основах цивільного законодавства. Федеральному законі «Про Центральний банк (Банк Росії)», Федеральному законі «Про банки і банківську діяльність», Арбітражно-процесуальному кодексі, постановах Пленуму Верховного суду РФ і пленуму Вищого арбітражного суду РФ, а також низці інших законів і підзаконних актів.
Цивільним кодексом України передбачено, що виконання основного зобов'язання може підкріплюватися такими засобами забезпечення, як: застава, неустойка, банківська гарантія, порука, завдаток, а також іншими способами, передбаченими законом або договором.
Кожен із названих способів має на меті змусити позичальника виконати свої кредитні зобов'язання. Проте можлива й комбінація різних способів забезпечення (застави і банківської гарантії, завдатку та страхування повернення кредиту і т.д.), що не суперечить закону.
Всі забезпечують зобов'язання є додатковими до основного зобов'язання, в даному випадку - до кредитного зобов'язання. Іншими словами, основне зобов'язання визначає долю додаткових зобов'язань, тому:
Ø при припиненні дії основного зобов'язання (кредитного договору) припиняється дія додаткового зобов'язання (застави, застави, поруки тощо), крім банківської гарантії, яка не залежить від основного зобов'язання;
Ø при погашенні частини кредиту та за згодою кредитора може бути пропорційно зменшена сума (обсяг) забезпечує зобов'язання.
У той же час, якщо угода про забезпечує зобов'язанні з тих чи інших причин втрачає силу, то це не тягне за собою недієвість основного зобов'язання (за кредитним договором).
Розмір забезпечення повернення кредиту повинен бути не менше суми основного боргу і належних за користування кредитом відсотків, а закінчення терміну дії гарантії на 6 місяців пізніше встановленого договором терміну погашення кредиту. Надання позичальником майна та майнових прав в заставу банку оформляється окремим договором про заставу. На додаток до договору додається заставне зобов'язання.
Банк приймає як забезпечення повернення кредиту в заставу майно позичальника, що належить йому на правах власності.
Основні фонди приймаються в заставу лише у випадку, коли позичальник відповідно до чинного законодавства та власними статутними документами відповідає за своїми зобов'язаннями всім належним йому майном.
У разі короткострокового кредитування під заставу цінних паперів є ряд суттєвих особливостей. Наприклад, Ощадбанк Росії надає кредити під заставу таких цінних паперів, як казначейські зобов'язання і сертифікати Ощадбанку. Сума застави повинна відповідати сумі кредиту з урахуванням відсотків за кредит. Відрізняємо техніки оформлення позики під заставу є договір застави цінних паперів. У договорі перераховуються цінні папери, передані під заставу. Власник цінних паперів дає зобов'язання у разі несплати протягом 6 місяців сум термінових платежів звернути цінні папери в погашення кредиту, а також відсотки по ньому [19].
Тільки після закінчення кредитного договору та договору застави цінних паперів клієнт отримує кредит. При цьому клієнт отримує кредит лише в розмірі 75% від вартості цінних паперів.
Надані банком кредити можуть бути забезпечені заставою цінних паперів: високо ліквідними акціями та облігаціями, депозитарними сертифікатами комерційних банків, облігаціями і векселями державних органів влади і муніципалітетів з перевищенням застави не менше ніж в 1,5 рази.
Крім того, кредит може бути забезпечений засобами депозитного рахунку (у тому числі в іноземній валюті), відкритого в банку.
Сума на рахунку повинна бути достатня для задоволення банком вимог за виданим кредитом.
В якості кредитного забезпечення позичальник може користуватися однією або відразу декількома формами, що закріплюється в кредитному договорі. Забезпечувальні зобов'язання за віком кредиту оформляється разом з кредитним договором і є обов'язковим додатком до нього.
Сам по собі заставу майна (рухомого та нерухомого) означає, що кредитор - заставодержатель має право реалізувати це майно, якщо забезпечене заставою зобов'язання не буде виконано. В силу застави кредитор має право у разі невиконання боржником - заставодавцем, забезпеченого заставою зобов'язання, одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами.
Застава повинна забезпечити не тільки повернення позички, а й сплату відповідних відсотків і неустойок за договором, передбачених у разі його невиконання.
Порука створює для кредитора велику ймовірність реального задоволення його вимоги до боржника по забезпеченому поручительством зобов'язанню у разі його невиконання, тому що при поруці відповідальність за невиконання зобов'язань поряд з боржником несе і поручитель. Позичальник і поручитель відповідає перед кредитором як солідарні боржники.
Кредити під гарантію видаються ссудозаемщика лише в тому випадку, якщо гарант є платоспроможним особою.
У наступних розділах роботи розглядаються основні форми забезпечення повернення кредиту: застава, гарантії та поруки, цесія і передача права власності
2. Застава - основна форма забезпечення повернення кредиту
Застава є одним з найбільш дієвих способів, які спонукають позичальника виконати свої зобов'язання за кредитним договором - повернути борг кредитору.
Під заставою в цивільному праві розуміється право кредитора (заставодержателя) одержувати відшкодування з вартості заставленого майна пріоритетно перед іншими кредиторами [15].
Заставні відносини регулюються такими нормативними актами: Цивільним кодексом РФ, Законом РФ «Про заставу», в тій частині, яка не суперечить ЦК РФ, Цивільним процесуальним кодексом РРФСР в частині продажу житлових будівель з прилюдних торгів та реалізації майна.
Відповідно до законодавства кредитор і позичальник підписують договір про заставу, який повинен бути укладений у письмовій формі. Недотримання цього правила тягне недійсність договору про заставу. Істотними умовами договору застави є предмет застави та його оцінка, істота, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а також умова про те, в якої зі сторін (заставодавця або заставодержателя) перебуває закладене майно (рис. 1) [19].
Рис. 1. Схема заставних відносин
Предметом застави можуть бути рухоме і нерухоме (іпотека) майно, цінні папери, валютні цінності, товари в обороті.Спочатку комерційні банки охоче приймали в якості застави рухомі автотранспортні засоби та сільськогосподарську техніку, але через труднощі з їх зберіганням інтерес до цього виду застави значно змінився.
Законом передбачаються деякі особливості для застави цінних паперів. Цінний папір визначається як документ встановленої форми, що засвідчує з дотриманням обов'язкових реквізитів майнові права, здійснення яких можливе при пред'явленні цього документа або, в окремих випадках, при закріпленні цінних паперів у спеціальному реєстрі. Застава ціною паперу здійснюється шляхом її передачі заставодержателю або в депозит нотаріату, якщо договором не передбачено інше.
При грошовій оцінці предмета застави, яка здійснюється за угодою сторін за ринковими цінами, іноді передбачається відповідна індексація вартості заставленого майна або право заставодержателя на його переоцінку на момент звернення стягнення.
Запорукою забезпечуються всі вимоги кредитора-заставоутримувача, що виникли на момент їх пред'явлення, якщо інше не передбачено договором. Серед цих вимог виділяються:
а) сума основного боргу і відсотки;
б) витрати кредитора у зв'язку з виконанням зобов'язання, включаючи витрати, пов'язані з публічною реалізацією майна, проведенням аукціонів, конкурсів, виплатою комісійної винагороди та інших;
в) збитки кредитора, пов'язані з виплатою відсотків, неустойок;
г) витрати кредитора, пов'язані з утриманням майна [24].
Усі ці суми відносяться на рахунок заставодержателя і підлягають відшкодуванню за рахунок заставленого майна.
Цивільне законодавство передбачає, що договір про заставу має бути укладений у письмовій формі.
Договір про іпотеку, а також договір про заставу рухомого майна чи права на майно в забезпечення зобов'язання за договором, який повинен бути нотаріально посвідчений, підлягають нотаріальному посвідченню. Договір про іпотеку повинен бути зареєстрований у встановленому порядку.
Чинне законодавство не передбачає можливості передачі майна, що є предметом застави, у власність заставоутримувача. Всі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як відступне або новація, забезпечена заставою зобов'язання.
Право застави виникає з моменту укладення договору про заставу, а щодо майна, яке підлягає передачі заставодержателю, - з моменту передачі цього майна, якщо інше не передбачено договором про заставу.
На практиці виділяються два види застави в залежності від того, у кого буде знаходитися предмет застави:
Ø закладене майно залишається у заставодержателя;
Ø закладене майно і майнове право передаються заставодержателю.
Застава без передачі заставного майна. Застава без передачі заставного майна заставодержателю набув найбільшого поширення у вітчизняній і зарубіжній практиці в порівнянні з другим видом застави, бо він дозволяє позичальнику (заставодавцю) продовжувати вести підприємницьку діяльність, використовуючи і закладене майно.
Законом передбачено, що заставлене майно залишається у заставодавця, якщо інше не передбачено договором. Чи не передається заставодержателю майно, на яке встановлена іпотека, а також закладені товари в обороті.
Відповідно до Цивільного кодексу РФ під іпотекою розуміється заставу земельних ділянок, підприємств, будівель, споруд, нежитлових приміщень, квартир і інше нерухоме майно.
За договором про іпотеку може бути закладено тільки нерухоме майно, а саме: земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею. Маються на увазі об'єкти, переміщення яких без розмірного збитку їх призначенню неможливе, в тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди.
При іпотеці земельної ділянки право застави не поширюється на перебувають або зводяться на ньому будівлі та споруди заставодавця, якщо в договорі не передбачено інше умова. При відсутності в договорі такої умови заставодавець у разі звернення стягнення на закладений земельну ділянку зберігає право обмеженого користування (сервітуту) його частиною, яка необхідна для використання будівлі або споруди відповідно до його призначення. Умови користування цією частиною ділянки визначаються угодою заставодавця з заставоутримувачем, а у випадках спору - судом.
Права заставодавця, а при зверненні стягнення на будинок чи споруду і права покупця на земельну ділянку повинні визначатися виходячи із Земельного кодексу Російської Федерації. Відповідно до цього кодексу при переході права власності на будівлю, споруду або при передачі їх іншим юридичним особам або громадянам разом з цими об'єктами переходить і право користування земельними ділянками.
При іпотеці квартири в багатоквартирному житловому будинку, частина якого знаходиться у спільній частковій власності заставника та інших осіб, закладеної вважається поряд з житловим приміщенням відповідна частка в праві спільної власності на житловий будинок.
Якщо предметом іпотеки є нерухоме майно, на відчуження якого потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу, то така ж згода або дозвіл необхідно для іпотеки цього майна.
На майно, що перебуває у спільній сумісній власності (без визначення частки кожного з власників у праві власності), в тому числі квартири та нежитлові приміщення у житлових будинках, іпотека може бути встановлена за наявності письмової нотаріально засвідченої згоди на це всіх власників.
У разі звернення з вимогою заставодержателя стягнення на цю частку при її продажу застосовуються правила ЦК РФ про переважне право купівлі, що належить іншим власникам, та про звернення стягнення на частку в спільному майні, за винятком випадків звернення стягнення на частку в праві власності на спільне майно житлового будинки у зв'язку зі зверненням стягнення на квартиру в цьому будинку.
Предмет іпотеки визначається в договорі зазначенням його найменування, місця знаходження та описом, достатнім для ідентифікації цього предмета.
У договорі про іпотеку має бути вказано право, в силу якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставодавцю, і орган державної реєстрації прав на нерухоме майно, що зареєстрував це право заставника.
Оціночна вартість предмета іпотеки визначається за згодою заставодавця з заставоутримувачем і вказується в договорі в грошовому вираженні, при цьому оцінна вартість земельної ділянки не може бути встановлена нижче його нормативної ціни.
До договору про іпотеку земельної ділянки має бути додана копія креслення меж цієї ділянки, видана відповідним комітетом по земельних ресурсах і землевпорядкування.
Зобов'язання, що забезпечується іпотекою, має бути назване в договорі про іпотеку з зазначенням його величини в грошовому вираженні, підстави його виникнення та терміну виконання. Якщо величина забезпеченого іпотекою зобов'язання підлягає визначенню в майбутньому, повинні бути зазначені порядок і інші необхідні умови її визначення.
Якщо забезпечує іпотекою зобов'язання підлягає виконанню частинами, в договорі про іпотеку мають бути вказані терміни (періодичність) відповідних платежів та їх розміри або умови, що дозволяють визначити ці розміри.
Якщо в договорі не передбачено інше, іпотека забезпечує, крім погашення основної суми боргу і відсотків по ньому, також сплату заставодержателю сум, належних йому:
Ø на відшкодування збитків та / або в якості неустойки (штрафу, пені) внаслідок невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання основного зобов'язання;
Ø у вигляді відсотків за неправомірне користування чужими коштами, передбачених основним зобов'язанням або федеральним законом;
Ø у відшкодування судових витрат та інших витрат, викликаних зверненням стягнення на заставлене майно;
Ø на відшкодування витрат з реалізації заставленого майна.
У договорі може бути передбачено, що іпотека забезпечує вимоги заставодержателя в тому обсязі, який вони мають до моменту задоволення за рахунок заставленого майна або у фіксованій сумі.
При укладенні договору про іпотеку заставодавець зобов'язаний письмово попередити заставодержателя про всі відомі йому на момент державної реєстрації іпотеки права третіх осіб на предмет іпотеки (застави права, користування, оренди, сервітути, тобто права обмеженого користування) і інші права. Невиконання цього обов'язку дає кредитору за основним зобов'язанням право вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання або зміни умов договору про іпотеку.
Майно, закладене за договором про іпотеку, може бути відчужене заставодавцем іншій особі шляхом продажу, дарування, обміну, внесення його як внеску в господарське товариство або суспільство або пайового внеску у виробничий кооператив, а також іншим способом лише за згодою кредитора за забезпеченим іпотекою зобов'язанням , якщо інше не передбачено договором про іпотеку.
Якщо договором про іпотеку не передбачено інше, заставодавець зобов'язаний:
Ø підтримувати майно, закладене за договором про іпотеку, в справному стані і нести витрати по утриманню цього майна до моменту припинення іпотеки;
Ø проводити поточний та капітальний ремонт майна, закладеного за договором про іпотеку, у строки, встановлені федеральним законом або іншими нормативними правовими актами РФ.
Кредитор за забезпеченим іпотекою зобов'язанням має право перевіряти за документами і фактично наявність, стан та умови утримання майна, закладеного за договором про іпотеку. Це право належить кредитору за забезпеченим іпотекою зобов'язанням і в тому випадку, якщо заставлене майно передано заставодавцю у володіння третіх осіб.
Застава з передачею закладеного майна заставодержателю (застава). В якості застави, що залишається в розпорядженні заставодержателя, можуть бути різні види майна (автотранспорт, золото та інші дорогоцінні метали, валюта, фондові цінності). Під фондовими цінностями розуміються вільно обертаються на біржовому ринку цінні папери (акції та облігації підприємств, державні цінні папери), належним чином зареєстровані в уповноваженому депозитарії або реєстрі. Про передачу цінних паперів в заставу повинна бути зроблений відповідний запис в депозитарії або реєстрі. До анулювання цього запису заставодавець не може реалізувати ці цінні папери.
При заставі майнового права, посвідченого цінним папером, вона може бути передана заставодержателю, ніж банки-кредитори практично завжди і користуються.
В якості застави може використовуватися заставу валютних цінностей (іноземна валюта, цінні папери в іноземній валюті), золото та інші дорогоцінні метали у виробах. Тут особливо важливо, що подібні операції дозволені лише уповноваженим банкам, що мають відповідні ліцензії.
Цікаво, що Центральний банк при кредитуванні приймає як застави золото та дорогоцінні метали у виробах і державні цінні папери.
Забезпеченням по позиках успішно служать заставні рахунку позичальника в банку-кредиторі з обумовленим незнижуваним залишком, розмір якого покриває 1-2 річних платежі по основній сумі боргу плюс відсотки.
Крім того, перевага також віддається депозитами позичальника, розміри яких коливаються, досягаючи іноді 100% суми кредиту плюс відсотки по них (ставку з цього заставі-депозиту банк справно виплачує). Подібні способи забезпечення практикують Внешторгбанк, Альфа-банк і інші солідні банки Росії [26].
Російським законодавством передбачається два режими звернення стягнення на заставлене майно: у судовому або позасудовому порядку. Судовий порядок був передбачений ще в Законі РФ «Про заставу» [7]. Позасудовий порядок вперше з'явився у зв'язку з набранням чинності ЦК РФ.
Задоволення вимоги заставодержателя за рахунок заставленого нерухомого майна без звернення до суду допускається лише на підставі нотаріально засвідченої угоди заставоутримувача із заставодавцем, укладеної після виникнення причин для звернення стягнення на предмет застави. Умова про право заставодержателя звернути стягнення на заставлене нерухоме майно без пред'явлення позову до суду, що міститься безпосередньо але в договорі про заставу, має визнаватися недійсним.
У ряді випадків стягнення на закладене майно може бути звернено тільки за рішенням суду, коли: - для укладання договору про заставу потрібна згода або дозвіл іншої особи або органу;
Ø предметом застави є майно, що має історичну, художню або іншу культурну цінність для суспільства;
Ø заставодавець відсутня встановити місце його знаходження неможливо.
Законом передбачено обов'язкову реєстрацію рухомого майна (транспортних засобів) у Державтоінспекції в тому районі, де транспортний засіб стоїть на обліку. Заставодержатель (власник автомобільного транспорту) представляє в автоінспекцію відповідну заяву та пред'являє договір про заставу. Автоінспекція видає заставодавцю і заставодержателю свідоцтво про реєстрацію автомобіля. За ці послуги автоінспекція стягує плату в розмірі п'ятикратної встановленої законом суми мінімальної місячної оплати праці.
Коли предметом застави є права вимоги (наприклад, депозит у банку), права оренди та інші майнові права, стягнення на них може бути накладено (якщо не виконано кредитне зобов'язання), як правило, в судовому порядку.
Якщо предметом застави є майнові права, обмежені терміном дії, то вони переходять до банку-заставодержателю лише до закінчення цього терміну.
Законом [7] передбачено припинення застави в таких конкретних випадках:
Ø з припиненням зобов'язання, забезпеченого заставою; - якщо законодавець повідомив заставодержателя про виникнення загрози втрати або пошкодження заставленого майна;
Ø у разі загибелі закладеної речі або припинення заставленого права, якщо заставодавець не скористався правом в розумний термін відновити предмет застави або замінити його іншим рівноцінним майном, якщо договором не передбачено інше;
Ø у разі продажу з публічних торгів заставленого майна, а також у ситуації, коли його реалізація виявилася неможливою (тобто коли заставодавець не скористався правом залишити за собою предмет застави протягом місяця з дня оголошення повторних торгів такими).
Раніше вже згадувалося про право кредитора звернути визиску на предмет застави, якщо позичальник (заставник) не виконав умови погашення кредиту. Однак на практиці все набагато складніше.
По-перше, для того щоб реалізувати транспортні засоби або нерухомість (будівлі, споруди і т. д.), які є предметом застави, необхідне рішення суду, яке набирає законної сили, якщо боржник не погоджується добровільно розлучитися з предметом застави. Розгляд справи в суді може затягтися дуже надовго, в кращому випадку не менше двох місяців. У гіршому випадку судочинство може тривати і півроку, і рік. Не менш місяці піде на касаційне розгляд, якщо одна із сторін подасть відповідну скаргу. Отже, в суді розгляд звернення щодо стягнення на предмет застави затягнеться в кращому випадку на три місяці. Якщо ж справа підвідомча арбітражному суду, то кредитор отримає відповідне рішення не раніше ніж через три місяці (два місяці розгляду плюс місяць до вступу рішення в законну силу). Ще мінімум місяць може знадобитися на розгляд апеляційної скарги.
По-друге, при зверненні до суду або арбітражного суду позивач зобов'язаний сплатити державне мито: 15% суми позову в суді і 5% (в залежності від розміру вимоги) - в арбітражному суді.
По-третє, якщо заставодержатель згоден добровільно розлучитися з предметом застави, то кредитор з боржником за участю нотаріуса укладають угоду. При цьому потрібно заплатити державне мито у розмірі трьох відсотків ціни закладеного майна.
Таким чином, маючи на руках рішення суду, що вступило в законну силу, або нотаріально посвідчена угода про звернення стягнення на заставлене майно, кредитор опиняється перед проблемою реалізації закладеного майна.
Реалізація заставленого майна проводиться шляхом продажу з публічних торгів у порядку, встановленому Цивільним процесуальним кодексом РФ і ГК РФ.
Бажаючі взяти участь у торгах приходять до суду до судового виконавця, подають відповідну заяву і вносять на депозит суду суму в розмірі 10% початкової ціни продажу заставленого майна.
У торгах не мають право брати участь державні підприємства, установи та організації, кооперативні організації, їх об'єднання, інші громадські організації, а також посадові особи місцевих органів влади, внутрішніх справ та члени їх сімей.
Торги починаються з оголошення судовим виконавцем початкової ціни закладеного майна. Майно вважається проданим покупцеві, який запропонував найвищу ціну. Сума, внесена на депозитний рахунок особою, що купили з торгів майно, зараховується в рахунок покупної ціни. Залишилися учасникам торгів внесені ними гроші на депозитний рахунок суду повертаються після торгів.
Таким чином, практика, узагальнена у вищенаведених положеннях, показує невигідність ситуації, в якій опиняється кредитор. Це положення складається в процесі звернення стягнення і реалізації закладеного майна.
У цих умовах рекомендації, які можна запропонувати кредиторам (потенційним заставодержателям), зводяться до наступного:
1. Максимальна сума кредиту не повинна перевищувати 10-15% вартості застави, хоча у всіх підручниках з банківської справи рекомендований розмір кредиту не повинен бути більш 75-90% вартості закладеного майна. Справа в тому, що після процедури реалізації закладеного майна виручена сума виявиться недостатньою для задоволення усіх вимог заставодержателя (відсотків, неустойки, відшкодування збитків, судових та інших витрат по стягненню).
2. Необхідно заздалегідь передбачити в кредитному договорі та в договорі застави передачу спору на розгляд третейського суду.
3. Не слід приймати вже закладене майно в забезпечення зобов'язання боржника, тобто виступати наступним заставоутримувачем.
Банківський кредит під заставу нерухомості в нормальних економічних умовах - один із самих популярних і привабливих для кредитора. Такий кредит оформляється в промислово розвинених країнах заставної цінним папером, яка поєднує в собі властивості кредитного договору та застави. Облігації, випущені під забезпечення заставних цінних паперів, мають часто на Заході більш високий рейтинг надійності, ніж облігації промислових корпорацій, оскільки вони забезпечені ліквідною заставою.
У той же час будь-яка банківська система може видати обмежена кількість іпотечних кредитів у силу їх довгострокового характеру і значних ризиків. Цю проблему можна вирішити, як показує зарубіжний досвід, за допомогою держави, яка для цих цілей створить вторинний ринок заставних цінних паперів і гарантує звернення на ньому боргових зобов'язань.
Як показує закордонна практика, держава створює свої потужні іпотечні агентства, які купують заставні цінні папери у банків з деякою маржею і випускають під їх забезпечення облігації. Урядові гарантії підвищують ліквідність ринку. Банки за рахунок коштів, виручених від продажу заставних, видають нові іпотечні кредити, знову продають їх спеціалізованим емітентам перехідних облігацій, ті емітують під їх забезпечення облігації, продають їх приватним інвесторам, а на акумулюються гігантські ресурси будується і модернізується житло.
3. Гарантії та поручительства
Засобом забезпечення повернення кредиту можуть бути гарантія і поручительство.
Банківська гарантія являє собою новий, раніше невідомий вітчизняному банківському законодавству спосіб забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань. Спосіб цей полягає в тому, що банк, інша кредитна установа або страхова організація (гарант) дають на прохання іншої особи (принципала) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару) відповідно до умов дається гарантом зобов'язання грошову суму при представленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплаті (ст. 368 ЦК) [15].
Які основні риси відрізняють гарантію від інших способів забезпечення виконання зобов'язань?
По-перше, особливий суб'єктний склад учасників відносин, пов'язаних з банківською гарантією. В якості гаранта можуть виступати лише банки, інші кредитні установи або страхові організації. Особа, яка звертається до гаранта з проханням про видачу банківської гарантії (принципал), суть боржник в основному зобов'язанні, виконання якого забезпечується банківською гарантією. І, нарешті, особа, наділена правом пред'являти вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором в основному зобов'язанні.
Бенефіціар, отримав банківську гарантію від кредитної організації, повинен переконатися в наявності у неї ліцензії Центрального банку Російської Федерації на здійснення банківських операцій. Ліцензії, видані Банком Росії, враховуються в реєстрі виданих ліцензій на здійснення банківських операцій, який публікується не рідше одного разу на рік у «Віснику Банку Росії». Зміни та доповнення до реєстру публікуються в місячний термін з дня їх внесення до реєстру, а повідомлення про відкликання ліцензії - у тижневий термін з дня прийняття Банком Росії відповідного рішення. Повідомлення про ліквідацію або реорганізацію кредитної організації (повідомлення про анулювання запису про реєстрації кредитної організації) публікуються в цьому ж офіційному виданні у місячний строк після внесення зміни до Книги державної реєстрації кредитних організацій.
Ліцензія на здійснення банківських операцій видається без обмеження терміну її дії, тому бенефіціару досить поглянути на справжній екземпляр або нотаріально засвідчену копію ліцензії і перевірити по «Віснику Банку Росії» історію цієї ліцензії та кредитної організації [20].
По-друге, практично повна відсутність будь-якого зв'язку між зобов'язанням гаранта сплатити відповідну суму бенефіціару і основним зобов'язанням, забезпеченим банківською гарантією. Більш того, в Кодексі спеціально підкреслюється, що передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на це зобов'язання (ст. 370 ЦК РФ ).
По-третє, це безумовний обов'язок гаранта сплатити на письмову вимогу бенефіціара ту суму, яка була передбачена гарантією. Така вимога бенефіціара має містити вказівку на допущене принципалом порушення основного зобов'язання і має бути представлено гаранту в письмовій формі до закінчення визначеного в гарантії строку. Справа гаранта лише визначити, чи відповідають вимога бенефіціара та додані до нього документи умовам гарантії. Відмова гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара допускається лише в ситуації, коли така вимога не відповідає умовам гарантії (наприклад, за сумою) чи надано гаранту за межами встановленого в гарантії строку. Навіть у тих випадках, коли гаранту стало відомо, що забезпечене гарантією зобов'язання вже виконано боржником або припинено, він не наділений правом відмовити бенефіціару у задоволенні його вимог (п. 2 ст. 376 ЦК РФ).
По-четверте, обмежений перелік підстав припинення банківської гарантії, які або пов'язані з належним виконанням гарантом свого зобов'язання, або з одностороннім волевиявленням самого бенефіціара. Передбачено чотири підстави припинення банківської гарантії: сплата бенефіціару суми, на яку видано гарантію; закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана; відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту; відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань (п. 1 ст. 378).
Специфіка банківської гарантії доповнюється правилом про безвідкличної банківської гарантії (ст. 371) і її возмездном характер у відносинах між гарантом і принципалом (п. 2 ст. 369).
Зазначені характерні риси банківської гарантії роблять її самим надійним забезпеченням виконання зобов'язань. У цьому її привабливість для кредиторів, що може призвести до широкого застосування банківської гарантії з метою забезпечення виконання зобов'язань.
Можлива поява великої кількості комерційних організацій, що мають статус кредитних установ, які будуть професійно займатися діяльністю з видачі банківських гарантій. Адже такого роду діяльність, враховуючи її ризик, може здійснюватися за досить високу винагороду.
І з цієї точки зору необхідно звернути увагу на надання гаранту, сплатила відповідну суму бенефіціару, права пред'явити принципалу регресні вимоги. Право гаранта зажадати від принципала відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого видано гарантію (п. 1 ст. 379) [16].
Банк приймає гарантії тільки від надійних, фінансово стійких юридичних і фізичних осіб. Тому він у попередньому порядку повинен переконатися в їх спроможності як у фінансовому плані, так і з точки зору готовності виконати свої зобов'язання при настанні гарантійного випадку. При цьому необхідний диференційований підхід.
У розглянутому аспекті гарантії бувають двох видів: незабезпечені та забезпечені. Перший вид означає, що гарантія (порука) даної особи приймається на основі довіри, оскільки зв'язки з нею підтримуються давно, а репутація в нього бездоганна. Від всіх інших контрагентів необхідно вимагати доказів надійності і подання забезпечення. Вони, у свою чергу, вимагають індивідуального підходу: відносно фізичних осіб можна скористатися даними про їх майно і доходи. Методика визначення платоспроможності підприємств банкам відома, є свої відомі методики визначення фінансового стану банків, страхових компаній, фондів.
Якщо фінансове положення гаранта викликає сумніву, банк повинен вимагати забезпечення його гарантій заставою майна. Що стосується з'ясування готовності гаранта виконати при необхідності своє зобов'язання, то в цьому плані практикується використання двох засобів: по-перше, збір, по можливості, широкої і об'єктивної інформації про гаранта, по-друге, попередні зустрічі та бесіди з ним, у ході яких слід з'ясувати його умови і реальні наміри.
Необхідною вимогою до гарантій як засобу забезпечення повернення кредитів є правильне оформлення відповідного документа (підписи, печатки і т.д.). Раніше, відповідно до Правил кредитування виробничих запасів і матеріальних витрат № 1, затвердженими Держбанком СРСР 30.10.87г., Гарантійне зобов'язання оформлялося так званим гарантійним листом. У тексті цього листа передбачалося, що гарант бере на себе зобов'язання перед банком - позикодавцем відповідати за своєчасне повернення кредиту, отриманого конкретним позичальником. Єдиним обмеженням обсягу відповідальності гаранта була тільки та гранична сума гарантії, що він спеціально зазначав у своєму зобов'язанні. Раніше банк-кредитор, який одержав такий лист, мав можливість списати з рахунку гаранта суму виданого ним кредиту в безакцептному порядку у випадку прострочення позичальника. Оскільки при оформленні гарантійного листа волю висловлювала тільки одна сторона - гарант, можна зробити висновок, що відносини гарантії встановлювалися одностороннім волевиявленням гаранта.
Функція поручництва полягає в тому, що воно створює для кредитора велику ймовірність реального задоволення його вимоги до боржника по забезпеченому поручительством зобов'язанню у випадку невиконання цього зобов'язання. Велика ймовірність досягається завдяки тому, що при поруці відповідальним перед кредитором стає поряд з боржником ще й інша особа - поручитель. Крім того, можуть мати місце обставини, що збільшують таку ймовірність (наприклад, велика платоспроможність поручителя в порівнянні з боржником) [17].
В якості спеціального випадку поруки може розглядатися вексельне поручительство (аваль).
Порука є договором і виникає в результаті угоди між кредиторами боржника (бенефіціаром) і його поручителем. Договір поручительства є одностороннім, безплатним і консенсуальним, носить безвідкличний характер. Поручитель не має права без згоди кредитора односторонньо відмовитися від поручительства або змінити його умови.
Обов'язок поручителя, відповідати за виконання зобов'язання боржником не означає, що поручитель приймає на себе обов'язок виконати зобов'язання замість несправного боржника. Як правило, поручитель не має в своєму розпорядженні такою можливістю, якщо тільки мова не йде про грошове зобов'язання.
У разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. Поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема за сплату відсотків, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не встановлено договором. Особи, які спільно дали поручительство, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором.
Солідарність не є ознакою договору поруки. У договорі може бути встановлено, що поручитель несе субсидіарну (запасну) відповідальність за боржника. У такому випадку до звернення з вимогою до поручителя кредитор повинен вжити заходів для одержання боргу від головного боржника. Якщо умова про субсидіарну відповідальність у договір не включено, поручительство відповідає солідарно з боржником.
У самому визначенні договору передбачено можливість встановлення поруки за виконання боржником зобов'язання або повністю, або в певній частині. Але порука не може припускати відповідальність за частину боргу: це умова повинна бути прямо виражено в договорі.
Якщо до поручителя пред'явлений позов, він зобов'язаний залучити боржника до участі у справі є обов'язок не процесуальна, а матеріально-правова. Вона повинна бути реалізована у формі сповіщення боржника поручителем. Поручитель не може вважатися виконав цей обов'язок, якщо він обмежився заявою в суді відповідного клопотання, яке було відхилено. Поручитель повинен залучити боржника до участі у справі у всіх випадках пред'явлення позову кредитором.
До поручителя, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням. Після виконання поручителем зобов'язання кредитор зобов'язаний вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, що забезпечують цю вимогу. Це означає, що поручитель стає на місце кредитора по головному зобов'язанню. По суті справи, поручителю надається право регресу і одночасно він наділяється деякими правами кредитора, як якщо б він отримав вимогу в порядку поступки.
4. Уступка вимоги (цесія) і передача права власності
З метою ліквідації простроченої та безнадійної щодо стягнення заборгованості за виданими міжбанківськими кредитами, ця заборгованість може бути переоформлена у заборгованість підприємств (банків), що є ссудозаемщиками банку-боржника. Така операція оформляється договором цесії (уступки вимоги), в якому детально обговорюються умови заліку.
Цесія - це документ позичальника (цедента), в якому він поступається своєю вимогою (дебіторську заборгованість) кредитору (банку) в якості забезпечення повернення кредиту [17].
Договір про відступлення права вимоги доповнює кредитний договір, створюючи правову основу для забезпечення повернення отриманої клієнтом банку позики. Договір про цесії передбачає перехід до банку права отримання грошових коштів по уступленному вимогу. Вартість відступленої вимоги повинна бути достатньою, щоб погасити позичкову заборгованість. Банк має право скористатися надійшла виручкою, тільки для погашення виданого кредиту та плати за нього. Якщо за уступленному вимогу надходить сума грошових коштів, що перевищує заборгованість по позичці, то різниця повертається цеденту.
На практиці використовуються два види цесії: відкрита та тиха.
Відкрита цесія передбачає повідомлення боржника (покупцеві цедента) про уступку вимоги. У цьому випадку боржник погашає своє зобов'язання банку, а не позичальнику банку (цеденту).
При тихій цесії банк не повідомляє третій особі про уступку вимоги, боржник платить цеденту, а той зобов'язаний передавати отриману суму банку. Позичальники воліють тиху цессию, щоб не підривати свій авторитет. Але для банку тиха цесія пов'язана з великим ризиком, тому що, по-перше, кошти за відступлені вимогам нерідко надходять на рахунки позичальника, що знаходиться в інших банках, по-друге, позичальник має можливість поступатися вимога кілька разів, по-третє, позичальник може поступатися вже не існуючі вимоги.
Крім поступки індивідуальних вимог банки можуть використовувати загальну і глобальну цессию (широко застосовується за кордоном). Загальна цесія означає, що позичальник використовується перед банком регулярно уступати вимоги по поставці товарів або наданню послуг на певну суму. При цьому право банку на отримання грошових коштів в погашення наданого кредиту виникає не в момент укладання договору про спільну цесії, а з моменту передачі до банку вимог або списку дебіторів. При глобальної цесії позичальник повинен поступитися банку існуючі вимоги до конкретних клієнтів і знову виникаючі протягом певного періоду. Цей вид поступки вимог вважається кращим. З метою зниження ризику при використанні такої форми забезпечення повернення кредиту банк наполягає зробити поступку вимог на суму значно більшу, ніж величина виданого кредиту. При загальній та глобальній цесії максимальна сума кредиту складає 20-40% від вартості уступна вимог.
Для того, щоб рухоме майно могло бути в користуванні позичальника і в той же час служити гарантією повернення кредиту, використовується передача права власності на нього кредиторові в забезпечення наявного боргу.
На відміну від застави при передачі права власності кредитору в забезпечення боргу рухоме майно клієнта залишається в його користуванні. Це відбувається, коли передача цінностей кредитору неможлива і недоцільна і коли позичальник не може відмовитися від використання об'єкта забезпечення позики. Позичальник у даному випадку несе відповідальність за збереження залишилися в його користуванні цінностей, не має права самостійного розпорядження ними. В якості об'єктів забезпечення позик можуть виступати як окремі предмети (автомашина), так і група предметів, що знаходяться на одному складі або цеху (товари, запаси матеріалів, напівфабрикати).
Банк при укладенні договору про передачу права власності на забезпечення наявного боргу повинен упевнитися, що позичальник дійсно є власником конкретних цінностей.
Однак ця перевірка не зменшує великого ризику, який супроводжує передачу права власності.
Кредитор багато в чому залежить від чесності позичальника, у якого знаходиться об'єкт забезпечення позики. З метою зменшення ризику банки обережно підходять до визначення розміру забезпечення, у зв'язку з чим максимальна сума кредиту складає 20-50% їх вартості.
Предметом застави можуть бути належать заставодавцю права у володіння і користування, в тому числі права орендаря, інші права (вимога), що випливають із зобов'язань, і інші майнові права.
Право з певним терміном дії може бути предметом застави тільки до закінчення терміну його дії.
У договорі про заставу прав, які мають грошової оцінки, вартість предмета застави визначається за згодою сторін.
У договорі про заставу прав поряд з умовами, передбаченими статтею 10 цього Закону, повинна бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про який відбувся заставі прав.
При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, заставодавець зобов'язаний:
Ø вчиняти дії, які необхідні для забезпечення дійсності заставленого права;
Ø не здійснювати поступки заставленого права;
Ø не вчиняти дій, тягнуть за собою припинення заставленого права або зменшення його вартості;
Ø вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань третіх осіб;
Ø повідомляти заставодержателю відомості про зміни, що відбулися в заставленому праві, про його порушення третіми особами та про домагання третіх осіб на це право.
При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, заставодержатель має право:
Ø незалежно від настання терміну виконання забезпеченого заставою зобов'язання вимагати в суді, арбітражному суді переведення на себе заставленого права, якщо заставодавець не виконав обов'язки, передбачені статтею 56 цього Закону;
Ø вступити в якості третьої особи у справу, в якому розглядається позов про заставлене право;
Ø у разі невиконання заставодавцем обов'язків, передбачених пунктом 4 статті 56 цього Закону, самостійно вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від порушень з боку третіх осіб.
Якщо боржник заставодавця до виконання заставодавцем зобов'язання, забезпеченого заставою, виконає своє зобов'язання, все одержане при цьому заставодавцем стає предметом застави, про що заставодавець зобов'язаний негайно повідомити заставодержателя.
При отриманні свого боржника в рахунок виконання зобов'язання грошових сум заставодавець зобов'язаний на вимогу заставодержателя перерахувати відповідну суму в рахунок виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, якщо інше не встановлено договором про заставу.
У разі прийняття Російською Федерацією чи республікою у складі Російської Федерації законодавчих актів, які припиняють заставне право заставодавця на заставлене майно, збитки, завдані заставодержателю в результаті прийняття цих актів, що відшкодовують йому в повному обсязі РФ або відповідної республікою у складі РФ. Спори про відшкодування збитків вирішуються судом.
У випадках припинення права власності на заставлене майно чи припинення заставлених прав у зв'язку з рішенням державного органу влади та управління, не спрямованим безпосередньо на вилучення заставленого майна чи заставлених прав, у тому числі рішенням про вилучення земельної ділянки, на якій знаходяться заставлені будинок або інші будівлі , споруди або насадження, збитки, завдані заставодержателю, в результаті цього рішення, відшкодовуються заставодержателю в повному обсязі цим державним органом за рахунок коштів, що знаходяться в його розпорядженні. Спори про відшкодування збитків вирішуються судом або арбітражним судом за заявою заставодержателя.
Якщо в результаті видання органом державного управління або органом місцевого самоврядування і не відповідає законодавству акта порушуються права заставодержателя, такий акт визнається недійсним судом чи арбітражним судом за заявою заставодержателя.
Висновок
Отже, повернення кредиту представляє собою основне властивість кредитних відносин, що відрізняє їх від інших видів економічних відносин, і на практиці знаходить своє вираження у певному механізмі. Цей механізм базується з одного боку, на економічних процесах, що лежать в основі зворотного руху кредиту, з іншого - на правових відносинах кредитора і позичальника, що випливають з їх місця в кредитній угоді.
Кредитна угода передбачає виникнення зобов'язання ссудополучателя повернути відповідний борг. Конкретна практика показує, що наявність зобов'язання (у різних формах) ще не означає гарантії та своєчасного повернення.
Під формою забезпечення повернення кредиту слід розуміти конкретне джерело погашення наявного боргу, юридичне оформлення права кредитора на його використання, організацію контролю банку за достатністю та прийнятністю даного джерела.
Застава, як ми з'ясували, є однією з найпоширеніших форм забезпечення повернення кредиту. Центральне місце а правовому змісті заставного механізму належить визначення права власності, володіння, розпорядження та користування закладеним майном.
В Україні правова основа заставного механізму визначена Законом «Про заставу», відповідно до якого:
а) право власності на закладене майно належить позичальнику;
б) володіння позичальником закладеним майном може бути безпосереднє і опосредственное;
в) застава може супроводжуватися правом користування предметами застави відповідно до його призначення;
Основними етапами реалізації заставного механізму є:
Ø вибір предметів і видів застави;
Ø здійснення оцінки предметів застави;
Ø складання та виконання договору про заставу;
Ø порядок звернення стягнення на заставу.
Формою забезпечення повернення кредиту є також гарантії і поручительства. У цьому випадку майнову відповідальність несе за позичальника, як правило, третя особа.
В якості суб'єкта гарантованого зобов'язання можуть виступати фінансово стійкі підприємства або спеціальні установи, що володіють засобами; банки; рідше - самі підприємства - позичальники.
Види гарантій:
Ø забезпечена;
Ø незабезпечена.
Стосовно до юридичних осіб порука на відміну від гарантії оформляється письмовим договором між банком і поручителем. Відповідно до нього останній зобов'язується гасити кредитору заборгованість позичальника протягом визначеного часу.
Уступка вимоги (цесія) - це документ позичальника (цедента), в якому він поступається своєю вимогою (дебіторську заборгованість) кредитору (банку) в якості забезпечення повернення кредиту.
Види відступлення права вимоги:
Ø відкрита (передбачає повідомлення боржнику про уступку вимоги);
Ø тиха (банк не повідомляє третій особі про уступку вимоги).
Таким чином, кредитори мають у своєму розпорядженні найрізноманітніші способи забезпечення повернення виданих позик.
Який спосіб слід застосувати на практиці, залежить від самих різноманітних факторів, в тому числі від:
Ø правової забезпеченості можливості застосування конкретних форм;
Ø наявності попереднього досвіду у кредитора у цій галузі;
Ø можливості залучення кваліфікованих юристів, які спеціалізуються на певних формах забезпечення;
Ø реальних можливостей кредитора і позичальника і ін
Всі законні способи забезпечення хороші, якщо вони ведуть до досягнення кінцевої мети - погашення боржником основної суми кредиту з відсотками.
Список використаних джерел
3. Інструкція ЦБ РФ Про порядок формування та використання резерву на можливі втрати по позиках від 30 червня 1997р., № 62-а.
4. Регламент роботи з простроченою заборгованістю позичальників (юридичних осіб) Ощадбанку Росії від 14 листопада 1997 р., № 178-р.
5. Вказівка ЦБ про введення інструкції «Про порядок формування і використання резерву на можливі втрати по позичках і про облік при оподаткуванні величини резерву на можливі втрати з позик» від 25 грудня 1997 р. № 101-У.
Ліцензія на здійснення банківських операцій видається без обмеження терміну її дії, тому бенефіціару досить поглянути на справжній екземпляр або нотаріально засвідчену копію ліцензії і перевірити по «Віснику Банку Росії» історію цієї ліцензії та кредитної організації [20].
По-друге, практично повна відсутність будь-якого зв'язку між зобов'язанням гаранта сплатити відповідну суму бенефіціару і основним зобов'язанням, забезпеченим банківською гарантією. Більш того, в Кодексі спеціально підкреслюється, що передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на це зобов'язання (ст. 370 ЦК РФ ).
По-третє, це безумовний обов'язок гаранта сплатити на письмову вимогу бенефіціара ту суму, яка була передбачена гарантією. Така вимога бенефіціара має містити вказівку на допущене принципалом порушення основного зобов'язання і має бути представлено гаранту в письмовій формі до закінчення визначеного в гарантії строку. Справа гаранта лише визначити, чи відповідають вимога бенефіціара та додані до нього документи умовам гарантії. Відмова гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара допускається лише в ситуації, коли така вимога не відповідає умовам гарантії (наприклад, за сумою) чи надано гаранту за межами встановленого в гарантії строку. Навіть у тих випадках, коли гаранту стало відомо, що забезпечене гарантією зобов'язання вже виконано боржником або припинено, він не наділений правом відмовити бенефіціару у задоволенні його вимог (п. 2 ст. 376 ЦК РФ).
По-четверте, обмежений перелік підстав припинення банківської гарантії, які або пов'язані з належним виконанням гарантом свого зобов'язання, або з одностороннім волевиявленням самого бенефіціара. Передбачено чотири підстави припинення банківської гарантії: сплата бенефіціару суми, на яку видано гарантію; закінчення визначеного в гарантії строку, на який вона видана; відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією і повернення її гаранту; відмова бенефіціара від своїх прав за гарантією шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань (п. 1 ст. 378).
Специфіка банківської гарантії доповнюється правилом про безвідкличної банківської гарантії (ст. 371) і її возмездном характер у відносинах між гарантом і принципалом (п. 2 ст. 369).
Зазначені характерні риси банківської гарантії роблять її самим надійним забезпеченням виконання зобов'язань. У цьому її привабливість для кредиторів, що може призвести до широкого застосування банківської гарантії з метою забезпечення виконання зобов'язань.
Можлива поява великої кількості комерційних організацій, що мають статус кредитних установ, які будуть професійно займатися діяльністю з видачі банківських гарантій. Адже такого роду діяльність, враховуючи її ризик, може здійснюватися за досить високу винагороду.
І з цієї точки зору необхідно звернути увагу на надання гаранту, сплатила відповідну суму бенефіціару, права пред'явити принципалу регресні вимоги. Право гаранта зажадати від принципала відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого видано гарантію (п. 1 ст. 379) [16].
Банк приймає гарантії тільки від надійних, фінансово стійких юридичних і фізичних осіб. Тому він у попередньому порядку повинен переконатися в їх спроможності як у фінансовому плані, так і з точки зору готовності виконати свої зобов'язання при настанні гарантійного випадку. При цьому необхідний диференційований підхід.
У розглянутому аспекті гарантії бувають двох видів: незабезпечені та забезпечені. Перший вид означає, що гарантія (порука) даної особи приймається на основі довіри, оскільки зв'язки з нею підтримуються давно, а репутація в нього бездоганна. Від всіх інших контрагентів необхідно вимагати доказів надійності і подання забезпечення. Вони, у свою чергу, вимагають індивідуального підходу: відносно фізичних осіб можна скористатися даними про їх майно і доходи. Методика визначення платоспроможності підприємств банкам відома, є свої відомі методики визначення фінансового стану банків, страхових компаній, фондів.
Якщо фінансове положення гаранта викликає сумніву, банк повинен вимагати забезпечення його гарантій заставою майна. Що стосується з'ясування готовності гаранта виконати при необхідності своє зобов'язання, то в цьому плані практикується використання двох засобів: по-перше, збір, по можливості, широкої і об'єктивної інформації про гаранта, по-друге, попередні зустрічі та бесіди з ним, у ході яких слід з'ясувати його умови і реальні наміри.
Необхідною вимогою до гарантій як засобу забезпечення повернення кредитів є правильне оформлення відповідного документа (підписи, печатки і т.д.). Раніше, відповідно до Правил кредитування виробничих запасів і матеріальних витрат № 1, затвердженими Держбанком СРСР 30.10.87г., Гарантійне зобов'язання оформлялося так званим гарантійним листом. У тексті цього листа передбачалося, що гарант бере на себе зобов'язання перед банком - позикодавцем відповідати за своєчасне повернення кредиту, отриманого конкретним позичальником. Єдиним обмеженням обсягу відповідальності гаранта була тільки та гранична сума гарантії, що він спеціально зазначав у своєму зобов'язанні. Раніше банк-кредитор, який одержав такий лист, мав можливість списати з рахунку гаранта суму виданого ним кредиту в безакцептному порядку у випадку прострочення позичальника. Оскільки при оформленні гарантійного листа волю висловлювала тільки одна сторона - гарант, можна зробити висновок, що відносини гарантії встановлювалися одностороннім волевиявленням гаранта.
Функція поручництва полягає в тому, що воно створює для кредитора велику ймовірність реального задоволення його вимоги до боржника по забезпеченому поручительством зобов'язанню у випадку невиконання цього зобов'язання. Велика ймовірність досягається завдяки тому, що при поруці відповідальним перед кредитором стає поряд з боржником ще й інша особа - поручитель. Крім того, можуть мати місце обставини, що збільшують таку ймовірність (наприклад, велика платоспроможність поручителя в порівнянні з боржником) [17].
В якості спеціального випадку поруки може розглядатися вексельне поручительство (аваль).
Порука є договором і виникає в результаті угоди між кредиторами боржника (бенефіціаром) і його поручителем. Договір поручительства є одностороннім, безплатним і консенсуальним, носить безвідкличний характер. Поручитель не має права без згоди кредитора односторонньо відмовитися від поручительства або змінити його умови.
Обов'язок поручителя, відповідати за виконання зобов'язання боржником не означає, що поручитель приймає на себе обов'язок виконати зобов'язання замість несправного боржника. Як правило, поручитель не має в своєму розпорядженні такою можливістю, якщо тільки мова не йде про грошове зобов'язання.
У разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не встановлено договором поруки. Поручитель відповідає в тому ж обсязі, як і боржник, зокрема за сплату відсотків, за відшкодування збитків, за сплату неустойки, якщо інше не встановлено договором. Особи, які спільно дали поручительство, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором.
Солідарність не є ознакою договору поруки. У договорі може бути встановлено, що поручитель несе субсидіарну (запасну) відповідальність за боржника. У такому випадку до звернення з вимогою до поручителя кредитор повинен вжити заходів для одержання боргу від головного боржника. Якщо умова про субсидіарну відповідальність у договір не включено, поручительство відповідає солідарно з боржником.
У самому визначенні договору передбачено можливість встановлення поруки за виконання боржником зобов'язання або повністю, або в певній частині. Але порука не може припускати відповідальність за частину боргу: це умова повинна бути прямо виражено в договорі.
Якщо до поручителя пред'явлений позов, він зобов'язаний залучити боржника до участі у справі є обов'язок не процесуальна, а матеріально-правова. Вона повинна бути реалізована у формі сповіщення боржника поручителем. Поручитель не може вважатися виконав цей обов'язок, якщо він обмежився заявою в суді відповідного клопотання, яке було відхилено. Поручитель повинен залучити боржника до участі у справі у всіх випадках пред'явлення позову кредитором.
До поручителя, який виконав зобов'язання, переходять усі права кредитора за цим зобов'язанням. Після виконання поручителем зобов'язання кредитор зобов'язаний вручити поручителю документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, що забезпечують цю вимогу. Це означає, що поручитель стає на місце кредитора по головному зобов'язанню. По суті справи, поручителю надається право регресу і одночасно він наділяється деякими правами кредитора, як якщо б він отримав вимогу в порядку поступки.
4. Уступка вимоги (цесія) і передача права власності
З метою ліквідації простроченої та безнадійної щодо стягнення заборгованості за виданими міжбанківськими кредитами, ця заборгованість може бути переоформлена у заборгованість підприємств (банків), що є ссудозаемщиками банку-боржника. Така операція оформляється договором цесії (уступки вимоги), в якому детально обговорюються умови заліку.
Цесія - це документ позичальника (цедента), в якому він поступається своєю вимогою (дебіторську заборгованість) кредитору (банку) в якості забезпечення повернення кредиту [17].
Договір про відступлення права вимоги доповнює кредитний договір, створюючи правову основу для забезпечення повернення отриманої клієнтом банку позики. Договір про цесії передбачає перехід до банку права отримання грошових коштів по уступленному вимогу. Вартість відступленої вимоги повинна бути достатньою, щоб погасити позичкову заборгованість. Банк має право скористатися надійшла виручкою, тільки для погашення виданого кредиту та плати за нього. Якщо за уступленному вимогу надходить сума грошових коштів, що перевищує заборгованість по позичці, то різниця повертається цеденту.
На практиці використовуються два види цесії: відкрита та тиха.
Відкрита цесія передбачає повідомлення боржника (покупцеві цедента) про уступку вимоги. У цьому випадку боржник погашає своє зобов'язання банку, а не позичальнику банку (цеденту).
При тихій цесії банк не повідомляє третій особі про уступку вимоги, боржник платить цеденту, а той зобов'язаний передавати отриману суму банку. Позичальники воліють тиху цессию, щоб не підривати свій авторитет. Але для банку тиха цесія пов'язана з великим ризиком, тому що, по-перше, кошти за відступлені вимогам нерідко надходять на рахунки позичальника, що знаходиться в інших банках, по-друге, позичальник має можливість поступатися вимога кілька разів, по-третє, позичальник може поступатися вже не існуючі вимоги.
Крім поступки індивідуальних вимог банки можуть використовувати загальну і глобальну цессию (широко застосовується за кордоном). Загальна цесія означає, що позичальник використовується перед банком регулярно уступати вимоги по поставці товарів або наданню послуг на певну суму. При цьому право банку на отримання грошових коштів в погашення наданого кредиту виникає не в момент укладання договору про спільну цесії, а з моменту передачі до банку вимог або списку дебіторів. При глобальної цесії позичальник повинен поступитися банку існуючі вимоги до конкретних клієнтів і знову виникаючі протягом певного періоду. Цей вид поступки вимог вважається кращим. З метою зниження ризику при використанні такої форми забезпечення повернення кредиту банк наполягає зробити поступку вимог на суму значно більшу, ніж величина виданого кредиту. При загальній та глобальній цесії максимальна сума кредиту складає 20-40% від вартості уступна вимог.
Для того, щоб рухоме майно могло бути в користуванні позичальника і в той же час служити гарантією повернення кредиту, використовується передача права власності на нього кредиторові в забезпечення наявного боргу.
На відміну від застави при передачі права власності кредитору в забезпечення боргу рухоме майно клієнта залишається в його користуванні. Це відбувається, коли передача цінностей кредитору неможлива і недоцільна і коли позичальник не може відмовитися від використання об'єкта забезпечення позики. Позичальник у даному випадку несе відповідальність за збереження залишилися в його користуванні цінностей, не має права самостійного розпорядження ними. В якості об'єктів забезпечення позик можуть виступати як окремі предмети (автомашина), так і група предметів, що знаходяться на одному складі або цеху (товари, запаси матеріалів, напівфабрикати).
Банк при укладенні договору про передачу права власності на забезпечення наявного боргу повинен упевнитися, що позичальник дійсно є власником конкретних цінностей.
Однак ця перевірка не зменшує великого ризику, який супроводжує передачу права власності.
Кредитор багато в чому залежить від чесності позичальника, у якого знаходиться об'єкт забезпечення позики. З метою зменшення ризику банки обережно підходять до визначення розміру забезпечення, у зв'язку з чим максимальна сума кредиту складає 20-50% їх вартості.
Предметом застави можуть бути належать заставодавцю права у володіння і користування, в тому числі права орендаря, інші права (вимога), що випливають із зобов'язань, і інші майнові права.
Право з певним терміном дії може бути предметом застави тільки до закінчення терміну його дії.
У договорі про заставу прав, які мають грошової оцінки, вартість предмета застави визначається за згодою сторін.
У договорі про заставу прав поряд з умовами, передбаченими статтею 10 цього Закону, повинна бути вказана особа, яка є боржником по відношенню до заставодавця. Заставодавець зобов'язаний повідомити свого боржника про який відбувся заставі прав.
При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, заставодавець зобов'язаний:
Ø вчиняти дії, які необхідні для забезпечення дійсності заставленого права;
Ø не здійснювати поступки заставленого права;
Ø не вчиняти дій, тягнуть за собою припинення заставленого права або зменшення його вартості;
Ø вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від посягань третіх осіб;
Ø повідомляти заставодержателю відомості про зміни, що відбулися в заставленому праві, про його порушення третіми особами та про домагання третіх осіб на це право.
При заставі прав, якщо інше не передбачено договором, заставодержатель має право:
Ø незалежно від настання терміну виконання забезпеченого заставою зобов'язання вимагати в суді, арбітражному суді переведення на себе заставленого права, якщо заставодавець не виконав обов'язки, передбачені статтею 56 цього Закону;
Ø вступити в якості третьої особи у справу, в якому розглядається позов про заставлене право;
Ø у разі невиконання заставодавцем обов'язків, передбачених пунктом 4 статті 56 цього Закону, самостійно вживати заходів, необхідних для захисту заставленого права від порушень з боку третіх осіб.
Якщо боржник заставодавця до виконання заставодавцем зобов'язання, забезпеченого заставою, виконає своє зобов'язання, все одержане при цьому заставодавцем стає предметом застави, про що заставодавець зобов'язаний негайно повідомити заставодержателя.
При отриманні свого боржника в рахунок виконання зобов'язання грошових сум заставодавець зобов'язаний на вимогу заставодержателя перерахувати відповідну суму в рахунок виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, якщо інше не встановлено договором про заставу.
У разі прийняття Російською Федерацією чи республікою у складі Російської Федерації законодавчих актів, які припиняють заставне право заставодавця на заставлене майно, збитки, завдані заставодержателю в результаті прийняття цих актів, що відшкодовують йому в повному обсязі РФ або відповідної республікою у складі РФ. Спори про відшкодування збитків вирішуються судом.
У випадках припинення права власності на заставлене майно чи припинення заставлених прав у зв'язку з рішенням державного органу влади та управління, не спрямованим безпосередньо на вилучення заставленого майна чи заставлених прав, у тому числі рішенням про вилучення земельної ділянки, на якій знаходяться заставлені будинок або інші будівлі , споруди або насадження, збитки, завдані заставодержателю, в результаті цього рішення, відшкодовуються заставодержателю в повному обсязі цим державним органом за рахунок коштів, що знаходяться в його розпорядженні. Спори про відшкодування збитків вирішуються судом або арбітражним судом за заявою заставодержателя.
Якщо в результаті видання органом державного управління або органом місцевого самоврядування і не відповідає законодавству акта порушуються права заставодержателя, такий акт визнається недійсним судом чи арбітражним судом за заявою заставодержателя.
Висновок
Отже, повернення кредиту представляє собою основне властивість кредитних відносин, що відрізняє їх від інших видів економічних відносин, і на практиці знаходить своє вираження у певному механізмі. Цей механізм базується з одного боку, на економічних процесах, що лежать в основі зворотного руху кредиту, з іншого - на правових відносинах кредитора і позичальника, що випливають з їх місця в кредитній угоді.
Кредитна угода передбачає виникнення зобов'язання ссудополучателя повернути відповідний борг. Конкретна практика показує, що наявність зобов'язання (у різних формах) ще не означає гарантії та своєчасного повернення.
Під формою забезпечення повернення кредиту слід розуміти конкретне джерело погашення наявного боргу, юридичне оформлення права кредитора на його використання, організацію контролю банку за достатністю та прийнятністю даного джерела.
Застава, як ми з'ясували, є однією з найпоширеніших форм забезпечення повернення кредиту. Центральне місце а правовому змісті заставного механізму належить визначення права власності, володіння, розпорядження та користування закладеним майном.
В Україні правова основа заставного механізму визначена Законом «Про заставу», відповідно до якого:
а) право власності на закладене майно належить позичальнику;
б) володіння позичальником закладеним майном може бути безпосереднє і опосредственное;
в) застава може супроводжуватися правом користування предметами застави відповідно до його призначення;
Основними етапами реалізації заставного механізму є:
Ø вибір предметів і видів застави;
Ø здійснення оцінки предметів застави;
Ø складання та виконання договору про заставу;
Ø порядок звернення стягнення на заставу.
Формою забезпечення повернення кредиту є також гарантії і поручительства. У цьому випадку майнову відповідальність несе за позичальника, як правило, третя особа.
В якості суб'єкта гарантованого зобов'язання можуть виступати фінансово стійкі підприємства або спеціальні установи, що володіють засобами; банки; рідше - самі підприємства - позичальники.
Види гарантій:
Ø забезпечена;
Ø незабезпечена.
Стосовно до юридичних осіб порука на відміну від гарантії оформляється письмовим договором між банком і поручителем. Відповідно до нього останній зобов'язується гасити кредитору заборгованість позичальника протягом визначеного часу.
Уступка вимоги (цесія) - це документ позичальника (цедента), в якому він поступається своєю вимогою (дебіторську заборгованість) кредитору (банку) в якості забезпечення повернення кредиту.
Види відступлення права вимоги:
Ø відкрита (передбачає повідомлення боржнику про уступку вимоги);
Ø тиха (банк не повідомляє третій особі про уступку вимоги).
Таким чином, кредитори мають у своєму розпорядженні найрізноманітніші способи забезпечення повернення виданих позик.
Який спосіб слід застосувати на практиці, залежить від самих різноманітних факторів, в тому числі від:
Ø правової забезпеченості можливості застосування конкретних форм;
Ø наявності попереднього досвіду у кредитора у цій галузі;
Ø можливості залучення кваліфікованих юристів, які спеціалізуються на певних формах забезпечення;
Ø реальних можливостей кредитора і позичальника і ін
Всі законні способи забезпечення хороші, якщо вони ведуть до досягнення кінцевої мети - погашення боржником основної суми кредиту з відсотками.
Список використаних джерел
Нормативно-правові акти
- Цивільний кодекс Російської Федерації. Частини перша і друга. - М, МАУП, 1998.
3. Інструкція ЦБ РФ Про порядок формування та використання резерву на можливі втрати по позиках від 30 червня 1997р., № 62-а.
4. Регламент роботи з простроченою заборгованістю позичальників (юридичних осіб) Ощадбанку Росії від 14 листопада 1997 р., № 178-р.
5. Вказівка ЦБ про введення інструкції «Про порядок формування і використання резерву на можливі втрати по позичках і про облік при оподаткуванні величини резерву на можливі втрати з позик» від 25 грудня 1997 р. № 101-У.
- Федеральний Закон РРФСР «Про банки і банківську діяльність в РРФСР» від 3 лютого 1996 р., № 17-ФЗ.
- Закон Російської Федерації від 29 травня 1992 р. «Про заставу» / / Відомості З'їзду народних депутатів Російської Федерації і Верховної Ради Російської Федерації 11 червня 1992 р., № 23, ст. 1239.
- Федеральний закон від 16 липня 1998 р. N 102-ФЗ «Про іпотеку (заставі нерухомості)» / / Відомості Верховної Ради України від 20 липня 1998 р., № 29, ст. 3400.
Підручники та навчальні посібники
- Адібек М.Г. Кредитні операції: класифікація, порядок залучення та облік. - М.: АТ «Консалтбанкір», 1995.
- Ачкасов А.І. Активні операції комерційних банків. - М.: АТ «Консалтбанкір», 1994.
- Банки та банківські операції. Підручник для вузів / Під редакцією Є.Ф. Жукової. - М.: Банки і біржі ЮНИТИ, 1997.
- Банківська справа / За ред. Колесникова В.І., Кроливецкой Л.П. - М.: Фінанси і статистика, 1996.
- Банківська справа / За ред. Лаврушкина О.І. - М.: РОСТО, 1992.
- Банківська справа. Підручник / За ред. Бабичевій Ю.А. - М.: Економіка., 1994.
- Цивільне право. Частина I. Підручник. / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергєєва. - М.: ТЕИС, 1996
- Коментар до частини першої Цивільного Кодексу Російської Федерації для підприємців / / Під загальною ред. Карповича В.Д. - М.: Правова культура, 1996.
- Островська О.М. Банківська справа: Тлумачний словник. - М.: Геліос АРВ, 1999.
- Фінанси. Грошовий обіг. Кредит / Под ред. Дробозиной Л.А. - М: ЮНИТИ, 1997.
- Фінанси: Підручник / За ред. С.І. Лушина, В.А. Слепова. - М.: РЕА, 2000.
Періодичні видання
- Аванесова Г. Про банківської гарантії. / / Господарство і право - 1997. - № 7.
- Виноградов В.В. Можливості кредитування та інвестування в сучасних умовах. / / Гроші і кредит. - 1995. - № 8.
- Корнєва М. Кредитні ризики. Чи можна ними керувати. / / Банківська справа в Москві. - 1997. - № 6 (30).
- Узлісся Л. Чому банки не кредитують і не інвестують? / / Економіка і життя. - 1996. - № 45.
- Свириденко О. Правове регулювання застави та його реалізація в банківському кредитуванні. / / Господарство право. - 1998. - № 7.
- Хаміти Р., Миронова О. Забезпечення виконання зобов'язань: договірні способи / / Відомості Верховної Ради. - 1996. - № 5.
- Чиркова М. Оцінка застави як способу забезпечення повернення кредиту. / / Господарство пpаво. - 1998. - № 6.