ВСТУП
Дана тема була обрана мною у зв'язку з її актуальність і пізнавальністю. У сучасному світі кожна держава має своє право, а буває й так, що в одному і тому ж державі діють кілька конкуруючих правових систем. Своє право мають і недержавні спільності: канонічне право, мусульманське право, індуське право, іудейське право. Існує також міжнародне право, покликане регулювати у всесвітньому чи регіональному масштабі міждержавні та зовнішньоторговельні відносини. Різниця між правом різних країн значно зменшується, якщо виходити не зі змісту їхніх конкретних норм, а з більш постійних елементів, використовуваних для створення, тлумачення, оцінки норм. Самі норми можуть бути нескінченно різноманітними, але способи їхнього вироблення, систематизації, тлумачення показують наявність деяких таких, яких не так вже й багато. Тому можливо групування правових норм у сім'ї, подібно до того, як це роблять і інші науки, залишаючи осторонь другорядні розходження і виділяючи родини. Можлива групування правових систем сучасності на декілька видів, але відсутня єдина думка про те, яким шляхом повинна бути проведена ця угруповання і які «сім'ї права» ми визнаємо у підсумку. Одні прагнуть провести класифікацію, виходячи з концептуальних структур правових систем або ієрархії різних джерел права. Інші вважають, що класифікація не може грунтуватися на другорядних технічних властивостях, і висувають на перший план тип суспільства, який прагне створити за допомогою права. Істотні ознаки дозволяють виділити в сучасному світі три головні групи правових систем: 1) романо-германську правову сім'ю, 2) сім'ю загального права; 3) сім'ю соціалістичного права.Метою даної роботи є розгляд романо-германської правової сім'ї, історичного формування даної системи, джерел і структури права.
Глава I. ОСНОВНІ ПОНЯТТЯ
У цій частині дамо визначення деяких понять, що мають відношення до даної теми.
Правова система - `це сукупність внутрішньо узгоджених, взаємопов'язаних, соціально однорідних юридичних засобів (явищ), за допомогою яких офіційна влада чинить регулятивно-організуючий і стабілізуючий вплив на суспільні відносини, поведінку людей (закріплення, регулювання дозвіл, обв'язування, заборона, переконання і примус , стимулювання і обмеження і так далі). 1
Категорія "правова сім'я" служить для позначення групи правових систем об'єднаної на основі спільності джерел, структури права та інших юридичних ознак, а так само історичного шляху її формування. Ця схожість є результатом їх конкретно-історичного і логічного розвитку.
В рамках тієї чи іншої можливі більш дробові елементи, представлені певною групою правових систем.
Так, усередині романо-германської правової сім'ї виділяють групу романського права, в зону якого входять правові системи таких країн, як Франція, Бельгія, Іспанія, Швейцарія, Португалія, Румунія, право латиноамериканських країн, канонічне право, і групу німецького права, в яку входять правові системи ФРН, Австрії, Угорщини, скандинавських країн та інші. Західні компаративісти при класифікації правових сімей використовують різні фактори, починаючи з етичних, расових, географічних, релігійних і закінчуючи юридичною технікою і стилем права. Внаслідок цього виникло безліч різних класифікацій.
1 Матузов Н.І., Малько А.В. Теорія держави і права. М.: МАУП, 1997.
1. Одна з найпопулярніших - класифікація правових сімей, дана Рене Давидом. Вона заснована на поєднанні двох критеріїв: ідеології, яка включає релігію, філософію, економічні і соціальні структури, і юридичної техніки, що включають в якості основної складової джерела права. Висувається ідея трихотомії - виділення трьох основних сімей: романо-германської, англосаксонської, і соціалістичної. До них примикає інший юридичний світ, який отримав назву "релігійні та традиційні системи". 2
2. А. Х. Саїдов засновує свою класифікацію правових систем на трьох критеріях: "по-перше, історичний генезис правових норм: по-друге, система джерел права, по-третє, структура правової системи - провідні правові інститути і галузі права". Він виділяє всередині буржуазного типу права вісім правових сімей: романо-германську, скандинавську, латиноамериканську, правову сім'ю "загального права", і далекосхідну правову сім'ю. Вони розглядаються поряд з сім'єю соціалістичного права. У межах соціалістичної правової сім'ї, тепер вже в історичному аспекті, існували відносно самостійні групи: радянська правова система, правові системи соціалістичних країн Європи, правові системи соціалістичних країн Азії, і правова система республіки Куба. 3
Джерело права - специфічна форма виявлення волі і надання їй значення загальнообов'язкової норми. 4
2 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М.: Прогрес, 1988.
3 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988.
4 Зівс С. Л. Джерела права. - М., 1981.
У рамках даної теми дамо визначення таких джерел права, як закон, звичай, судова практика, доктрина.
Закон - це прийнятий в особливому порядку «первинний правовий акт» з основних питань життя держави, безпосередньо виражає загальну державну волю і має вищу юридичну силу. 5 Чи: «У юридичному сенсі закон - це нормативний акт, що приймається в особливому порядку, що володіє після Конституції найбільшої юридичну чинність і спрямований на регулювання найбільш важливих суспільних відносин. 6
Звичай - правило поведінки, що склалося внаслідок фактичного його застосування протягом тривалого часу. 7 Звичай, що отримав санкцію держави, вважається правовою.
Судова практика - явище, яке виникає в силу цілеспрямованого прагнення до реалізації тієї чи іншої юридичної норми або основоположного правового принципу, кожен з яких складається рішень підкоряється вимогам закону як джерела права більш високого ієрархічного рівня. 8
Доктрина - роз'яснення законів, правових норм. 9
Право складається з діючих у даному суспільстві юридичних чи правових норм.
5 Алексєєв С.С. Загальна теорія права. Т2. - М., 1982, с. 219
6 Загальна теорія права / під редакцією А.С. Піголкіна. - М., 1994, с.181
7 Теорія права і держави / під редакцією Г.М. Манова. - М., 1996, с.165
8 Теорія права і держави »/ під редакцією Г.М. Манова. - М., 1996, с.264-265
9 Там же.
Норма права - це загальнообов'язкове правило (веління), встановлене або визнане державою, забезпечене можливість державного примусу, що регулює суспільні отношенияй. 10
Понятійний апарат був би неповним без розгляду питання про поділ права на приватне і публічне. Цей поділ, що має принципове значення, склалося в юридичній науці та практиці давно - його проводили ще римські юристи.
Суть зазначеного поділу полягає в тому, що в будь-якому праві є норми, покликані забезпечити, перш за все, загальнозначущі (публічні) інтереси, тобто інтереси суспільства, держави в цілому, і норми, що захищають інтереси приватних осіб. 11
Публічне право пов'язане з публічною владою, носієм якої є держава. Приватне право «обслуговує» в основному потреби приватних осіб (фізичних і юридичних), що не володіють владними повноваженнями і виступають у якості вільних і рівноправних власників.
В основі цієї градації лежать дві певною мірою самостійні сфери соціальних відносин, іншими словами, - предмети правового регулювання. Широко відомий вислів давньоримського юриста Ульпіана (170-228) про те, що публічне право є те, що відноситься до положення Римської держави, тоді як приватна відноситься до користі окремих осіб. 12 Публічне право - це область державних справ, а приватне право - область приватних справ.
10 Венгеров А.Б. Теорія держави і права. - М., 2002, с.422.
11 Теорія держави і права. Курс лекцій / під редакцією Н.І. Матузова. - М.: МАУП, 2000, с.358
12 Там же.
Глава II. ІСТОРИЧНЕ ФОРМУВАННЯ СИСТЕМИ
Романо-германська правова система сформувалася в континентальній Європі, тут і зараз її головний центр, незважаючи на те, що внаслідок експансії і рецепції численні неєвропейські країни приєдналися до цієї системи або запозичили в неї окремі елементи.
Датою, коли з наукової точки зору з'явилася система романо-германського права, вважається XIII століття. До XIII століття в європейському праві елементи, за допомогою яких пізніше була створена романо-германська правова система, носили характер звичаєвого права. Взагалі, про співвідношення між німецькими і римськими першоджерелами, отриманими з районів Давньоримської імперії, можна сказати, що дослідження останніх років показали, що вплив римського права виявилося набагато значніше, ніж це передбачалося раніше 13. У розглянутий період, тобто на початку XIII століття, Римська імперія не існувала вже багато століть. З часів варварських навал римляни, з одного боку, і варвари - з іншого, продовжували деякий період жити кожен за своїми законами. «Закони варварів» регулювали тільки саму незначну частину тих суспільних відносин, які ми вважаємо в даний час регульованими правом. Римські компіляції, навіть в їх спрощеному виданні Аларіха, дуже скоро виявилися дуже складними. Право вчених, яке ми знаходимо в цих компіляціях, було модифіковано і замінене на практиці вульгарним правом, яке і застосовувалося спонтанно населенням. Ніхто не прагнув письмово зафіксувати норми цього права, які мали лише місцеве значення. Право ще існувало, але панування його припинилося, відкинутий був і сам ідеал суспільства, заснованого на праві.
13 Косарєв А.І. Римське право. - М., 1986, с.130
Створення романо-германської правової сім'ї пов'язані з відродженням, яке відбулося в XII і XIII століттях на заході Європи. Одним з важливих аспектів відродження був аспект юридичний. Нове суспільство усвідомило, що тільки право може забезпечити порядок і безпеку. Церква стала більш чітко розрізняти релігійна громада віруючих і світське суспільство, суд совісті та право, і створила в цю епоху канонічне приватне право. У XIII столітті вже перестали змішувати релігію і мораль з громадянським порядком і правом; за правом знову була прийнята його власна роль і автономія.
Зародження романо-германської правової системи в XII і XIII століттях жодним чином не є результатом утвердження політичної влади і централізації, здійсненої королівською владою. Цим романо-германська правова система відрізняється від англійського права, де розвиток загального права було пов'язано з посиленням королівської влади та з існуванням сильно централізованих королівських судів. Система романо-германського права, навпаки, стверджується в епоху, коли Європа не тільки не становить єдиного цілого, але сама ідея такого роду здається нездійсненною. У цю епоху стає очевидним, що зусилля папства або імперії не приведуть до відновлення в політичному плані єдності Римської імперії. Система романо-германського права ніколи не грунтувалася ні на чому іншому, крім спільності культури. Вона виникла і продовжувала існувати незалежно від будь-яких політичних цілей.
Основним джерелом, звідки поширилися нові ідеї, сприяючи тим самим відродженню права, стали виниклі в Західній Європі осередки культури. Головна роль при цьому належала університетам, з яких першим і найбільш відомим був Болонський університет в Італії.
В університетах не викладали «практичне право», а вчили методом, котрий дозволяв створювати найсправедливіші за змістом норми, більш за все відповідні моралі і сприяють нормальному життю суспільства. В університетах право розглядали як модель соціальної організації. Його вивчення не було акцентовано на судовому розгляді або виконанні винесених рішень; воно залишало осторонь процесуальні процедури, докази, способи виконання. Університетська наука звернена до права у взаємозв'язку з філософією, теологією і релігією, вона вказує суддям, як вирішувати справи на основі справедливості, пропонує правила, яким добропорядні громадяни повинні слідувати в своєму соціальному поведінці. Право, як і мораль, - це належне, а не суще. Жоден європейський університет не міг, таким чином, взяти в якості основи викладання позитивне (місцеве або регіональне) право, так як в очах університету воно не виражало справедливості і, отже, не було правом.
Але на відміну від недосконалих місцевих звичаїв існувало право, придатне для вивчення і захоплює всіх - і професорів, і студентів. Це було римське право.
Основою викладання права у всіх університетах Європи стало, таким чином, римське право і поряд з ним канонічне право. І лише значно пізніше в університетах почали викладати національне право.
Викладання римського права в університеті зазнало певну еволюцію; ряд шкіл, кожна зі своїми завданнями і методами, змінювали один одного. Перша з них - школа глосаторів - прагнула встановити первісний зміст римських законів. Зі школою постглоссаторов в XIV столітті пов'язана нова тенденція: римське право було очищено і піддане обробці. Таким чином, воно було підготовлено для зовсім нового подальшого розвитку (торгове право, міжнародне приватне право) і в той же час систематизовано. Таке право, пристосоване юристами до потреб нового суспільства і викладати в університеті, все більш і більш відходить від права Юстиніана. Воно стає систематизованим правом, заснованим на розумі і призначеним в силу цього для загального застосування. Турбота про повагу римського права поступається в університетах місце прагненню встановити та викласти принципи права, що є у всіх відносинах вираженням раціональних начал. Нова школа, іменована доктриною природного права, перемагає в університетах у XVII і XVIII століттях. Ця школа на відміну від постглоссаторов відмовилася від схоластичного методу, прагнула, наслідуючи точним наукам, бачити в праві логічну аксіоматичну систему. Вона відходить від ідеї природного порядку речей, заснованого на волі Бога, ставить у центр будь-якого суспільного ладу людини, підкреслюючи невід'ємні «природні права». 14
Школа природного права домоглася яскравого успіху в двох напрямках. Перш за все, вона поклала кінець неуважності юристів до сфери публічного права. (Римське право формулювала відмінність між публічним і приватним правом, але лише для того, щоб залишити публічне право осторонь). Питання публічного права стали займати юристів зі значним успіхом в галузі кримінального права, з середнім - у галузі адміністративного права і з досить посереднім - у галузі конституційного права. Тим не менш, після XVIII століття склалося будівлю публічного права, який за всіма параметрами близько до традиційного приватного права.
14 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.37
Другим напрямком, де проявився успіх школи природного права, стала кодифікація, що стала природним завершенням концепції, що лежить в її основі, і всього багатовікового творчості університетів. Кодифікація поклала кінець досить численним юридичним архаїзмів і множинності звичаїв, що заважали практиці.
Метою кодифікування повинно було стати виклад принципів оновленого загального права, пристосованого до умов і потреб XIX століття. Проте захід універсалізму і націоналізм XIX століття додали кодифікації, у всякому разі, тимчасово, інший характер. Кодекси розглядались не як нове виклад загального права, а як просте узагальнення, нове видання «приватного звичаю", зведеного на національний рівень, як засіб додання праву «національного духу».
В даний час цю кризу як нібито знаходиться на стадії вирішення. Кодекси застаріли, і це послабило, якщо не усунуло, законодавчий позитивізм XIX століття. Ми все більш відкрито визнаємо провідну роль доктрини і судової практики у формуванні еволюції права; все більш широкі повноваження надаються суддям чи адміністрації по визначенню міри покарання і врегулювання його застосування, що фактично ставить право у значну залежність від ідей тих, хто покликаний його здійснювати. Наявність численних міжнародних конвенцій і розвиток порівняльного права примушує суддів все частіше цікавитися тим, як розуміється і тлумачиться право в інших країнах. Таким чином, юридичний націоналізм відступає, і модно вважати, що криза, викликана європейськими кодифікаціями XIX і XX століть, носить тимчасовий характер.
Все сказане вище виявляє ряд основних чинників, що створюють єдність романо-германської правової системи. Тепер треба доповнювати їх, зазначивши деякі течії, які в різні епохи і в різних країнах могли створити відчуття втрати цієї єдності і викликати побоювання, що будь-яка з систем, що входять в цю сім'ю, вийде з неї. Романо-германське право - право живе, а це передбачає постійні перетворення. 15
Певні зміни, спрямовані на трансформацію системи, виникають спочатку в одній країні або групі країн і лише, потім або сприймаються сім'єю в цілому, або відкидаються нею. Тому завжди існує відомий розрив між правовими системами, що входять у сім'ю; вони виявляються як би зміщеними по відношенню один до одного. Право будь-якої країни, в якій проведений такий експеримент або сприйняті нові тенденції, може опинитися в якийсь момент в положенні вирвався вперед по відношенню до інших країн. І в кожен з цих моментів постає питання - чи не підірвано чи єдність родини. Все залежить від того, чи сприймуть інші країни зміни, внесені в право даної країною, чи ні, відмовиться сама країна від проведеного нею експерименту, щоб повернутися в рамки традиції, чи ні. 16
15 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.33
16 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.73
Проте це підхід, як би багато про нього не казали, дуже далекий від реальності. Він міг бути ідеалом правових шкіл, що панували у Франції в XIX столітті, але ніколи не був повністю прийнятий практикою, а в даний час і в теорії все більш відкрито визнають, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї є фікцією і що разом з законом існують і інші важливі джерела права.
Змішувати право й закон і бачити в законі виняткове джерело права - значить суперечити всій романо-германській традиції. Університети, в яких формувалися юридичні концепції, спиралися на римські закони і використовували їх. З іншого боку, до XIX століття інтерес до національного закону не проявлявся. Школа природного права, починаючи з XVII століття, вимагала, щоб законодавець санкціонував своїм авторитетом справедливі норми, створені доктриною, заснованою на природі і розумі. Але, пропонуючи нову техніку кодифікації, ця школа ніколи не змішувала право і закон і не стверджувала, що вивчення тільки закону дозволяє дізнатися, що таке право.
Р. Давид підкреслює, що суди і юристи країн романо-германської правової сім'ї в даний час почувають себе впевненіше лише тоді, коли вони можуть послатися на один або кілька законів для обгрунтування пропонованого ними рішення. Іноді при зверненні до суду або принесенні скарги в ту чи іншу судову інстанцію виникає необхідність вказати, який закон порушений. Все це створює враження, ніби в романо-германській сім'ї право і закони - одне й те саме. 17
Але для того, щоб зрозуміти дійсний стан речей, необхідно дізнатися, як тлумачаться закони, як на них посилаються, а іноді нейтралізують їх дію. Навіть у перший час після наполеонівської кодифікації судова практика не обмежувалася лише застосуванням тексту закону, але протягом усього XIX століття її внесок в еволюцію права залишався в тіні. Проте за межі нашого століття роль судової практики стало важко приховувати, бо нові умови вимагали від неї нових, більш активних ініціатив. Як сказав голова Касаційного суду Балло-Бопре, судова практика постійно рухалася вперед «за допомогою кодексу, але далі кодексу», подібно до того, як у давні часи прогрес йшов «за допомогою римського права, але далі римського права».
17 А Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.75
Таким чином, можна констатувати, що, хоча правотворча роль законодавця велика, саме по собі право - це щось більше, ніж тільки закон. Воно не розчинене у владі законодавця; право повинне створюватися спільними зусиллями всіх юристів, всіх тих, хто бере участь у здійсненні правосуддя.
18 Жидков О.А. Історія буржуазного права. - М., 1971, с. 50-57
19 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.75
За словами В. Кнаппа, деякі країни відмовилися від судового контролю за конституційністю законів, наприклад, Нідерланди, Франція, де цьому сприяли причини історичного порядку. 20 Конституційні закони за значенням можна порівняти з роллю міжнародних конвенцій. У деяких конституціях (наприклад, Франції, Нідерландів) закріплений принцип, згідно з яким міжнародні договори мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів. Деякі закони іменуються кодексами. Спочатку це слово означало збірник, в якому об'єднані самі різні закони. Сьогодні слово «кодекс» широко використовується для найменування збірника законів, группирующих і викладають у систематизованому вигляді норми права, які належать до однієї певної області. У XIX і XX століттях кодифікація отримала широке поширення у всіх країнах романо-германської правової сім'ї. У більшості країн прийняті і діють цивільні (або цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні та деякі інші кодекси. 21 Єдиний виняток у Європі - Скандинавські країни. У кожній з них було видано тільки один кодекс (наприклад, в Данії - в 1683 році, в Норвегії - в 1687 році, в Швеції - в 1734 році). Серед джерел романо-германського права велика (і все більше зростає) роль підзаконних актів: регламентів, декретів (видаються не парламентом, а іншими державними органами), адміністративних циркулярів та ін У країнах романо-германської правової сім'ї, в принципі, встановлено чітке розходження між актами нормативними, які формулюють юридичні норми, і простими адміністративними циркулярами, що вказують, як адміністрація розуміє правову норму і як вона має намір її застосовувати.
20 Кнапп В. Великі системи права в сучасному світі. - М., 1978.
21 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.76
Адміністративні чиновники часто знають право лише за службовим інструкціям, які вони одержують у формі циркулярів, а найчастіше вони воліють обмежуватися цими інструкціями, щоб не мати неприємностей від вищого начальства. Що стосується стилю законів, то в країнах романо-германської правової сім'ї склалися дві протилежні тенденції: перша полягає в прагненні зробити закони як можна доступніше, друга, навпаки, - у застосуванні при виробленні норми права по можливості найбільш точного технічної мови, навіть якщо це може зробити право зрозумілим лише фахівцям. У всіх країнах є прихильники і того й іншого підходу.
2. Звичай
Своєрідно положення звичаю в системі джерел романо-германського права. Існує концепція соціологічного плану, яка переважну роль серед джерел права відводить звичаєм, вважає, що саме звичай є основою права, визначає способи його застосування та розвитку законодавцем, суддями, доктриною. На противагу зазначеної концепції позитивістська школа зводить роль звичаю нанівець, а в її уявленні він грає лише найменшу роль у праві, всебічно кодифікованому і ототожнення з волею законодавця.
Р. Давид відзначає, що звичай не є тим основним і первинним елементом права, як того хоче соціологічна школа. Він лише один з елементів, що дозволяють знайти справедливе рішення. І в сучасному суспільстві цей елемент далеко не завжди має першорядне значення по відношенню до законодавства. Але його роль разом з тим аж ніяк не така незначна, як вважає юридичний позитивізм. 22
22 І Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1998, с.94
Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповненні звичаєм. Поняття, що використовує законодавець, також найчастіше потребують пояснення з точки зору звичаю. Звичай може діяти не тільки secundum legem (на додаток до закону), а й praeter legem (крім закону), оскільки сучасні юристи романо-германської правової сім'ї прагнуть спертися у своїх міркуваннях на законодавство. У зв'язку з цим звичай praeter legem приречений на досить другорядну роль. Можливі ситуації, коли звичай займає положення contra (adversus) legem (проти закону). У такому випадку роль звичаю, в усякому разі, зовні, дуже обмежена, навіть якщо він в принципі не заперечується доктриною. Абсолютно ясно, що суди не люблять виступати проти законодавчої влади.
Таким чином, за рідкісними винятками, звичай втратив характер самостійного джерела права. Трапляється, що про нього взагалі згадують лише тоді, коли говорять про тлумачення закону.
3. Судова практика
Щоб судити про важливість судових рішень у виробленні права країн романо-германської правової сім'ї, слід і тут остерігати готових формул, які, прагнучи підкреслювати винятковість закону, відмовляються визнавати джерелом права судову практику.
Подібне ставлення до судової практики - найчастіше ознака розриву між теорією і практикою, між університетами і палацами правосуддя. Але на цій підставі не можна робити висновок, що судові рішення не є джерелом права. Щоб мати правильне уявлення з даного питання, потрібно не стільки цікавитися формулюваннями різних авторів і доктринальними творами, скільки звернути увагу на інший чинник - на все збільшується число різного роду збірників та довідників судової практики.
Ці збірники та довідники пишуться не для істориків права або соціологів і не для задоволення їх читачів: вони створюються для юристів-практиків, і їх роль з'ясовна лише тим, що судова практика є в прямому сенсі слова джерелом права. Кількість і якість цих збірок можуть дати уявлення і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах.
Але судова практика відмовляється створювати правові норми, оскільки це, на думку суддів, справа лише законодавця і урядових або адміністративних властей, уповноважених на те законодавцем.
Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, обумовлено не тільки традицією, але також принципами організації, способом підготовки і підбору суддів. У цьому всі країни романо-германської правової сім'ї мають ряд характерних рис.
Всюди судова система побудована за ієрархічним принципом. Спори підвідомчі по першій інстанції судам, розташованим по всій території країни. Над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Будівлю вінчає верховний суд. Це найзагальніша схема, але в її рамках зустрічаються і відмінності. Наприклад, вельми несхожі суди першої інстанції; їх може бути кілька видів залежно від характеру спорів. Крім змальованої вище загальної судової системи в ряді країн є й інші незалежні від неї юрисдикції, наприклад, у Франції, де систему адміністративних судів вінчає Державна рада.
Судді в країнах романо-германської сім'ї - це, як правило, юристи, які професійно і постійно займаються судовою діяльністю. Але загальний принцип знає і винятки. У деяких країнах на певний час на суддівські посади можуть обиратися не юристи (наприклад, сільські кантони в Швейцарії). Судді звичайно призначаються довічно, і принцип незмінності служить одній з основних гарантій їх незалежності. Але існує і інший порядок, наприклад, у Швейцарії судді Федерального суду обираються на 6 років Союзним зборами. Вони можуть бути переобрані, що часто і відбувається.
Звернемо увагу ще на один елемент - стиль судових рішень. Хоча судові рішення в країнах романо-германської сім'ї схожі в тому, що повинні бути мотивовані, стиль, в якому вони складаються, відрізняється від країни до країни. 23 В деяких країнах (Франція, Нідерланди, Бельгія та ін) використовується французька техніка - судове рішення, стисле в одній фразі, вважається тут тим досконаліше, ніж воно коротше і витриманішою. В інших країнах, таких, як ФРН, Швейцарія, Швеція, Греція, Італія, судові рішення часто містять посилання на попередні рішення або на доктринальні твори.
Розглянемо тепер питання, припустимо або неприпустимо особливу думку суддів, що залишилися в меншості. Цей інститут знаходить прихильність багатьох країн романо-германської правової сім'ї, зокрема країн Латинської Америки. У Європі можливість особливої думки забезпечується письмовим характером процесу - в цьому випадку, голосування особи, що залишився в меншості, буде відображено в протоколі, але не отримає розголосу. На противагу цьому у ФРН закон 1970 року надав суддям Федерального конституційного суду право зрадити гласності їх особливу думку, що розходиться з думкою більшості, що прийняв рішення. Як виняток із загального принципу в особливих випадках може бути встановлений обов'язок судді слідувати певному прецеденту або лінії, встановленій прецедентами. Наприклад, у ФРН такий авторитет доданий рішенням Федерального конституційного суду.
23 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.85
4. Доктрина
Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германської правової сім'ї; саме в університетах були головним чином вироблені в період XIII-XIX століть основні принципи права. І лише нещодавно з перемогою ідей демократії і кодифікування першість доктрини була замінена першістю закону.
Оскільки ця зміна відбулася порівняно недавно, а також якщо врахувати, що закон на практиці - це не те, що закон в теорії, то з урахуванням цих двох чинників можна встановити справжнє значення доктрини всупереч часто зустрічається спрощеним формулам, згідно з якими вона не є джерелом права .
Глава IV. СТРУКТУРА ПРАВА
1. Публічне і приватне право
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї визнається ділення права на публічне і приватне. Цей поділ носить самий загальний характер, є, по перевазі, доктринальним; втратило останнім часом те значення, яке мало на перших етапах розвитку права, але, тим не менше, залишається важливою характеристикою структури сучасного права. За словами Р. Давида, поділ на публічне і приватне право засноване на ідеї, очевидній для всіх юристів цієї сім'ї, а саме: відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. 24 Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на одних і тих самих вагах.
До публічного права відносяться ті галузі та інститути, які визначають статус і порядок діяльності органів держави і відносини індивіда з державою. А до приватного - галузі та інститути, що регулюють відносини індивідів між собою. У кожну з цих сфер у різних країнах потрапляють приблизно одні й ті ж галузі. Галузі публічного та приватного права розглянемо на прикладі Франції та ФРН. У Франції до таких галузей належать: а) конституційне право, що регулює питання, що стосуються форми і структури держави, його верховних органів і парламенту, виконавчої влади та участі громадян в уряді; б) адміністративне право, що включає в себе норми, що регулюють організацію державних органів; в) фінансове право, що регулює державні витрати і доходи (оподаткування, позики, грошове законодавство); г) міжнародне публічне право.
24 А Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.60
Приватне право включає в себе: а) власне цивільне право, б) торгове право, яке включає і морське право; в) цивільне процесуальне право; г) кримінальне право; д) особливі галузі права, де норми публічного та приватного права по суті тісно переплітаються. Найбільш важливими з них є: 1) трудове право, 2) сільськогосподарське право; 3) закони про промислову власність і авторське право; 4) повітряне право; 5) лісове право; 6) гірське право; 7) страхове право; 8) транспортне право ; 9) міжнародне приватне право.
У ФРН поділ між приватним і публічним правом виражено дещо слабше, ніж у Франції. У західнонімецькій юридичній науці галузями публічного права прийнято вважати: конституційне право, адміністративне право, податкове право, кримінальне право, кримінально-процесуальне право, цивільне процесуальне право, церковне право і міжнародне публічне право. Приватне право поділяється на власне громадянське право і особливу частину приватного права, в яку входять: торговельне право, законодавство про компанії, закони про оборотних документах, авторське право, закони про конкуренцію, торгові знаки і моделі, міжнародне приватне право. Трудове право іноді вважається складовою частиною приватного права, але в більшості випадків його відносять до області sui generis, яка не відповідає ні приватного, ні публічного права. У більшості європейських країн класифікація галузей права нагадує німецьку (Швейцарія, Іспанія, Австрія). Італія, Бельгія, Нідерланди дотримуються французької схеми. Як зазначає А.Х. Саїдов, в сучасний період кордону між публічним і приватним правом в певній мірі стерлися, що пов'язано з розвитком державно-монополістичного капіталізму, зростанням державного втручання в сферу економіки. 25
25 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.79
Усилившаяся адміністративно-правова активність державних органів торкнулася такі відносини, які раніше перебували у винятковому веденні приватного права. Наприклад, відбулося вторгнення держави в область договорів - раніше «вотчину приватного права». 26
2. Цивільне право та торгівельне право
По-різному вирішується різними національними правовими системами питання про співвідношення цивільного та торгового права і відповідно цивільного і торгового кодексів.
Цивільне право в усіх економічно розвинених державах до такого ступеня злилося з торговим, що рідко зустрічаються випадки, коли б торговельні зобов'язання регламентувалися інакше, ніж цивільні зобов'язання. У більшості країн романо-германської правою сім'ї є окремий торговий кодекс. 27 Наприклад, у Франції (1807 р.), Бельгії (1807 р.), Нідерландах (1838 р.), Австрії (1862 р.) і т.д. Разом з тим є й винятки. Так, Швейцарія відкинула ідею окремого трудового кодексу, а також відповідні положення зосереджені в зобов'язальних законі. Італія включила раніше діючий торговий кодекс (1882 р.) в новий цивільний кодекс 1942 р. У Нідерландах, в процесі недавньої кодифікації також прийшли до висновку про недоцільність окремого торгового кодексу. Навіть у Франції гостро критикується подібна «дуалістична система».
26 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988.
27 Кнапп В. Великі системи права в сучасному світі. - М., 1978.
Наведемо деякі приклади, що пояснюють істотні структурні відмінності. Наприклад, страхування не регулюється торговими кодексами Франції, Австрії та Німеччини, але отримало відображення в кодексах Бельгії, Нідерландів, Іспанії, Португалії та Туреччини. Німецький торговельний кодекс містить детальний положення про торгову купівлі-продажу, що відсутній в бельгійському і нідерландському кодексах. Промислова власність - патенти, промислові зразки, товарні знаки у ФРН та Швейцарії поряд з авторським правом включені в цивільне право. У Франції ж авторське право вважається частиною цивільного права, а патенти і товарні знаки відносять до промислової власності, що лежить у сфері торгового права.
Таким чином, у більшості країн романо-германської правової сім'ї торгове право домінує як особлива галузь права. Причому навіть у країнах, де прийнята однорідна кодифікація (Італія, Швейцарія) в юридичній літературі і в навчальних курсах торгове право все ж таки розглядається як окрема галузь права.
3. Зобов'язальне право
Це один з основних розділів будь-якої правової системи, що входить у романо-германську родину.
Зобов'язання в романо-германської системи - це обов'язок особи (боржника) дати щось іншій особі (кредитору), зробити або не робити що-то в інтересах останнього. Зобов'язання може виникнути безпосередньо із закону (наприклад, зобов'язання аліментірованія з сімейного права), з договору і навіть в деяких випадках з односторонніх дій особи. Зобов'язання виникають також з делікту і квазіделікти, коли особа повинна відшкодувати збиток, заподіяний їм або об'єктами, за які він відповідає.
Спираючись на римське право, доктрина в країнах романо-германської сім'ї створила зобов'язальне право, яке вважається центральним розділом цивільного права, головним об'єктом юридичної науки. З зобов'язального права дізнаються, як виникають зобов'язання, який правовий режим та наслідки невиконання. Завдяки своїй великій практичної значущості зобов'язальне право - об'єкт постійної уваги юристів. Звідси його високий юридико-технічний рівень. Як фактор, зобов'язальне право визначає єдність правових систем романо-германської сім'ї.
4. Оригінальність деяких понять
Структурний подібність правових систем, складових романо-германську правову сім'ю, не є повним. У правовій системі однієї країни можуть існувати категорії і поняття, невідомі інший, про що свідчать численні приклади. Іспанія, наприклад, не повністю уніфікувала своє громадянське право. Норми іспанського Цивільного кодексу 1889 року, якщо вважати, що вони утворюють якесь загальне право, допускають наявність в різних районах Іспанії регіонального права. Ці два поняття неясні юристам інших країн, де такого розподілу не існує. У ФРН, Мексиці або Швейцарії федеральному праву протистоїть право земель, штатів або кантональної право. У ФРН є особлива форма втрати права - Verwirkung, в Аргентині - форма товариства, у Швейцарії - земельного оподаткування, в Мексиці - вид земельного володіння під назвою ejido, у Швеції та інших скандинавських країнах існує омбудсман - спеціальний інститут контролю за адміністрацією. Всі ці інститути порівняно доступні для розуміння юристів, знайомих з однією з систем романо-германської правової сім'ї, так як вони відразу бачать, яким цілям служить новий для них інститут і яке місце займає він в праві даної країни. Тим не менш, це порушує єдність правової системи, і одним із завдань тих, хто прагне до збереження цієї єдності, є вивчення питання, чи варто запозичувати це нове поняття або ж це поняття корисно лише в особливих умовах країни, де воно виникло.
У випадках появи нового поняття ситуація проста, ніж тоді, коли ми стикаємося з деформацією загальновідомого інституту. Небезпека в тому, що збереглося схожість найменувань приховає відмінність у змісті. Не так-то просто помітити, що поняття «рухомість» і «нерухомість», «сумлінність», «неможливість виконання», «безпідставне збагачення» можуть виявитися несхожі в змістовному плані. Це є небезпекою, яка загрожує єдності структури правових систем романо-германської сім'ї. 28
5. Поняття норми права
Подібності чи відмінності структури слід, однак, розглядати і з іншої точки зору: як розуміється сама правова норма, її значення, природа і характер. Цей аспект виявляє один з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім'ї при всій її географічної протяжності.
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. У цій родині, де наука традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться по конкретних справах, правова норма перестає виступати лише як засіб рішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищий рівень, її розуміють як правило поведінки, що володіє загальністю і має більш серйозне значення, ніж тільки лише її застосування суддями в конкретній справі.
28 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1998, с.67
У країнах, що відносяться до романо-германської правової сім'ї, правова норма не створюється суддями: у них немає для цього часу, крім того, турботи про справедливість рішення саме по даній справі усувають всі інші міркування; нарешті, вони не мають права виносити рішення «у вигляді загального розпорядження ». Правова норма, яка не може і не повинна бути творінням суддів, з'являється пізніше, вона продукт роздуми, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуваннях справедливості, моралі, політики і гармонії системи, які можуть вислизати від суддів.
Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось середнім між вирішенням суперечки - конкретним застосуванням норми - і загальними принципами права. 29 Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової сім'ї полягає в умінні знайти норми і сформулювати їх з урахуванням необхідності зазначеного рівноваги. Норми права не повинні бути занадто загальними, тому що в цьому випадку вони перестають бути досить надійним керівництвом для практики, але в той же час норми повинні бути настільки узагальненими, щоб регулювати певний тип відносин, а не застосовуватися, подібно судовому рішенню, лише в конкретній ситуації. 30
Концепція правової норми, що переважає в країнах романо-германської правової системи, обумовлює існування значно меншого числа правових норм, ніж у країнах, де ступінь узагальнення правової норми знаходиться на більш низькому рівні і де норма передбачає конкретні деталі ситуації.
29 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.81
30 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1998, с.70
Однак, концепція правової норми, прийнята в країнах романо-германської правової сім'ї, аж ніяк не полегшує можливості передбачити рішення з того чи іншого спору. Все те, що відкинуто в правовій нормі, як казуїстичні деталі, автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні. Сформулювати правову норму найбільш узагальнено - це, значить, зробити її менш точною і надати суддям широкі дискреційні повноваження у застосуванні цієї норми. Стабільність правовідносин не зміцнюється в силу того, що застосовується правову норму стало легше відшукати. Норми в тому вигляді, як вони сформульовані законодавцем і доктриною, недостатні для того, щоб дати всебічне уявлення про зміст права в країнах романо-германської правової сім'ї. Не все, що знаходиться нижче законодавчого рівня, може бути віднесено до «фактичної сфері». Прагнучи зміцнити стабільність законопорядку, судова практика намагається уточнювати норми, сформульовані найбільш загальним чином. Крім того, верховні суди здійснюють контроль за тим, як нижчі суди тлумачать норми. У цих умовах норма, створена законодавцем, - це не більше ніж ядро, навколо якого обертаються вторинні правові норми. Важко точно визначити масштаби, в яких ці вторинні норми доповнюють основну. Положення різному в різних країнах, у різних галузях права, воно залежить від способу формулювання законодавчих норм, від принципів судової організації, від традицій суддів і від цілого ряду інших факторів. Тим не менш, в тих чи інших масштабах розглянута ситуація має універсальний характер. Всюди межа між правом і фактом вельми штучна, і важко сказати, якою мірою рішення складного питання, грунтується на оцінці фактів даної справи і в якій - на тлумаченні правової норми. Таким чином, право в країнах романо-германської правової сім'ї складається не тільки з правових норм, сформульованих законодавцем, воно включає також і їхнє тлумачення суддями.
ВИСНОВОК
Отже, в даній роботі мною була розглянута загальна характеристика романо-германської правової сім'ї, а саме: історичне формування системи, джерела права та особливості структури права.
На закінчення варто відзначити, що, як і будь-яка інша правова система, романо-германська правова сім'я має свої плюси і свої мінуси.
Один з плюсів полягає в тому, що вона чітко кодифіковано, з нею легше працювати в юридичній практиці. З іншого боку, так як її основа складається із законів, вона менш гнучка, ніж, наприклад, англосаксонська правова система, де основну роль відіграють прецеденти.
Список використаної літератури
1) Алексєєв С.С. Загальна теорія права. У 2-х томах. - М., 1981, 1982.
2) Алексєєв С.С. Теорія права: Підручник.2-е вид. - М.: БЕК, 1995.
3) Венгеров А.Б. Теорія держави і права. Ч. 2. теорія права. - М., 1996.
4) Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М: Прогрес, 1988.
5) Дусан Р.Н. Основні правові системи сучасності. Навчальний посібник з теорії держави і права. - М.: МАУП, 2000.
6) Жидков О.А. Історія буржуазного права. - М., 1971.
7) Зівс С. Л. Джерела права. - М., 1981.
8) Кнапп В. Великі системи права в сучасному світі. - М., 1978.
9) Косарєв А.І. Римське право. - М., 1983.
10) Лярская Н.С. Правові системи та економіка: порівняння англосаксонського та романо-германського права / / Економічна теорія злочинів і покарань. № 6, 2000.
11) Матузов М.М., Малько А.В. Теорія держави і права. - М.: МАУП, 1997.
12) Загальна теорія права / Под ред. А.С. Піголкіна. 2-е вид. - М., 1995.
13) Проблеми теорії права і держави / Під ред. М.М. Марченко. - М.: Юрайт, 1999.
14) Решетнікова Ф.М. Правові системи країн світу. - М.: Юрид. лит., 1993.
15) Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988.
16) Саїдов А.Х. Порівняльне правознавство і юридична географія світу. - М.: ІГПАН, 1993.
17) Сінюков В.М. Російська правова система. - Саратов, 1994.
18) Теорія права і держави: Підручник для студ. і аспірантів юрид. вузів і факультетів / За ред. Г.Н. Манова. - М.: БЕК, 1996.
19) Теорія держави і права. Курс лекцій / За редакцією Н.І Матузова. - М.: МАУП, 2000.
20) Тихомиров Ю.А. Курс порівняльного правознавства. - М., 1996.
21) Хропанюк В.Н. Теорія держави і права. - М., 1995.
Певні зміни, спрямовані на трансформацію системи, виникають спочатку в одній країні або групі країн і лише, потім або сприймаються сім'єю в цілому, або відкидаються нею. Тому завжди існує відомий розрив між правовими системами, що входять у сім'ю; вони виявляються як би зміщеними по відношенню один до одного. Право будь-якої країни, в якій проведений такий експеримент або сприйняті нові тенденції, може опинитися в якийсь момент в положенні вирвався вперед по відношенню до інших країн. І в кожен з цих моментів постає питання - чи не підірвано чи єдність родини. Все залежить від того, чи сприймуть інші країни зміни, внесені в право даної країною, чи ні, відмовиться сама країна від проведеного нею експерименту, щоб повернутися в рамки традиції, чи ні. 16
15 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.33
16 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.73
Глава III. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
Викласти прийняту в романо-германської правової сім'ї теорію джерел права - нелегка справа. Концепції римського права з цього питання у наш час повністю оновлені і не можуть служити загальною вихідною основою. Правові системи, складові романо-германську сім'ю, численні, і кожна з них має свої специфічні в порівнянні з іншими риси. Більш того, навіть у кожній системі національного права це питання дуже складний і часто суперечливий. Спосіб, за допомогою якого дається відповідь на це питання, може залежати від галузі права, щодо якої він поставлений; від психології автора; філософських тенденцій, пануючих в даний момент. Закон у широкому розумінні слова - це, мабуть, в наші дні першорядне, майже єдине джерело права в країнах романо-германської правової сім'ї. Всі ці країни - країни «писаного права». Юристи тут, перш за все, звертаються до законодавчих і регламентуючих актів, прийнятим парламентом або урядовими і адміністративними органами. Інші джерела права у світлі цього аналізу займають підлегле і незначне місце в порівнянні з обраних класичним джерелом права - законом.Проте це підхід, як би багато про нього не казали, дуже далекий від реальності. Він міг бути ідеалом правових шкіл, що панували у Франції в XIX столітті, але ніколи не був повністю прийнятий практикою, а в даний час і в теорії все більш відкрито визнають, що абсолютний суверенітет закону в країнах романо-германської правової сім'ї є фікцією і що разом з законом існують і інші важливі джерела права.
Змішувати право й закон і бачити в законі виняткове джерело права - значить суперечити всій романо-германській традиції. Університети, в яких формувалися юридичні концепції, спиралися на римські закони і використовували їх. З іншого боку, до XIX століття інтерес до національного закону не проявлявся. Школа природного права, починаючи з XVII століття, вимагала, щоб законодавець санкціонував своїм авторитетом справедливі норми, створені доктриною, заснованою на природі і розумі. Але, пропонуючи нову техніку кодифікації, ця школа ніколи не змішувала право і закон і не стверджувала, що вивчення тільки закону дозволяє дізнатися, що таке право.
Р. Давид підкреслює, що суди і юристи країн романо-германської правової сім'ї в даний час почувають себе впевненіше лише тоді, коли вони можуть послатися на один або кілька законів для обгрунтування пропонованого ними рішення. Іноді при зверненні до суду або принесенні скарги в ту чи іншу судову інстанцію виникає необхідність вказати, який закон порушений. Все це створює враження, ніби в романо-германській сім'ї право і закони - одне й те саме. 17
Але для того, щоб зрозуміти дійсний стан речей, необхідно дізнатися, як тлумачаться закони, як на них посилаються, а іноді нейтралізують їх дію. Навіть у перший час після наполеонівської кодифікації судова практика не обмежувалася лише застосуванням тексту закону, але протягом усього XIX століття її внесок в еволюцію права залишався в тіні. Проте за межі нашого століття роль судової практики стало важко приховувати, бо нові умови вимагали від неї нових, більш активних ініціатив. Як сказав голова Касаційного суду Балло-Бопре, судова практика постійно рухалася вперед «за допомогою кодексу, але далі кодексу», подібно до того, як у давні часи прогрес йшов «за допомогою римського права, але далі римського права».
17 А Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.75
Таким чином, можна констатувати, що, хоча правотворча роль законодавця велика, саме по собі право - це щось більше, ніж тільки закон. Воно не розчинене у владі законодавця; право повинне створюватися спільними зусиллями всіх юристів, всіх тих, хто бере участь у здійсненні правосуддя.
1. Закон
Обставини, які визначили важливу роль закону як основного джерела романо-германського, зумовили і можливість, необхідність кодифікації права. Шляхом кодифікації право наводиться в систему, виявляється як би пронизаним певними принципами. Кодифікація надає праву визначеність і ясність, значно полегшує його практичне використання і є логічним завершенням сформованого в континентальній Європі розуміння правової норми і права в цілому. Кодифікація завершує формування романо-германської правової системи як цілісного явища. 18 Особливо значною була при цьому роль французької кодифікації, особливо цивільний кодекс, що зробив значний вплив на процес затвердження принципів буржуазного права в багатьох державах європейського континенту і за його межами. У всіх країнах романо-германської правової сім'ї є писані конституції, за нормами яких визнається вищий юридичний авторитет, що виражається і у встановленні більшістю держав судового контролю за конституційністю звичайних законів. 1918 Жидков О.А. Історія буржуазного права. - М., 1971, с. 50-57
19 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.75
За словами В. Кнаппа, деякі країни відмовилися від судового контролю за конституційністю законів, наприклад, Нідерланди, Франція, де цьому сприяли причини історичного порядку. 20 Конституційні закони за значенням можна порівняти з роллю міжнародних конвенцій. У деяких конституціях (наприклад, Франції, Нідерландів) закріплений принцип, згідно з яким міжнародні договори мають силу, що перевищує силу внутрішніх законів. Деякі закони іменуються кодексами. Спочатку це слово означало збірник, в якому об'єднані самі різні закони. Сьогодні слово «кодекс» широко використовується для найменування збірника законів, группирующих і викладають у систематизованому вигляді норми права, які належать до однієї певної області. У XIX і XX століттях кодифікація отримала широке поширення у всіх країнах романо-германської правової сім'ї. У більшості країн прийняті і діють цивільні (або цивільні або торгові), кримінальні, цивільно-процесуальні, кримінально-процесуальні та деякі інші кодекси. 21 Єдиний виняток у Європі - Скандинавські країни. У кожній з них було видано тільки один кодекс (наприклад, в Данії - в 1683 році, в Норвегії - в 1687 році, в Швеції - в 1734 році). Серед джерел романо-германського права велика (і все більше зростає) роль підзаконних актів: регламентів, декретів (видаються не парламентом, а іншими державними органами), адміністративних циркулярів та ін У країнах романо-германської правової сім'ї, в принципі, встановлено чітке розходження між актами нормативними, які формулюють юридичні норми, і простими адміністративними циркулярами, що вказують, як адміністрація розуміє правову норму і як вона має намір її застосовувати.
20 Кнапп В. Великі системи права в сучасному світі. - М., 1978.
21 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.76
Адміністративні чиновники часто знають право лише за службовим інструкціям, які вони одержують у формі циркулярів, а найчастіше вони воліють обмежуватися цими інструкціями, щоб не мати неприємностей від вищого начальства. Що стосується стилю законів, то в країнах романо-германської правової сім'ї склалися дві протилежні тенденції: перша полягає в прагненні зробити закони як можна доступніше, друга, навпаки, - у застосуванні при виробленні норми права по можливості найбільш точного технічної мови, навіть якщо це може зробити право зрозумілим лише фахівцям. У всіх країнах є прихильники і того й іншого підходу.
2. Звичай
Своєрідно положення звичаю в системі джерел романо-германського права. Існує концепція соціологічного плану, яка переважну роль серед джерел права відводить звичаєм, вважає, що саме звичай є основою права, визначає способи його застосування та розвитку законодавцем, суддями, доктриною. На противагу зазначеної концепції позитивістська школа зводить роль звичаю нанівець, а в її уявленні він грає лише найменшу роль у праві, всебічно кодифікованому і ототожнення з волею законодавця.
Р. Давид відзначає, що звичай не є тим основним і первинним елементом права, як того хоче соціологічна школа. Він лише один з елементів, що дозволяють знайти справедливе рішення. І в сучасному суспільстві цей елемент далеко не завжди має першорядне значення по відношенню до законодавства. Але його роль разом з тим аж ніяк не така незначна, як вважає юридичний позитивізм. 22
22 І Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1998, с.94
Закон у ряді випадків для свого розуміння потребує доповненні звичаєм. Поняття, що використовує законодавець, також найчастіше потребують пояснення з точки зору звичаю. Звичай може діяти не тільки secundum legem (на додаток до закону), а й praeter legem (крім закону), оскільки сучасні юристи романо-германської правової сім'ї прагнуть спертися у своїх міркуваннях на законодавство. У зв'язку з цим звичай praeter legem приречений на досить другорядну роль. Можливі ситуації, коли звичай займає положення contra (adversus) legem (проти закону). У такому випадку роль звичаю, в усякому разі, зовні, дуже обмежена, навіть якщо він в принципі не заперечується доктриною. Абсолютно ясно, що суди не люблять виступати проти законодавчої влади.
Таким чином, за рідкісними винятками, звичай втратив характер самостійного джерела права. Трапляється, що про нього взагалі згадують лише тоді, коли говорять про тлумачення закону.
3. Судова практика
Щоб судити про важливість судових рішень у виробленні права країн романо-германської правової сім'ї, слід і тут остерігати готових формул, які, прагнучи підкреслювати винятковість закону, відмовляються визнавати джерелом права судову практику.
Подібне ставлення до судової практики - найчастіше ознака розриву між теорією і практикою, між університетами і палацами правосуддя. Але на цій підставі не можна робити висновок, що судові рішення не є джерелом права. Щоб мати правильне уявлення з даного питання, потрібно не стільки цікавитися формулюваннями різних авторів і доктринальними творами, скільки звернути увагу на інший чинник - на все збільшується число різного роду збірників та довідників судової практики.
Ці збірники та довідники пишуться не для істориків права або соціологів і не для задоволення їх читачів: вони створюються для юристів-практиків, і їх роль з'ясовна лише тим, що судова практика є в прямому сенсі слова джерелом права. Кількість і якість цих збірок можуть дати уявлення і про важливість судової практики як джерела права в романо-германських правових системах.
Але судова практика відмовляється створювати правові норми, оскільки це, на думку суддів, справа лише законодавця і урядових або адміністративних властей, уповноважених на те законодавцем.
Подібність тієї ролі, яку відіграє судова практика у всіх країнах романо-германської правової сім'ї, обумовлено не тільки традицією, але також принципами організації, способом підготовки і підбору суддів. У цьому всі країни романо-германської правової сім'ї мають ряд характерних рис.
Всюди судова система побудована за ієрархічним принципом. Спори підвідомчі по першій інстанції судам, розташованим по всій території країни. Над ними є значно менша кількість апеляційних судів. Будівлю вінчає верховний суд. Це найзагальніша схема, але в її рамках зустрічаються і відмінності. Наприклад, вельми несхожі суди першої інстанції; їх може бути кілька видів залежно від характеру спорів. Крім змальованої вище загальної судової системи в ряді країн є й інші незалежні від неї юрисдикції, наприклад, у Франції, де систему адміністративних судів вінчає Державна рада.
Судді в країнах романо-германської сім'ї - це, як правило, юристи, які професійно і постійно займаються судовою діяльністю. Але загальний принцип знає і винятки. У деяких країнах на певний час на суддівські посади можуть обиратися не юристи (наприклад, сільські кантони в Швейцарії). Судді звичайно призначаються довічно, і принцип незмінності служить одній з основних гарантій їх незалежності. Але існує і інший порядок, наприклад, у Швейцарії судді Федерального суду обираються на 6 років Союзним зборами. Вони можуть бути переобрані, що часто і відбувається.
Звернемо увагу ще на один елемент - стиль судових рішень. Хоча судові рішення в країнах романо-германської сім'ї схожі в тому, що повинні бути мотивовані, стиль, в якому вони складаються, відрізняється від країни до країни. 23 В деяких країнах (Франція, Нідерланди, Бельгія та ін) використовується французька техніка - судове рішення, стисле в одній фразі, вважається тут тим досконаліше, ніж воно коротше і витриманішою. В інших країнах, таких, як ФРН, Швейцарія, Швеція, Греція, Італія, судові рішення часто містять посилання на попередні рішення або на доктринальні твори.
Розглянемо тепер питання, припустимо або неприпустимо особливу думку суддів, що залишилися в меншості. Цей інститут знаходить прихильність багатьох країн романо-германської правової сім'ї, зокрема країн Латинської Америки. У Європі можливість особливої думки забезпечується письмовим характером процесу - в цьому випадку, голосування особи, що залишився в меншості, буде відображено в протоколі, але не отримає розголосу. На противагу цьому у ФРН закон 1970 року надав суддям Федерального конституційного суду право зрадити гласності їх особливу думку, що розходиться з думкою більшості, що прийняв рішення. Як виняток із загального принципу в особливих випадках може бути встановлений обов'язок судді слідувати певному прецеденту або лінії, встановленій прецедентами. Наприклад, у ФРН такий авторитет доданий рішенням Федерального конституційного суду.
23 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.85
4. Доктрина
Протягом тривалого часу доктрина була основним джерелом права в романо-германської правової сім'ї; саме в університетах були головним чином вироблені в період XIII-XIX століть основні принципи права. І лише нещодавно з перемогою ідей демократії і кодифікування першість доктрини була замінена першістю закону.
Оскільки ця зміна відбулася порівняно недавно, а також якщо врахувати, що закон на практиці - це не те, що закон в теорії, то з урахуванням цих двох чинників можна встановити справжнє значення доктрини всупереч часто зустрічається спрощеним формулам, згідно з якими вона не є джерелом права .
Глава IV. СТРУКТУРА ПРАВА
1. Публічне і приватне право
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї визнається ділення права на публічне і приватне. Цей поділ носить самий загальний характер, є, по перевазі, доктринальним; втратило останнім часом те значення, яке мало на перших етапах розвитку права, але, тим не менше, залишається важливою характеристикою структури сучасного права. За словами Р. Давида, поділ на публічне і приватне право засноване на ідеї, очевидній для всіх юристів цієї сім'ї, а саме: відносини між правлячими і керованими висувають свої, властиві їм проблеми і вимагають іншої регламентації, ніж відносини між приватними особами. 24 Загальний інтерес і приватні інтереси не можуть бути зважені на одних і тих самих вагах.
До публічного права відносяться ті галузі та інститути, які визначають статус і порядок діяльності органів держави і відносини індивіда з державою. А до приватного - галузі та інститути, що регулюють відносини індивідів між собою. У кожну з цих сфер у різних країнах потрапляють приблизно одні й ті ж галузі. Галузі публічного та приватного права розглянемо на прикладі Франції та ФРН. У Франції до таких галузей належать: а) конституційне право, що регулює питання, що стосуються форми і структури держави, його верховних органів і парламенту, виконавчої влади та участі громадян в уряді; б) адміністративне право, що включає в себе норми, що регулюють організацію державних органів; в) фінансове право, що регулює державні витрати і доходи (оподаткування, позики, грошове законодавство); г) міжнародне публічне право.
24 А Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1988, с.60
Приватне право включає в себе: а) власне цивільне право, б) торгове право, яке включає і морське право; в) цивільне процесуальне право; г) кримінальне право; д) особливі галузі права, де норми публічного та приватного права по суті тісно переплітаються. Найбільш важливими з них є: 1) трудове право, 2) сільськогосподарське право; 3) закони про промислову власність і авторське право; 4) повітряне право; 5) лісове право; 6) гірське право; 7) страхове право; 8) транспортне право ; 9) міжнародне приватне право.
У ФРН поділ між приватним і публічним правом виражено дещо слабше, ніж у Франції. У західнонімецькій юридичній науці галузями публічного права прийнято вважати: конституційне право, адміністративне право, податкове право, кримінальне право, кримінально-процесуальне право, цивільне процесуальне право, церковне право і міжнародне публічне право. Приватне право поділяється на власне громадянське право і особливу частину приватного права, в яку входять: торговельне право, законодавство про компанії, закони про оборотних документах, авторське право, закони про конкуренцію, торгові знаки і моделі, міжнародне приватне право. Трудове право іноді вважається складовою частиною приватного права, але в більшості випадків його відносять до області sui generis, яка не відповідає ні приватного, ні публічного права. У більшості європейських країн класифікація галузей права нагадує німецьку (Швейцарія, Іспанія, Австрія). Італія, Бельгія, Нідерланди дотримуються французької схеми. Як зазначає А.Х. Саїдов, в сучасний період кордону між публічним і приватним правом в певній мірі стерлися, що пов'язано з розвитком державно-монополістичного капіталізму, зростанням державного втручання в сферу економіки. 25
25 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.79
Усилившаяся адміністративно-правова активність державних органів торкнулася такі відносини, які раніше перебували у винятковому веденні приватного права. Наприклад, відбулося вторгнення держави в область договорів - раніше «вотчину приватного права». 26
2. Цивільне право та торгівельне право
По-різному вирішується різними національними правовими системами питання про співвідношення цивільного та торгового права і відповідно цивільного і торгового кодексів.
Цивільне право в усіх економічно розвинених державах до такого ступеня злилося з торговим, що рідко зустрічаються випадки, коли б торговельні зобов'язання регламентувалися інакше, ніж цивільні зобов'язання. У більшості країн романо-германської правою сім'ї є окремий торговий кодекс. 27 Наприклад, у Франції (1807 р.), Бельгії (1807 р.), Нідерландах (1838 р.), Австрії (1862 р.) і т.д. Разом з тим є й винятки. Так, Швейцарія відкинула ідею окремого трудового кодексу, а також відповідні положення зосереджені в зобов'язальних законі. Італія включила раніше діючий торговий кодекс (1882 р.) в новий цивільний кодекс 1942 р. У Нідерландах, в процесі недавньої кодифікації також прийшли до висновку про недоцільність окремого торгового кодексу. Навіть у Франції гостро критикується подібна «дуалістична система».
26 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988.
27 Кнапп В. Великі системи права в сучасному світі. - М., 1978.
Наведемо деякі приклади, що пояснюють істотні структурні відмінності. Наприклад, страхування не регулюється торговими кодексами Франції, Австрії та Німеччини, але отримало відображення в кодексах Бельгії, Нідерландів, Іспанії, Португалії та Туреччини. Німецький торговельний кодекс містить детальний положення про торгову купівлі-продажу, що відсутній в бельгійському і нідерландському кодексах. Промислова власність - патенти, промислові зразки, товарні знаки у ФРН та Швейцарії поряд з авторським правом включені в цивільне право. У Франції ж авторське право вважається частиною цивільного права, а патенти і товарні знаки відносять до промислової власності, що лежить у сфері торгового права.
Таким чином, у більшості країн романо-германської правової сім'ї торгове право домінує як особлива галузь права. Причому навіть у країнах, де прийнята однорідна кодифікація (Італія, Швейцарія) в юридичній літературі і в навчальних курсах торгове право все ж таки розглядається як окрема галузь права.
3. Зобов'язальне право
Це один з основних розділів будь-якої правової системи, що входить у романо-германську родину.
Зобов'язання в романо-германської системи - це обов'язок особи (боржника) дати щось іншій особі (кредитору), зробити або не робити що-то в інтересах останнього. Зобов'язання може виникнути безпосередньо із закону (наприклад, зобов'язання аліментірованія з сімейного права), з договору і навіть в деяких випадках з односторонніх дій особи. Зобов'язання виникають також з делікту і квазіделікти, коли особа повинна відшкодувати збиток, заподіяний їм або об'єктами, за які він відповідає.
Спираючись на римське право, доктрина в країнах романо-германської сім'ї створила зобов'язальне право, яке вважається центральним розділом цивільного права, головним об'єктом юридичної науки. З зобов'язального права дізнаються, як виникають зобов'язання, який правовий режим та наслідки невиконання. Завдяки своїй великій практичної значущості зобов'язальне право - об'єкт постійної уваги юристів. Звідси його високий юридико-технічний рівень. Як фактор, зобов'язальне право визначає єдність правових систем романо-германської сім'ї.
4. Оригінальність деяких понять
Структурний подібність правових систем, складових романо-германську правову сім'ю, не є повним. У правовій системі однієї країни можуть існувати категорії і поняття, невідомі інший, про що свідчать численні приклади. Іспанія, наприклад, не повністю уніфікувала своє громадянське право. Норми іспанського Цивільного кодексу 1889 року, якщо вважати, що вони утворюють якесь загальне право, допускають наявність в різних районах Іспанії регіонального права. Ці два поняття неясні юристам інших країн, де такого розподілу не існує. У ФРН, Мексиці або Швейцарії федеральному праву протистоїть право земель, штатів або кантональної право. У ФРН є особлива форма втрати права - Verwirkung, в Аргентині - форма товариства, у Швейцарії - земельного оподаткування, в Мексиці - вид земельного володіння під назвою ejido, у Швеції та інших скандинавських країнах існує омбудсман - спеціальний інститут контролю за адміністрацією. Всі ці інститути порівняно доступні для розуміння юристів, знайомих з однією з систем романо-германської правової сім'ї, так як вони відразу бачать, яким цілям служить новий для них інститут і яке місце займає він в праві даної країни. Тим не менш, це порушує єдність правової системи, і одним із завдань тих, хто прагне до збереження цієї єдності, є вивчення питання, чи варто запозичувати це нове поняття або ж це поняття корисно лише в особливих умовах країни, де воно виникло.
У випадках появи нового поняття ситуація проста, ніж тоді, коли ми стикаємося з деформацією загальновідомого інституту. Небезпека в тому, що збереглося схожість найменувань приховає відмінність у змісті. Не так-то просто помітити, що поняття «рухомість» і «нерухомість», «сумлінність», «неможливість виконання», «безпідставне збагачення» можуть виявитися несхожі в змістовному плані. Це є небезпекою, яка загрожує єдності структури правових систем романо-германської сім'ї. 28
5. Поняття норми права
Подібності чи відмінності структури слід, однак, розглядати і з іншої точки зору: як розуміється сама правова норма, її значення, природа і характер. Цей аспект виявляє один з найважливіших елементів єдності романо-германської правової сім'ї при всій її географічної протяжності.
У всіх країнах романо-германської правової сім'ї правову норму розуміють, оцінюють і аналізують однаково. У цій родині, де наука традиційно займається упорядкуванням і систематизацією рішень, що виносяться по конкретних справах, правова норма перестає виступати лише як засіб рішення конкретного випадку. Завдяки зусиллям науки норма права піднята на вищий рівень, її розуміють як правило поведінки, що володіє загальністю і має більш серйозне значення, ніж тільки лише її застосування суддями в конкретній справі.
28 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1998, с.67
У країнах, що відносяться до романо-германської правової сім'ї, правова норма не створюється суддями: у них немає для цього часу, крім того, турботи про справедливість рішення саме по даній справі усувають всі інші міркування; нарешті, вони не мають права виносити рішення «у вигляді загального розпорядження ». Правова норма, яка не може і не повинна бути творінням суддів, з'являється пізніше, вона продукт роздуми, заснованого частково на вивченні практики, а частково на міркуваннях справедливості, моралі, політики і гармонії системи, які можуть вислизати від суддів.
Правова норма романо-германської правової сім'ї є чимось середнім між вирішенням суперечки - конкретним застосуванням норми - і загальними принципами права. 29 Мистецтво юриста в країнах романо-германської правової сім'ї полягає в умінні знайти норми і сформулювати їх з урахуванням необхідності зазначеного рівноваги. Норми права не повинні бути занадто загальними, тому що в цьому випадку вони перестають бути досить надійним керівництвом для практики, але в той же час норми повинні бути настільки узагальненими, щоб регулювати певний тип відносин, а не застосовуватися, подібно судовому рішенню, лише в конкретній ситуації. 30
Концепція правової норми, що переважає в країнах романо-германської правової системи, обумовлює існування значно меншого числа правових норм, ніж у країнах, де ступінь узагальнення правової норми знаходиться на більш низькому рівні і де норма передбачає конкретні деталі ситуації.
29 Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988, с.81
30 Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М., 1998, с.70
Однак, концепція правової норми, прийнята в країнах романо-германської правової сім'ї, аж ніяк не полегшує можливості передбачити рішення з того чи іншого спору. Все те, що відкинуто в правовій нормі, як казуїстичні деталі, автоматично збільшує роль судді в її тлумаченні. Сформулювати правову норму найбільш узагальнено - це, значить, зробити її менш точною і надати суддям широкі дискреційні повноваження у застосуванні цієї норми. Стабільність правовідносин не зміцнюється в силу того, що застосовується правову норму стало легше відшукати. Норми в тому вигляді, як вони сформульовані законодавцем і доктриною, недостатні для того, щоб дати всебічне уявлення про зміст права в країнах романо-германської правової сім'ї. Не все, що знаходиться нижче законодавчого рівня, може бути віднесено до «фактичної сфері». Прагнучи зміцнити стабільність законопорядку, судова практика намагається уточнювати норми, сформульовані найбільш загальним чином. Крім того, верховні суди здійснюють контроль за тим, як нижчі суди тлумачать норми. У цих умовах норма, створена законодавцем, - це не більше ніж ядро, навколо якого обертаються вторинні правові норми. Важко точно визначити масштаби, в яких ці вторинні норми доповнюють основну. Положення різному в різних країнах, у різних галузях права, воно залежить від способу формулювання законодавчих норм, від принципів судової організації, від традицій суддів і від цілого ряду інших факторів. Тим не менш, в тих чи інших масштабах розглянута ситуація має універсальний характер. Всюди межа між правом і фактом вельми штучна, і важко сказати, якою мірою рішення складного питання, грунтується на оцінці фактів даної справи і в якій - на тлумаченні правової норми. Таким чином, право в країнах романо-германської правової сім'ї складається не тільки з правових норм, сформульованих законодавцем, воно включає також і їхнє тлумачення суддями.
ВИСНОВОК
Отже, в даній роботі мною була розглянута загальна характеристика романо-германської правової сім'ї, а саме: історичне формування системи, джерела права та особливості структури права.
На закінчення варто відзначити, що, як і будь-яка інша правова система, романо-германська правова сім'я має свої плюси і свої мінуси.
Один з плюсів полягає в тому, що вона чітко кодифіковано, з нею легше працювати в юридичній практиці. З іншого боку, так як її основа складається із законів, вона менш гнучка, ніж, наприклад, англосаксонська правова система, де основну роль відіграють прецеденти.
Список використаної літератури
1) Алексєєв С.С. Загальна теорія права. У 2-х томах. - М., 1981, 1982.
2) Алексєєв С.С. Теорія права: Підручник.2-е вид. - М.: БЕК, 1995.
3) Венгеров А.Б. Теорія держави і права. Ч. 2. теорія права. - М., 1996.
4) Давид Рене. Основні правові системи сучасності. - М: Прогрес, 1988.
5) Дусан Р.Н. Основні правові системи сучасності. Навчальний посібник з теорії держави і права. - М.: МАУП, 2000.
6) Жидков О.А. Історія буржуазного права. - М., 1971.
7) Зівс С. Л. Джерела права. - М., 1981.
8) Кнапп В. Великі системи права в сучасному світі. - М., 1978.
9) Косарєв А.І. Римське право. - М., 1983.
10) Лярская Н.С. Правові системи та економіка: порівняння англосаксонського та романо-германського права / / Економічна теорія злочинів і покарань. № 6, 2000.
11) Матузов М.М., Малько А.В. Теорія держави і права. - М.: МАУП, 1997.
12) Загальна теорія права / Под ред. А.С. Піголкіна. 2-е вид. - М., 1995.
13) Проблеми теорії права і держави / Під ред. М.М. Марченко. - М.: Юрайт, 1999.
14) Решетнікова Ф.М. Правові системи країн світу. - М.: Юрид. лит., 1993.
15) Саїдов А.Х. Введення в основні правові системи сучасності. - Ташкент: Фан, 1988.
16) Саїдов А.Х. Порівняльне правознавство і юридична географія світу. - М.: ІГПАН, 1993.
17) Сінюков В.М. Російська правова система. - Саратов, 1994.
18) Теорія права і держави: Підручник для студ. і аспірантів юрид. вузів і факультетів / За ред. Г.Н. Манова. - М.: БЕК, 1996.
19) Теорія держави і права. Курс лекцій / За редакцією Н.І Матузова. - М.: МАУП, 2000.
20) Тихомиров Ю.А. Курс порівняльного правознавства. - М., 1996.
21) Хропанюк В.Н. Теорія держави і права. - М., 1995.