Дія буде угодою тільки в тому випадку, якщо воно спрямоване на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Ця ознака дозволяє обмежити її від протиправних дій, тобто порушують вимоги закону та інших правових актів, а також від юридичних вчинків, які є правомірними. І. Б. Новицький вважає, що «неправомірні дії також вольові акти, але в цьому випадку воля не спрямована на досягнення певних, бажаних для даної особи юридичних наслідків», що й відрізняє їх від угод [23]. Заперечення проти цього твердження полягає в тому, що при здійсненні неправомірного дії воля особи не спрямовується на досягнення лише тих юридичних наслідків, які закон пов'язує з ними, виникнення яких робить ці дії юридичними фактами. Не можна сказати, що особи не бажають взагалі домогтися юридичних наслідків. Наприклад, недійсна угода є неправомірною дією. Вона була спрямована на встановлення, зміну, припинення цивільних прав та обов'язків, які тягнуть угоди даного виду. Але суд визнав її недійсною, оскільки вона порушувала вимоги закону.
Угода відрізняється від юридичних вчинків - правомірних дій, що робляться в без прямого наміри привести до певного правового результату, на які, незважаючи на це, призводять до нього. Наприклад, знахідка, виявлення скарбу, створення твору мистецтва. Юридичні наслідки, викликані даними вчинками, не зумовлюються волею осіб, які їх вчинили, а встановлюється законом. Особа знайшло річ, має право на відшкодування витрат, пов'язаних із зберіганням, здачею або реалізацією речі, витрат на виявлення її власника, винагороди (ст.229 ЦК України).
При купівлі земельної ділянки у власність рішення місцевого органу влади про його продаж буде підставою для виникнення обов'язку у відповідного земельного органу укласти договір купівлі-продажу, а у громадянина - права вимагати цього. Сюди можна віднести і акти судових і арбітражних органів, що породжує виникнення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. У таких актах виражаються відношення влади і підпорядкування між органом держави і тими особами, для регулювання відносин яких він створюється. Розмежування даних юридичних фактів має велике практичне значення.
По-перше, спори про визнання таких актів недійсними, вирішуються в арбітражному суді, відносяться до суперечок у сфері управління, а не до економічних спорів, як спори про визнання угод недійсними (ст.22 АПК РФ) [24]. Причому, для її задоволення необхідно довести, що в результаті дії такого адміністративного акта громадянин незаконно позбавлений можливості повністю або частково здійснити право, надане йому законом чи правовим актом, або на нього незаконно накладена обов'язок. По-третє, хоча при визнанні адміністративного акта недійсним, також як і у випадку визнання угоди недійсною, встановлюється його невідповідність закону, норми про недійсність угод (глава 9 ГК РФ) не застосовуються.
Такі автори, як І. С. Петерскій, М. М. Агарков, Ю. К. Толстой, О. К. Красавчиков, вважають, що правомірність або відповідність угоди законом є необхідною ознакою угоди, без якого вона не може існувати; що операція є дія, дозволене законом; дії, хоча і викликають юридичні наслідки, але не користується охороною законом, не є угодою. Точка зору Д. М. Ренкіна грунтується на тому, що правомірність або неправомірність не є необхідною ознакою угоди як юридичного факту, а визначає лише самі чи інші її наслідки.
Дещо відрізняється думку І. Б. Новицького. З одного боку, він вважає, що «угода є дія правомірна, це один із суттєвих, характерних для неї моментів». Але з іншого боку, критикую точку зору Д. М. Генкіна, він говорить, що «продаж злодієм вкраденої речі характеризується як угода, тобто допускає існування угоди при відсутності ознаки правомірності. Обгрунтовує він це тим, що «правомірність - характерна ознака типу угоди, якщо в даному конкретному випадку він відсутній, тоді угода не отримує юридичної сили і розглядається як недійсна» [25].
Угода може містити вираз волі однієї сторони; наприклад, заповіт є досконалим, як тільки заповідач висловив в ньому належним чином свою волю; подальше вираження волі спадкоємця прийняти спадщину має своє значення, але воно є новою угодою, окремої від заповіту. Це - одностороння угода. Тим не менш, в договорах буває так, що воля кожної сторони спрямована до єдиної мети з протилежних точок. Наприклад, вираження волі однієї організації поставити певні товари, поєднане одне до одного, утворюють договір поставки; виражена особою А воля дати Б борг 100 руб. і виражена Б зустрічна воля взяти у А в борг названу суму наводять у своєму поєднанні до єдиної угоді позики і т.д. Всі такі договори (угоди) є двосторонніми [26].
Таким чином, зобов'язання, що виникають з угод, у тому числі договорів, можуть мати своїм підгрунтям як односторонні, так дво-або багатосторонні угоди. Наприклад, з такої односторонньої угоди, як публічна обіцянка нагороди, виникає зобов'язання сплатити винагороду особі, яка вчинила дії, за які нагорода була обіцяна; договір майнового найму (двостороння угода) породжує зобов'язання щодо передачі майна у користування та сплату найманої плати, договір трьох-і більше осіб про спільну діяльність (багатостороння угода) зобов'язує до її здійснення і дає право претендувати на аналогічні дії все інших контрагентів [27].
Розбіжності з сутності угод будуть виникати постійно, так як і в ГК РФ 1922 р., і в ГК РФ 1964 р., і в ГК РФ 1994 р., законодавець вживає термін «недійсні угоди», чим створюється враження, що дію, що має всіма ознаками угоди, крім правомірності, є все ж угодами, а сама правомірність не визнається як визначального угоду ознаки. Тому, для виявлення справжньої волі законодавця треба звертатися до аналізу інших норм ЦК РФ 1994 Г.
По-перше, законодавець вважає угоду юридичним фактом (ч.2 п.1 ст.8 ЦК РФ). Значить закон повинен зв'язати з угодою правові наслідки. Цей висновок випливає з самого визначення поняття угоди (ст. 153 ГК РФ), де йдеться про спрямованість дії дій на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків, так як воля сторін не може бути спрямована на досягнення просто будь-якого наслідки, а тільки такого, яке закон пов'язує з цими діями.
По-друге, в силу ст.168 ЦК України, угода, яка відповідає вимогам закону, є нікчемним або оспорімой, якщо закон не встановлює інших наслідків порушення закону. Тобто неправомірні угоди є недійсними. А вони, відповідно до п.1. ст.167 ГК РФ, не тягнуть юридичних наслідків, а робить це тільки по відношенню до дій, відповідає вимогам закону і правових актів. З цього випливає, що угода завжди є правомірним дією. Ця ознака презюмируется і в ст.8 і в ст.153 ГК РФ, хоча прямо і не вказується в них.
По-третє, кажучи про неправомірні операції, як про недійсні, закон передбачає дійсність правомірних угод. А оскільки ст. 153 ГК РФ визнає угодою тільки правомірні дії, то значить угода завжди дійсна.
При проведенні приватизації державних і муніципальних підприємств шляхом їх купівлі-продажу на конкурсі або аукціоні арбітражні суди зіткнулися з позовами про визнання недійсними результатів конкурсів та аукціонів, які проводилися з різними порушеннями норм права. При цьому в арбітражно-судової практиці вирішення спорів за такими позовами відзначалися істотні суперечності. «Одні суди визнавали недійсними акти фондів майна про затвердження протоколів конкурсної комісії, розглядаючи їх як суперечки з сфери управління; інші - визнавали недійсними протоколи аукціонів і конкурсів, вважаючи, що це попередні договори, які можуть бути визнані недійсними за загальними правилами недійсності угод. Третя говорили, що подібні суперечки непідвідомчі арбітражним судам »[28].
Справа в тому, що конкурси й аукціони являють собою вольові дії громадян і юридичних осіб (покупці - громадяни, АТ, товариства; продавці - фонди майна від імені держави, що виступають як юридичні особи). Тут є і прояв волі зовні - «Відповідно до Тимчасового положення про приватизацію підприємств за конкурсом, на аукціоні, їх результати фіксуються в протоколах» [29], де виражаються пропозиції покупця, що відповідають критеріям, встановленим продавцем, - для конкурсу, а також найвища ціна, запропонована покупцем - для аукціону.
Протокол конкурсу повинен бути затверджений продавцем, так як він повинен сам вирішити найкращим чи чином пропозиції покупця його задовольняють. Для протоколу аукціону це не потрібно, тому що передбачається, що продавець згоден на мінімальну ціну продажу. Тут є і спрямованість дій на правові наслідки, які закон пов'язує з аукціоном і конкурсом, - у переможців з'являється право вимагати укладення договору купівлі-продажу підприємства, а у фондів майна - обов'язок його укласти.
Правильно надходили ті суди, які вважали конкурси й аукціони попередніми договорами, адже в результаті їх проведення сторони зобов'язуються в майбутньому укласти договір купівлі-продажу підприємства на умовах, передбачених у протоколах конкурсів і аукціонів. Сам же попередній договір є ні чим іншим, як угодою. Ці протиріччя практики були усунені тільки Постановою Пленуму Вищого арбітражного суду РФ № 32 від 2 грудня 1993 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із застосуванням законодавства про приватизацію державних підприємств» [30]. Проблеми виникають тому, що судді на практиці зовсім не користуються теоретичним поняттями, в даному випадку угод. Звичайно, було б добре, якби в законах вказувалося відразу, що ті чи інші дії визнаються угодами, але це наш законодавець робить не завжди, покладаючись на знання і досвід суддів.

§ 2. Поняття нерухомості. Юридична природа і зміст угод з нерухомістю

Річ, виступаючи як матеріальних об'єктів різних цивільних правовідносинах так чи інакше враховуються законодавцем при нормуванні поведінки суб'єктів кожного даного правовідносини як його юридичного об'єкта. «Об'єднуючим для всіх матеріальних об'єктів цивільних правовідносин, - пише О. С. Іоффе, - є поняття майна ... Термін« майно »вжито як рівнозначний поняттю майнових прав даного суб'єкта і його активу» [31]. Ще одне значення, що вкладається в поняття майна, полягає в тому, що при злитті юридичних осіб говорять про перехід їх майна до новоутвореного юридичній особі. При цьому відбувається перехід як майнових прав (актив), так і майнових обов'язків (пасиву). «Отже, у цьому випадку термін« майно »вжито як рівнозначний поняттю сукупності майнових прав та обов'язків (активу і пасиву)» [32].
З юридичної точки зору поняття майна охоплює:
сукупність речей, що належать особі;
сукупність майнових прав, що належать особі;
сукупність його зобов'язань [33].
Таким чином, речі і права складають актив майна; зобов'язання (борги) - пасив майна.
У відповідності зі ст.130 ЦК України до нерухомих речей (нерухомого майна, нерухомості) належать земельні ділянки, ділянки надр, відокремлені водні об'єкти і все, що міцно пов'язане із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без невідповідного збитку їх призначенню неможливе, в тому числі ліси, багаторічні насадження, будівлі, споруди і т.д. Речі, які не відносяться до нерухомості, включаючи гроші та цінні папери, відносяться до рухомого майна (п.2 ст.130 ЦК). Законодавством встановлюється важливе положення про те, що Цивільний кодекс вводить державну реєстрацію нерухомості (ст.131 ЦК). Право власності та інші речові права на землю, на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації установами юстиції. При цьому повинен бути єдиний державний реєстр. Реєстрації підлягають як саме право на нерухомість, так і угоди з приводу нерухомих речей. При цьому орган, який здійснює державну реєстрацію, зобов'язаний видавати документи, що підтверджують наявність права чи угоди. Цей же орган зобов'язаний надавати інформацію про здійснену реєстрацію та зареєстровані права будь-якій особі.
Реєстрації підлягають: право власності, право господарського відання, право оперативного управління, право постійного користування, право довічного наслідуваного володіння, іпотека, сервітути та ін права (п.1. Ст.131 ГК РФ). Безсумнівно, що державна реєстрація прав та правочинів щодо нерухомості, як і юридичних осіб та підприємницької діяльності, сприятиме наведенню правового порядку в сфері підприємницьких і взагалі майнових відносин.
Однією з умов дійсності договору є такий зміст, щоб була можливість його виконання. Якщо особа бере на себе зобов'язання виконати дії явно неможливі, договір не може вважатися має юридичну силу. Так, наприклад, не може вважатися дійсним договір, за яким має бути передана індивідуальна річ, яка завідомо для обох сторін загибла.
Неможливість виконання договору може мати місце з самого його укладення, і тоді обов'язки не виникає, а в інших випадках зобов'язання виявляються нездійсненними згодом, і тоді зобов'язання саме по собі дійсне або припиняється, або видозмінюється у своєму змісті, в залежності від причин, які зробили його виконання неможливим [34]. Як вважає О. С. Іоффе, «змістом договору називають сукупність його умов, сформульованих сторонами або випливають із закону, на якому висновок договору засноване» [35]. Він відкидає спроби визначити зміст договору, вказуючи як на його умови, так і на випливають з нього, права та обов'язки. Це пояснюється зміщенням договору як юридичного факту з самим договірним зобов'язанням [36].
Таким чином, права і обов'язки утворюють зміст зобов'язання, але не породив його договору, а сукупність умов становить зміст угоди, але не зобов'язання. І подібно до того, як непоєднувані в одному понятті юридичний факт та його правові наслідки, виключено утворення єдиного поняття договірного угоди та договірного зобов'язання.
Істотним є умови, які необхідні для укладення договору. Це означає, що за відсутності хоча б одного з них договір не визнається укладеним, а якщо всі істотні умови наявності, він вступає в дію, навіть якщо і не містить ніяких інших умов. Звичайні умови відрізняються від істотних тим, що їх наявність або відсутність ніякого впливу на факт ув'язнення не надають. Більше того, практично немає необхідності включати їх до договору, так як вони сформульовані в законі або інших нормативних актах. Випадкові умови, так само як і звичайні умови передбачаються законом і починають діяти в силу одного лише факту укладення існуючого договору, то випадкові умови набувають юридичну дію, лише якщо вони включені в сам договір. Нерідко за допомогою випадкових умов вирішуються питання, не передбачені законом.
При з'ясуванні змісту і значущості різних видів договірних умов іноді допускаються неточності в характеристиці тих з них, які закріплені в законі і стають умовами договору після його укладення. В. І. Кофман, наприклад, вважає такі умови істотними [37], а Р. О. Халфіна взагалі виключає їх з числа як істотних, так і звичайних [38].
Визнання таких умов істотними викликано, мабуть, тим, що будучи передбачені імперативними нормами, вони обов'язкові, а значить, необхідні для цього договору. Однак істотні умови характеризуються ще й такою особливістю, як обов'язковість їх погодження сторонами і безпосереднє вираження у самому договорі, який в іншому випадку не вважається укладеним.
Виявлення волі в угоді здійснити за допомогою різноманітних способів. Всі ці способи можна було б розділити на три основні види:
пряме волевиявлення, лист про безпосередньо внутрішню волю шляхом усної або письмової передачі її змісту;
конклюдентное волевиявлення, лист про внутрішню волю не безпосередньо, а шляхом вчинення дій, на основі оцінки яких можна з переконливістю прийти до висновку про намір здійснити операцію;
виявлення волі за допомогою мовчання, яка купує юридичну силу лише в тих випадках, коли мовчання надається таке значення за прямою вказівкою закону [39].
Визнання угод недійсними може проводити за їх суб'єктивного складу та змісту. Підстави здійснення угод повинні відповідати вимогам закону. Цей же принцип має діяти щодо способів їх виконання контрагентами [40]. Протизаконність змісту угод по-різному виявляється в окремих різновидах. Деякі угоди відбуваються таким чином, що в самому змісті цих угод прямо виражено їх протиріччя розпорядженням закону. Протизаконні угоди такого роду прийнято іменувати угодами, противними законом.
Поряд з цим, практика стикається і з таким угодами, які прийнято іменувати досконалими в обхід закону. На відміну від угод, противних законом, ці угоди оформляються так, що вони набувають зовнішній вигляд цілком законних угод, хоча в дійсності приховують у собі протизаконне зміст.
Таким чином, у зміст договору входить ряд умов (пунктів). Необхідно розрізняти істотні, звичайні і додаткові умови договору. Істотними або необхідними умовами договору вважаються ті умови, без угоди з яким договір не можна вважати таким, що відбувся. Наприклад, у договорі купівлі-продажу житлового будівництва істотними умовами будуть предмет договору та ціна. Не можна сказати, що в кожному договорі обов'язково повинні бути всі ці три умови. Наприклад, той же договір купівлі-продажу може не містити в собі терміну. З іншого боку, в договорі поставки термін повинен бути обов'язково зазначений. У договорі купівлі-продажу ціна повинна бути обов'язково вказана, а в безоплатному договорі ціна взагалі може бути не вказана. таким чином, які саме умови договору повинні бути визнані суттєвими, залежить від того, до якого виду належить даний договір.
Частина I ДК РФ внесла істотні зміни, що стосуються форми угод. Так, ст.164 вимагає державну реєстрацію будь-яких угод з нерухомістю, а також говорить, що закон може встановити таку вимогу і для операцій з певним видом рухомого майна. Якщо дані умови не будуть виконуватися, то угода оголошується недійсною. Раніше така реєстрація потрібна лише для деяких видів операцій за ЦК РРФСР 1964 р. (наприклад для купівлі-продажу житлового будинку - ст.239); а також передбачалася для операцій із земельними ділянками і для інших угод, що було закріплено в різних нормативних актах.
Дана зміна слід визнати позитивним, як внесли визначеність у відношенні сторін. Але при цьому, випадки та порядок реєстрації угод повинні були бути визначені законом про реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним. Такого закону поки немає, значить, до його появи повинні діяти розрізнені акти, розпорядчі реєстрацію окремих видів угод. Це, у свою чергу, створить небезпеку вчинення недійсних угод, так як їх суб'єкти найчастіше не обізнані, та й просто не можуть знати всіх цих актів про необхідність реєстрації та її порядку.

Глава 2. Види угод з нерухомістю.

§ 1. Відчуження нерухомості по операціях продажу.

За договором купівлі-продажу продавець зобов'язується передати у власність покупця майно, а покупець - прийняти майно і сплатити за нього грошову суму (ціну). «Купівля-продаж є договір, в силу якого одна сторона зобов'язується передати річ у власність, а та сплатити їй відому суму грошей» [41]. Купівля-продаж представляє собою двосторонній договір. Цю точку зору підтримали Шершеневич та Мебер. Протилежну позицію зайняв Побєдоносцев, який, грунтуючись на думці Сперанського, вважав, що купівля-продаж - це не договір, а дія, яким одна сторона передає іншій річ за певну ціну [42].
Договір купівлі-продажу є оплатним і конценсуальним. Купуючи річ у власність, покупець сплачує продавцю певну ціну речі. Права і обов'язки сторін виникають у момент досягнення ними згоди з усіх істотних умов. Договір купівлі-продажу використовується у відносинах між громадянами, громадянами і підприємствами (підприємцями), а також між підприємствами (підприємцями).
Зміст договору купівлі-продажу є ті умови, з приводу яких сторони досягають угоди. Істотні його умови - предмет, ціна і термін виконання обов'язків, прийнятих на себе сторонами за договором. Предметом договору купівлі-продажу служить майно, яке продавець зобов'язується передати покупцеві.
Суб'єктами договору є продавець і покупець. В якості продавця може виступати тільки власник речі, діє безпосередньо або через представника. Єдине виключення з цього правила - продаж майна з силу судового рішення, здійснюється не власником, а посадовими особами компетентних державних органів [43].
Об'єкт купівлі-продажу, оскільки це взаємний договір, неминуче має втілюватися не в одному, а в двох матеріальних, юридичних і вольових об'єктах. Матеріальними об'єктами договору купівлі-продажу є продається майно та сплачується за нього грошова сума, юридичними об'єктами - дії сторін по передачі майна та сплату грошей, вольовими об'єктами - індивідуальна воля продавця і покупця в межах, в яких вона підпорядкована регулюючому їх відносини законодавству.
Відповідно до російського законодавства за договором купівлі-продажу нерухомого майна (договору продажу нерухомості) продавець зобов'язується передати у власність покупця земельну ділянку, будинок, споруду, квартиру чи інше нерухоме майно (п.1 ст.549 ГК РФ). Договір продажу нерухомості укладається у письмовій формі шляхом складання одного документа, підписаного сторонами (ст.550 ЦК України). Крім того, необхідна обов'язкова державна реєстрація переходу права власності на нерухомість до покупця (п.1 ст.551 ГК РФ).
Законодавством регламентований предмет договору продажу майна, який повинен бути зазначений таким чином, щоб точно встановити нерухомого майна.
При відсутності цих даних у договорі умова про нерухоме майно, що підлягає передачі, вважається не узгодженим сторонами, а відповідний договір не вважається укладеним (ст.554 ЦК України). Договір продажу нерухомості повинен передбачати ціну цього майна (п.1 ст.555 ГК РФ). Передача нерухомості продавцям і прийняття її покупцем здійснюється за підписуються сторонами передавальному акту або іншого документа про передачу (п.1 ст.556 ГК РФ).
Приватизація нерухомості має вирішальне значення для завершення процесу приватизації державних і муніципальних підприємств, створення всіх необхідних умов їх нормального функціонування. Термін «приватизація» (від латинського слова - приватний) в іноземних державах, як правило використовується для позначення передачі приватному сектору права і їхні активи.
У ст.1 Закону «Про приватизацію державних і муніципальних підприємств у РСФСР було дано визначення поняття приватизації: придбання у держави юридичними і фізичними особами державної власності. Для держави, місцевої Ради, громадської організації або благодійного фонду в статутному капіталі покупця-юридичної особи обмежувалася 25%. Закон передбачав продаж акцій підприємства, що приватизується, продаж підприємства на аукціоні та за конкурсом, викуп майна, зданого в оренду, певні пільги працівникам, а в цілому - дуже широкий діапазон можливих методів приватизації.
Законодавством регламентований той факт, що за договором продажу підприємства продавець зобов'язується передати у власність покупця підприємство в цілому як майновий комплекс (п.1 ст.559 ГК РФ). Права продавця, отримані ним на підставі дозволу (ліцензії) на заняття відповідною діяльністю, не підлягають передачі покупцеві підприємства, якщо інше не встановлено законом (п.3 ст.559 ГК РФ). Договір продажу підприємства укладається у письмовій формі шляхом складання одного документа, підписаного сторонами. Він підлягає державній реєстрації (ст.560 ЦК України).
Передача підприємства продавцем покупцеві здійснюється по передавальному акту, в якому зазначаються дані про склад підприємства і про повідомлення кредиторів про продаж підприємства,, а так само відомості про виявлені недоліки переданого майна. Підготовка підприємства до передачі, включаючи складання та подання на підписання передавального акту, є обов'язком продавця і здійснюється за його рахунок, якщо іоні не передбачено договором (п.1 ст.563 ГК РФ). Право власності на підприємство переходить до покупця з моменту державної реєстрації цього права (п.1 ст.564 ГК РФ).
Перелік об'єктів нерухомого майна, що підлягає приватизації, встановлений п.5.14.6 Державної програми та розділом 4 Основних положень Державної програми приватизації державних і муніципальних підприємств у Російської Федерації після 1 липня 1994р [44]. Відповідно до них можуть бути приватизовані такі об'єкти нерухомого майна:
1) здані в оренду будівлі, споруди, будівлі та інші приміщення, включаючи вбудовано-прибудовані приміщення у житлових будинках;
2) незайняті або невикористовувані будівлі, споруди, інші нежилі приміщення, включаючи вбудовано-прибудовані приміщення у житлових будинках;
3) будівлі, споруди, нежитлові приміщення, якими фактично володіли і користувалися в процесі своєї статутної діяльності товариства або акціонерні товариства, створені на основі оренди державного майна цього підприємства (підрозділ) і викупили його;
4) земельні ділянки, на яких розташовані приватизовані підприємства, інші об'єкти нерухомості, що знаходяться в приватній власності громадян і юридичних осіб, крім земельних ділянок, що не підлягають приватизації відповідно до законодавства;
5) земельні ділянки, на яких розташований будівлі, споруди, будівлі та інші нежилі приміщення, включаючи вбудовано-прибудовані приміщення у житлових будинках, здані в оренду, крім земельних ділянок, що не підлягають приватизації;
6) земельні ділянки, на яких розташовані незайняті або невикористовувані будівлі, споруди, будівлі, інші нежилі приміщення;
7) земельні ділянки, в тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомості, надані громадянам та їх об'єднанням для ведення підприємницької діяльності.
Загальний порядок проведення аукціонів та конкурсів визначено Тимчасовим положенням про приватизацію державних і муніципальних підприємств у Російської Федерації на аукціоні та Тимчасовому положенні про приватизацію державних і муніципальних підприємств у Російській Федерації за конкурсом (затверджені указом Президента Російської Федерації від 29 січня 1992р. № 66) [45 ].
Для масштабної приватизації у власність земельних ділянок сьогодні відсутня правова основа. Право придбання у власність земельних ділянок було продекламував Указом Президента РФ від 25 травня 1992 р. № 301 «Про продаж земельних ділянок громадянам і юридичним особам при приватизації державних і муніципальних підприємств» [46]. Проте практично приватизація земельних ділянок стала можливою після затвердження Президентом особливим Указом від 14 червня 1992 р. № 631 «Порядку продажу земельних ділянок при приватизації державних і муніципальних підприємств, розширенні і додатковому будівництві цих підприємств, а також надання громадянам та їх об'єднанням для підприємницької діяльності» [47] і прийняття Указу Президента РФ від 27 жовтня 1993 р. № 1767 «Про регулювання земельних відносин та розвитку аграрної реформи Росії» [48].
Відповідно до цих Указів продаж земельних ділянок вирішилася:
· Громадянам та юридичним особам при приватизації державних і муніципальних підприємств, розширенні і додатковому будівництві цих підприємств;
· Громадянам та їх об'єднанням для підприємницької діяльності.
За договором продажу будівлі, споруди чи інших видів нерухомості покупцю одночасно з передачею права власності на таку нерухомість передаються права на ту частину земельної ділянки, яка зайнята цією нерухомістю і необхідна для її використання (п.1 ст.552 ГК РФ). Коли земельна ділянка, на якій знаходиться належне продавцю будівля, споруда чи інша нерухомість, продається без передачі у власність покупця цієї нерухомості, за продавцем зберігається право користування частиною земельної ділянки, яка зайнята нерухомістю і необхідна для її використання. Якщо умова користування відповідної частини земельної ділянки договором його купівлі-продажу не визначені, продавець зберігає право обмеженого використання (сервітум) тією частиною земельної ділянки, яка зайнята нерухомістю і необхідна для її використання у відповідності з її призначенням (ст.553 ЦК України).
Відповідно до розділу 4 Основних положень Державної програми продажу підлягають земельні ділянки, що перебувають у федеральній власності, державної власності суб'єктів Російської Федерації і муніципальної власності. У власність можуть бути придбані як забудовані земельні ділянки, так і порожні недобудовані ділянки. Для придбання у власність земельної ділянки покупцем подається заявка продавцю у довільній формі з додатком наступних документів:
1. план земельної ділянки або відомості про його розташування та розмірах;
2. відомості про нормативної ціні земельної ділянки, якщо продажна ціна визначається, виходячи з нормативної вартості землі;
3. договір купівлі-продажу або іншої інший документ про право власності на приватизованій підприємство, будівля, споруда, приміщення;
4. виписку з реєстру акціонерів, що підтверджує перебування у приватній власності не менше 75% статутного капіталу юридичної особи.
Належне поданої слід вважати заявку, до якої додаються всі необхідні документи. Відповідно до п.4.10 Основних положень продавець зобов'язаний розглянути заявку та укласти договір купівлі-продажу у тижневий термін з моменту надходження заявки покупця.
У відповідності зі ст.3 Закону про приватизацію житлового фонду власники житлових приміщень має право володіти, користуватися і розпоряджатися на свій розсуд. Серед угод з розпорядження житлом найбільш поширені операції купівлі-продажу квартир. Істотною умовою договору продажу житлового будинку або квартири, в яких проживають особи, що зберігають відповідно до закону право користуватися цим житлом після його придбання покупцем, є перелік цих осіб із зазначенням їхніх прав користування продаваним житловим приміщенням (п.1 ст.558 ГК РФ ). Договір купівлі-продажу житлового будинку або квартири також підлягає державній реєстрації і вважається укладеним з моменту такої реєстрації (п.2 ст.558 ГК РФ).
Істотною умовою договору купівлі-продажу житла є предмет і ціна. Предметом вказаного договору можуть бути будинок, окрема квартира або кімната, що належить продавцеві на праві власності. Відповідно до ч.1 ст.13 Закону про власність в РРФСР власник має право вчиняти щодо квартири будь-які не суперечать закону угоди, в тому числі і продавати. Важливе значення в договорі купівлі-продажу має ціна. Існує оцінна вартість квартири, яка вказується в договорі купівлі-продажу і визначається територіальними бюро технічної інвентаризації (БТІ). Вона розраховує виходячи з відновної вартості всього будинку з урахуванням зносу та з урахуванням поправочних коефіцієнтів на існуючу вартість нового житлового будівництва.
Істотною умовою договору купівлі-продажу житла є його мета. Відповідно до ст.7 Житлового кодексу РРФСР житлові приміщення призначаються для проживання громадян. Надання приміщень у житлових будинках для потреб промислового характеру забороняється. Згідно розпорядження мера Москви від 11 березня 1994р. № 110-РМ при виявленні фактів використання купленого житла під нежитлові мети про це складається акт і направляється власникові з приписом про усунення порушення у 15-денний термін. Муніципальна житлова інспекція накладає штрафи на власників-порушників. У разі невиконання припису договору купівлі-продажу можуть бути розірвані в судовому порядку за заявою Департаменту муніципального житла.
Для здійснення угоди продавець повинен подати нотаріусу документи, що підтверджують право власності на що подається житло. Ними є договір передачі та свідоцтво про власність на житло. Якщо квартира була куплена, то продавець представляє нотаріусу договір купівлі-продажу. У випадку, коли квартира знаходиться у будинку ЖБК, чи РК, продавець приносить довідку про повністю виплачений пай, зареєстровану в Департаменті муніципального житла, і свідоцтво про власність на квартиру. Останнім часом є випадки відмови в оформленні громадянами права власності на квартиру з повністю виплаченим паєм, якщо громадянин не прописаний в даній квартирі. При цьому співробітники Департаменту муніципального житла посилаються на розпорядження мера Москви № 26-РМ від 25 січня 1993 р., згідно з яким прописка є необхідною умовою оформлення права власності на квартиру. Зазначене розпорядження суперечить ч.2 ст.13 Закону про власність, згідно з якою член, житлово-будівельного кооперативу, що повністю вніс свій пайовий внесок за квартиру, набуває на неї право власності.
Московський ринок нерухомості вже досить сформувався, щоб виникла конкуренція. Ріелтери винаходять все нові і нові способи проведення операцій з нерухомістю, багато з яких різко підвищують шанси в конкурентній боротьбі. Очевидно, що в цій боротьбі перемагає та компанія, яка зможе запропонувати максимум додаткових фінансових послуг - страхування, кредитування і т.д.

§ 2. Оренда нерухомості. Основні характеристики договору найму житлового приміщення.

У договорі майнового найму беруть участь два контр агента: спостерігач і наймач. Спостерігач - той, хто надає майно у тимчасове користування. Учасник договору, яким майно для користування передається, називається наймачем. «Договір майнового найму, - пише О. С. Іоффе, - є договір, в силу якого одна сторона, спостерігач, зобов'язується передати майно в користування іншій стороні, наймачу, зобов'язується вносити плату за використання цього майна і після закінчення терміну дії договору повернути його наймодавцю »[49]. Так як обов'язок передати майно і вносити плату виникає з досягнутого сторонами угоди, а фактично ці дії вчиняються після здійснення договору, то майновий найм є консессуальним договором. ВІН є також оплатним, бо наймач сплачує певну винагороду спостерігачеві за використання його майна.
Можна виділити наступні юридичні ознаки договору майнового найму:
· Для виникнення договору майнового найму досить угоди сторін, одягненого в необхідну законом форму;
· Майно переходить від спостерігача до наймача в тимчасове користування;
· Предметом договору майнового найму можуть бути дуже тільки речі індивідуально-визначені і неспоживна, бо використання споживаних речей є в той же час припинення їх існування;
· Договір майнового найму є двостороннім договором, бо кожна з сторін (і наймач, і наймодавець мають права та обов'язки) [50].
Зміст договору майнового найму полягає в наданні користування річчю. Купується, за цим договором право не є правом власності, а лише правом вилучення з речі тієї користі, яка випливає з їх економічного призначення. «Утримання свого зобов'язання договір майнового найму близько стикаються зі позичкою, відрізняючись від неї оплатним. Наближаючись з економічного боку до договору купівлі-продажу, як обмін цінностей, майновий найм істотно відрізняється від нього з юридичної точки зору тим, що не з'єднується з переходом права власності », - зазначає Г. Ф. Шершеневич [51]. Крім того, основною ознакою, що характеризує майновий найм, є винагорода за представлене користування. Ця ознака настільки суттєвий, що відсутність його, по погляду самого закону, перетворює передбачуваний договір майнового найму в позику.
Союзне і російське законодавство регулювало житлові відносини до 1991 р. за допомогою договору найму. При цьому вживання слова "оренда" замість, »найму« не виключалося. Дуже цікаве питання про співвідношення договору найму та договору оренди житлових приміщень. Наприклад, у Законі «Про приватизацію житлового фонду Російської Федерації» постійно прослизає фраза »за договором найму житлового приміщення являє собою угоду сторін, в силу якого одна сторона (наймодавець) зобов'язується передати другій стороні (наймачеві та членам його сім'ї) жиле приміщення, а наймач зобов'язується використовувати приміщення відповідно до його призначення, забезпечити його збереження і своєчасно вносити плату за користування жилим приміщенням (п.1 ст.671 ЦК). Тут же відразу обмовляється, що «юридичним особам жиле приміщення може бути надано у володіння або використання на основі договору оренди іншого договору (п.2 ст.671 ГК РФ).
Договір оренди є угодою сторін, в силу якого одна сторона (орендодавець) зобов'язується передати в користування іншій стороні (орендарю) майно в тимчасове користування за плату (ст.606 ЦК України). В оренду можуть бути передані земельні ділянки та інші природні об'єкти, підприємства та майнові комплекси, будівлі, споруди, обладнання, транспортні засоби та інші речі, які не втрачають своїх натуральних властивостей у процесі їх використання (неспоживна речі). Законом можуть бути встановлені види майна, здача якого в оренду не допускається або обмежується (ст. 607 ЦК РФ).
Проект РК дає більш коротке визначення - «за договором оренди орендодавець зраджує в оплатне користування і володіння житлове приміщення на строк, встановлений у договорі оренди» (ч.2 ст.86). Договір оренди на термін більше 1 року повинен бути укладений у письмовій формі. Недотримання письмової форми тягне недійсність договору. За договором оренди житлове приміщення надається не тільки самому орендарю, а й членам його родини. Члени сім'ї орендаря, які проживають разом з ним, користуються нарівні з орендарем усіма правами і несуть усі обов'язки, що випливають з договору оренди житлового приміщення (ст.ст.53, 133 ЖК УРСР, ст.92 Проекту ЖК).
За новим законодавством договір оренди житлового приміщення та договір найму мають ряд істотних відмінностей, які можна представити у вигляді такої таблиці:

	Договір найму	Договір оренди
1.Срок дії договору	Безстроковий	Укладено на певний термін
2.Розмір приміщення	Обмежено нормативами	Не обмежений нормативами
3.Оплата житла	Лімітована	За договірною ціною
4.Основанія вселення	Ордер	Договір
5.Оплата позаквартирного ремонту	За рахунок наймодавця	За рахунок орендаря (крім капітального)

Предметом договору найму може бути тільки ізольоване жиле приміщення, що складається з квартири або однієї чи кількох кімнат. Не може бути самостійним предметом договору найму частина кімнати або кімната, пов'язані з іншою кімнатою (суміжні кімнати), підсобні приміщення (ст.52 ЖК). Окремим приміщенням (квартирою) називається ізольована частина будівлі, відділятися від інших суміжних приміщень стінами без прорізів або глухими перегородками та має самостійний вихід на вулицю, в двір або на сходову клітку. Форма договору найму, строк, на який укладається договір, та інші умови найму визначаються угодою сторін, якщо інше не передбачено законодавством [52]. Договір найму, що укладається власником будинку з громадянином, охочим винайняти житло, не пов'язаний жодними адміністративними актами, які приймаються органами управління, які не вправі регулювати використання житла в будинках, що належать громадянам на праві особистої власності.
Незаконне втручання державних органів у право власність громадянина оголошується юридично нікчемним, що не породжує ніяких прав і обов'язків. Так, райвиконком звернувся до суду з позовом до С. про визнання її такою, що втратила право на житлову площу в будинку, власником частини якого є мати відповідачки. На думку позивача, С. у цьому будинку не проживає, так як забезпечена житлом в кооперативній квартирі свекрухи, і, дізнавшись про майбутній будинку матері зважаючи на його руйнування від повені, стала з'являтися в ньому, створюючи видимість проживання з метою отримання державної житлової площі у зв'язку зі знесенням будинку. Судова колегія у цивільних справах Верховного суду РРФСР вказала, що спостерігачем спірної площі є не виконком - позивач у справі, а власник частини будинку - мати відповідачки, яка вимог про визнання такою, що втратила право С. на житлову площу не пред'являла, За таких обставин суд безпідставно визнав виконком позивачем у справі та задовольнив його позов про визнання С. такою, що втратила право на житлову площу [53].
Раніше житлові кодекси союзних республік, встановлюючи, що договір житлового найму повинен бути укладений у письмовій формі, не передбачили наслідків недотримання сторонами цієї форми договору. Ніяких правових наслідків житлові кодекси не передбачали і для тих випадків, коли сторонами було порушено міститься в житловому кодексі донної союзної республіки вимогу про реєстрацію письмового договору житлового найму а виконкомі Ради народних депутатів.
Стаття 46 ЖК УРСР встановлює такі правила:
1. якщо в квартирі звільнилося жиле приміщення, не ізольоване від займаного іншим наймачем житлового приміщення. це приміщення підлягає передачі в його користування;
2. звільнилося ізольоване жиле приміщення в квартирі, де проживають декілька наймачів, повинно надаватися проживають у цій квартирі громадянам, в першу чергу тим з них, хто за встановленими підставах визнаються потребують поліпшення житлових умов;
3. при відсутності потребують право на отримання звільнився житлового приміщення мають інші проживають у цій квартирі громадяни, якщо зайнята ними житлова площа менше встановленої загальної норми на одну людину або вони не забезпечені належної їм додаткової житлової площею;
4. тільки у випадку, коли серед наймачів немає громадян, що звільнилося житлове приміщення заселяється в загальному порядку.
У судовій практиці виникло ряд питань щодо правил ч.2 ст.46 ЖК УРСР. Деякі з них роз'яснені постановою Пленуму Верховного Суду СРСР від 3 квітня 1987 р. [54]
1. При вирішенні питання про передачу в користування звільнився в квартирі ізольованого жилого приміщення іншому проживає в цій квартирі наймачеві суди повинні виходити з положень житлових кодексів. Якщо звільнилося житлове приміщення передано одному із проживаючих у квартирі наймачів, це не позбавляє інших наймачів права оскаржити в судовому порядку видачу ордера і вимагати надання цього приміщення їм. Очевидно, що, вирішуючи спір між наймачами, суд повинен враховувати конкретне обставини, які лежать в основі вимоги однієї й іншої сторони і заслуговують на увагу.
2. Не можуть бути задоволені вимоги громадян про передачу їм житлового приміщення, якщо вони навмисно погіршили до цього свої житлові умови, наприклад, шляхом обміну або розділу житлових приміщень. Видається, що це вказівка ​​Пленуму має на увазі умисел наймача придбати таким шляхом право на отримання житлового приміщення.
3. Правила ст. 46 ЖК УРСР не застосовуються щодо житлових приміщень службового характеру.
При недотриманні необхідної законом письмової форми угода, як правило тягне передбачений нею правовий результат. Санкція закону за таке порушення полягає лише в тому, що в разі спору сторони позбавляються права посилатися на показання свідків, що підтверджують здійснення угоди. Подання інших доказів, наприклад, письмових, на підтвердження угоди допускаються. Отже, якщо сторони порушили вимоги про укладення договору житлового найму в письмовій формі, то договір є дійсним лише з тими правовими наслідками, які передбачені в цивільному законодавстві для угод при недотриманні простий письмовій форми. Якщо сторони порушили містяться в житловому кодексі правило про реєстрацію договору житлового найму у виконкомі, цей договір не може бути визнаний недійсним, якщо він був укладений на приміщення, що не відповідає встановленій нормі житлової площі [55].
Законодавством регламентований той факт, що договір найму житлового приміщення укладається у письмовій формі (ст.674 ЦК України). Наймодавець зобов'язаний передавати наймачеві вільне жиле приміщення у стані, придатному для проживання, і здійснювати належну експлуатацію житлового будинку, в якому знаходиться здане в найм житлове приміщення (ст.676 ЦК України). Далі регламентується той важливий факт, що наймачем за договором найму житлового приміщення може бути лише громадянин (п.1 ст.677 ГК РФ). Крім того, наймач зобов'язаний використовувати житло тільки для проживання, забезпечувати збереження житлового приміщення та підтримувати його в належному стані. Наймач зобов'язаний своєчасно вносити плату за житлове приміщення (ст.678 ЦК України).
Дещо інші аспекти має договір оренди. Право здачі майна в оренду належить його власнику (ст.608 ЦК України). Договір оренди на термін більше року, а якщо хоча б однією з сторін договору є юридична особа, незалежне від строку, повинен бути укладений у письмовій формі. Договір оренди нерухомого майна підлягає державній реєстрації (ст.609 ЦК України). Договір оренди укладається на термін. визначений договором, а, якщо термін оренди в договорі не визначений, договір оренди вважається укладеним на невизначений строк (ст.610 ЦК України).
Особливе значення надається правової регламентації оренди окремих видів нерухомого майна. Так, у ст.650 ГК РФ говориться про те, що за договором оренди будівлі або споруди орендодавець зобов'язується передати у тимчасове володіння і користування або у тимчасове користування орендарю будівлю або споруду. Цей договір також укладається у письмовій формі (п.1 ст.651 ГК РФ). Крім того, необхідна обов'язкова державна реєстрація договору оренди будівлі або споруди на термін не менше одного року (п.2 ст.651 ГК РФ).
Особливу увагу треба звернути на ст.652 ЦК про право на земельну ділянку при оренді знаходиться на ній будівлі чи споруди. Так, з передачею прав володіння і користування такою нерухомістю передаються права на ту частину земельної ділянки, яка зайнята цією нерухомістю і необхідна для її використання. У випадках, коли орендодавець є власником земельної ділянки, на якій знаходиться що здається в оренду будівлю або споруду, орендарю надається право оренди чи передбачене договором оренди будівлі або споруди інше право на відповідну частину земельної ділянки (п.2 ст.652 ГК РФ).
Майже такі ж положення регламентовані у § 5 ДК РФ про оренду підприємств. Кредитори за зобов'язаннями, включеним до складу підприємства повинні бути до його передачі орендарю письмово повідомлені орендодавцем про передачу підприємства в оренду (п.1 ст.657 ГК РФ). Передача підприємства орендарю здійснюється за передавальним актом (ст.659 ЦК України). До договору оренди підприємства застосовуються правила про наслідки недійсних угод, про зміну і розірвання договору, якщо це не порушує істотно права та охоронювані законом інтереси кредиторів орендодавця і орендаря, інших осіб і не суперечать суспільним інтересам (ст.663 ЦК України).

§ 3. Нерухомість у заставних операціях.

Здійснення заставного права на нерухомість у Росії може зіткнутися з низкою проблем. Докорінно умовою вирішення цієї проблеми є реалізація приватної власності на землю з введенням реєстраційного порядку її обороту. Власність на землю і заставу нерухомості - це досить складний і дуже об'ємний правовий інститут, що включає в себе цілу систему норм як матеріального, так і процесуального права. При оформленні іпотечної системи в Росії повинні, звичайно ж, бути враховані сучасні тенденції розвитку іпотечних систем, що визначаються законодавством, судової та договірної практики.