При розгляді справ за позовами про авторство предмет доказування визначається перш за все як встановлення спірного твору як об'єкта авторського права. Після того, як доведено, що на спірне твір поширюються положення авторського права, може виникнути необхідність встановити його творця, тобто вирішити питання про авторство.
Предметом доказування у авторським справах може бути і факт існування між сторонами договору на використання твору, а також сам факт використання (відповідно до договору, в суперечності з його умовами або взагалі без договору). Доводитися може дотримання тих чи інших умов договору (терміни, трактування образів, сюжетні побудови і т. п.), створення роботи відповідно до плану наукової установи, відсутність перешкод до перевидання твору і т. д. і т. п.
У судовому засіданні суд безпосередньо досліджує докази по справі: заслуховує пояснення учасників процесу, свідчення свідків і висновки експертів, знайомиться з письмовими і речовими доказами.
У ст. 49 ГПК визначено поняття доказів: будь-які фактичні дані, з яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність істотних для справи обставин.
Пояснення сторін містять виклад і обгрунтування обставин, в яких вони вбачають підставу своїх вимог і заперечень.
За допомогою свідчень свідків можуть встановлюватися деякі обставини авторських правовідносин. Свідком у цивільно-правовому спорі може бути будь-яка особа, що не має юридичної інтересу в результаті справи, проте в авторських справах допускається певний інтерес у результаті справи у свідка, так як результат справи може представляти творчий, службовий інтерес для редакторів, режисерів та інших осіб, займалися підготовкою твору до використання. Свідок висловлює свою думку з приводу досліджуваних матеріалів. Наприклад, редактор чи режисер може висловити свою думку про ті чи інші особливості якості твору чи творчого почерку автора, над твором якого допитуваний в якості свідка працював. Це не експертний висновок (бо експерт лише після виникнення спору вперше стикається з твором і досліджує його в площині поставлених питань), а враження людини, безпосередньо соприкасавшегося з твором в період його творчої розробки і зацікавився ним у сфері своєї діяльності [3].
Письмові докази мають в авторських суперечках дуже серйозне значення. До них, перш за все, належать авторські договори. У ст. 503 ГК РРФСР 1964 міститься право автора укласти договір, а ст. 488 вказує, що заборонено використання твору автора без укладання договору з ним або його спадкоємцями, крім випадків, зазначених у законі.
До письмових доказів відносяться і лічильно-бухгалтерські документи, тому що в письмовому вигляді оформляється здача творів для їх використання. Якщо твір здається в готовому вигляді при укладенні договору, то про це робиться відмітка в тій графі договору, де вказуються терміни здачі. Факт здачі рукопису (у будь-якій стадії договірних відносин) реєструється у спеціальному журналі і картці руху рукописи в організації, що прийняла твір, зберігаються у неї, але автором не перевіряються. На підтвердження отримання рукопису автору видається розписка із зазначенням його прізвища, найменування роботи, її обсягу, кількості ілюстрацій, дати прийняття і номера договору. Іноді обмежуються відміткою на авторської копії рукопису. Доказом відсилання рукописи поштою служать поштові документи.
Речовими доказами також використовуватися при розгляді авторських справ. Тут, перш за все, виникає питання про рукопис.
Під рукописом розуміються всі варіанти і екземпляри твору, що можуть служити доказом. Наприклад, якщо виникла суперечка про запозичення чужого твору, то до суду повинні бути представлені рукописи, про які йде мова, як про можливий предмет і результаті запозичення. Якщо виник спір про невиплату гонорару у зв'язку з неналежним виконанням автором вказівок видавництва про внесення в рукопис змін, до суду мають бути представлені початковий і змінений варіанти рукопису і т. д.
Наявність рукописи дає суду можливість перевірити висновки експертів при суперечках про якість творів і щодо авторства. При спорах про захист права на ім'я наявність рукописи дає можливість визначити, хто вказаний в якості автора, як зазначено ім'я автора і т. п. Нарешті, при суперечках про стягнення гонорару представлені рукописи дають суду можливість перевірити як сам факт виконання роботи, за яку стягується гонорар, так і правильність його нарахування.
У літературі велися суперечки про те, до якого виду доказів віднести рукопис: до письмових або до речових доказів.
К.С. Юдельсон визначає письмові докази як предмети зі знаками, виражають думки, з яких суд отримує відомості, необхідні для вирішення спору [4].
Проте в рукописі описувані події чи наукові дані нічого не говорять про суть авторського спору. Відомості про спірні фактах може містити лише титульний аркуш рукопису. На ньому зазначені прізвища автора, назва твору, вихідні дані, а також різні написи і підписи, які можуть мати правові наслідки, тому титульний лист рукопису є письмовим доказом, а саме, документом. Але сама рукопис не може розглядатися як документ, так як її текст не містить відомостей щодо суті спору.
За загальним правилом, речові докази на відміну від письмових є незамінними, оскільки володіють індивідуальними особливостями і замінювати оригінал копією при наданні в суд неможливо.
У рукописі є сліди правки, зауваження, позначки, виникнення і відображення думок, ідей, думок з розробки теми, дослідів і т. д., що робить її незамінним, а, отже, речовим доказом.
Поряд з рукописами в авторських, суперечках можливі й інші речові докази. Здебільшого це твори, об'єкти авторського права: картини, скульптури, знімки, а також різні їх ескізи і фрагменти.
Найбільш важливе доказове значення у судових розглядів із захисту авторських прав має висновок експерта. Хоча воно не є пріоритетним для суду, проте суд надає великого значення експертизі. Про це говорить Глава 2.

1.2. Поняття експертизи та її застосування при розгляді спорів щодо захисту авторських прав

У чинному ЦПК РРФСР інституту судової експертизи присвячено п'ять статей (ст. 74-78) у розділі шостий "Докази"; кілька окремих статей у розділі п'ятнадцятий "Судовий розгляд" (ст. 160, 163, 180, 181, 260).
У справах про захист авторських і суміжних прав експертиза займає особливе місце з огляду на декількох обставин: по-перше, через специфічність об'єкта дослідження, по-друге, через відсутність відпрацьованих методик проведення такої експертизи, по-третє, через те, що слідча і судова практика не цілком устоялася, відповідно, є кілька точок зору на необхідність чи обов'язковість проведення експертизи у справах цієї категорії.
Експертиза - це дослідження відокремленого об'єкта, що проводиться досвідченим особою (експертом), засноване на спеціальних (професійних) знаннях, із застосуванням особливих методів, що має на меті отримання нового знання про об'єкт, яке оформляється у вигляді взяття [5].
Інакше експертиза визначається як різновид практичного пізнання конкретних фактів, явищ з використанням положень науки, наукових засобів і методів, за науково розробленої і практично апробованою методикою [6].
В основі експертизи лежать як відомі (вихідні) дані, так і наукові факти, функції яких полягають у встановленні предмета експертизи, виявленні видів зв'язків між емпіричними даними, визначенні можливості існування шуканого (нового) факту.
Ознаки судової експертизи досліджувалися в процесуальній літературі; при цьому різні автори виділяють різний "набір" таких ознак, перераховуючи їх у різній послідовності.
Так, Паліашвілі А.Я. до самостійних ознаками відносить: процесуальну форму використання експертом спеціальних знань, процесуальну форму призначення судової експертизи, процесуальну самостійність та індивідуальну відповідальність судового експерта, безпосереднє дослідження об'єктів експертизи, об'єктивне і всебічне проведення судової експертизи, процесуальне оформлення результатів експертизи [7].
Ю.К. Орлов називає ознаками експертизи використання спеціальних знань, проведення дослідження з метою встановлення обставин, що мають значення для справи, спеціального суб'єкта експертизи, певну процесуальну форму виробництва, оформлення результатів у спеціальному процесуальному документі - висновку експерта [8].
Ю.М. Жуков відносить до істотних ознаками судової експертизи дачу висновку, самостійне дослідження із застосуванням спеціальних знань, безпосереднє дослідження обставин справи експертом [9].
Основними ознаками, що характеризують судову експертизу, А.Г. Давтян називає предмет, об'єкт і суб'єкт [10]. І.Л. Петрухін виділяє такі риси, як суб'єкт, об'єкти дослідження, дослідження як процес застосування спеціальних знань з метою виявлення доказів, процесуальну форму дослідження [11].
З ст. 74 ЦПК РРФСР випливає, що експертиза призначається судом "для роз'яснення виникаючих при розгляді справи питань, що потребують спеціальних знань в галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла". Однак, необхідно відзначити, що експертизою не просто роз'яснюються які-небудь питання, а встановлюються нові факти-докази за допомогою проведеного експертом спеціального дослідження.
На основі викладеного можна виділити наступні ознаки судової експертизи:
1. Застосування спеціальних знань у формі дослідження до певного об'єкту і предмету.
2. Здійснення особливим суб'єктом - експертом і за дорученням суду.
3. Дотримання процесуальної форми.
4. Отримання нової інформації (фактичних даних) і оформлення результатів у формі висновку експерта, є самостійним видом судового докази (ч. 2 ст. 49 ГПК РРФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2 п. 1 ст. 57 проекту ЦПК РФ).
Таким чином, можна дати таке визначення: судова експертиза - це спеціальне дослідження, що призначається ухвалою суду (судді) за наявності загального (процесуального) та спеціального підстав, проведене досвідченим особою - експертом в певній процесуальній формі для отримання судового докази у справі (висновку експерта) .
Основним юридичним фактом, що обумовлює виникнення всієї системи процесуальних відносин з приводу експертизи, є ухвала суду про призначення експертизи. Таке визначення може бути винесено судом на підставі клопотання зацікавленої особи або ж з ініціативи самого суду. У даному випадку підставою для виникнення правовідносин буде служити юридичний склад - клопотання плюс визначення судді.
На підставі судового визначення між судом і експертом складаються процесуальні відносини з проведення судової експертизи. Їх зміст складуть, з одного боку, дії суду, з іншого - дії експерта.
До таких з боку суду можна віднести: дії за визначенням і залученню обізнаного особи як експерта (або за визначенням експертної установи), вимога про проведення спеціального дослідження і визначення експертних завдань (опосередковуються в ухвалі про призначення експертизи), контроль за законністю виробництва експертизи, витребування висновку експерта, його оцінка, визначення доказової сили (опосередковуються зазвичай у судовому рішенні), а також суд вправі викликати експерта в судове засідання для роз'яснення висновків, а також для допиту.
Експерт, пов'язаний правовідносинами з судом, теж здійснює дії в межах своїх процесуальних обов'язків і прав, а саме: дає об'єктивний висновок з поставлених питань у встановленій законом процесуальній формі, може знайомитися з матеріалами справи, брати участь у судовому розгляді, просити суд про надання додаткових матеріалів . У певних випадках експерт може відмовитися від дачі висновку.
Суть експертизи у проведенні досвідченим особою (експертом) спеціального дослідження, яка передбачає отримання нових фактичних даних, які до цього суду не були відомі й іншим способом (наприклад, показаннями свідків) встановити не можна, а також які здатні підтвердити (або спростувати) факти, що мають юридичне значення [12]. Самі юридичні факти (факти предмета доказування) - не предмет експертизи; правильне визначення юридичних фактів - завдання і компетенція суду.
З точки зору спеціальних знань, проміжні результати, одержувані в ході аналітичного та порівняльного етапів, і є новими фактами, здобутими експертом у ході дослідження, аналіз яких дозволяє потім сформулювати остаточний висновок, що представляє собою професійну оцінку виявлених фактів. Саме ця оцінка і являє собою ті фактичні дані (доказ), заради яких експертиза призначається. Таким чином, мета спеціального дослідження полягає не в простій констатації встановлених експертом нових фактів об'єктивної реальності, а в їх професійній оцінці.
Щодо поняття предмета судової експертизи в процесуальній доктрині вироблено практично одностайна думка. Предметом називаються фактичні дані (обставини спеціальної природи), що мають доказове значення для справи, які встановлює експерт в процесі дослідження і які становлять результат останнього, що фіксуються у висновку експерта.

Глава 2. Проведення експертизи

Проведення експертизи складається з декількох етапів. Розглянемо їх докладніше.

2.1. Призначення експертизи

Експертиза при розгляді спорів про захист авторських прав може бути призначена як на стадії досудової підготовки справи, так і в судовому розгляді.
При призначенні експертизи складається комплекс процесуальних відносин: між судом і кожним з беруть участь у справі; між судом і експертом. Ці відносини розрізняються по підставах виникнення, змістом, процесуальному значенням. Відносини між судом і кожним з беруть участь у справі осіб виникають з приводу клопотання про призначення експертизи, про призначення конкретного експерта, про відвід експерта, про формування кола питань.
Зазначені процесуальні відносини опосередковуються у клопотаннях зацікавлених осіб і визначеннях суду про їх задоволення або відхилення і характерні для самого процесу призначення судової експертизи, вони як би випереджають призначення.
Ініціатива в призначенні експертизи належить як сторонам, так і самому суду. Для порівняння можна зазначити, що в арбітражному процесі експертиза може бути призначена тільки за клопотанням зацікавленої особи (п. 1 ст. 66 АПК РФ).
Експертиза призначається при виникненні усвідомленої судом потреби в застосуванні спеціальних знань при вирішенні питань, що виникають у ході розгляду справи по суті. Сторона може і не клопотатися про призначення експертизи, а обмежитися поясненнями, поданням інших доказів і посиланням на доказову факти. Справа суду - визначити ступінь їх достатності для доведення шуканого факту.
У тих випадках, коли самі сторони клопочуть про призначення експертизи, таке клопотання за загальним правилом не може бути обов'язковим до виконання для суду. Суд як орган правосуддя вільний у визначенні потреби в судовій експертизі. Разом з тим при відмові у клопотанні зацікавленої особи про призначення експертизи видається очевидним необхідність про те мотивованого визначення суду.
Однак, сторона має право заперечити проти призначення експертизи судом (відповідно до статті ЦПК РРФСР зацікавлені особи мають право заявляти клопотання, представляти свої доводи і міркування з усіх виникаючих у ході судового розгляду питань). Але з точки зору чинного законодавства таке заперечення не має процесуального значення - суддя не зобов'язаний його враховувати.
Правда, ч. 1 ст. 75 ЦПК РРФСР закріплює правило, за яким "при призначенні експерта суд враховує думку осіб, які беруть участь у справі". Однак витлумачено воно може бути в тому сенсі, що суддя враховує думку даних осіб при виборі експерта (кому доручити експертизу).
У будь-якому випадку суд самостійно вирішує питання про призначення експертизи, і йому належить остаточний висновок з цього питання, який закріплюється винесенням ухвали про призначення експертизи.
Сутність експертизи полягає в тому, що притягнуте в якості експерта особа, будучи фахівцем в тій чи іншій галузі знання, досліджує цікаві для суд факти і робить про них висновки, виходячи з наявних у цій галузі та відомих йому закономірностей. Певні закономірності існують і в літературі, живописі, музиці, драматургії, кінематографії, тобто у всіх галузях мистецтва. Однак, питання, що виникають при захисті авторських прав, вимагають таких спеціальних знань, якими володіють люди, знайомі з такими закономірностями, властивими того чи іншого виду літератури і мистецтва або певної галузі науки [13].
Вибір судового експерта є важливим процесуальним дією - від правильного призначення експерта залежить достовірність і повнота експертного висновку.
При виборі експерта вирішуються такі питання:
а) призначення конкретної особи експертом;
б) не зацікавленість призначуваного експерта в результаті справи;
в) компетентність експерта.
Розглянемо порядок вирішення перелічених питань докладніше.
а) За загальним правилом експерта (або експертів) призначає суд (ч. 1 ст. 74 ЦПК РРФСР, ст. 66 АПК РФ), що не виключає ініціативи беруть участь у справі: сторони, їх представники, інші зацікавлені особи можуть клопотати перед судом про призначення в якості експерта конкретної особи за їх вибором. У ч. 1 ст. 75 ЦПК РРФСР спеціально вказується, що "при призначенні експерта суд враховує думку осіб, які беруть участь у справі". Проте остаточне вирішення питання про вибір експерта належить суду.
У ч.1 ст.75 ЦПК РРФСР йдеться про призначення не експертизи, а експертів, які можуть бути працівниками відповідних установ; експертиза ж доручається експерту, а не установі. Саме дослідження може проводитися в установі, але це не змінює суті і суб'єктного складу процесуальних відносин, що складаються при призначенні експертизи: вони повинні виникати між судом і конкретним експертом, вказуються у судовому визначенні. Слідуючи формулою ч. 1 ст. 75 ЦПК РРФСР, суддя повинен при винесенні ухвали про призначення експертизи вказати конкретного експерта, якому доручається її проведення, незалежно від того, чи працює даний фахівець в експертній установі чи ні.
Таким чином, між суддею і установою (керівником установи) процесуальних відносин з приводу виробництва експертизи не виникає; установа не несе процесуальної відповідальності за проведення експертизи; керівник установи не наділяється будь-яким процесуальним статусом. Вся відповідальність за проведення експертизи покладається лише на експерта, тільки між ним і судом можливі процесуальні відносини.
Для експерта підставою прийняти на себе обов'язок з проведення експертизи, зайняти статус судового експерта є наступний юридичний склад: ухвалу суду і розпорядження керівника експертної установи.
При розгляді авторських справ для проведення експертизи суди звертаються в спеціалізовані державні організації. Є органи і установи, що проводять комплексні експертизи по різних напрямках мистецтва. При отриманні копії ухвали і матеріалів для експертизи з суду, в установі підбирається відповідна кандидатура експерта (з осіб, зазначених у його списку), ведуться з експертом переговори про його згоду та умови роботи, і про результати таких переговорів суд ставлять до відома, а матеріали для експертизи передаються експерту. Тут не має місця передоручення судом своєї прерогативи за призначенням експерта установі, так як суд лише пропонує організації вказати кандидатуру експерта, яка може бути судом схвалена або відкинута. Процесуальні відносини складаються у суду тільки з експертом, а не з направила його організацією, так як експерту, а не їй ставлять запитання, суду, а не їй експерт відповідає на них, і перед судом, а не перед зазначеною організацією відповідає за правильність свого ув'язнення [14].
б) відповідно до ч.1 ст.75 ЦПК РРФСР в якості експерта може бути викликано будь-яка особа, що володіє необхідними знаннями для дачі висновку. За загальним положенням ст. 17 ЦПК РРФСР експерт не може брати участь у розгляді справи і підлягає відводу, якщо особисто, прямо чи опосередковано зацікавлений у результаті справи або є інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Відповідно, зазначені обставини повинні бути перевірені судом у момент вибору конкретної особи експертом.
Якщо при призначенні конкретної особи експертом виявиться його некомпетентність або зацікавленість, він зобов'язаний заявити самовідвід або підлягає відводу за заявою беруть участь у справі (ст. 20, 22 ЦПК РРФСР).
Згідно із зазначеними правилами, експерт підлягає відводу, якщо:
а) при попередньому розгляді справи він брав участь у якості свідка, перекладача, представника, прокурора, секретаря судового засідання;
б) є ​​родичем сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або представників;
в) особисто, прямо чи опосередковано зацікавлений у результаті справи або є інші обставини, що викликають сумнів у його неупередженості. Проте участь особи у попередньому розгляді справи в якості експерта не є перешкодою для його залучення в процес у тій же якості.
г) знаходиться або знаходився у службовій або іншій залежності від сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або представників;
д) виробляв ревізію, матеріали якої послужили підставою до порушення даного цивільної справи;
е) у разі, коли виявиться його некомпетентність.
При розгляді судових справ, пов'язаних із захистом авторських прав, для проведення експертизи часто запрошуються літератори, художники, музиканти, кінематографісти, мистецтвознавці, редакційні працівники, вчені і т. п. Перевага віддається діячам науки, літератури і мистецтва, що заслуговує довіри та поваги своїм власним творчістю. Тим самим нерідко компетентність і сумлінність експерта вбачаються з його творчого імені. Суди інколи і посилаються на це, вказуючи творчі заслуги чи просто звання ("Заслужений діяч мистецтв", "Народний художник" і т. п.) особи, залученого в якості експерта. Зрозуміло, творче обличчя експерта - не безперечний, але все ж переконливий критерій його компетентності й добросовісності [15].
Оплата експертизи в авторських суперечках здійснюється по-різному. Іноді в ухвалі про призначення експертизи вказується, за чий рахунок вона повинна бути проведена, а потім в рішенні щодо суті спору здійснюється стягнення на користь експерта з відповідної організації. В інших випадках стягнення проводиться окремим визначенням. Яких-небудь твердих ставок для оплати експертизи законом не встановлено. У тих випадках, коли експертами є запрошені для цього приватні особи, розмір їх винагороди визначається на розсуд суду.
У деяких випадках для вирішення конкретних питань з метою встановлення певних обставин (без проведення дослідження) або повідомлення наукових положень, досвідчених, довідкових даних з теорії та практики застосування спеціальних знань суд залучає спеціаліста в якості консультанта суду для дачі висновку з цікавить питання. Фахівці-консультанти можуть давати оцінку необхідності призначення експертизи, наукової обгрунтованості проведених експертиз, вказувати на недоліки у їх проведенні, повідомляти про невикористані можливості.
У цивільному процесі загальну функцію сприяння правосуддю фахівець може здійснювати в двох формах: шляхом сприяння суду при здійсненні ним процесуальної дії і шляхом надання консультаційно-довідкової допомоги зі спеціальних питань, не вимагає проведення дослідження [16].
По суті експерт і фахівець виконують однакові процесуальні функції; відмінність полягає тільки в спеціальних способи добування інформації про цікавлять суд обставин. І в тому, і в іншому випадках висновок експерта і пояснення фахівця виступають способом перевірки достовірності джерела формування доказів (письмових, речових, відеозаписів або звукозаписів). Висновок експерта, як і пояснення фахівця (у випадках, коли не вимагається проведення дослідження), виступають засобом доведення доказового факту (достовірності).
Схожі риси пояснюються родовими ознаками, зумовленими, з одного боку, використанням спеціальних знань, з іншого, загальними вимогами цивільно-процесуальної форми, а саме:
1) і експерт, і фахівець оперують спеціальними знаннями; їх участь в процесі викликано необхідністю залучення таких знань для вирішення певних питань;
2) процесуальним підставою притягнення в процес експерта і спеціаліста є ухвала суду (судді);
3) експерт і фахівець володіють певним (не однаковим) процесуальним статусом, є самостійними суб'єктами процесу, що сприяють здійсненню правосуддя, а їх діяльність у процесі підпорядкована правилам ЦПК РРФСР (АПК РФ, КПК РРФСР).
Відмінні риси участі фахівця обумовлені специфікою форм використання спеціальних знань, її процесуальних функціями, які зумовлюють особливості процесуального статусу спеціаліста і значення результатів використання спеціальних знань фахівцем.
До відмінних рис участі фахівця можна віднести наступні:
1) спеціаліст - самостійний суб'єкт процесу, його функції відрізняються від функцій експерта (головне для експерта - добути нову інформацію (доказ) в ході дослідження; головне для спеціаліста - допомогти суду в здійсненні конкретного процесуальної дії, надати інформацію довідкового або досвідченого характеру, що не вимагає проведення дослідження);
2) фахівець не проводить спеціального дослідження, спрямованого на встановлення нових фактів, до того не відомих суду;
3) результати діяльності фахівця можуть бути різні:
а) при сприянні суду у здійсненні процесуальної дії вони доказового значення не мають і не опосередковуються в окремому акті - документі фахівця;
б) пояснення фахівця довідкового, досвідченого характеру, що даються у письмовій формі, мають доказове значення і можуть використовуватися судом як докази.
Видається можливим виділити наступні процесуальні дії, в яких допустима участь спеціаліста:
· Огляд судом (огляд речових доказів та письмових доказів враховується у ст. 178 проекту ГПКРФ);
· Відтворення в суді доказової інформації за допомогою сучасних технічних і технологічних засобів (частково враховано в ст. 178 проекту ЦПК РФ при прослуховуванні звукозаписів, перегляді відеозаписів);
· Вилучення судом зразків для порівняльного дослідження;
· Виробництво судового експерименту;
· Призначення судом експертизи (враховано у ст. 178 проекту ЦПК РФ);
· Допит свідків у суді, у тому числі неповнолітніх (враховано у ст. 178 проекту ЦПК РФ);
· Вжиття заходів щодо забезпечення доказів (враховано у ст. 178 проекту ЦПК РФ).
Формування предмета судової експертизи при її призначенні передбачає правильну і точну постановку питань перед експертом. Формування об'єкта пов'язано з виявленням, збиранням і наданням експерту об'єктів дослідження.
Предмет. Питання, що формулюються в ухвалі про призначення експертизи, складають зміст експертного завдання [17]. Експерт не має права змінювати формулювання питань, що часом має місце на практиці. У ч. 2 ст. 74 ЦПК РРФСР вичерпним чином зазначене коло суб'єктів, які мають право впливати на формування предмета експертизи вигляді постановки питань. Це що у справі особи, кожне з яких має право у клопотанні пропонувати суду питання, які повинні бути роз'яснені експертом; сам суд, якому належить право остаточно визначати коло питань, по яких потрібно висновок експерта. Суд розглядає питання (чи відповідає він предмета експертизи, чи важливий відповідь на нього для виявлення необхідних обставин у справі) і потім приймає рішення: або включає питання в ухвалу про призначення експертизи, або мотивовано відхиляє.
Визначення обсягу експертного завдання, предмета експертизи - прерогатива суду, що реалізується в момент призначення експертизи за участю зацікавлених осіб та опосередковувані у визначенні суду про призначення експертизи. Саме в цьому полягає формування предмета експертизи. Сам предмет може змінюватися в ході дослідження - в межах, що допускаються процесуальним законом.
Об'єкт. Для успішного проведення судової експертизи не менш істотним є правильне визначення її об'єкта. Експерт не має права самостійно займатися відбором об'єктів та матеріалів дослідження - вони повинні бути надані йому судом і вказані в судовому визначенні.
Визначаючи об'єкт дослідження, суддя вирішує питання: які матеріали експерту необхідні, чи є вони в розпорядженні суду, наскільки вони придатні для дослідження (доброякісні) [18].
Такі матеріали можуть бути виявлені і представлені суду сторонами, отримані в ході судового експерименту, при огляді доказів, за допомогою вилучення зразків для порівняльного дослідження.
Часто суди не можуть у правильному визначенні об'єктів експертизи. А у випадках призначення почеркознавчої експертизи у цивільних справах, виробництво якої неможливе без надання експерту вільних та експериментальних зразків почерку, в 70-80% суди взагалі не уявляли експертам порівняльні зразки, через що матеріали поверталися суду.
Найважливішою проблемою є: 1) забезпечення процесуальних прав і 2) дотримання конституційних прав особи при формуванні об'єкта експертизи та направлення його на спеціальне дослідження.
Перший аспект найбільш яскраво проявляється при збиранні судом порівняльних зразків як об'єкта експертизи.
Наприклад, при проведенні почеркознавчої експертизи передбачається збирання порівняльного матеріалу (вільних та експериментальних зразків почерку), який надається експерту для дослідження. Вільні зразки отримують шляхом витребування від відповідної сторони будь-яких письмових джерел, виконаних даною особою, і не призначених спеціально для подання до суду (такі зразки повинні бути виконані до суду і поза зв'язку з ним). Порівняльні зразки можна отримати в судовому засіданні (бік просять скласти який-небудь текст, розписатися). Для здійснення цієї дії доцільно використовувати допомогу фахівця. Експертові важливо знати умови складання тих чи інших документів, порівняльних зразків, на що також слід звертати увагу, формуючи матеріали для експертизи. В ухвалі про призначення експертизи слід характеризувати умови виконання кожного об'єкта [19].
Матеріали, які направляються на експертизу, повинні відповідати певним вимогам, щоб бути придатними для проведення спеціального дослідження. Зокрема, порівняльні зразки повинні відповідати досліджуваному об'єкту з мови, змісту, часу і умов виконання, матеріалами листи. Важлива також достатність матеріалів, що важко визначити без участі фахівця.
Результат дій за призначенням експертизи відбивається в особливому процесуальному акті - ухвалі суду про призначення судової експертизи.
Ухвала про призначення експертизи задає спрямованість спеціальному дослідженню, містить у собі алгоритм його здійснення.
Ухвала про призначення експертизи складається з 3 частин:
1) підготовча або вступна: місце і час винесення; найменування і склад суду; в якій справі, за клопотанням якого боку, якщо таке мало місце;
2) описова: найменування осіб, які беруть участь у справі, предмет спору (коротка фабула справи); вказівка ​​на обставини, що мають значення для справи (факти предмета доказування або доказові факти), для підтвердження або спростування яких призначається експертиза; мотиви суду, за яким він прийшов до висновку про потребу в експертизі, і посилання на закони, якими суд керувався при призначенні експертизи;
Описова частина повинна бути сформульована таким чином, щоб з неї було ясно, чому виникла потреба у цій експертизі, для встановлення судом якого юридично значущої обставини можуть бути придатні її результати, яка спеціальна мета даного дослідження.
3) постановляю: об'єкт і предмет дослідження, формулювання експертної завдання (питання експерту), кому доручається (найменування експертної установи, позначення конкретної особи), перелік переданих матеріалів; термін, протягом якого повинна бути проведена експертиза; місце проведення експертизи (у суді або поза судом); попередження експертів про відповідальність, згідно з чинним законодавством (ст. 307 КК РФ), за дачу завідомо неправдивого висновку; підпис судді (суддів), які визначення.
Необхідно відзначити, що об'єкти дослідження, в тому числі матеріали справи, різні документи тощо, передаються експерту судом і обов'язково перерахувати у визначенні. Експерт сам ніяких матеріалів, довідок та інших об'єктів не збирає. Він не може, наприклад, вимагати від сторони подання будь-яких документів. Але якщо вони, на думку експерта, необхідні, він має право клопотати перед судом про надання йому додаткових матеріалів.
Зацікавлена ​​особа, не згодне з ухвалою про призначення експертизи (наприклад, з колом заданих експерту питань або з самим фактом призначення експертизи), не може оскаржити таке визначення окремо від оскарження судового рішення; заперечення проти такого визначення можуть бути лише включені до касаційної скарги чи протест (ст. 315 ЦПК РРФСР).
Пункт 5 статті 215 ЦПК РРФСР передбачено право суду зупинити провадження у справі в разі призначення експертизи.
При призначенні і проведенні судової експертизи чинний ЦПК РРФСР надає сторонам, іншим зацікавленим особам такі права:
· Клопотатися про призначення експертизи (у тому числі додаткової або повторної) перед судом (випливає з ст. 30 ЦПК РРФСР; прямо передбачено в ст. 81 проекту ЦПК РФ);
· Представляти суду питання, які повинні бути роз'яснені експертом (ст. 74 ЦПК РРФСР, ст. 81 проекту ЦПК РФ);
· Клопотати перед судом про призначення в якості експерта конкретної особи (ст. 75 ЦПК РРФСР, ст. 82 проекту ЦПК РФ);
· Заявляти відвід експерту з підстав, зазначених у ЦПК (ст. 22 ЦПК РРФСР, ст. 19 проекту ЦПК РФ);
· Клопотати про допит експерта (випливає з ст. 30 ЦПК РРФСР);
· Задавати питання експерту при його допиті в судовому засіданні (ст. 180 ЦПК РРФСР, ст. 176 проекту ЦПК РФ).
Всі зазначені права здійснюються через заяву клопотань суду, які можуть бути їм і не задоволені, про що має бути винесена мотивована визначення.

2.2. Процедура проведення експертизи

На відміну від призначення експертизи - етапу, на якому формується процесуальний механізм реалізації інституту судової експертизи, - порядок проведення експертизи не може бути врегульований процесуальним законом детально, оскільки "серцевину" тут складає власне спеціальне дослідження. Процесуальний порядок проведення експертизи включає визначення місця її виробництва (у суді, поза судом - ч. 2 ст. 75 ЦПК РРФСР), а також формулювання принципових умов до порядку здійснення спеціальної діяльності експертами - умов, важливих для визначення в подальшому доказової сили укладення та відповідальності експертів (ч. 3 ст. 75 ЦПК РРФСР).
Разом з тим якість і межі проведення спеціального дослідження багато в чому зумовлюються правовим статусом експерта, його процесуальними обов'язками і правами. Вони складають ту необхідну правову основу, без якої проведення судової експертизи неможливо.
Експерт стає учасником процесу з моменту винесення судом ухвали про призначення експерта. Саме дана обставина є юридичним фактом, що дозволяє експерту реалізувати належні йому за законом процесуальні права та обов'язки.
Проблемі правового статусу експерта в процесуальній доктрині відводиться важливе місце. При цьому зазвичай досліджуються два аспекти:
1) процесуальне становище експерта серед інших учасників процесу, обгрунтування його самостійності як суб'єкта процесу;
2) права та обов'язки експерта при здійсненні ним спеціального дослідження.
1) Експерт - самостійний суб'єкт процесу, що володіє власним обсягом процесуальних обов'язків і прав, які відрізняють його від інших суб'єктів, у тому числі свідків. Самостійність положення експерта серед інших суб'єктів, що сприяють здійсненню правосуддя, зумовлена ​​його функцією надання суду докази - висновку експерта, а також особливою процесуальною формою реалізації даної функції.
2) Статус експерта в цивільному процесі описується законом через визначення його процесуальних прав та обов'язків.
За чинним законодавством права та обов'язки експерту роз'яснюються головуючим у судовому засіданні; одночасно експерт попереджається про кримінальну відповідальність (стадія судового розгляду - ст. 163 ЦПК РРФСР). Проте, експертиза може бути призначена і проведена вже в стадії підготовки справи; суд вправі доручити її проведення експертній установі. За логікою, експерт повинен бути офіційно повідомлений про його процесуальні права і обов'язки суддею і до виробництва дослідження. Крім того, далеко не завжди виникає необхідність виклику експерта в судове засідання. Тому було б більш правильним передбачити, що роз'яснення прав і обов'язків експерта, а також попередження про відповідальність виробляються при його призначенні судом (або за дорученням суду керівником експертної установи під час призначення експертизи установі, про що в експерта відбирається підписка) [20].
При характеристиці прав і обов'язків експерта виділяють іноді два поняття: "наукова компетенція" (певний обсяг спеціальних знань, якими володіє експерт і які необхідні для проведення експертизи) і "процесуальна компетенція" (сукупність наданих законом процесуальних прав та обов'язків). Обидва ці поняття є частинами єдиного цілого - компетенції експерта.
Чинний ЦПК РРФСР закріплює такі обов'язки експерта:
· З'явитися за викликом суду;
· Дати об'єктивний висновок щодо поставлених йому питань - у письмовій формі, що відповідає вимогам закону (ч. I ст. 76, ст. 77 ЦПК РРФСР);
· Заявити самовідвід за наявності обставин, зазначених у ст. 18-21 ЦПК РРФСР (ст. 22 ЦПК РРФСР).
До обов'язків експерта, що вимагають закріплення в окремій статті ЦПК РФ, що регламентує процесуальний статус експерта, слід віднести:
· Обов'язок з'явитися за викликом суду (судді) для участі в процесуальних діях чи судовому розгляді;
· Обов'язок дати обгрунтоване і об'єктивний висновок з поставлених питань;
· Обов'язок дати свідчення з приводу проведеної їм експертизи, якщо суд (суддя), який призначив експертизу, вважає його допит необхідним;
· Обов'язок заявити самовідвід за наявності підстав, передбачених ЦПК;
· Обов'язок дотримуватися конституційних прав при проведенні експертизи щодо людини.
Слід звернути увагу, що допит експерта передбачений саме для цілей роз'яснення ув'язнення, тобто виступає способом судової перевірки експертного висновку. При допиті експерта не можуть бути задані нові питання, відповідь на які вимагає проведення дослідження; експерт, у свою чергу, не має права в ході допиту формулювати нові висновки, що не містяться у висновку.
Недотримання обов'язків тягне застосування до експерта різних заходів відповідальності, серед яких слід розрізняти а) кримінально-правові і б) процесуальні.
а) підстава для застосування кримінально-правових заходів відповідальності експерта міститься в ст. 307 КК РФ, а саме: кримінальна відповідальність настає за дачу завідомо неправдивого висновку.
б) При неявці викликаних у судове засідання експертів (незалежно від причин) суд вислуховує думку беруть участь у справі і висновок прокурора про можливість розгляду справи за відсутності експертів і потім приймає рішення: або продовжити судовий розгляд, або його відкласти (і те, і інше оформляється ухвалою) (ч. 1 ст. 160 ЦПК РРФСР; п. 1 ст. 157 проекту ЦПК РФ). Природно, думку зацікавлених осіб, як і висновок прокурора, для суду необов'язково, але будь-яке його визначення повинне бути мотивованим.
Якщо експерт не з'явився в судове засідання з причин, визнаних судом неповажними, він піддається штрафу в розмірі до 100 встановлених законом мінімальних розмірів оплати праці, а при неявці по вторинному викликом - примусовому приводу (ч. 2 ст. 160 ЦПК РРФСР).
Наступними важливими елементами компетенції експерта, обумовленими ЦПК при виробництві експертизи, є його права, а саме:
· Відмовитися від дачі висновку, якщо подані матеріали недостатні або якщо він не володіє необхідними знаннями для виконання покладеного на нього обов'язки;
· Знайомитися з матеріалами справи;
· Брати участь у судовому розгляді;
· Просити суд про надання додаткових матеріалів (ч.З, 4 ст. 76 ЦПК РРФСР);
· Вийти за межі поставлених йому на вирішення питань - якщо при проведенні експертизи він встановить обставини, що мають значення для справи (ст. 77 ЦПК РРФСР), тобто право на експертну ініціативу.
Таке право експерта викликано тим, що судді не завжди уявляють собі можливості того чи іншого спеціального дослідження, не завжди компетентно формулюють питання.
Аналізуючи ст. 77 ЦПК РРФСР (аналогічне правило див п. 2 ст. 85 проекту ЦПК РФ), слід відзначити кілька серйозних смислових неточностей.
1. У названій нормі об'єкт експертної ініціативи позначений як "обставини, що мають значення для справи" ("якщо експерт при проведенні експертизи встановить обставини, що мають значення для справи ..."). Однак, експерт виявляє саме доказову інформацію, але не має права встановлювати юридичні факти або обставини, що мають значення для справи.
2. Ст. 77 ЦПК РРФСР: "якщо експерт при проведенні експертизи встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити висновки про ці обставини в свій висновок". Висновок експерта є відповідь на питання, поставлене перед ним судом . Перш ніж зробити висновок, експерт завжди встановлює факти, з приводу яких йому не були задані питання. І ці проміжні факти доказом не є. Якщо ж під "обставинами, що мають значення для справи" розуміти докази, то зовсім незрозуміло, про що експерт робить висновок, бо оцінку доказів виробляє виключно суд, але не експерт.
- Користуватися рідною мовою і послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться судочинство (ст. 8 ЦПК РРФСР)
- Отримати винагороду за проведене за дорученням суду дослідження, за винятком випадків, коли виробництво експертизи є службовим завданням, а також відшкодування витрат, понесених у зв'язку з явкою до суду (на проїзд і найму приміщення, добові - ст. 87 ЦПК РРФСР);
До числа прав експертів, що реалізовуються в ході виробництва комісійної чи комплексної експертизи, можна віднести право експертів радитися між собою, а також право експерта, не згідного з іншими експертами, скласти окремий висновок (останнє слід передбачити тільки для комісійної експертизи) - ч. 3 ст . 75 ЦПК РРФСР (п. 2 ст. 83 проекти ЦПК РФ).
При проведенні експертизи перед експертами не повинні ставитися питання юридичного характеру, оскільки вирішення цих питань є прерогативою суду, а не експерта.
Один з найважливіших питань, які вирішуються в авторських суперечках - чи є спірне твір об'єктом авторського права. Це юридичне питання і вирішує його суд на підставі експертного висновку та інших матеріалів справи. Перед експертами в такій справі ставиться питання: творчий або нетворчий характер носила робота даної особи над спірним твором, і вони зобов'язані чітко і ясно відповісти саме на це питання.
Суд може самостійно визначити, що спірне твір належить до певного виду мистецтва (наприклад, скульптурі), але навряд чи він може самостійно встановити наявність або відсутність творчості при створенні спірного твору.
Творчість - безперечний, але не єдина ознака об'єкта авторського права. М.В. Гордон, крім цього ще дві ознаки: об'єктивно виражену форму твору і суспільну корисність твору [21]. В.А. Кабатов вважає відмітною ознакою твору як об'єкта авторського права також новизну [22], проти чого заперечує М.В. Гордон, вказуючи, що елемент новизни включає в себе ознака творчості.
В.І. Серебровський висуває ще ознака відтворюваності [23], вважаючи, що громадська корисність повинна розглядатися як мету твору, а не як його ознака.
Б.С. Антимонов і Є.Ф. Флейшиц заперечують проти визнання відтворюваності твори самостійним ознакою, вважаючи, що вона вже включена в ознака об'єктивної форми твору, а не повинна бути поставлена ​​поруч з ним [24].
Звичайно, вирішуючи питання про можливість відтворення спірного твору, суд може вдатися до допомоги експертизи щодо тих чи інших особливостей об'єктивної форми твору.
У остаточному вигляді розподіл компетенції експертизи та суду при вирішенні питання про те, чи є спірне твір об'єктом авторського права, виглядає так:
1) перед експертом ставиться питання про творчий характер роботи автора над створенням спірного твору, а оцінку висновку експерта з цього питання виробляє суд;
2) питання про можливість відтворення, а, точніше, про потенційну можливість твори бути випущені в світ, вирішує суд, користуючись при необхідності висновком експерта про те, в яку об'єктивну форму вилилося вкладення автором творчої праці;
3) остаточний висновок про наявність об'єкта авторського вдачі - прерогатива суду.
У суперечках про авторство експертиза має встановити наявність або відсутність запозичення, збігів, ступінь їх, дати висновок, чи є даний твір оригінальним, і т. п. Але експерти не має права вказувати у висновку, хто з сторін спору є автором твору. Це може зробити тільки суд.
Необхідно виходити із загальноприйнятих вимог до творів певних жанрів і видів. Стосовно до представленого твору експерт в змозі дати висновок про його відповідність цим вимогам.
У музейній практиці, живопису має місце експертиза художніх творів на предмет розрізнення оригіналу і повторень. При цьому використовується досить складна техніка, заснована на хімічному аналізі, мікроскопічному дослідженні основи, наповнювача, верхнього та нижнього шарів фарби. У архівознавства традиційною стала експертиза цінності документів для визначення, які документи підлягають передачі в державні архіви. У видавництвах, редакціях журналів і газет використовується експертиза цінності рукописів.
Підсумком судової експертизи є висновок експерта, яке закон відносить до числа самостійних судових доказів (ч. 2 ст. 49 ГПК РРФСР, ч. 2 ст. 52 АПК РФ, ч. 2 ст. 69 КПК РРФСР).
За загальноприйнятим у цивільно-процесуальній доктрині думку, судове доказ розуміється як єдність фактичних даних (ч. 1 ст. 49 ГПК РРФСР) і засобів доказування (ч 2 ст. 49 ГПК РРФСР), в яких такі дані містяться. Фактичні дані - це зміст, а засоби доказування - внутрішня форма судового докази.
Таким чином, доказом у цивільній справі є інформація, отримана в установленому законом порядку, на основі якої суд з'ясовує наявність чи відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення [25].
Висновок експерта можна визначити як особливого роду інформацію, що отримується визначеними процесуальним законом способом від спеціального суб'єкта процесу у визначеній законом процесуальній формі, - інформацію, на основі якої суд з'ясовує наявність чи відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.
У висновку експерта слід розрізняти зміст (висновок, обгрунтований проведеним дослідженням, встановленням і професійною оцінкою експертом фактів) і форму (висновок як акт) [26]. Обидва компоненти однаково важливі при визначенні доказової сили висновку експерта. Якщо висновок експерта суд визнає недостовірною, не заснованим на науковому дослідженні, то висновок відкидається ним як судове доказ. Так само недотримання форми укладання, незважаючи на обгрунтований та об'єктивний висновок експерта, також не дає можливості визнати його судовим доказом. Наприклад, експерт дослідження провів, але не виклав його хід та / або результати у письмовому вигляді або не підписав висновок. Це недотримання форми самого документа. Але крім того, поняття висновку експерта передбачає, що мова йде про доказ, здобутий у результаті проведення судової експертизи (тобто призначеної ухвалою суду, в певному процесуальному порядку). Невиконання даних вимог також не дозволяє говорити про повноцінний висновку експерта як доказ. Припустимо, дослідження було проведено експертною установою не за визначенням суду, а на прохання громадянина - сторони в процесі, яка потім заявила суду клопотання про допущення в процес акта експертизи в якості висновку експерта. Таким він не може бути визнаний, бо не дотриманий процесуальний порядок отримання судового докази.
Висновок експерта, як і всяке інше судове доказ, відрізняється специфікою формування та змісту, але це не дає підстав виділяти його як особливе - у порівнянні з іншими - доказ, що має особливу юридичну силу. Висновок експерта - рівне серед рівних в системі судових доказів - не має переваг перед іншими; воно також підлягає дослідженню та перевірці і оцінюється судом за загальними правилами оцінки судових доказів (пор. ст. 56, 78 ЦПК РРФСР).
При класифікації доказів за джерелом формування більшість вчених відносять висновок експерта до особистих доказам, оскільки процесуальним джерелом докази є експерт, в ході дослідження їм видобувається нова інформація, яка безпосередньо не може бути сприйнята з об'єктів експертизи [27].
За характером формування висновок експерта слід віднести до первинних, але не похідним доказам, тому що в ході дослідження експерт виявляє нові, раніше не відомі суду і іншим особам, факти і дає їм професійну оцінку.
Висновок експерта завжди дається в письмовому вигляді (ст. 77 ЦПК РРФСР), однак його слід відрізняти від письмових доказів. Експерт не закріплює в письмовому вигляді відому йому інформацію - він добуває в ході дослідження нову, якої дає професійну оцінку, саме вона є інформацією-доказом. Висновок експерта відображає хід і отримання первинної інформації за допомогою спеціальних знань.
За характером зв'язку інформації-докази з доводимо обставиною висновок експерта може бути як прямим, так і непрямим доказом.
Таким чином, правова природа висновку експерта як судового доказу зумовлюється двома факторами:
1) спеціальним - специфікою формування інформації-докази в ході спеціального дослідження, виявленням експертом нових фактів і їхньої професійної оцінкою;
2) юридичним - відповідністю порядку отримання інформації вимогам цивільно-процесуальної форми.
Висновок експерта має певну структуру, що відповідає структурі спеціального дослідження.
Загальні вимоги до форми висновку експерта визначені законом (ст. 77 ЦПК РРФСР, ст. 68 АПК України, ст. 191 КПК РРФСР). Їх дотримання - необхідний елемент форми укладання як засобу доказування, спосіб об'ектівірованія у поза ходу і результатів судової експертизи як спеціального дослідження, спрямованого на досягнення юридичного результату - отримання судового докази.
Висновок експерта завжди дається в письмовому вигляді і має відображати не тільки висновки (відповіді на поставлені судом питання), але і докладний опис проведених досліджень. Правова констатація даної обставини необхідна, оскільки без викладення ходу дослідження неможливо в подальшому оцінити обгрунтованість і достовірність висновку експерта, а, отже, його доказову придатність.
Однак складність полягає в тому, що власне структура експертного висновку похідна від структури спеціального дослідження, відображає його особливості. Суду доводиться оцінювати висновок експерта як доказ, враховуючи обставини та можливі вади спеціальної природи, в чому судді не є фахівцями. Тому є важливим формалізувати основні (необхідні) елементи структури експертного висновку.
Основу структури та змісту висновку експерта складають виявлені в ході дослідження факти спеціальної природи, застосована експертом методика, наукове обгрунтування, висновки. У літературі прийнято виділяти фактична підстава висновків експерта (виявлені в ході дослідження факти) і наукову основу висновків (наукові положення) [28].
Традиційно в ув'язненні виділяють три складові частини:
1) вступна частина містить інформацію, що дозволяє індивідуалізувати проведене дослідження: номер і назва справи; фактична підстава експертизи, як це викладено в ухвалі суду про призначення експертизи; посилання на процесуальна підстава виробництва експертизи, тобто на ухвалу суду з приведенням його реквізитів і часу винесення; дата проведення експертизи і підписання висновку; відомості про експертів; найменування і опис надійшли на дослідження матеріалів; відомості про осіб, присутніх при її виробництві; питання, поставлені на вирішення експерта судом (суддею).
2) дослідна частина присвячена викладу процесу дослідження: зазначаються методики, застосовані експертом при дослідженні; аргументується їх вибір; викладаються умови застосування спеціальних методів; етапи дослідження. Саме в ході дослідження відбувається встановлення так званих проміжних фактів, які є підсумком окремих етапів дослідження. Як було доведено, такі факти не можуть використовуватися судом в якості доказів у відриві від їх професійної оцінки експертом.
При дослідженні кількох об'єктів спочатку досліджуються властивості кожного об'єкта, потім йде порівняльний аналіз властивостей і на закінчення - дається оцінка співпадаючих ознак і висновок.
У будь-якому випадку дослідницька частина висновку повинна містити загальну оцінку проведеного дослідження і обгрунтування висновків, до яких дійшов експерт. Порядок викладу дослідної частини визначає сам експерт.
3) Висновки являють собою самостійну частину висновку. У них експерт формулює відповіді на поставлені в ухвалі суду питання. Відповідь дається на кожне питання. При цьому повинні бути дотримані певні вимоги: 1) кваліфікованість (формулювання висновку повинна вимагати застосування спеціальних знань); 2) визначеність (висновок не повинен допускати різних тлумачень, бути невизначеним); 3) доступність (висновок повинен бути зрозумілий для осіб, що не володіють спеціальними знаннями).
Недотримання експертом зазначених принципів веде до таких недоліків висновків, які знищують доказову значимість висновку експерта.
Представляється можливим поділяти висновки експерта за ступенем категоричності на категоричні, приблизні і ймовірні. [29] Можливі і ймовірні висновки можуть відрізнятися за характером зв'язку виведення з можливістю наявності (відсутності) встановлюваного факту. Саме: можливий висновок визначає лише передумову (потенційну допустимість) факту (за формулою "при заданих обставинах наступ даних наслідків можливо"). Такого роду висновок експерта прямого доказового значення мати не може; природно, на ньому не може бути засновано і судове рішення. Ймовірний висновок передбачає встановлення ступеня ймовірності наявності (відсутності) встановлюваного факту. Визначення доказової значимості такого висновку залежить від того; наскільки ймовірність близька до дійсності. При цьому у висновку повинна бути визначена не тільки сама вірогідність, але і її ступінь (математичним шляхом). Якщо можливий висновок виходить з припущення можливості, то ймовірний встановлює ступінь імовірності наявності (відсутності) шуканого факту. Універсальних критеріїв, які зумовлюють доказову силу ймовірних висновків, встановити не представляється можливим; на наш погляд, це - предмет судового розсуду. Оцінюючи ступінь ймовірності, відображеної у висновку експерта, суд оцінює характер зв'язку між шуканим обставиною і висновком суду. Якщо, на думку суду, ступінь ймовірності дозволяє встановити причинно-наслідковий зв'язок, то такий висновок експерта може бути визнано прямим доказом; воно здатне служити обгрунтуванням судового рішення.
У літературі висновки експерта іноді поділяють за ступенем однозначності на однозначні й альтернативні, умовні і безумовні [30]. Звернемо увагу на відсутність самостійного класифікуючого критерію: однозначні і безумовні - це те ж, що і категоричні висновки. Альтернативні, а умовні висновки до певної міри можна представити як різновид ймовірних, але з більшим ступенем пов'язаності з шуканими обставинами. Так, альтернативний висновок (за схемою "або-або") виключає інші можливі варіанти і є непрямим доказом при подальшому пошуку прямих доказів. Умовний висновок може мати доказове значення тільки тоді, коли наявність умови підтверджено іншими доказами.
Таким чином, оцінюючи юридичне значення ймовірного висновку експерта, слід звертати увагу на такі обставини: 1) сформульовано чи висновок із застосуванням спеціальних знань, 2) оцінена чи експертом ступінь ймовірності.
При негативній відповіді на перше питання ймовірне висновок не може бути використано як самостійний доказ - з причини відсутності сформованого експертного висновку як судового доказу. При позитивній відповіді на перше питання і негативній відповіді на другий ймовірне висновок експерта може бути визнано непрямим доказом. При позитивних відповідях на обидва питання експертний висновок може бути визнане як непрямим, так і прямим доказом - залежно від ступеня ймовірності.
Думки фахівців про твір можуть виражатися у формі не тільки експертного висновку. Можливі укладення редактора, режисера та інших осіб.
Особливої ​​уваги в авторських суперечках заслуговують рецензії [31]. Як правило, їх пишуть знаючі особи. Змістом рецензії є питання про якість рецензованого твору, тобто те питання, яке цікавить суду і вимагає спеціальних знань. Рецензії відрізняються від службових документів, так як складені сторонніми для організації особами і не на підставі особливих повноважень. Тому вони не є документами, які обгрунтовують певні права та обов'язки. Вони є доказами в авторських суперечках.
Процесуально рецензія та експертний висновок про якість твору розрізняються. Відмінність полягає, перш за все, в тому, що висновок надається за запитом суду і може уточнюватися відповідями на поставлені в судовому засіданні додаткові запитання. Однак у ньому міститься відповідь на те ж питання, на який дає відповідь і рецензія: придатне за своїми якостями спірне твір до використання?
Крім того, на відміну від рецензента залучений судом експерт може знайомитися з усіма матеріалами справи і несе кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, а також йому може бути заявлений відвід. Але основну роль у відповіді на питання про придатність до використання твору, його якість відіграє ознайомлення експерта з самим твором. Експертові для укладання (так само, як і рецензента для рецензії) достатньо, як правило, ретельно вивчити спірне твір. Тому до допомоги судової експертизи суд вдається лише в тих випадках, якщо вона необхідна за характером дослідження, обов'язково участь експерта у судовому розгляді, знайомство його з матеріалами справи та надання йому судом необхідних матеріалів. Коли ж для дачі висновку достатньо лише ознайомлення з твором, суд може обмежитися рецензіями, які були дані до прийняття справи до судового розгляду, тобто до виникнення авторського спору. Зрозуміло, що в такій якості рецензії належать до різновиду письмових доказів.
Іноді подібні висновки даються до виникнення судової справи і додаються до позовної заяви.
У суді обговорюється вже готовий висновок як судової експертизи, так і повідомляються думки фахівців, виражені в іншій формі. Тому видається, що при їх оцінці суду слід не пов'язувати себе формою укладення, а оцінювати його по суті.
Закон пов'язує право експерта відмовитися від дачі висновку з наявністю двох підстав: недостатністю наданих матеріалів (об'єктів дослідження) та відсутністю у експерта необхідних для дослідження спеціальних знань. Наявність першої підстави можна констатувати в тому випадку, якщо експерт клопотав перед судом про надання додаткових матеріалів, але клопотання не було задоволено; наявні ж матеріали не дозволяють провести повноцінного дослідження і дати відповіді на поставлені питання. До цього же підставі можна віднести і непридатність представлених матеріалів для дослідження (наприклад, для проведення графічної експертизи представлена ​​погано віддрукована ксерокопія, а не оригінал листа). Що стосується другого підстави, то воно виникає, коли:
а) поставлене питання не відноситься до компетенції експерта;
б) поставлене питання в принципі відноситься до даної галузі знань, в якій експерт є фахівцем, але сучасний рівень розвитку знань і експертології не дозволяє відповісти на нього
ЦПК РРФСР не регламентує форми, в яку повинен бути наділений відмова експерта від дачі висновку. Оскільки висновок можливо лише у письмовій формі, то й відмова також дається в письмовій формі - це загальноприйнята практика. Відмова формулюється у вигляді повідомлення того суду (судді), який призначав експертизу.

2.3. Дослідження та оцінка висновку експерта судом

Дослідження та оцінка висновку експерта судом - найважливіші етапи судової діяльності, в ході яких перевіряється і оцінюється доказательственная сила ув'язнення.
Дослідження доказів - це безпосереднє сприйняття і аналіз їх у судовому засіданні з метою встановлення достовірності кожного з них, достатності їх сукупності для правильного визначення юридичних фактів, інших мають значення для справи обставин [32]. Мета дослідження досягається в ході перевірки доказів, з'ясування умов збереження інформації, зіставлення кожного доказу з іншими, усунення протиріч, попереднього побудови цілісної системи доказів.
Дослідження висновку експерта проводиться в судовому засіданні. Згідно зі ст. 192 ЦПК РРФСР, суд засновує рішення лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні. Перш за все, суд оголошує висновок експерта для його безпосереднього сприйняття усіма що у справі особами і відповідно до принципів усності і безпосередності.
Після оголошення висновку експерта - з дозволу суду - можуть бути задані питання в цілях роз'яснення і доповнення висновку. Це відбувається в рамках допиту експерта, який виступає одним з процесуальних способів перевірки експертного висновку.
ЦПК РРФСР регламентує порядок допиту експерта (ст. 180 ЦПК РРФСР). Першим задає експерту питання особа, за клопотанням якої призначений експерт, і його представник, а потім - інші особи, які беруть участь у справі, та представники. Експертові, призначеного за ініціативою суду, першим пропонує питання позивач. Судді мають право ставити запитання експертові в будь-який момент його допиту.