Теорії походження держави і права

Нарешті, з виникненням держави виникає позитивне право, тобто право в юридичному сенсі. Воно вже забезпечується державою, державним примусом і чітко розмежовує юридичні права і обов'язки. Прийнято виділяти три основні способи виникнення позитивного права - санкціонування звичаїв, створення юридичних прецедентів і встановлення нормативних правових актів.
Санкціонування звичаїв (точніше правових звичаїв) - найбільш ранній спосіб виникнення позитивного права. Він висловлювався в тому, що державні органи, перш за все суди, вирішуючи конкретні питання, засновували свої рішення на відповідних правових звичаях, надаючи тим самим цим звичаям юридичне значення. Згодом правові звичаї почали піддаватися систематизації і знаходити письмову форму. Так виникли перші джерела позитивного права.
Створення юридичних прецедентів - теж досить ранній спосіб виникнення позитивного права. У деяких державах (наприклад, в Англії) виносяться на основі правових звичаїв судові рішення поступово ставали зразками, своєрідними еталонами для вирішення аналогічних справ. Такого роду судові, а потім і адміністративні рішення, сформували прецедентне право, яке стало іншим джерелом позитивного права.
Встановлення нормативних правових актів (законів, ордонансов, указів і т.д.) вважається більш пізнім способом виникнення позитивного права у порівнянні з першими двома. Він виражається у виданні державними органами спеціальних документів (нормативних правових актів), в яких містяться юридичні норми - правила поведінки, які виходять безпосередньо від держави. До цього способу держава вдається або тоді, коли правові звичаї та юридичні прецеденти перестають бути достатніми для регулювання суспільних відносин, або тоді, коли держава, особливо в особі його центральних органів, прагне активно впливати на суспільне життя. Такий спосіб виникнення позитивного права особливо характерний для сучасних держав.

2. Шляхи реформування держави і права
У нових економічних умовах родоплемінна організація влади виявилася безсилою. Був потрібен вже інший владний механізм, який зміг би забезпечувати перевагу інтересів одних членів суспільства за рахунок інших. Координація суспільних відносин у таких умовах втрачає рівновагу. Суспільство в силу його розколу на економічно нерівні групи (класи) людей об'єктивно породжує якісно нову організацію влади, здатну не тільки підтримувати інтереси імущих, але і стримувати протиборство між ними і економічно залежною частиною суспільства. Такою організацією стала держава, що є геніальним штучним утворенням людської думки.
В даний час домінує думка про те, що формування держави йшло за двома напрямками, які отримали назву "східне" та "західне".
2.1 Східний шлях
Поняття "Схід" використовується не стільки як географічне, скільки як історико-культурне, цивілізаційне. Принципова відмінність східного і західного шляхів полягало в тому, що на Сході, на відміну від Заходу, приватновласницькі відносини, орієнтовані на ринок, не займали значного місця.
Однією з основних соціальних форм, що грають вирішальну роль в еволюції давньосхідних суспільств, була сільська громада, яка зберегла багато в чому риси патріархально-родової організації. Значною мірою вона визначала характер політичної влади в цих суспільствах, роль і регулюючого контрольні функції давньосхідного держави, особливості правових систем.
У Стародавньому Китаї, наприклад, основою соціального життя протягом тривалого часу були патроніміі (цзун), які об'єднували кілька сотень (до тисячі і більше) сімей, що належать до однієї спорідненої групі. Структура замкнутих сільських громад з натуральним характером виробництва, з поєднанням ремесла і землеробства в рамках кожної громади, слабким розвитком товарно-грошових відносин складала основу соціального життя і в Стародавній Індії.
Фортеця общинних, родоплемінних і інших зв'язків гальмувала процес класоутворення, зокрема розвиток рабовласництва, але не змогла стримати соціального і майнового розшарування в суспільстві.
Найбільш ранні державні форми (протодержави) стали складатися в давньосхідних цивілізаціях у ході розкладання общинно-родової цивілізації. Вони складалися в міру посилення поділу праці, ускладнення управлінських функцій, а разом з тим перетворення осіб, що виконують ці функції, у стан знаті, що не бере участь у виробництві і що стоїть над рядовими членами громади. Самодостатня сільська громада, зміцненню позицій якої сприяли колективні роботи по створенню іригаційних систем, надавали значний вплив на уповільнення процесів класоутворення, форми земельної власності і способи експлуатації в давньосхідних суспільствах. Тут безпосереднім власником землі була громада, а держава виступала в якості верховного власника землі, владно-власницькі права якого реалізовувалися в одержанні з общинників ренти-податку.
У міру виділення надобщінних управлінських структур стали складатися і власне царсько-храмові господарства, створювані за рахунок присвоєння общинних земель. Тут рано почав використовуватися праця рабів, підневільних осіб.
Строй багатоукладної господарського життя визначав винятково строкатий соціальний склад давньосхідних суспільств, який можна диференціювати в межах трьох основних соціально-класових утворень: 1) різні категорії осіб, позбавлені засобів виробництва, залежні підневільні працівники, в т.ч. і раби; 2) вільні дрібні виробники - общинники-селяни і ремісники; 3) пануючий соціальний шар.
На Сході була відсутня чіткість соціально-класових границь. Існували різні категорії залежного населення, що займають проміжне положення між вільними і рабами, перехідні категорії вільних землевласників до пануючого шару. Соціально-правовий статус індивіда в суспільстві, як правило, не збігався, розходився з його соціально-економічним становищем.
Стійка багатоукладність, історична наступність соціальних, політичних, правових форм і інститутів, панівної релігії дають підстави визначити в якості основної риси давньосхідних суспільств - їх традиційність.
Специфічною рисою політичної організації давньосхідних суспільств була "східна деспотія", яка характеризується низкою ознак. Це монархічна форма правління з необмеженою владою спадкового, обожествляемого монарха, що виступає одноосібним законодавцем і найвищим суддею; централізовану державу з жорстким тоталітарним режимом, з всеохоплюючим наглядом за безправними підданими розгалуженого, підлеглого деспоту адміністративного апарату. Давньосхідним товариствам були відомі і республіканські форми правління, наприклад, у містах-державах - Фінікії, Месопотамії значну роль грали традиції примітивної племінної демократії.
У релігійному масовій свідомості існувало особливе містичне відношення до влади, царственості, правителю. Визнання вищого, божественного авторитету, органічно випливає з сущого світопорядку, а, отже, і необмежених деспотичних повноважень правителя, було основним елементом східної духовної культури, релігійної ідеології, що визначає значною мірою різні сторони життєдіяльності давньосхідних суспільств. З урахуванням цих обставин, слід розрізняти поняття "східна деспотія" у культурно-цивілізаційному, соціально-історичному і формально-юридичному сенсах.
Виступаючи, як і всяке інше держава, знаряддям соціально-класового панування, древневосточное монархічна держава була покликана, разом з тим, виконувати функції, пов'язані з координацією розрізненого общинного виробництва. При відсутності або слабкому розвитку ринкових відносин держава з її адміністративно-командним апаратом виконувало особливі контрольно-регулюючі функції. Це забезпечувало виняткове місце і значення керуючої верхівки в східному суспільстві.
Але не менше значення мала діяльність владних структур держави з підтримки релігійно-культурної єдності суспільства, забезпечуваного на основі збереження їх самобутності і фундаментальних цінностей. Значення цілеспрямованої консервації, зміцнення релігійної ідеології також визначалося значною мірою слабістю економічних зв'язків, майже повною відсутністю ринкових відносин при натуральному характері общинного виробництва. Релігійна ідеологія, що грає важливу роль у підтримці єдності, будувалася на основі різних морально-етичних, релігійних цінностей, але незмінно відводила особливе місце "сполучній єдності" - правителеві.
У масовій свідомості правителі наділялися всесильними, деспотичними повноваженнями не тільки в силу божественного характеру своєї влади - царственості, але і в силу відводиться їм одноосібної ролі в підтримці безпеки, правосуддя, соціальної справедливості в суспільстві. Стійкість патріархально-общинних відносин, на базі яких розвивалися ранні державні деспотичні режими, формувала в суспільній свідомості образ правителя-батька, захисника слабких і знедолених.
Разом з державою складалося і право, яке в країнах Стародавнього Сходу мало ряд загальних рис. Зокрема, воно відкрито закріплювало соціальну нерівність, що виявлялося, насамперед, у приниженні положення рабів. Незалежно від того, чи міг раб мати сім'ю або володіти майном в інтересах господаря, на Сході він виступав в якості речі і такою розглядався в чинному праві. Древневосточное законодавство закріплювало також станову нерівність вільних. Воно в тій чи іншій формі були присутні в усіх давньосхідних правових системах.
Право Стародавнього Сходу нерозривно пов'язано з релігією та релігійної мораллю. Правова норма тут, за рідкісним винятком, мала релігійне обгрунтування. Правопорушення - це одночасно порушення норми релігії та моралі.
Основним джерелом права давньосхідних держав протягом століть залишалися звичаї, які, будучи продуктом общинного творчості, протягом тривалого періоду часу не записувалися, а зберігалися в усній традиції і пам'яті одноплемінників. Норми права спиралися на усталені зразки поведінки, що склалися в минулому, орієнтувалися на них. Звичай, що наповнюється новим соціальним змістом, санкціонований державою, залишався головним джерелом права і тоді, коли з'явилися письмові судебники, брахманские компіляції і пр.
Загальні традиційні риси стародавнього права визначалися значною мірою тривалим існуванням в країнах Стародавнього Сходу таких соціальних форм, як громада, велика патріархальна сім'я. У всіх нормах давньосхідного права простежуються, наприклад, такі традиційні риси, як підпорядковане принижене становище жінок, дітей у патріархальній родині, нерівність спадкових прав жінок з чоловіками і пр.
Говорячи про загальні елементах правової системи країн Стародавнього Сходу, не можна не бачити специфічних рис і правових принципів, інститутів і норм, пов'язаних з особливостями духовної культури, релігії, тієї чи іншої системи цінностей.
Так, у Давньому Єгипті, країні "поголовного рабства", в умовах насильства адміністративно-командного царського апарату, з його гіпертрофованими контрольно-регулюючими функціями, не було створено умов навіть для загальних уявлень про правоздатності і правовий статус особистості.
У Стародавньому Китаї релігія і право спочатку відкидали ідею рівності людей. Вони виходили з визнання відмінностей між членами китайського суспільства в залежності від статі, віку, місця в системі споріднених відносин та соціальної ієрархії. Тут виключалося створення передумов не тільки для розвитку громадянського суспільства, приватної власності, суб'єктивних прав і свобод, а й приватного права як такого. Китайське традиційне право - це, перш за все, кримінальне право, що включає норми шлюбно-сімейного, цивільного права, порушення яких тягло за собою кримінальне покарання.
2.2 "Західний" шлях
По іншому історичному шляху йшов процес виникнення держави і права на території Європи. Тут головним чинником утворення держави було кастове розшарування суспільства завдяки формуванню приватної власності на землю, худобу, рабів.
Ф. Енгельс виділяв три основні форми виникнення держав "західного" типу: афінську, римську і древнегерманских.
Греко-римський світ склався не на порожньому місці, не ізольовано, не по типу "закритого суспільства". Ранні осередки цивілізації і перші протогосударства виникли в середземноморському басейні ще в III - II тисячоліттях до н. е.., причому не без помітного впливу східного світу. Усі зростаючі політичні контакти греків зі східними країнами дозволяли їм використовувати і переосмислювати чужий, заморський державно-правовий досвід, шукати свої більш раціоналістичні підходи до законотворчості і до політики.
Однією з найважливіших особливостей в утворенні держави в Стародавній Греції було те, що сам цей процес у силу постійної міграції і переміщення племен йшов хвилеподібно, переривчасто. Своєрідне поєднання внутрішнього і зовнішнього чинників у процесі генези держави в Греції робить недостатньо переконливим поширену тезу про те, що виникнення держави в Афінах відбувалося в "чистому вигляді", тобто безпосередньо з розкладання родового ладу і класоутворення. Істотний вплив зовнішнього чинника, зокрема етруського, ще не в повній мірі вивченого, позначилося і на генезі римської держави.
Особливості процесу становлення державності в античному світі багато в чому зумовлювалися природно-географічним фактором. Греція являла собою гірську країну, де мало природних земель, придатних для зернових культур, особливо потребують колективних іригаційних робіт. Тому тут не могла зберегтися громада східного типу, але зате були сприятливі умови для розвитку ремесел, зокрема металообробки. Широкий розвиток обмінних, а потім і торгових відносин, особливо морської торгівлі, сприяло швидкому становленню ринкового господарства і зростання приватної власності. Усилившаяся соціальна диференціація стала основою гострої політичної боротьби, в результаті якої перехід від примітивних держав до високорозвиненої державності відбувався більш стрімко і з більш значимими соціальними наслідками, ніж це мало місце в інших країнах стародавнього світу.
Природні умови вплинули на організацію державної влади в Греції і в іншому відношенні. Гірські хребти і затоки, які розтинали узбережжі, де проживала значна частина греків, виявилися істотною перешкодою для політичного об'єднання країни і тим більше робили неможливим і непотрібним централізоване управління. Таким чином, самі природні бар'єри визначили виникнення численних, порівняно невеликих за розміром і досить ізольованих один від одного міст-держав - полісів. Полисная система була однією з найзначніших, практично унікальних рис державності, характерних не тільки для Греції, а й для всього античного світу.
З точки зору своєї внутрішньої організації античний поліс був закрите держава, за бортом якого залишалися не тільки раби, але і чужинці-іноземці, і навіть вихідці з інших грецьких полісів. Для самих же громадян поліс був свого роду політичним мікрокосмосом зі своїми священними для даного міста формами політичного устрою, традиціями, звичаями, правом і т.д. Поліс замінив у стародавніх греків розпалися під впливом приватної власності земельно-общинні колективи громадянської та політичної громади. Великі розходження в економічному житті, в гостроті політичної боротьби, в самому історичному спадщині були причиною великого розмаїття внутрішнього устрою міст-держав. Але безумовне переважання в полісному світі мали різні республіканські форми - аристократія, демократія, олігархія, плутократія і т.п.
Саме розвиток грецького суспільства від патріархальних структур і протогосударства до класичного рабства і розквіту античної демократії виявляє деякі закономірності у розвитку політичного життя і в зміні самих форм влаштування міст - держав. У кінці II тисячоліття до н. е.. в грецькому світі спостерігалася порівняно загальна тенденція до посилення влади у царя як воєначальника, судді, верховного керівника палацового господарства і т.д. У методах його правління все більш проступали деспотичні риси, властиві монархам давнину, особливо східним. Аналогічну картину можна спостерігати декількома століттями пізніше в Римі в Епоху царів.
Розпад патріархально-общинних зв'язків, на яке спиралася одноосібна влада царя (базилевса, рекса), зростання опозиції з боку аристократичних сімей, що володіють великими багатствами і громадським впливом, мали своїм результатом практично у всьому античному світі знищення царської влади.
Ліквідація монархії призвела до перемоги республіканського ладу, а також остаточного затвердження полісної системи організації держави. Але в раннереспубліканскій період демократичний потенціал, властивий полісної системі, що передбачає елементи безпосередньої демократії, не отримав повного розвитку. Простий народ у полісах, що не мав політичного досвіду і черпає своє уявлення з патріархально-релігійного минулого, поступився кермо влади практично у всіх античних полісах родової, жрецької і нової панівної аристократії. Подальший процес демократизації політичного життя в античних містах-державах супроводжувався загостренням боротьби між аристократією, яка тримала у своїх руках владу і прагне законсервувати старі полісні порядки, і народом, все більше усвідомлювали свою громадянську єдність. Результатом цієї боротьби стала серія законодавчих реформ, що підривають монополію аристократії в державних органах і створюють основу для розвитку демократичних інститутів.
У багатьох грецьких містах-державах остаточного затвердження демократичного ладу передувала узурпація влади одноосібним правителем-тираном, зазвичай вихідцем з аристократичної середовища. Він використовував свою владу для підриву старих аристократичних і патріархальних порядків, захисту інтересів широких верств населення поліса.
Право як один з факторів, що скріплюють громадянське суспільство і елементи його культури, не відразу досягла зрілості і досконалості. На ранніх етапах свого розвитку воно за рівнем юридичної техніки і ступеня розробленості основних інститутів мало чимало подібності з правовими системами країн Сходу. Розвиток права в античних Греції та Римі здійснювалося в рамках окремих полісів. Тому рівень розвитку демократичних інститутів в окремих містах-державах знаходив своє відображення і в праві.
Затвердження полісної системи мало результатом активізацію правотворчої діяльності та її поступове звільнення від релігійно-міфологічної оболонки. На зміну неписаним звичаєм, тлумачення яких нерідко здійснювалося світської жрецької аристократією, прийшли закони, що мають світський характер і виражені звичайно в письмовій формі. Право в античному світі, таким чином, постає у своєму чистому вигляді як авторитетний і обов'язковий регулятор полісного життя, позбавлений будь-якої містичної чи релігійної сили.
Визнання законодавства, а не звичаю як основної форми правотворчості (Греція), або ж його затвердження в якості одного з найважливіших джерел права (Рим) супроводжувалося кодифікацією що виникли в більш архаїчну епоху правових звичаїв.
Початок нової демократичної конституції в Афінах, що передбачає розроблену процедуру прийняття законів народними зборами, було закладено реформами Соломона і Клісфена. В Афінах, де утвердилася демократична система законодавства, де право в очах громадян асоціювалося з розумом, і зі справедливістю, склалося своєрідне правова держава, благами якого не могли, однак, користуватися раби та іноземці. Ще більш культ права і законоподчіненія склався в римському суспільстві. Безумовне дотримання республіканським законам було для римлян не тільки юридичним обов'язком, але і справою честі. Ту ж зв'язаність Римського республіканського держави власними законами і правом у цілому відбив видатний римський юрист Цицерон, який розглядав державу не тільки як вираз загальних інтересів всіх його членів, а й як об'єднання багатьох людей, "пов'язаних між собою згодою в питаннях права". Таким чином, ідея правової держави бере свій початок і в республіканському Римі.
Не випадково саме в римському суспільстві, де закони розглядалися здавна як священні, була вироблена найбільш досконала в умовах стародавнього світу правова система, що має цілісний і всеосяжний характер. Римське право вперше в історії виступило як системного, ретельно розробленого, власне правової освіти. Класичне римське право - це вершина в історії права античності та стародавнього світу. Воно являє собою одне з найбільших досягнень античної культури, вплив якого на подальший розвиток європейського права і цивілізації важко переоцінити.
Римське право зі значними застереженнями можна розглядати як рабовласницьке. На перший погляд воно може здаватися таким, оскільки сформувалося і досягло свого апогею в суспільстві, в основі якого лежало класичне рабство. Але очевидно, що не рабство визначило основний зміст римського права, його юридичну техніку. Римське право в тому вигляді, якому воно набув світового значення (це, перш за все, приватне право) являє собою породження ринкових відносин і торговельного обороту.
На ранніх етапах Римської держави, коли в суспільстві зберігалися багато елементів патріархального побуту, а товарно-грошові відносини не отримали ще розвитку, римське право відрізнялося традиціоналізмом, формалізмом і складними обрядами, які гальмували торговий оборот. Поступове перетворення Риму з міста-республіки в гігантську імперію стало результатом не тільки зростання рабства, але і товарного виробництва, а, в кінцевому рахунку, найскладнішого за всю історію стародавнього світу ринкового господарства, настійно вимагав адекватної правової регламентації.
Сила приватної власності і побудованого на ній товарного обороту ламала застарілі правові форми. На їх місці створювалося нове і досконале в техніко-юридичному відношенні право, здатне врегулювати найтонші ринкові відносини, задовольнити інші потреби розвиненого громадянського суспільства. Саме в такому вигляді римське право стало універсальною правовою системою, яка застосовується в різних історичних умовах незалежно від типу суспільства, якщо тільки в його основі лежить приватна власність і ринкове господарство. Разом з римським правом в історію цивілізації увійшла і римська юриспруденція, що представляє величезну культурну цінність. На базі римської юриспруденції зародилася юридична професія, а відповідно з неї бере початок і спеціальне правова освіта.
Падіння Західної Римської імперії означало остаточну втрату античних політико-правових порядків і загибель цивілізації, що була вище досягнення стародавнього світу. На зміну приходять середні століття, коли західноєвропейське суспільство надовго було відкинуто назад і змушене було виконати новий виток розвитку від примітивних протогосударств до великих і конгломеративної "варварським" державам, а в кінцевому підсумку до централізованих національних держав. Важливим каталізатором історичного розвитку, визначив унікальність західноєвропейської цивілізації в наступні століття, були успадковані від античності приватна власність і християнська релігія.
Але падіння Римської імперії тільки вказало, що в її надрах зародився новий вид суспільних відносин - феодалізм, який і з'явився каталізатором розкладання рабовласництва. Прискорило цей процес завоювання Римської імперії "варварами", у яких ще були родоплемінні відносини. Класичним видом формування держави стало формування державності у франків.
Виникнення класового суспільства у франків, що намітилося у них ще до переселення в Галлію, різко прискорилося в процесі її завоювання. Кожен новий похід збільшував багатства франкської військово-племінної знаті. Під час поділу військової здобичі їй діставалися кращі землі, значна кількість колонів, худоби. Знати піднеслася над рядовими франками, хоч останні ще залишалися особисто вільними і спочатку не відчували посилення економічного гніту. Вони розселилися на своїй новій батьківщині сільськими громадами (марками). Марка вважалася власником всієї землі громади, що включала ліси, пустощі, луги, орні землі. Останні ділилися на наділи, які досить швидко перейшли в спадкове користування окремих сімей.
Галло-римляни, за чисельністю в кілька разів перевищували франків, опинилися в положенні залежного населення. Разом з тим галло-римська аристократія частково зберегла свої багатства. Єдність класових інтересів поклала початок поступового зближення франкської і римсько-галльської знаті, причому перша стала домінатора. Це проявилося при формуванні нової влади, яка повинна була зберегти захоплену країну, тримати в покорі колонів і рабів. Колишня родоплемінна організація не мала необхідних для цього сил і засобів. Установи родоплемінного ладу починають поступатися місцем новій організації на чолі з військовим вождем - королем і особисто відданої йому дружини. Король і його наближені фактично вирішували всі найважливіші питання життя країни, хоча ще зберігалися народні збори і інші інститути колишнього ладу франків. Формувалася нова публічна влада, яка вже не співпадала безпосередньо з населенням. Вона полягала не тільки з озброєних людей, що не залежать від рядових вільних, але і примусових установ, яких не було при родоплеменном ладі. Затвердження нової публічної влади було пов'язане з введенням територіального розподілу населення. Землі, населені франками, стали ділитися на паги (округу), що складалися з більш дрібних одиниць - сотень. Управління населенням, що проживає в пагах і сотнях, доручалося особливим довіреним особам короля. У південних районах Галлії, де за чисельністю багаторазово переважали галло-римляни, на перших порах зберігалося римське адміністративно-територіальний поділ. Але й тут призначення посадових осіб залежало від волі короля.
Прийняття християнства забезпечило знатним франкам підтримку галло-римської знаті та католицької церкви. Становлення держави франків порівняно швидко - протягом життя одного покоління. Багато в чому цьому процесу сприяли переможні війни і, як наслідок, швидка класова диференціація суспільства.
У цей же час починають визначатися контури і майбутніх великих світових правових систем (сімей права) - континентальної та англосаксонської.
Вихідним "будівельним матеріалом" середньовічного права були правові звичаї, які довгий час залишалися найважливішим джерелом права. Вони досить органічно інтегрувалися в феодальні відносини, закріплюючи всі їх основні види. Перш за все звичай (часто звичай-договір) регулював особистісні та поземельні зв'язку між самими феодалами-сеньйорами і васалами (ленне право). В рівній мірі правові звичаї охоплювали відносини між феодалами і селянами, власниками землі.
Особливу роль у становленні загальноєвропейської правової культури відіграло міське право. В основному це було писане право. Міське право, незважаючи на закріплені в ньому деякі суто феодальні інститути, за своїм основним змістом передбачав буржуазне право.
Особливе місце у формуванні загальноєвропейського права зіграло канонічне право, так як воно розроблялося і підтримувалося могутньої римсько-католицькою церквою і папством, було екстериторіальним і універсальним, а також регулювала всі основні сфери життєдіяльності суспільства.
Одним з найбільш найзначніших і унікальних явищ у правовому житті Західної Європи стала рецепція римського права. В основі цього лежало пожвавлення економічного життя, особливо торгівлі, а також те, що і соціальні, і духовні потреби суспільства гостро потребували правовому порядку і стабільності. Рецепцію римського права підтримала і церква, що побачила в ньому засіб, здатний підтримати канонічне право і домагання пап на світове панування.

3. Теорії походження держави і права
Люди вже протягом декількох тисячоліть живуть в умовах державно-правової дійсності. Існує безліч навчань, кожне з яких з певним ступенем доказовості пояснює причини походження держави і права. В основі цього явища лежать багато факторів, до яких слід віднести: час зародження вчення; проповідую ідеологія; характер економічних відносин; офіційно здійснювана політика; битующій характер віросповідання і т.п.
Необхідно відзначити, що мета вивчення будь-якого суспільного явища полягає в пізнанні його сутності. Вона досягається за допомогою застосування різних методів пізнання і завжди носить пізнавальний характер. Результати дослідження знаходять своє застосування не тільки в теорії, але і в практиці державного будівництва. Плюралізм думок завжди дозволяє більш повно і об'єктивно вивчити суть досліджуваного питання, уникнути помилок у сьогоденні і майбутньому.
Процес виникнення держави і права носить постійний характер. На початку 90-х років XX століття в результаті розпаду СРСР виникло 15 нових самостійних держав. У червні 2006 р . в результаті проведеного референдуму на території колишньої Югославії, підбиваючи підсумок її розпаду, були утворені дві нові держави - Сербія і Чорногорія.
Наприклад, особливістю процесу виникнення нових держав у сучасних умовах і визначення їхньої політичної орієнтації є те, що він здійснюється під контролем світової спільноти. Це дозволяє уникнути зародження антидемократичних (подібно фашистському) режимів.
У кінцевому рахунку, основними варіантами організації державного життя є два принципових підходи: люди для держави чи держава для людей. Знайти прийнятний консенсус в цьому співвідношенні, як свідчить історія, не так-то просто. Серед теорій походження держави і права особливо поширеними є наступні.
Теологічна теорія походження держави і права була однією з перших, яка пояснювала виникнення держави і права в результаті божественної волі. Ще в древньому Єгипті і Вавилоні виникли подібні ідеї. У силу займаного положення і впливу духовенству вдавалося значно впливати на формування відповідної громадської думки.
Найбільш відомими представниками цієї теорії були Ф. Аквінський, Ж. Марітен, Ф. Лебюфф. Наприклад, учений-богослов Ф. Аквінський (1225-1274 рр..) Вважав, що процес виникнення і розвитку держави і права аналогічний процесу створення богом світу.
Вчення про божественне створення світу отримало назву креаціонізм. Її представники стверджують, що Земля і все суще на ній було створено Богом 10000 років тому. Скам'янілості є результатом руйнівних наслідків Всесвітнього потопу, що став причиною загибелі динозаврів. Ця теорія повністю заперечує процес еволюції і природного відбору (теорія Дарвіна).
Найбільш міцні позиції ця теорія завоювала в період становлення і розвитку феодалізму. На рубежі XII-XIII ст. в Західній Європі була популярною теорія "двох мечів". З наявних двох мечів церква залишила собі один і вклала його в піхви, так як сама релігія не повинна використовувати меч. Другий вона вручила государям для "вершення" земних справ. Таким чином, государ наділявся церквою правом веліти людьми, одночасно будучи слугою церкви. При цьому стверджується пріоритет духовної організації (церкви) над світською (державою).
Теологічну теорію, як і будь-яку догму, не можна довести, як і не можна прямо спростувати. Питання про її істинність вирішується разом з питанням про існування Бога, Вищого розуму, тобто це, в кінцевому рахунку, питання віри.
Патріархальна теорія виникла в давнину. Її засновником був Арістотель, проте подібні ідеї висловлювалися і Г. Мемом, Д. Мердоком, Н.К. Михайлівським (XIX ст.). Зміст цієї теорії полягає в тому, що держава виникає з розростається з покоління в покоління родини. Глава родини стає главою держави - монархом. Його влада, таким чином, - це продовження влади батька.
Аристотель вважав, що держава є не тільки продуктом природного розвитку, але і вищою формою людського спілкування (сім'ї, селища). У середні століття ця теорія служила обгрунтуванням абсолютної ("батьківської") влади монарха. Положення цієї теорії розвивав і китайський вчений Конфуцій.
Держава він розглядав як велику родину. Влада імператора їм розглядалася як влада батька нації, зобов'язаного піклуватися про підданих. Відносини між населенням також розглядалися як сімейні відносини, але побудовані на суворої субординації. Піддані повинні бути віддані, шанобливі і законослухняні своїм правителям.
М.К. Михайлівський, пропонуючи усувати з життя все аморальне, шкідливе та нерозумне по відношенню до людини, вважав таке можливим тільки в суспільстві, побудованому за типом сімейних відносин.
У сучасних умовах патріархальна теорія з її положеннями сімейності у відносинах між людьми відображена в ідеї державного патерналізму - покладанні на державу обов'язків з виконання суспільно корисних функцій. Це виражається в наданні населенню допомоги та надання піклування в різних ситуаціях (рішення соціальних питань).
Органічна теорія виникла в давнину і остаточно сформувалася в XIX ст. Її представниками були Г. Спенсер, Вормс, Прейс. Перші уявлення про державу як своєрідну подобу людського організму були сформульовані давньогрецькими мислителями. Платон порівнював структуру і функції держави зі здатністю і сторонами людської душі. Аристотель вважав, що держава в багатьох відношеннях нагадує живий людський організм. На цій підставі він заперечував можливість існування людини як істоти, ізольованого від навколишнього світу. Суспільство і держава являють собою єдиний організм.
Г. Спенсер розглядає державу в порівнянні з живим організмом, тобто як суспільний організм, що складається з окремих людей (частин). Він вважав, що держава утворюється одночасно зі своїми складовими частинами (людьми). Тому воно буде існувати до тих пір, поки існує людське суспільство. Щоб не допустити зникнення людини як біологічного виду, що означало б одночасно загибель держави і суспільства - він вважав за необхідне домагатися гармонізації між природними і соціальними законами людського буття.
Під державною владою він розумів панування цілого над своїми складовими частинами, що виражається в обов'язку держави забезпечувати добробут свого народу. У здоровому організмі всі клітини функціонують нормально. Хвороба організму наражає на небезпеку складові його клітки, а хворі клітини знижують ефективність функціонування всього організму. У цій посилці проглядається системний і взаємозалежний підхід до змістовної характеристиці держави і суспільства.
Відповідно до органічної теорією саме людство виникає як результат еволюції тваринного світу - від нижчого до вищого. Найбільш повне наукове пояснення цьому процесу дав Чарльз Дарвін, який розглядав цей процес як еволюційне походження всіх видів шляхом природного відбору протягом багатьох тисяч років. Він вважав, що людина походить від мавпи. Подальший розвиток приводить до об'єднання людей у ​​процесі природного відбору в єдиний організм - держава, в якому уряд виконує функції мозку, керує всім організмом. Нижчі класи забезпечують його життєдіяльність.
До недавнього часу в СРСР та інших соціалістичних державах це вчення, що пояснює походження світу, вважалося офіційним і єдино вірним. Зараз воно поступово втрачає свій вплив і розглядається як одна з багатьох теорій. Наприклад, у вересні 2004 р . міністерство освіти Сербії ухвалив вивчати теорію еволюції Чарльза Дарвіна тільки паралельно з освоєнням креаціонізму - вчення про божественне створення світу.
Такий же підхід спостерігається і в ряді розвинених держав (Іспанія, Італія). У США кожна третя школа не вважає за необхідне знайомити дітей з теорією еволюції, вважаючи її "інструментом розбещення невинних душ". В інших школах США дарвінізм викладається лише як гіпотеза, а не як науково доведений факт.
Теорія насильства належить до числа щодо нових теорій. Проте ідейні передумови зародилися ще в епоху рабовласництва.
Як самостійне вчення вона виникла в XIX ст. Її представниками були Л. Гумплович, К. Каутський, Є. Дюрінг. На етапі початкового формування вони пояснювали виникнення держави і права факторами військово-політичного характеру, тобто завоюванням одним плем'ям іншого. У цьому зв'язку для придушення поневоленого племені створюється держава і приймаються закони. Однак держава продовжує бути органом гноблення тільки в тих країнах, де ще існує юридично закріплене нерівність між переможцями і переможеними. Фактор насильства представниками цієї теорії розглядався і з точки зору протиставлення інтересів між різними верствами суспільства - внутрішнє насильство, що несе за собою початок громадянської війни (революції).
Насильство розглядається не як якесь обмежене і локальне, а як глобальне і природне явище. Воно тягне за собою не тільки протистояння сторін, а й породжує певні соціально-економічні наслідки (породження рабства, виникнення приватної власності, зміна державного устрою).
Абсолютизуючи роль насильства, ця теорія не враховує того, що багато держав і правові системи створюються і розвиваються не тільки в результаті завоювань або революцій. Слід зазначити, що в цілому фактор насильства як причина виникнення держав носить вторинний характер. Проте в певні етапи історичного розвитку він на якийсь час стає домінуючим. Наприклад, в результаті Другої світової війни в Східній Європі виникла система соціалістичних держав.
Марксистсько-ленінське вчення до цієї теорії відносилося вибірково. Для підтвердження правильності своїх практичних дій представники цієї теорії виділяють три види насильства: революційне, ліберальна і реакційний.
Є. Дюрінг вважав, що основою суспільного розвитку є внутрішні чинники - форми політичних відносин. Економічні відносини він вважав похідними від політичних. Тому політична сила є первинним чинником виникнення держави. Як доказ обгрунтованості своєї точки зору він відзначає, що в інтересах нормального розвитку будь-яке рішення товариства повинно прийматися більшістю голосів. Що залишилися в меншості зобов'язані підкорятися волі більшості. Виникнення права власності, класів і самої держави він розглядав як результат насильства однієї частини суспільства над іншою.
Л. Гумплович є прихильником теорії зовнішнього насильства (його точку зору поділяв і К. Каутський). Він вважав, що держава виникає в результаті завоювання одного племені іншим. Перемогло плем'я стає панівним. Переможені втрачають свободу і стають експлуатованими (найчастіше рабами). Рабство веде до появи приватної власності і класів. Це накладає відбиток на спосіб життя і сприяє переходу від кочового побуту до осілого з розвитком нових видів трудової діяльності (землеробство, торгівля). Проводяться війни містять в собі не тільки руйнівний вплив, а й творчі начала в вигляді утворення нових держав.
Джерелом виникнення і розвитку характеру державної влади він вважав на першому етапі звичайне фізичну перевагу (підпорядкування одного племені іншим), що переходить потім у політичний та економічний. Насильство ним розглядається як глобальне і природне явище, що породжує єдність інтересів переможців і переможених, правлячих і керованих. Ці фактори спричиняють за собою необхідність вирішення нових соціально-економічних питань.
Подальший розвиток суспільних відносин у рамках держави, на думку Л. Гумпловича, йде по шляху демократизації. Це проявляється у розвитку рівноправності між різними верствами населення і пом'якшення застосовуваних державою методів владарювання. Держава набуває ліберальні риси. Поступово в ньому розвивається інститут парламентаризму і утворюється "сучасне культурна держава". Проте в основі такого характеру розвитку подій, на його думку, лежить насильство. Багато в чому суперечачи самому собі, він не вважав сучасні йому капіталістичні держави інструментами насильства.
Представниками психологічної теорії, що виникла в середині XIX ст., Були Г. Тард, Л.І. Петражицький (1867-1931 рр.).. Вони пояснювали появу держави і права через властивості людської психіки, тобто потребою підкорятися і бути залежними від еліти. Народ розглядався як пасивна інертна маса, яка шукає підпорядкування.
Суспільство і держава вони розглядали як суму психічних взаємодій людей і їхніх різних об'єднань. Людині притаманна психологічна потреба жити в рамках організованого співтовариства, а також у необхідності колективної взаємодії.
У своїх роботах Л.І. Петражицький подразделял право на автономне (або інтуїтивне) і на позитивне (гетерономной). Автономне право утворює переживання, реклама, яка за покликом "внутрішнього голосу" совісті. Позитивне правове уявлення грунтується на точці зору авторитетну людину або на зовнішньому нормативному акті.
Він вважав, що право призначено виконувати дві суспільно значущі функції: розподільну - наділення громадян матеріальними та ідеальними благами у вигляді недоторканності особистості, свободи слова і свободи власності; організаційну - наділення певної категорії суб'єктів права владними повноваженнями.
Теорія суспільного договору (Договірна теорія) пояснює походження держави за допомогою укладення суспільного договору, що розглядається як результат розумної волі народу, на основі якого відбулося добровільне об'єднання людей з метою кращого забезпечення волі і взаємних інтересів. Тому держава розглядається як штучне твір свідомої волі людей, що прагнуть у такий спосіб більш ефективно забезпечити належні їм свободи і порядок у суспільстві.
Її окремі положення розроблялися ще у V - IV ст. до н. е.. софістами в Древній Греції. Відповідно до цієї теорії в процесі розвитку людства права одних людей приходять у суперечність з правами інших людей, порушується порядок, виникає насильство. Для забезпечення нормального життя люди укладають між собою договір про створення держави, добровільно передаючи йому частину своїх прав.
Основою теорії суспільного договору є положення про те, що етапу виникнення держави передував період природного стану людини. Прихильники теорії природного права вважають виникнення держави як результат прийняття юридичного акту - суспільного договору. Вони розрізняють два види права: природне - передувало появі суспільства і держави (належить людині від народження); позитивне - виникає з державою, формулюється ним і є логічним продовженням природного права в реальних умовах.
Зміст поняття природного права включає в себе уявлення про права належать людині і громадянинові від народження. Римські юристи поряд з цивільним правом і правом народів виділяли природне право (jus naturale) відбитка законів природи і природного порядку речей. Зараз норми природного права є загальнообов'язковими для кожної сучасної держави. Основні права людини і громадянина, дотримання яких є обов'язком держави, визначені нормами міжнародного права.
Незважаючи на суперечливий характер деяких положень, основні положення цієї теорії відображені в ряді конституцій сучасних держав, у тому числі США і Росії. У конституціях проголошені умови між проживають на території народами, що сприяють досягненню цілей договору - справедливість, свобода, безпека, оборона, загальний добробут.
Теорія суспільного договору критикується за кількох положень. М.М. Коркунов думав, що договірні початки в утворенні суспільства і держави приводять до вкрай індивідуалістичного розуміння суспільного життя. Не особистість вважалася обумовленою суспільним середовищем, а навпаки, суспільний порядок був цілком обумовленою сваволею окремих особистостей. Г.Ф. Шершеневич зазначав, що прихильники механічного уявлення рідко ставали на точку зору історичної дійсності. Для них суспільний договір - тільки методологічний прийом. А.І. Денисов вважав договірну теорію антиісторично, так як "в основу громадського життя кладе індивіда, людину. Разом з тим ця теорія однобічна: підкреслюючи, що історичний розвиток повинний визначатися природою людини, вона не помічає того, що людина впливає на природу і створює собі нові умови існування ".
Основні положення договірної теорії були сформульовані в роботах Г. Гроція, Т. Гоббса, Д. Локка, Б. Спінози, Ж.-Ж. Руссо, О.М. Радищева та інших. Вони сходилися на думці про те, що правова держава може виникнути тільки за допомогою укладання суспільного договору. Розглянемо вузлові моменти деяких вчених, які є прихильниками та розробниками положень цього вчення.
Основні положення вчення Д. Локка. У додержавному суспільстві люди могли бути вільні у визначенні характеру своїх дій. Природне рівність він розглядає не як можливість вседозволеності, а як підставу і можливість для мирного існування між собою. Виникаючі між ними взаємні права та обов'язки були засновані на принципах справедливості та милосердя. Базовими природними правами людини він вважав право на життя, свободу та власність. Ці положення він сформулював наступним чином.
Всі люди рівні і незалежні, жоден з них не повинен завдавати шкоди життю і здоров'ю іншої, його свободи і власності. Право на життя він вважав природним правом. Людина не може передати іншому те, чим він сам не володіє - влада над своїм власним життям. Він вважав, що джерелом виникнення права власності є праця людини. Природний стан людини містить не тільки позитивні, але і негативні риси, до яких він відносив відсутність єдиного закону, що регулює відносини між людьми; відсутність спеціальних людей (суддів), основним призначенням діяльності яких було б справедливого вирішення спорів, обмеженість можливостей окремих людей, які намагаються поодинці вирішувати завдання суспільства.
Для кращої можливості захисту своєї власності (життя, свобода, майно) люди вважали за необхідне об'єднатися у державу, передавши йому частину своїх повноважень. Д. Локк характеризує два способи формування суспільства - формуються на мирній і добровільній основі і виникають у результаті силових дій (захоплення влади іншим політичним товариством у результаті військових дій чи узурпація влади і встановлення тиранії).
При мирному розвитку подій держава отримує право і владу на дії від імені і в інтересах суспільства, включаючи при необхідності можливість застосування до окремих членів суспільства примусових заходів. Д. Локк вважав передачу влади первісним правом і джерелом законодавчої і виконавчої влади, а також правом самих урядів.
Влада створеного політичного органу не повинна виходити за межі вимог справедливості та загального блага. В інтересах суспільної злагоди при різноманітності думок та існуючих протиріч кожен член суспільства обов'язково повинен підкорятися рішенню (вимогу) більшості. В іншому випадку ідеї суспільного договору не матимуть сенсу.
Вступаючи в створюване ними політичне суспільство, люди можуть домовитися про будь-якій формі правління. Спочатку влада належала тільки одному "авторитетному" людині. Це робилося на основі загальної згоди для можливості захисту від загроз, що виходять ззовні держави. Абсолютну монархію він вважав несумісною з громадянським суспільством. Государ, володіючи всією повнотою влади (законодавчої, виконавчої та судової), міг у своїх діях безконтрольно виходити за рамки загальної користі.
Влада в державі повинна поділятися на: законодавчу - вона повинна бути "верховної" по відношенню до інших, але не обов'язково повинна діяти на постійній основі; виконавчу - носить постійний характер з метою забезпечення безперервного виконання законів і спостереження за характером їх виконання, а також забезпечення питань безпеки всередині держави; федеративну - визначає характер зовнішніх зносин від імені держави з урахуванням зовнішньополітичних інтересів суспільства.
Передана окремою людиною суспільству влада не зможе повернутися до неї до тих пір, поки існує це суспільство. У той же час, якщо влада передається конкретній людині або групі осіб на тимчасовій основі, то така влада може повернутися до народу після закінчення терміну повноважень або до його закінчення (в результаті зловживання ними).
Основні положення вчення Ж.-Ж. Руссо. Вони були викладені в його роботах "Про суспільний договір, або початку політичного права" та "Про причини нерівності". Притаманні людям спочатку такі якості, як свобода і рівність були порушені з появою приватної власності. Вона спричинила за собою виникнення соціальної нерівності і боротьбу між багатими і бідними. Вихід з такого становища повинен бути знайдений за допомогою угоди про створення державної влади та законів, яким повинні підкорятися всі без винятку.