Доповідь на тему: «Судовий прецедент: право на існування в якості джерела кримінального права».
Розвиток теорії держави і права в нашій країні вимагає критичного переосмислення ряду її фундаментальних категорій, виходу на новий рівень досліджень, покликаний з'єднати досягнення правової науки та суміжних галузей знання. До числа категорій, які потребують поглибленої розробки, відноситься категорія «джерела права». Її ключова роль у правовій системі вимагає широкого комплексного підходу до дослідження, що дозволяє розкрити історичну еволюцію, а також взаємозумовленість джерел права і характеру праворозуміння (а часом і світосприйняття в цілому). Рівень наукової розробки даної проблеми, і передусім загального поняття джерела права, явно недостатній. Необхідність подальших теоретичних досліджень проблеми джерел права очевидна.
Однією з причин недостатньої теоретичної розробки проблеми є багатозначність і нечіткість самого поняття джерела права. С. Ф. Кечекьян зазначав у цьому зв'язку, що воно «належить до числа найбільш незрозумілих в теорії права. Не тільки немає загальновизнаного визначення цього поняття, але навіть спірним є самий сенс, у якому вживаються слова «джерело права».
При вживанні поняття «джерело права» зазвичай під ним розуміють юридичний джерело права (джерело права у формальному сенсі). Тому дуже поширений прийом, коли у виразі «джерела права» між цими словами в дужках додається уточнення - «форми».
Разом з тим єдність підходу до даного питання обмежується визнанням того, що юридичний джерело права є «щось, що відноситься до форми права». Слід визнати, що в нашій юридичній науці відсутній загальноприйняте поняття джерела права. Більшість дослідників під юридичним джерелом права розуміють форму, в якій виражено правило, повідомляє йому якості правової норми; той єдиний «резервуар», в якому перебувають юридичні норми; форму встановлення і вираження правових норм і т. д. При цьому остання формула тлумачиться неоднозначно. Так, одні автори мають тут на увазі нормотворчу діяльність держави, інші - результат цієї діяльності (різні нормативні акти, закони, декрети і т. д.), треті - і те, і інше, об'єднуються загальним поняттям «зовнішня форма права».
Поряд з цим окремі вчені (Н. Г. Александров, Л. Р. Сюкіяйнен) відносять до джерел права у формальному сенсі діяльність держави по встановленню правових норм або адміністративні і судові прецеденти. При цьому форми вираження таких норм розглядаються як форми, а не як джерела права. «Проблема джерела права, - зауважує у зв'язку з цим Л. Р. Сюкіяйнен, - перш за все проблема ролі держави в освіті юридичних норм. Тому формальний (юридичний) джерело права ... є по суті формою участі держави (або інших інститутів) у правотворенні ».
Гурова Т. В. вважає, що судовий прецедент на рівні судів вищої ланки повинен розглядатися як додаткове джерело права, що здобуває важливе значення в рамках російської правової системи, яка може характеризуватися як інтегративна, тобто поєднує риси як романо-германської, так і англо -саксонської правових систем.
Так Т. В. Гурова пропонує в основу концепції джерел права покласти інтегративний підхід у правопонимании і виділити:
1) соціальне джерело права, тобто розглядати людське суспільство як генетичний джерело права.
2) політичний джерело права - тобто сила, що породжує позитивне право і що є необхідною сполучною ланкою між генетичною основою права і його документальними джерелами.
3) формальні джерела права: нормативні акти, судові прецеденти, договори нормативного змісту, принципи права, правові звичаї, загальновизнані принципи і норми міжнародного права та інші.
Треба відзначити деяку новизну підходу, але формальні джерела права отримують свою нормативність як і раніше від держави.
Г. А. Гаджієв, виступає за визнання рішень вищих судових органів Росії джерелом права виходячи з цінностей правової стабільності. Будь-яке рішення суду є способом коригування, забезпечення однаковості судової практики, і головна мета судового прецеденту - забезпечення одноманітного застосування права. «Споживачі» юридичної продукції в різних частинах країни повинні бути впевнені, що до них буде застосована норма певного змісту.
У вітчизняній юриспруденції проблема прецедентного права є однією з найбільш складних і суперечливих. У радянський період правотворчі повноваження судів та наявність судових прецедентів категорично заперечувалися. Вважалося, що ні радянська держава, ні закордонні соціалістичні держави такого джерела не знають.
Обгрунтовувалося це тим, що прецедент нібито «веде до відступу від початків законності і підриває роль представницьких органів держави в законодавчій діяльності». У сучасний період радикальних соціально-економічних і політичних перетворень, відмови від ідеологічних і юридичних догм і стереотипів все більшу підтримку набуває позиція про значення судового прецеденту як джерела права, хоча доктрина прецедентного права все ще не створена.
Розмірковуючи про судові прецеденти, необхідно розглянути судову практику. Значення судової практики визначається тим, що вона набуває загального і нормативний характер для широких кіл правопріменітелей, виступаючи «як орієнтир, як приклад для вирішення конкретних, аналогічних справ». У цьому випадку вона впливає на вироблення не тільки судової політики, але і принципів права, вдосконалення законодавства, тобто має певну правотворческое значення.
Судова практика сприяє однакового тлумачення і застосування правових норм, поглибленому розумінню складних юридичних категорій у «реальному світі». Тому підсумок правозастосовчої діяльності - прецедент займає певне місце в системі джерел права, з огляду на авторитет самого органу правосуддя, його місце в структурі судової влади та переконливість, аргументованість підготовленого документа. Таким чином, судова практика - це результат судової діяльності однакового застосування закону.
Вироблені практикою і нею сприйняті положення, за вдалим висловом відомого цивілісти С. М. Братуся, «мають силу авторитету, а не авторитет сили» .6 Виходячи з викладеного, їх доцільно іменувати правоположенія (С. Н. Братусь, А. Б. Венгеров , В. В. Лазарєв та ін), а не власне юридичними нормами. Оскільки судовий прецедент офіційно не визнаний законодавцем, він обов'язково містить зразкове правило, яке дозволяє конкретний спір з відповідною і досить переконливою правової аргументацією. Рішення має бути офіційно опублікована (лише в цьому випадку воно є обов'язковим), а потім підлягає неухильному виконанню. Неодмінною умовою законності й авторитету винесеного рішення (прецеденту) є розвиток самої судової практики у формах і напрямках, встановлених законодавцем. Необхідність прецедентів, хоча і в обмежених межах, викликана динамізмом суспільних відносин, недостатністю типового законодавчого регулювання, наявністю прогалин, колізій, дефектів у праві , стратегічним завданням підвищення реального рівня судового захисту прав і свобод. Судовий прецедент - це зразкове правило поведінки, вироблене вищими судовими органами, офіційно опубліковане і є обов'язковим при розгляді аналогічних справ як для учасників спору (конкретної справи), так і для нижчих судів. Його характерні риси полягають у тому, що: 1) він виробляється тільки вищими судовими інстанціями на основі закону; 2) він безпосередньо пов'язаний із судовою практикою і створюється в ході судочинства; 3) у його розробці велика роль вільного розсуду; 4) він підлягає офіційному опублікуванню; 5) він є обов'язковим не тільки для учасників даного спору, але і для інших судових органів.
Крім усього іншого, в літературі вносяться пропозиції визнати законодавчо судову практику по конкретних справах вищих судів РФ джерелом права, надавши їм силу прецеденту. Слід погодитися з В. С. Нерсесянца, що таке суддівське правотворчість - вельми небезпечний і по суті своїй неправовий симбіоз законодавця і судді в одній особі. Між тим система прецедентного права має свою історію, свою логіку і свої суворі правила і процедури становлення і функціонування, що і відрізняє її від континентальних систем права, що формуються і діють інакше.
Не потрібно забувати і про те, що в умовах надмірної декларативності російського законодавства широке використання судових прецедентів здатне призвести до підміни законодавця суддею, що не відповідає принципу поділу влади і фактично підривало б законність у країні.
Дослідники, що визнають суд. Прецедент як джерело кримінального права, пропонують офіційно включити прецедент в систему джерел російського права. Наприклад, пропонує надати судам право офіційно посилатися в своїх рішеннях на прецедент Верховного Суду Російської Федерації по конкретних справах поряд і після посилання на застосовувану кримінально-правову норму (кримінальний закон).
Разом з тим, до прецеденту як джерела права повинні пред'являтися певні вимоги. По-перше, правовим прецедентом може вважатися тільки вступило в законну силу рішення, по-друге, тільки ті раніше прийняті рішення можуть претендувати на роль джерел права, які не суперечать законодавству, діючому в сучасний період, і, по-третє, прецедент має бути належним чином оформлений.
Реальність дозволяє по новому поглянути на роль суду у створенні прецедентів. Пропозиція про нову функції вищих органів судової влади щодо вироблення судових прецедентів є актуальним в сучасних умовах. В даний час цілий ряд провідних російських учених виступає за визнання і законодавче закріплення судового прецеденту як джерела права (С. С. Алексєєв, М. В. Баглай, В. В. Лазарєв, М. Н. Марченко, А. В. Наумов, В. Н. Сінюков, Б. Н. Топорнін, В. А. Туманов та інші). Ступінь розробленості теми і коло джерел. Незважаючи на своє значення, доктрина судового прецеденту поки що не отримала однозначного розуміння і утвердження в російській правовій науці та практиці. Ставлення до судового прецеденту в літературі залишається неоднозначним, але останнім часом все ж переважає точка зору про те, що його пора узаконити.
З Існуючий й інша точка зору на проблему віднесення судового прецеденту до джерела кримінального права.
Судова практика не повинна виходити за рамки закону, суперечити йому, а самі правопріменітелі пов'язані законодавчими і моральними нормами.
Необхідно зазначити, що зворотний бік застосування закону, за аналогією полягає в тому, що органи, покликані діяти в точній відповідності з законом, стають законодавцями. Наприклад, якщо Верховний Суд СРСР санкціонував застосування закону за аналогією, то тим самим він створював судовий прецедент і цей останній ставав джерелом кримінального права.
Зі скасуванням аналогії в сучасному кримінальному праві ніякої акт судових органів не може розглядатися як джерело права.
У науці кримінального права вкоренилося негативне ставлення до судового прецеденту взагалі. Багато радянських теоретики права, процесуалістами і криміналісти шкоду судового прецеденту вбачають у тому, що він, нібито, ставить суддю над законом, прирікає законодавство на застій, може призвести до сваволі. Навряд чи це правильно. Подібну думку склалося на основі невірного уявлення про суть судового прецеденту. Вважається, що судовий прецедент повинен обов'язково бути джерелом кримінального права, творцем правових норм. У дійсності ж прецедент може служити джерелом права лише в тій правовій системі, в якій допускається аналогія, або на судові органи покладено заповнення прогалин у кримінальному праві.
Ось як викладає суть судового прецеденту в англійському праві Б. С. Нікіфоров: «Норма права, стає, в усякому разі до тих пір, поки вона з дотриманням певної форми не скасована вищим судом, прецедентом. Це значить, що не тільки сам суддя повинен по загальному правилу дотримуватися сказаного ним тлумачення норми, але такого ж образу дій повинні дотримуватися й інші судді, його сучасники і наступники, які стоять нижче нього сходами судової ієрархії. Так конкретне рішення по конкретній справі стає нормою права, обов'язковою для «всіх і кожного правилом поведінки, судовим прецедентом».
Як видно з визначення, у всіх інших випадках, крім аналогії і пробельности права, характер судового прецеденту залежить від характеру та обсягу тлумачення кримінально-правової норми судом.
У наведеному визначенні англійської судового прецеденту правильно підкреслюється, що в умовах існування архаїчного англійського загального права і при наявності казуістичності статутного права судове тлумачення норм права) практично перетворюється на джерело появи нових норм, які за своєю сутністю часто нічого спільного не мають з вмістом тлумачених норм. Це, безумовно, веде до застою законодавства і консерватизму, а врешті-решт - до перетворення судді на законодавця.
Однак, як уже зазначалося, це не внутрішня властивість прецеденту як такого. В інших умовах, коли законодавство відповідає завданням сучасності і коли всі органи держави, включаючи і суд, діють у суворих рамках законності, роль судового прецеденту докорінно змінюється. З інструмента «підпільного» правотворчості він перетворюється на корисне знаряддя зміцнення законності, однакового розуміння і застосування закону.
Практична діяльність кримінальної юстиції неможлива без прецеденту, якщо в судовій системі існує ієрархія і вищі суди можуть владно оголосити свою думку про тлумачення законів нижчестоящим судам. У таких умовах, судовий прецедент сприяє однаковому розумінню і застосуванню закону, особливо якщо закон містить оціночні визначення і поняття.
Наприклад, «Судді, яким поставлено обов'язок тлумачення права, повинні виконувати свої функції в такому дусі, що якщо суддя А. був замінений суддею В., то ця заміна не могла б викликати істотної зміни в інтерпретації судом звичаїв і законів». Для цього судді повинні мати перед собою приклад у вигляді рішень вищого суду. Якщо Верховний Суд в особі його вищого органу - пленуму узагальнив певну групу кримінальних справ і виніс постанову, що за наявності певних обставин таке-то дія повинна бути кваліфіковано за такою-то статті КК, то всі судді нижчестоящих інстанцій повинні, сприймати це тлумачення закону як обов'язкове до виконання. У Верховного Суду достатньо коштів, щоб скасувати будь-яке рішення нижчестоящого суду, яке буде суперечити його власним. Так справа йде не тільки щодо керівних роз'яснень Верховного Суду, але і постанов по окремих справах. Якщо нижчий суд якесь конкретне справу вирішив не так, як аналогічну справу було вирішено Верховним Судом, то єдино правильний вихід із становища - відміна рішення нижчестоящого суду. Однак у цьому випадку прецедент не є джерелом права, бо існує і діє сама норма. Завдання вищестоящого судового органу - роз'яснити нижчестоящим судам суть відповідної правової норми, вказати правильний шлях її застосування, забезпечити однаковість її застосування.
Отже, зі скасуванням аналогії і приведенням кримінального законодавства у відповідність з потребами життя вказівки вищого судового органу на сучасному етапі розвитку не можуть служити джерелом права. Вони стали засобом правильного й однакового тлумачення існуючих правових норм і спрямовані на зміцнення їх авторитету.
На думку М. Д. Шаргородського, постанови, де містяться описи дій, передбачених у бланкетних диспозиціях норм, є джерелом кримінального права. Ця думка помилкова. Подібні нормативні акти лише уточнюють, деталізують ті правила, порушення яких оголошується злочинним. Рішення оголосити їх кримінально карними виходить від законодавчого органу, і тільки після прийняття такого рішення вони стають джерелом кримінального права.
Висновок: в даний час питання про визнання судового прецеденту в якості джерела кримінального права є не вирішеним. Проте він продовжує бути актуальним, тому що до цих пір продовжуються дебати з цього питання в середовищі вчених цивілістів. На мій погляд, друга точка зору більш заможна чинності традиційності, яку до цього часу на законодавчому рівні не порушили ... і т.д. і т.п.
Використана література:
Гурова Т. В. Актуальні проблеми теорії джерел права: Автореферат дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук;
Муромцев, Г. І. Джерела права: Теоретичні аспекти проблеми / Г. І. Муромцев / / Правознавство. -1992. - № 2. - С. 23 - 30;
Малова, О. В. Про проблему джерел права / О. В. Малова / / Сибірський Юридичний Вісник. - 2000. - № 4;
Ковальов, М. І. Про джерела кримінального права / М. І. Ковальов / / Правознавство. -1975. - № 5. - С. 128 - 132;
Колесніков, Є. В. Постанови конституційних судів як джерело російського конституційного права / Є. В. Колесников / / Правознавство. -2001. - № 2. - С. 32 - 53;
Колесніков, Є. В. Судова практика як джерело права: збірник статей / Б. М. Топорнін, Е. Серверен, К. Гюнтер та ін М.: МАУП, 2000, 160 с.;
Колесніков, Є. В. Судова практика як джерело права: збірник статей / Б. М. Топорнін, Е. Серверен, К. Гюнтер та ін М.: МАУП, 2000, 160 с. : [Рецензія] / Є. В. Колесников / / Правознавство. - 2001. - № 5. - С. 275 - 278;
Поленіна С.В. Судовий прецедент в Російській Федерації - реальність і перспектива - http://www.pvlast.ru/archive/index.pr40.php;
Роль прецедентів в російському праві - http://ns.lawinstitut.ru/science/vestnik/19983/minikes.cgi.
Виконав студент 452 групи 2 курсу юридичного факультету Сургая: Самохін Олександр.
Посилання (links):