Роль адвоката захисника в кримінально процесуальному доведенні

Право адвоката-захисника брати участь у провадженні слідчих дій має загальний характер і не знає винятків, зумовлених видом та характером даної дії. У практичному ж плані значення цього правила, його затребуваність, істотно різняться. У цьому відношенні, перш за все, слід виділити групу слідчих дій у складі: накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення, їх огляд і виїмка (стаття 185 КПК), контроль і запис переговорів (стаття 186 КПК). Перше передбачалося і КПК РРФСР 1960р. (Стаття 174) під назвою «Виїмка поштово-телеграфної кореспонденції», а друге існує з 2001 року; (включено в арсенал слідчих дій шляхом доповнення КПК РРФСР 1960 р. новою статтею 174-1). Особливість обох полягає в тому, що основна, головна частина здійснюється (на підставі судового рішення) безперервно, тривалий час і таємно, негласно, причому не слідчим, дізнавачем або прокурором, у виробництві яких знаходиться кримінальна справа, а установами зв'язку (відстеження поштово-телеграфної кореспонденції) або ж; спеціальними технічними підрозділами спецслужб, які ні закон, ні опубліковані підзаконні акти навіть прямо не називають. Процесуальні дії починаються лише тоді, коли поштово-телеграфна кореспонденція затримана і слідчий повідомлений про це або ж коли за результатами контролю переговорів органу розслідування надана фонограма записи цих переговорів. Але і на цьому етапі процесуальної діяльності присутній елемент негласного: огляд, виїмка і зняття копій з затриманих поштово-телеграфних відправлень здійснюється слідчим у відповідній установі зв'язку з участю понятих із працівників даної установи (частина 5 статті 185 КПК). Огляд затриманої поштово-телеграфної кореспонденції, її копіювання і навіть вилучення в оригіналі не виключає продовження відстеження знову вступників листів, посилок, листівок, бандеролей та телеграм. Зазначені обставини в сукупності своїй самі по собі зобов'язують зберегти затримання, огляд, копіювання і виїмку поштово-телеграфної кореспонденції в таємниці аж до моменту ознайомлення; сторонами з матеріалами закінченого слідчого виробництва. Участь підозрюваного та обвинуваченого в виробництві слідчої дії, про який йде мова, не передбачається, законом не передбачено. Значить, за цією ознакою в ньому не може брати участь і захисник. Словом у теоретичному плані можна лише уявити собі, що обвинувачений чи його захисник клопочуть про накладення арешту на певну поштово-телеграфну кореспонденцію з метою отримання виправдувальних доказів і в силу своєї ініціативи сторона захисту набуває право брати участь у виробництві слідчої дії. За тією ж логікою така участь може висловитися у присутності як обвинуваченого, так і захисника при огляді, копіювання або вилучення поштово-телеграфної кореспонденції у відповідній установі зв'язку з усіма правами, що належать учаснику огляду: знайомитися з протоколом слідчої дії, робити зауваження з приводу його змісту , клопотати про внесення змін і доповнень. Проте, за більш ніж сорокарічний період застосування законодавства про накладення арешту на поштово-телеграфну кореспонденцію, її огляді і виїмці випадки участі сторони захисту у його виробництві практиці невідомі.
Між тим, нове кримінально-процесуальне законодавство може і повинна сформувати і нову практику, тим більше, що існують істотні зміни і в правах учасників процесу. Так, відповідно до прав обвинуваченого, передбачених у частині 4 п. 16 ст.47 КПК України, він мав право брати участь у судовому розгляді кримінальної справи в судах першої, другої і наглядової інстанцій, а також у розгляді судом питання про обрання відносно його запобіжного заходу та інших випадках, передбачених частиною другою статті 29 КПК РФ. Серед випадків, передбачених частиною другою статті 29 КПК значиться накладення арешту на кореспонденцію і виїмка її в установах зв'язку: Таким чином, право брати участь у досудових стадіях виробництва виводило цю сферу діяльності правоохоронних органів з області прихованої оперативно-розшукової діяльності в область відкритих змагальних відносин. Не відомо, чи була застосована ця норма на практиці, але змінами до КПК від 4 липня 2003 року були внесені обмеження в норму пункту 16 частини 4 статті 47 КПК, згідно з якими обвинувачений має право брати участь при розгляді судом тільки питань, передбачених пунктами 1-3 і 10 частини другої статті 29 КПК.
Нове кримінально-процесуальне законодавство для такої участі містить нові, заохочувальні норми-передумови. Відповідно до частини 7 статті 186 КПК, яка, як уже згадувалося, присвячена контролю і запису телефонних переговорів, передбачено, що слідчий, витребувавши від органу, що здійснює такий контроль і такий запис - фонограму, що має відношення до справи, оглядає і прослуховує її за участю понятих і при необхідності спеціаліста, а також осіб, чиї телефонні й інші переговори записані, про що складає протокол, в якому повинна бути дослівно викладена та частина фонограми, яка, на думку слідчого, має відношення до даного кримінальній справі. Особи, які беруть участь в огляді та прослуховуванні фонограми, має право в тому ж протоколі чи окремо викласти свої зауваження до протоколу. Це означає, що якщо контролювалися (прослуховувалися) і записувалися телефонні чи інші переговори підозрюваного або обвинуваченого, він, при необхідності, як це сказано у частині сьомій статті 186 КПК, може бути притягнутий слідчим до зовнішнього огляду і прослуховування фонограми. А якщо так, то до участі у виробництві даної слідчої дії з відповідними правами та обов'язками повинен бути притягнутий і захисник особи, що піддається кримінальному переслідуванню.
Накладення арешту на поштово-телеграфні повідомлення, контроль і запис телефонних та інших переговорів як слідчі дії спірні у своїй теоретичній спроможності. Вони мають оперативно-розшукову природу і походження, про що красномовно свідчить характер їх проведення, не властивий для голосних, відкритих, обрядових слідчих дій, із заздалегідь спланованою передбачуваною процедурою від початку до кінця. Вони дублюють передбачені статтею 6 Федерального Закону «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативно-розшукові заходи під назвою контроль поштових відправлень, телеграфних та інших повідомлень (пункт 9) і прослуховування телефонних переговорів (пункт 10). А якщо не упускати з уваги, що тепер і слідчі дії, та оперативно-розшукові заходи, про які йде мова, проводяться тільки на підставі судового рішення верб підсумку як докази і в тому, і в іншому випадку добувається предмет або документ (посилка, бандероль, лист, листівка, оригінал телеграми, фонограма запису переговорів), що несе інформацію, яка має значення для справи, то таке дублювання не піддається теоретично обгрунтованого пояснення і виправдання. Разом з тим, слідчі дії, передбачені статтями 185 і 186 КПК, об'єктивно є потужними засобами добування доказів у кримінальній справі, причому використовуються в переважній більшості випадків для добування доказів обвинувальних. Оскільки чинне законодавство містить мінімум передумов для участі сторони захисту у кримінально-процесуальному доведенні із застосуванням зазначених слідчих дій їх слід було б в адвокатській практиці по кримінальних справах застосовувати набагато більш широко і наполегливо, а в процесі навчання адвокатів та підвищення їх кваліфікації всіляко роз'яснювати і пропагувати.
Принцип змагальності сторін у кримінальному процесі є достатньою підставою для того, щоб накладення арешту на поштово-телеграфні відправлення, а також про контроль і запису переговорів служили не тільки зброєю органів, які здійснюють кримінальне переслідування, засобом   для отримання тільки обвинувальних доказів, але й зброєю сторони захисту. На підставі клопотань сторони захисту ці слідчі дії можуть і повинні бути використані з метою отримання доказів виправдувальних. При цьому, незалежно від того, з чиєї ініціативи зроблено зазначені дії, сторона захисту має право клопотати про участь в їх дослідженні в стадії попереднього розслідування, зокрема, шляхом участі в зовнішньому огляді та прослуховуванні фонограми, отриманої в результаті контролю переговорів обвинуваченого або підозрюваного. Не існує заборони і щодо клопотань про участь сторони захисту у огляді поштово-телеграфної та інших поштових відправлень. Відсутність у законі норми про право на таку участь у світлі частини сьомої статті 186 КПК слід розглядати, скоріше як прогалина в законодавстві, що підлягає заповненню. Участь захисника у подібних слідчих діях значно б зміцнило початку змагальності на попередньому слідстві, і пом'якшило б властиві інквізиційному судочинству початку таємного, прихованого збирання і дослідження доказів без участі сторони захисту, які посилилися в російському попередньому розслідуванні у зв'язку з допуском в них розвідувальних, оперативно- розшукових по своїй природі дій по збиранню доказів, передбачених статтями 185 та 186 КПК.
У другу групу з метою зручності розгляду питання можна об'єднати: слідчий огляд (статті 176 -178 КПК), огляд (стаття 179 КПК), слідчий експеримент (стаття 181 КПК), обшук (стаття 182 КПК), виїмку (стаття 183 КПК), пред'явлення для впізнання (стаття 193 КПК) і перевірку показань на місці (стаття 194 КПК). Всі ці слідчі дії мають головною особливістю: отримані в результаті їхньої виробництва докази представляють із себе відомості, що відображають спостереження учасників цих дій, а також предмети і документи, виявлені (або виготовлені) при цьому, в тому числі за допомогою звичайної, криміналістичної чи спеціальної техніки (єдність протоколу та зазначеного в ньому). Ці дії провадяться в присутності понятих, що і є однією з найважливіших гарантій дотримання законності: їх процедури та достовірності отриманих та зафіксованих результатів. Їх присутність покликане запобігти нарікання на те, що зафіксовані в протоколі обшуку як виявлені в результаті пошуку наркотики, зброю або боєприпаси насправді підкинуті слідчо-оперативною групою, що упізнаваний дізнався впізнаючого не за прикметами зовнішності, а за місцем знаходження серед інших впізнаваних, а місце підказано, що під час слідчого експерименту та перевірки-показань на місці обвинувачений, демонстрував фрагменти події злочину, робив це за підказкою оперативних працівників, який диригував всім за заздалегідь складеним і відрепетируваною сценарієм і т.д. тощо.
Але в ряді випадків навіть правило про обов'язкову участь понятих у провадженні слідчих дій не є достатньо надійною процесуальною гарантією дотримання законності процедури слідчої дії та достовірності його результатів. Крен у бік оперативно-розшукової діяльності і відповідно формування доказової бази в ході проведення таких дій під час кримінального переслідування громадян не міг не дискредитувати і цей у цілому позитивний і потрібний інститут. На жаль, в практиці мають місце факти участі в якості понятих громадян, з якихось причин не зацікавлених у тому, щоб фіксувати реальні зміст, хід і результати слідчих дій. Цьому сприяють декілька факторів: по-1-х, пряма зацікавленість даних понятих у певному результаті кримінальної справи, що викликано нелегальним співпрацею з оперативно-розшуковими органами на постійній основі. По-2-х, можливо і наслідки тоталітарного періоду розвитку нашої держави, коли громадяни або не хочуть ставити під сумнів діяльність правоохоронних органів, або бояться робити такі дії, або пасивні у виконанні   цивільних обов'язків. Практиці навіть відомі випадки, коли фактично поняті, які брали участь під час проведення процесуальних дій, як документ, що посвідчує особу, використовували «документи прикриття». Так, у кримінальній справі № 095559 за обвинуваченням В. та Н. у вчиненні, передбачених частиною 1 статті 222 КК РФ в судовому розгляді було встановлено, що поняті при складанні протоколів «огляду та вилучення» пред'явили одні документи, що засвідчують особу, згодом же в ході допиту в рамках попереднього розслідування були пред'явлені документи з іншими особистісними даними. Для встановлення обставин зацікавленості понятих можливості сторони захисту, як правило, обмежені. Потрібні зусилля, щоб піддати сумніву законність участі того чи іншого громадянина в якості понятого. Розраховувати на підтримку і перевірку таких даних з боку наглядових за законністю органів, а також судів, незважаючи на скарги та клопотання адвокатів-захисників, як правило, не доводиться. Слідчі по багатьох кримінальних справах навіть не виробляють допити осіб, які брали участь при проведенні процесуальних дій в якості понятих, обмежуючись тими «допитами», які проводять працівники, які здійснюють оперативно-розшукові заходи, або допит, вироблений слідчим, носить формальний характер і спрямований на закріплення результатів тієї чи іншої слідчої дії. У цьому плані гарною підмогою є норми нового КПК, де в якості повноважень захисника, закріплених у частині 1 пункті 5 ст.53 КПК, міститься право брати участь у слідчих діях, вироблених за клопотанням самого захисника, причому це право захисника не може бути обмежене слідчим. Своєчасне заяву такого клопотання дозволяє захисникові брати участь при допиті даного свідка - понятого до формування його показань особою; виробляють попереднє розслідування. Так, у кримінальній справі № 107003, де затриманий в порядку статті 91 КПК громадянин Г. підозрювався у скоєнні злочину, передбаченого статтею 228 частини 1 КК РФ і заявляв про свою невинність в інкримінованому йому діянні, захисник відразу після порушення справи заявив клопотання про допит співробітників міліції та понятих з його участю. Однак дане клопотання слідчим було залишено без задоволення, а на подану до прокуратури скаргу було отримано відповідь, з якої випливало, що в задоволенні скарги «відмовлено, так як допити осіб, зазначених у клопотаннях захисника, проводилися не на їх підставі, а з ініціативи слідства , як необхідні слідчі дії для розслідування злочинів даної категорії ». Це призвело до того, що коли через місяць після порушення кримінальної справи в ході проведення очної ставки, співробітники міліції, посилаючись на велику кількість затримань і тривалість минулого часу, не відповіли на жодне питання захисту, спрямований на встановлення об'єктивних обставин затримання. У даному випадку потрібно говорити про порушення принципу змагальності і права на захист, адже участь адвоката сприяло б лише встановленню об'єктивних обставин. Але ніякої відповідальності, як правило, законом не передбачено, і, як видно з наведеного прикладу, прокуратура буде покривати дії слідчого, а до порушень ставитися як до формальних, не впливає на процесуальне рух справи, У результаті поданої до судових органів адвокатом-захисником скарги в порядку статті 125 КПК було винесено постанову, з якого випливало, що «суд знаходить, що слідчий К. після заяви клопотання про допит свідків - понятих та співробітників міліції у присутності захисника зобов'язаний був допитати цих свідків у присутності заявляв клопотання захисника, і, допитавши цих свідків у відсутність захисника, слідчий грубо порушив право підозрюваного і його захисника на захист ». Також звертає на себе увагу розповсюджене на практиці поведінка органів кримінального переслідування, коли особа, яка притягається до кримінальної відповідальності і його адвокат-захисник позбавляються можливості проведення очних ставок проти осіб, які свідчать проти обвинуваченого. У кримінальній справі № 223007 громадянин І. був затриманий і арештований в порядку статті 100 КПК. Слідчий СВ при ОВС Б-го району міста Москви не визнав за необхідне за таких обставин провести очні ставки між потерпілими особами у даній кримінальній справі і підозрюваними, пред'явивши громадянину І. звинувачення, засноване на показаннях потерпілого Г.. Свою відмову в проведенні очних ставок слідчий мотивував нормами статті 192 КПК, яка передбачає право слідчого на проведення очних ставок, а не його обов'язок. Між тим, дана норма не відповідає вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод. Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 6 Конвенції кожен обвинувачуваний у скоєнні злочину має як мінімум право «допитувати свідків обвинувачення або мати право на те, щоб ці свідки були допитані, і мати право на виклик і допит свідків на його користь на тих же умовах , що й свідків, дають свідчення проти нього ^»2. Необхідно буде «ламати» склався у вітчизняних правоохоронних органів менталітет зневаги правами осіб, переслідуваних органами звинувачення, і недовіри і нерозуміння положення захисника в кримінальному процесі, роз'яснення обов'язки застосування загальновизнаних принципів і норм міжнародного права та міжнародних договорів, в яких бере участь Росія. Тому участь у слідчих діях, про які йде мова, сторони захисту, зокрема і в першу чергу адвоката-захисника, тобто професійного юриста, в принципі, безумовно, було б чинником позитивним, благотворно впливає на об'єктивність розслідування, достовірність одержуваних доказів і відповідним ідеї змагальності досудового провадження у кримінальній справі.

3.Разрешеніе кримінальної справи реально і повністю відокремлене від кримінального переслідування і знаходиться цілком у руках судової влади; ні слідчий, ні прокурор закінчити розпочате кримінальну справу не має права ні за реабілітуючими, ні за нереабілітуючими підставами.
З іншого боку і суд, не дивлячись на те, що слідчий входив у його штат, і несмотря.на те, що суду були надані найширші повноваження з нагляду за попереднім слідством, жодним чином не втручався в здійснення функції кримінального переслідування. Згідно зі статтями 491 і 493 Статуту кримінального судочинства беруть участь у справі (у стадії попереднього слідства) особи можуть подавати скарги на всяке слідча дія, що порушує або стримують їх права. Скарги на дії слідчого, як початі ним власною владою, так і на вимогу прокурора або його товариша, приносяться окружному суду. Це правило повною мірою і навіть в першу чергу відноситься і до обвинуваченого - учасниці процесу, що займає центральне місце серед суб'єктів кримінально-процесуальних правовідносин і більше за інших зацікавленому в найсуворішому дотриманні його прав та інтересів, тому що від цього залежить доля людини. Головне, що потрібно зрозуміти в зв'язку з цим, полягає в наступному: у судовому порядку могли бути оскаржені будь-які рішення і дії слідчого, які порушують або утрудняють права будь-якого учасника процесу, за винятком тих, що становлять підтримку функції кримінального переслідування. Яку б скаргу не розглядав і не дозволяв суд, він не вправі був ні вирішувати, ні вирішувати наперед питання про винність, ні висловлюватися на цю тему; ні схвалювати, ні засуджувати дії слідчого, пов'язані із залученням даної особи як обвинуваченого і з обгрунтованістю пред'явленого звинувачення . Ці правила вважалися загальновизнаними.
Видатний правознавець того часу професор Санкт-Петербурзького університету І.Я. Фойніцкій (1847-1913г.г.), Коментуючи статтю 10 Статуту кримінального судочинства, яка свідчила: «Кожен суддя і кожен прокурор, який в межах своєї ділянки чи округу упевниться у затриманні під вартою без постанов уповноважених на місць та осіб, зобов'язані звільнити позбавленого свободи », в 1896 році писав:« Великий питання в цій області: чи може суддя входити в дослідження достатності даних для затримання, якщо його застосовано компетентним органом? Він повинен бути дозволений негативно, тому що всякий орган, уповноважений на затримання, тим самим уповноважений на вирішення питання про достатність до того даних. Тільки питання про компетентність органу та про дотримання формальних умов затримання підлягає оцінці суду ».
Радянська влада, пустила на злам весь колишній механізм державної влади, природно, не могла залишити в цілості систему царської кримінальної юстиції, а також кримінального судочинства і зруйнувала їх до підстави, визначивши їх, фактично, в дореформені рамки кримінально-процесуальних відносин. З 1917 року в Росії починається формування принципово нового механізму правоохоронної діяльності та кримінальної репресії, головною і примітною рисою якого є те, що політичний розшук і оперативно-розшукова діяльність кримінальної міліції (кримінальний розшук), дізнання та досудове слідство, а також прокурорська та судова влада , і навіть пенітенціарна система в цьому механізмі один від одного відокремлені лише відносно. У дійсності ж всі перераховані інститути являють собою як би вузли єдиної конвеєрної репресивної машини. Система кримінально-процесуальних функцій тут виглядає істотно іначе.Предварітельное слідство від правосуддя у кримінальних деламполностью відокремлюється, розосереджується по різних відомствах, перш за все здійснюють оперативно-розшукову; діяльність, а слідчий свого «юстиційних благородства» позбавляється і стає службовцям, виключно близьким до міліцейського чиновника . Поряд із встановленням і дослідженням фактичних обставин злочину до його компетенції відноситься затримання за підозрою у скоєнні злочину, обрання та застосування запобіжного заходу, аж до усунення від займаної посади, притягнення як обвинуваченого, зміна і доповнення раніше пред'явленого обвинувачення, складання обвинувального висновку, а також найширші права остаточно вирішити долю слідчого виробництва, причому не тільки шляхом реабілітації невинного, а й припинення кримінальної справи з нереабілітуючих підстав, що передбачає формулювання остаточного висновку про винність у скоєнні злочину, в тому числі і за такими, які є не обставинами, що виключають провадження у справі , а обставинами, що дозволяють звільнити винного від кримінальної відповідальності.
У науково-теоретичному плані проблема кримінально-процесуальних функцій у СРСР була вперше піднята в 1939 році. Першість в обговоренні цієї проблеми належить відомому радянському процесуаліст М.С. Строговичем. Саме з цього часу в радянський: науковий обіг увійшли концепція трьох процесуальних функцій - кримінального переслідування (обвинувачення), захисту і судового вирішення справи, а також принцип змагальності сторін у кримінальному процесі.
На шляху послідовного розвитку «теорії трьох функцій» самим справжнім каменем спотикання виявилася стадія попереднього розслідування у радянському кримінальному процесі. У зв'язку з тим, що вона ніяк не могла пояснити суті слідчої діяльності, особливо до появи у справі підозрюваного та обвинуваченого, автор «теорії трьох функцій» зробив висновок: «На попередньому слідстві ці три функції злиті, з'єднані в руках слідчого».
У 1975 році концепція кримінально-процесуальних функцій на попередньому слідстві-отримала свій подальший розвиток у роботах В.М. Савицького, який також привласнюючи слідчому функцію розслідування, зазначав, між тим, що вона «вичерпує себе в результаті припинення справи до пред'явлення кому-небудь звинувачення або ж у момент винесення постанови про притягнення як обвинуваченого. В останньому випадку вона поступається місцем функцій обвинувачення, захисту і вирішення справи .. ». Подальше обговорення проблеми кримінально-процесуальних функцій на стадії попереднього розслідування пішло по шляху збільшення їх числа. Називалися: попередження злочинів, прокурорський нагляд, охорона прав усіх учасників кримінального судочинства, швидке і повне розкриття злочинів, виховання громадян у дусі неухильного виконання законів \ л поваги до правил соціалістичного співжиття, залучення громадськості до боротьби зі злочинністю та інші.
У зв'язку зі зміненим в кінці XX століття вектором розвитку нашої країни, коли назріла реальна необхідність до переходу і будівництва товариства, заснованого на політичному плюралізмі, пріоритеті прав і свобод людини, в суспільній свідомості стала затверджуватися ієрархія цінностей, вироблена цивілізацією і прийнята в сучасному світі. У наш повсякденний побут стали входити демократичні принципи організації кримінального судочинства. На це була спрямована і діяльність групи незалежних експертів під керівництвом Б. А. Золотухіна, результатом якої стало прийняття Верховною Радою РРФСР постанови від 24 жовтня 1991 року «Про Концепцію судової реформи, у РРФСР», яка зокрема передбачала організацію судочинства на засадах змагальності та рівноправності сторін. Панівне місце зайняла позиція, згідно з якою слідчий здійснює кримінально-процесуальну функцію кримінального переслідування (обвинувачення); він є органом кримінального переслідування. Вона; отримала підтримку законодавця. Згідно з частиною 1 статті 21 КПК РФ 2001 р. кримінальне переслідування від імені держави здійснюють прокурор, а також слідчий і дізнавач, Згідно з пунктом 55 статті 5 КПК РФ під назвою «Основні поняття, що використовуються в цьому Кодексі»: кримінальне переслідування це процесуальна діяльність, здійснювана стороною обвинувачення з метою викриття підозрюваного, обвинуваченого в скоєнні злочину. Система кримінально-процесуальних рішень і дій, що відображають здійснення: функції кримінального переслідування органами попереднього розслідування за чинним законодавством виглядає наступним чином.
1. Згідно з частиною 1 статті 146 КПК України за наявності законних підстав та підстави орган дізнання, дізнавач або слідчий за згодою прокурора, а також прокурор у межах своєї компетенції порушують кримінальну справу, про що виноситься відповідна постанова. Кримінальну справу може бути порушено як за ознаками об'єктивної сторони злочину без вказівки на конкретну особу, так і відносно конкретної особи, яка є підозрюваним (пункт 1 частини 1 статті 46 КПК України). В останньому випадку порушену кримінальну справу означає початок кримінального переслідування відносно даної особи, яке як учасник кримінального судочинства сторони захисту наділяється відповідними правами для захисту від підозри у вчиненні певного злочину (частина 4 статті 46 КПК України).
2.При наявності підстав і умов, передбачених статтею КПК України, орган дізнання дослідник має право прийняти рішення про затримання особи і особисто виконати це рішення, або відносно того следователюпоручіть затримання органу дізнання. Таке затримання без будь-яких додаткових кримінально-процесуальних актів ставить особу в становище підозрюваного в строго процесуальному значенні цього поняття, яке, будучи стороною захищається, наділяється комплексом прав, у тому числі правом мати захисника. Затримання за підозрою в злочині також означає початок кримінального переслідування відносно даної особи.
3. Аналогічне правовідносини складається і в тому випадку, коли особа затриманню не піддавалося, але щодо нього на підставі достатніх доказів, зібраних у кримінальній справі, застосована будь запобіжний захід в порядку, передбаченому статтею 100 КПК України, тобто до пред'явлення обвинувачення: Така особа також стає підозрюваним, який, як сторона захищає, також має певні права для захисту від офіційно заявленого підозри, в тому числі, - право мати захисника. Значить, застосування запобіжного заходу до пред'явлення обвинувачення відноситься до числа актів кримінального переслідування.
4. Згідно з пунктом 4 частини 3; статті 49 КПК України захисник бере участь у кримінальній справі, зокрема, з моменту оголошення особі, підозрюваному в скоєнні злочину, постанови про призначення судово-психіатричної експертизи. Законодавча ідея, укладена в даному положенні, очевидна: призначення судово-психіатричної експертизи є примусовим вторгненням держави в сферу особистого життя людини; воно може бути пов'язане навіть з приміщенням в психіатричний стаціонар (стаття 203 КПК України), що за всіма ознаками рівносильно позбавлення волі. Оскільки; така дія грунтується на підозрі у вчиненні злочину, її не може розцінюватися інакше як початок кримінального переслідування, причому початок набагато більш «жорстке», ніж скажімо застосування запобіжного заходу підписки про невиїзд. Природно, що воно породжує право на захист, що включає право мати захисника.
5. Згідно з пунктом 5 частини 3 статті 49 КПК України захисник допускається до участі у справі, також, зокрема, з моменту початку здійснення інших заходів процесуального примусу чи інших процесуальних дій, які зачіпають права і свободи особи, підозрюваної у вчиненні злочину. Як і в попередньому випадку, це положення означає, що орган розслідування почав кримінальне переслідування, від якого громадянин демократичної держави з того ж самого моменту отримує право на захист, у тому числі і з допомогою професійного юриста - адвоката.
6. За наявності достатніх доказів, що дають підстави для звинувачення особи у вчиненні злочину, слідчий (прокурор, орган дізнання) виносить мотивовану постанову про притягнення даної особи як обвинуваченого (частина 1 статті 171 КПК України), викликає особу, яка стає обвинуваченим з моменту винесення даного постанови (частина 1 статті 47 КПК України) і за загальним правилом, не пізніше трьох діб пред'являє йому в установленому законом порядку звинувачення, тобто: сповіщає обвинуваченого про день пред'явлення обвинувачення і одночасно роз'яснює йому право самостійно запросити захисника або клопотати про забезпечення участі захисника; упевнившись в особистості, оголошує йому постанову, про який йде мова, роз'яснює істота пред'явленого обвинувачення і в присутності захисника (за його участі в справі) роз'яснює обвинуваченому його права на попередньому слідстві; (стаття 172 КПК України). Цей комплекс кримінально-процесуальних дій охоплюється більш загальним поняттям притягнення як обвинуваченого, яке ототожнюється з поняттям притягнення до кримінальної відповідальності, що саме по собі свідчить про найважливіший місці, яке займає даний комплексний кримінально-процесуальний акт в системі актів кримінального переслідування.
7. Після притягнення особи як обвинуваченого здійснення функції кримінального переслідування виражається в наступному:
- Збиранні додаткових доказів, на яких базується пред'явлене звинувачення, а так само новихдоказательств про нові злочини або нові епізоди злочинної діяльності; зміну та додаток звинувачення, що може виражатися зокрема в тому, що обвинуваченому на основі вновьсформірованних обвинительныхдоказательствах
інкримінуються нові епізоди злочинної діяльності в рамках тієї ж кримінально-правової норми, за якою кваліфіковано діяння, вже ставиться в провину даній особі, а так само зі зміною кваліфікації в бік, погіршує становище обвинуваченого, а також інкримінуються зовсім нові звинувачення, тобто нові фактичні обставини, що утворюють новий склад злочину і тягнуть додаткову кваліфікацію за відповідною статтею (частини чи пункту статті) Особливої ​​частини КК.
8. Діяльність органу попереднього слідства щодо здійснення функції кримінального переслідування завершується складанням обвинувального висновку, а органу дізнання - обвинувального акта - Процесуальних документів, в яких підводяться підсумки попереднього слідства і обгрунтовуються головні висновки про те, що обвинувачений-у скоєнні інкримінованого йому діяння викритий, або ж припиненням кримінального переслідування шляхом винесення постанови про припинення кримінальної справи, або постанови про направлення справи до суду для розгляду питання про застосування примусових заходів медичного характеру. У двох останніх випадках кримінальне переслідування припиняється.
Як діяльність прямо протилежна кримінальному переслідуванню функція захисту в кримінальному судочинстві своїм змістом має спростування вищеперелічених кримінально-процесуальних дій і рішень (актів) органів кримінального переслідування (дізнавача, органу дізнання, слідчого і прокурора), їх оскарження, протиставлення їм своїх власних, протилежних або пом'якшувальних , оцінок, висновків і пропозицій, а також оскарження цих актів. Серед оскаржуваних і оспорюваних актів можна виділити наступні:
-Порушення кримінальної справи щодо конкретної особи (свого підзахисного);
-Законності і обгрунтованості затримання даної особи в порядку статті 91 КПК України;
-Застосування інших примусових заходів або: виробництва інших процесуальних дій, що грунтуються на підозрі особи у вчиненні злочину і які зачіпають його права і свободи;
-Застосування щодо цієї особи запобіжного заходу;
-Призначення щодо особи, підозрюваної у вчиненні злочину, судово-психіатричної експертизи;
-Притягнення особи як обвинуваченого;
-Зміни звинувачення в бік, погіршує становище обвинуваченого;
-Рішення органу розслідування про закінчення провадження-слідчих дій; зі складанням обвинувального висновку (акта) і направлення справи прокурору, а також самого обвинувального висновку (акта);
-Постанови органу розслідування (прокурора) про припинення кримінальної справи з нереабілітуючих підстав.
Захист здійснюється самою особою, щодо якої розпочато кримінальне переслідування, його захисником і законним представником, а також цивільним відповідачем і його представником, які відповідно до глави 7 КПК України представляють сторону захисту. Причому вирішальне значення в її здійсненні має участь у справі захисника - адвоката, професійного юриста, виконує конституційну завдання надання громадянам кваліфікованої юридичної допомоги.
Соціально-правове призначення робіт захисника відзначив ще в 1885 році знаменитий адвокат С. ААндреевскій, який зазначив, що «переконана, захист є законний супротивник і слідчої влади; та прокурорського нагляду, і обвинувальної камери. Він має право сказати їм: до цих пір ви працювали без нас, але ми прийшли, як люди свіжі, оглянувши те, що ви зробили, ми ясно бачимо, як ви глибоко помилилися, все, що ви знайшли і побачили, тільки збиває з дороги. Істина зовсім не там, де ви її шукали. Ось в якій стороні, ось де вона, на наше переконання, ця істина! ». При цьому необхідно зазначити, що діяльність захисника і межі її розповсюдження формувалися і залежали багато в чому від рівня розвитку кримінально-процесуальних відносин, правової культури.
Законодавство про здійснення функції захисту у кримінальному процесі, розвиваючись в тісному нерозривному зв'язку з законодавством про кримінальне переслідування, пройшло такий же складний шлях свого розвитку, в якому як у краплі води відбивається доля і біографія російського кримінального процесу, який в свою чергу є індикатором суспільно- політичного і морального клімату в країні. Історичні особливості розвитку нашої країни - існування протягом майже всього XX століття в умовах тоталітарного режиму-багато в чому визначили характер майбутніх змін. Досить нагадати, що в досудове провадження у кримінальній справі захисник був допущений тільки на попереднє слідство (а не дізнання) після кодифікації радянського кримінально-процесуального законодавства в кінці 50-х на початку 60-х років минулого століття, і що за минулі з тих пір 40 років принципових, істотних нововведень в арсенал його процесуальних засобів здійснення функції захисту та участі в кримінально-процесуальному доведенні не вносилося (винятком можна назвати відродження у вузьких межах інституту судового контролю за застосуванням запобіжного заходу у вигляді взяття під варту на попередньому слідстві і продовження терміну утримання під вартою в названій стадії - 1992р., - коли захисник отримав право оскаржити зазначені слідчо-прокурорські рішення і дії в судовому порядку). Ставала очевидною необхідність проголошення і дотримання прав і свобод людини, причому акцент повинен був бути поставлений саме на дотримання, тому що проголошення прав мало місце і при-колишньому законодавстві і режимі.
Але здійснення органом розслідування функції кримінального переслідування за часом не завжди збігається з порушенням кримінальної справи.
І, нарешті, слідчий вправі самостійно, без
попереднього контролю з боку прокурора і суду
припинити кримінальну справу за реабілітуючими підставами: за
відсутністю події злочину, за відсутністю складу
злочину і за недоведеністю участі обвинуваченого у
вчиненні злочину, що у всіх відносинах рівнозначно
судового виправданню, інакше кажучи, є повною
реабілітацією підозрюваного, обвинуваченого з усіма;
витікаючими звідси відновними і компенсаційними
наслідками, передбаченими законодавством. Причому,
якщо реабілітують припинення слідчим кримінальної
справи відбувся за результатами його додаткового
розслідування, після скасування частково або навіть повністю
виконаного обвинувального вироку, то набрало
законну силу постанова слідчого є належним
формальною підставою для відновно-компенсаційних правовідносин, що виникли у зв'язку з заподіянням невинній шкоди не тільки на попередньому слідстві, але і шкоди, заподіяної у зв'язку з засудженням і відбуванням покарання за скасованим вироком. Це слід розглядати не з точки зору здійснення слідчим функції вирішення кримінальної справи, а з позиції відмови слідчого від кримінальної позову, адже навіть частина 4 статті 27 закріплює положення, згідно з яким допускається припинення кримінального переслідування стосовно підозрюваного, обвинуваченого без припинення кримінальної справи. Ті ж функції здійснюються і органом дізнання з тією лише різницею, що при провадженні дізнання притягнення як обвинуваченого та складання обвинувального акта, який є аналогом обвинувального висновку слідчого, порушується не проти конкретної особи, а за ознаками об'єктивної сторони злочину, кримінальному переслідуванню передує слідча діяльність з дослідження самої події злочину і версій про те, хто його вчинив. Цю слідчу функцію прийнято називати функцією доказування фактичних обставин або функцією дослідження обставин справи.
До появи в справі процесуальної фігури підозрюваного слідча функція кримінального переслідування полягає в дослідженні обставин справи і проявляється в чистому вигляді, не перетинаючись ні з якими іншими з тієї простої причини, що інших ще немає. Але здійснення даної функції при успішному розвитку процесу розслідування призводить до встановлення підстав для початку кримінального переслідування певної особи, його затримання, притягнення як обвинуваченого, застосування запобіжного заходу і т.д.. А початок кримінального переслідування з неминучістю означає і початок здійснення функції захисту, тобто процесуальної діяльності прямо протилежного напрямку, проте дослідження обставин справи на цьому не припиняється, воно продовжує розвиватися у взаємодії з функціями обвинувачення і захисту.
Здійснюючи кримінальне переслідування, слідчий одночасно причетний і до здійснення захисних дій, тому що, встановлюючи справжню картину події злочину, він зобов'язаний об'єктивно виявляти як викривають, так і виправдовують обвинуваченого, а також не тільки обтяжуючі, але і пом'якшують його відповідальність обставини. Це значить, що він, будучи обвинувачем, тим не менш, не має права віддавати перевагу обвинувальної версії, ігноруючи фактичні обставини, і повинен однаково ставитися і до обвинувальним, і до виправдувальним доказам.
Не зазнала істотних змін і прокурорська компетенція щодо здійснення функції кримінального переслідування. Як орган нагляду за виконанням законів органами дізнання та попереднього слідства (стаття 1 ФЗ «Про прокуратуру Російської Федерації»), для якого функція кримінального переслідування є основною, прокурор за чинним кримінально-процесуальним законодавством зберіг всю повноту своїх процесуальних повноважень в обох аспектах відносин з органами розслідування у сфері здійснення даної функції.
«Багатоплановість» російського слідчого, дізнавача і прокурора внутрішньо порочна, вона здатна будь-якого з них при провадженні у кримінальній справі поставити в драматичне становище в психологічному і моральному відношеннях, коли той чи інший представник сторони обвинувачення (візьмемо слідчого) буде змушений спростовувати самого себе, ставити під сумнів результати своєї ж діяльності, сумлінно розпочатої в одному напрямку і руйнувати їх власними діями, розпочатими з іншого напрямку. Так, наприклад, затримавши особа за підозрою у скоєнні злочину і оголосивши йому про сутність підозри, а потім, уклавши підозрюваного під варту і пред'явивши йому звинувачення, слідчий зобов'язаний вислухати і перевірити виправдовують обвинуваченого показання, наприклад, заяву про алібі. І якщо в результаті такої перевірки пріоритет придбає оправдательная версія обвинуваченого, слідчий зобов'язаний відкласти власну обвинувальну версію, і довести перевірку контрверсії до логічного завершення і реабілітувати невинного громадянина, який постраждав від помилкових владно-примусових дій того ж самого посадової особи, при цьому відповідно до вимогами статті 135 КПК визначити розмір і винести постанову про виробництво виплат на відшкодування заподіяної шкоди.
Ще більш глибокий колізійних сенс має і ситуація, коли виправдувальну версію висуває захисник, клопоче про проведення конкретних слідчих дій, результати яких покликані цю версію підтвердити. Слідчий не вправі відмовити у провадженні слідчих дій по збиранню доказів, якщо обставини, про встановлення яких заявлено клопотання, можуть мати значення для справи (частина 2 статті 159 КПК України). Значить він зобов'язаний в піку своєї власної обвинувальної версії і, незважаючи на те, що на підставі цієї версії він виконав ряд процесуальних дій, пов'язаних з кримінальним переслідуванням (затримання, арешт, тимчасове відсторонення від посади), і відповідальний за них, сумлінно виконати слідчі дії , про які клопоче захист, щоб добути виправдувальні докази, або дати об'єктивну оцінку встановленим захистом обставинами, поставивши під сумнів виконану ним роботу і свою власну професійну придатність.
Так, наприклад, якщо слідчий затримав особу, потім його під варту і пред'явив звинувачення в отриманні хабара, що, як правило, проводиться в перші дні провадження попереднього розслідування, а згодом прийняв клопотання захисту про проведення обшуку у хабародавця, що зберігає документи, що відображають той факт, що хабар спровокована, слідчий зобов'язаний, переставши бути обвинувачем, «наступити на горло» самому собі, задовольнити клопотання захисту і провести ретельний обшук, щоб добути обставини, які спростовують звинувачення, їм же пред'явлене, засвідчити свою власну помилку, що виразилася в залученні до кримінальної відповідальності невинного з усіма наслідками, що випливають звідси моральними та психологічними, юридичними та службовими наслідками, а потім, здійснюючи функцію вирішення кримінальної справи, припинити його за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, реабілітувати громадянина, роз'яснити жертві слідчої помилки правові наслідки реабілітації і забезпечити реальне здійснення прав і законних інтересів ним же кровно ображеної людини. Я вже не кажу про ситуацію, яка зовсім не здається нереальною, коли слідчому доведеться «пояснюватися» за свою позицію перед вищестоящими посадовими особами. У силу зазначених обставин попереднє слідство страждає невиліковним недугою обвинувальним ухилом і правовим нігілізмом. Згідно з даними спеціального дослідження, проведеного більше десяти років тому науково-дослідним інститутом проблем зміцнення законності та правопорядку 35% слідчих схильні обвинувального ухилу, 42% виявляють зневажливо нігілістичне ставлення до виконання приписів кримінально-процесуального законодавства, а кожен другий слідчий вважає, що в його роботі «мета виправдовує засоби». За сьогоднішньої ситуації можна сказати, що ці цифри за минулий період могли тільки збільшитися, тому що ніяких підстав для зворотної тенденції в даний час немає.
Положення адвоката-захисника у сучасному російському кримінальному процесі, труднощі і проблеми здійснення ним своєї функції органічно пов'язані з вадами правового регулювання та організації попереднього слідства, коли слідчий сам встановлює фактичні обставини справи, він же здійснює функцію кримінального переслідування, дозволяє клопотання сторони захисту і навіть сам дозволяє кримінальну справу шляхом його припинення з реабілітуючих підстав і при всьому при цьому вмонтований в структури виконавчої влади та поднадзорен іншому органу кримінального переслідування - прокуратурі. Багатоплановість слідчої роботи, інакше кажучи, «багатовладдя» слідчого має глибокі історико-політичне коріння, що виростають з тоталітарної, карально-репресивного минулого держави, спадкоємицею якого є Росія і її система правоохоронних органів. Засноване на демократичних принципах і підпорядковане цілям забезпечення справжнього правосуддя, незалежну і об'єктивне попереднє розслідування не було потрібно режиму, що панує в радянський час, таке розслідування апріорі не могло вписатися в діяв механізм державної влади, як не могло вписатися в нього й саме справжнє правосуддя. Ще І.Я. Фойніцкій у своїх роботах точно визначив, що розшукової процес посилюється «в міру політичного гноблення особистості». Не могли вписатися в такий процес в реальності не тільки демократичні принципи, але і люди з ліберальними поглядами на діючі норми, так як система в цілях своєї невразливості не дозволяла створювати прецеденти.
У тоталітарній державі, де весь механізм державної влади підпорядкований того, щоб утримувати в узді народ, суспільство і впливати навіть на окремі особистості, система органів, яка іменується кримінальної юстицією в самому широкому розумінні цього слова, тобто політичний і кримінальний розшук, дізнання, досудове наслідок, прокурорський нагляд за ними і навіть саме правосуддя у кримінальних справах, а так само потужна пенітенціарна система, будучи відокремленими лише умовно, про людське око обивателя, насправді являли собою єдиний конвеєр перемелювання доль людей, які так чи інакше не вписалися в встановлені системою рамки або з будь-яких інших причин стали неугодні можновладцям. Саме цей механізм не тільки визначив таку побудову попереднього розслідування, при якому слідчий і орган дізнання під наглядом прокурора виступають повновладними вершителями долі кримінальної справи, отже, і обвинуваченого, а й породив ряд таких потворних тенденцій практики, що відображають той факт, що слідчий у кримінальному процесі виступає не просто обвинувачем, а обвинувачем пристрасним, зацікавленим, а це значить упередженим, необ'єктивним, інакше кажучи, не слідчим в справжньому, первісному значенні цього поняття, а судова практика закріпила цей висновок надзвичайно низьким відсотком виправдувальних вироків. Декларована законом незалежність має місце тільки на папері. На всіх рівнях, особливо в системі МВС, домінують спецслужби та спецпідрозділу оперативного реагування: РУБОП, карний розшук, ВБНОН та ін. Слідчий в їх розумінні тільки особа, яка повинна надавати законну процесуальну форму їх оперативно-розшуковим даними, заснованим найчастіше на здогадах і припущеннях, побудованих з особистих корисливих або професійних інтересів. Та й сама структура побудови слідчого і оперативного працівника побудована так, що слідчий багато в чому залежимо від працівників карного розшуку, що не може не мати зворотного впливу на слідчого, яка полягає в штучної підгонці даних слідства до оперативної інформації.
Одна з цих тенденцій, що володіють величезною інерційною силою і тому збереглася до наших днів, полягає в тому, що законна форма закінчення кримінального процесу - виправдання підсудного і навіть досудове припинення кримінальної справи за реабілітуючими підставами, отримала абсолютно ненормальне тлумачення. Незалежно від конкретних обставин справи, вона повсюдно розцінюється як свідчення порушення органами розслідування закону з усіма наслідками, що випливають несприятливими організаційними висновками службового характеру. Самостійний погляд слідчого на етапні рішення постійно піддається ревізії і посиленому контролю, особливо якщо це тягне полегшення положення переслідуваного особи. Згідно відомчої інструкції ² в системі слідчих органів внутрішніх справ міста Москви встановлений такий порядок зміни запобіжного заходу арештованому особі: постанову слідчого районного відділення міліції має бути «санкціоновано» начальником слідчого відділу міліції, начальником слідчого відділу округу і начальником Головного слідчого управління м. Москви, що не має нічого спільного із законом, але широко поширене на практиці.
На рубежі 20-го і 21-го століть (1996-2001г.г.) На шляху поділу процесуальних функцій кримінального переслідування, захисту і вирішення кримінальної справи, становлення змагальних почав у кримінальному процесі та повернення правосуддя його справжнього першого сенсу Конституційним Судом РФ і законодавцем було здійснено ряд важливих кроків: суд був позбавлений права і обов'язки, підкоряючись радянської доктрині про його «активної ролі», порушувати кримінальну справу стосовно конкретної особи, продовжувати судовий розгляд, не дивлячись на відмову державного обвинувача підтримувати обвинувачення, за своєю ініціативою повертати кримінальну справу для провадження додаткового розслідування з метою поповнення обвинувальних доказів, пред'явлення більш тяжкого обвинувачення чи притягнення до кримінальної відповідальності нових осіб.
Ці корективи в розподілі кримінально-процесуальних функцій у здійснення функцій захисту привнесли новизну в тому плані, що точніше зорієнтували бік захисту щодо свого процесуального опонента: суд теоретично перестав бути таким опонентом як для обвинуваченого, так і для захисника, а також для законного представника і громадянського відповідача, процесуальне протистояння остаточно визначився як протистояння лише з державним або приватним обвинувачем; потерпілим і фажданскім позивачем. Цей зовні не помітний поворот насправді має стратегічне значення для всього побудови кримінального судочинства і для діяльності адвоката-захисника, вчить його іншого професійного світогляду і нових тактичних прийомів захисту.
Однак ці заходи в цілому принесли лише частковий результат і досягли мети лише в сенсі «очищення» судової діяльності від невластивих судової влади дій і рішень, що мають відношення до кримінального переслідування. Правосуддя повернуто його початкове призначення органу, що здійснює тільки функцію розгляду кримінальної справи і вирішення його по суті. У досудових же стадіях принцип змагальності та рівноправності сторін при здійсненні судочинства, проголошений статтею 123 Конституції РФ в повній мірі реалізувати не вдалося попереднє розслідування в російському кримінальному процесі зберегло свої риси полурозискного; його фундаментальні позиції тут залишилися недоторканими.
Відповідно до статті 15 чинного КПК, яка поміщена в главі 2 під назвою «Принципи кримінального судочинства» і сама називається «Змагальність сторін», «кримінальне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін,« Функції обвинувачення, захисту і вирішення кримінальної справи відокремлені один від одного і не можуть бути покладені на один і той же орган чи один і той же посадовець »,« Суд не є органом кримінального переслідування, не виступає на стороні обвинувачення або стороні захисту. Суд створює необхідні умови для виконання сторонами їх процесуальних обов'язків і здійснення наданих їм прав »,« Сторони обвинувачення і захисту рівноправні перед судом ».
Всупереч цьому у статтях 38, 171, 213 і 215 КПК України, присвячених компетенції слідчого, передбачається, що цей орган кримінального переслідування не тільки порушує кримінальні справи, самостійно направляє хід розслідування з метою встановлення фактичних обставин справи та особи, яка вчинила злочин, не тільки привертає особу в якості обвинуваченого і складає обвинувальний висновок, тобто не тільки здійснює функцію доведення і кримінального переслідування, але й припиняє кримінальні справи (самостійно або за згодою прокурора) як за нереабілітуючими, так і з реабілітуючих підстав, тобто здійснює функцію вирішення справи по суті .
Вищевикладені проблеми попереднього слідства в Росії знаходяться в безпосередній »причинно-наслідкового зв'язку з проблемами здійснення функції захисту у досудовій стадії кримінального судочинства. Залежність сторони захисту у своїх клопотаннях про провадження слідчих дій органу кримінального переслідування, та ще відомчо підлеглого, і єдина можливість оскарження відмови у задоволенні такого клопотання іншому органу кримінального переслідування істотно знижує ефективність даної форми діяльності адвоката-захисника і ставить його в принизливе положення, подібно того, в якому виявляється скаржник, що приносить скаргу того, чиї дії оскаржуються.
Вирішення проблем, про які йде мова, виходить далеко за рамки нашої теми. Проте вихідні посилки такого рішення очевидні. Виходячи з істини, що ніхто не може бути суддею у власній справі, попереднє розслідування у кримінальних справах повинно бути організовано та врегульовано з таким розрахунком, щоб клопотання сторін (як сторони захисту, так і потерпілої сторони) про провадження слідчих дій, отриманні нових доказів і прилученні доказів, представлених ними «(сторонами) вирішувалися б посадовою особою, не належить ні до однієї з них. Такою особою може бути тільки представник судової влади, то є. суддя. Без цього змагальність на попередньому слідстві була, незважаючи на реформування кримінально-процесуального: законодавства, і залишається збитковою, ілюзорною, здійснення процесуальної функції захисту в досудовому виробництві важким * і малоефективним, відсувають справжнє змагання сторін і реальне здійснення конституційного права обвинуваченого на захист «на потім », тобто у судовий розгляд. А з урахуванням того, що на сьогоднішній, день при: розгляді справ у судах має місце обвинувальний ухил, успадкований від колишньої системи, то право на захист, передбачене Конституцією РФ, на практиці, фактично, важко реалізовується.

.2. УЧАСТЬ У доказування по кримінальній справі ЯК ЗАСІБ здійсненні процесуальних: ФУНКЦІЇ ЗАХИСТУ
У науковій літературі доведення у кримінальному процесі (кримінально-процесуальне доказування, доказування по кримінальній справі) визначається як здійснювана відповідно до вимог процесуального закону діяльність осіб, які виробляють дізнання, слідчих, прокурорів і суддів за участю інших посадових осіб, представників громадськості і громадян по збиранню , перевірці та оцінці фактичних даних про обставини, достовірне встановлення которихнеобходімо для правильного вирішення справи.
За тридцятиріччя, що минув з моменту опублікування монографії, що містить наведену дефініцію, що увійшла в широкий науковий і навчальний обіг, мало що змінилося. Лише замість фактичних даних, з якими пов'язувалося поняття доказу в статті 69 КПК РРФСР, тепер у законі (стаття 74 КПК України) застосовується вираз «відомості про факти», а має ідеологічний підтекст вказівку на представників громадськості як на суб'єктів доказування втратило актуальність. Головний же сенс визначення зберігся: на відміну від доказування у загальновживаному значенні цього слова, тобто від логічного доведення, де довести - значить за правилами логіки обгрунтувати висунуте положення (тезу) і вивести умовивід, кримінально-процесуальне доказування не зводиться до суто розумової діяльності, до логічних операцій з готовими знаннями, поняттями та фактами; в основній своїй частині воно складається з практичних дій щодо встановлення цих фактів - збирання та перевірки відомостей про них І лише на заключному етапі, коли необхідні відомості зібрані, перевірені, а факти встановлені, кримінально- процесуальне доведення може представляти звичайну розумову діяльність, підпорядковану завданню логічного обгрунтування позиції сторін або проміжного чи підсумкового процесуального рішення у кримінальній справі. Ця діяльність, за змістом цього визначення і його літературним трактуванням відноситься до оцінки доказів.
Ні потерпілий і його представник, ні цивільний позивач, ні суб'єкти кримінально-процесуальної   діяльності з боку захисту в. визначенні поняття доказування по кримінальній справі прямо не названі. Однак у світлі вжитих: у ході судово-правової реформи великих кроків по: відновленню змагальних почав у кримінальному судочинстві, посилення у ньому ролі сторін і повернення суду його справжнього стану арбітра в суперечці сторін визначення кримінально-процесуального доказування виглядає застарілим і неправильним, звичайно, перш за все, через   відсутності в ньому вказівки на участь сторін - рушійної сили всього кримінального процесу, в суперечці яких народжується істина. Відповідно сказаного цей обов'язковий ознака даного поняття потребує теоретичної розробки, що по суті справи потребує нового підходу до визначення поняття: кримінально-процесуального доказування, відмови від розуміння доказування тільки як діяльності органів кримінального переслідування, в обов'язковому порядку включає всі три елементи - збирання доказів, їх перевірку і оцінку. Цей висновок випливає не тільки з панування змагальності та посилення ролі сторін на всіх стадіях кримінального судочинства, а й з: нових поглядів на мету кримінально-процесуального доказування. За радянських часів такий: метою беззастережно вважалося встановлення об'єктивної істини. Питання відшукання істини у кримінальній справі як призначення кримінального судочинства в даний час є одним із самих діскуссіонних.Ученимі-правознавцями з даного питання висловлюються різні, часом діаметрально протилежні точки зору. Дана тема виходить за рамки дисертаційного дослідження, але варто було б зазначити, що, незважаючи на різні точки зору вчених-правознавців з даного питання, жоден з них не піддавав сумніву той обставина, що такий обов'язок не може бути покладена на адвоката-захисника.
Філософська категорія істини стосовно до кримінального процесу означає повну відповідність висновків слідства і суду об'єктивним фактам дійсності. Погляд на істину як на ціль кримінального процесу мав солідну опору в законодавстві, зокрема у формулюванні завдання кримінального судочинства (стаття 2 Основ кримінального судочинства Союзу РСР і союзних республік, стаття 2 КПК РРФСР 1960р.), Які вимагали швидкого і повного розкриття злочину, викриття винного і забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожен який учинив злочин був притягнутий до кримінальної відповідальності і засуджений, а також у змісті статті 14 згаданих Основ та статті 20 КПК РРФСР, які вимагали не тільки від прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, а й від суду приймати всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявляти як викривають, так і виправдовують обвинуваченого, а також пом'якшують і обтяжують його відповідальність обставини.
Термін «істина» вживався у статті 89 КПК РРФСР 1960 р., що встановлювала підстави для застосування запобіжних заходів (одним з таких підстав служило побоювання, що обвинувачений, перебуваючи на волі, «перешкоджатиме встановленню істини у кримінальній справі»), а також у статті 243 цього КПК, яка вимагала від головуючого в судовому засіданні вживати заходів «до всебічного, повного та об'єктивного дослідження обставин справи та встановленню істини».
Однак у період дії КПК РРФСР 1960 р. існували: реабілітуючих підстав припинення кримінальної справи у вигляді недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину, коли вичерпані всі можливості для збирання додаткових доказів (пункт 2 частини першої статті 208 КПК РРФСР 1960 р.) і підстави постанови виправдувального вироку у вигляді невстановлення події злочину і недоведеності участі підсудного у вчиненні злочину (пункти 1 і 3 частини третьої статті 309 КПК РРФСР 1960 р.).
Очевидно, що реабілітація обвинуваченого за вказаними підставами, чи то на попередньому слідстві або в суді, здійснювалася в гносеологічному відношенні в істотно іншій обстановці, ніж при позитивному встановлення того, що подія злочину не мало місце або що обвинувачений (підсудний) даного злочину не скоїв, він до цього злочину не причетний, він вчинений іншою особою. Терміни «недоведеність» і «невстановлення» означають, що орган розслідування і суд не досягли об'єктивної істини, вони виявилися не в змозі відповісти на питання, в чому вона, винен чи не винен обвинувачений (підсудний), чи існувало подія злочину (наприклад, чи мав місце факт дачі ~ отримання хабара) і цей громадянин, що опинився суб'єктом кримінального переслідування, або хтось інший скоїв злочин, яке без сумніву мало місце. Невинність обвинуваченого в подібних випадках констатується не на основі істинного висновку, а в силу дії презумпції невинуватості, яка встановлює тотожність доведеною невинності »і недоведеною винності.
Чинний КПК не містить жодних згадок про об'єктивну істину, допускаючи при певних обставинах дозвіл кримінальної справи по суті без проведення судового розгляду, тобто, без дослідження доказів (глава 40 - Особливий порядок прийняття судового рішення за згодою обвинуваченого з пред'явленим йому обвинуваченням, статті 314 - 317 КПК України); в ньому збережено підставу виправдання у вигляді невстановлення події злочину (пункт перший частини другої статті 302 КПК України). При цьому категоричні формулювання підстави реабілітації: відсутність складу злочину, непричетність підсудного до вчинення злочину (пункти 2 і 3 частини першої статті 302 КПК України) можуть застосовуватися у ситуації, коли істина не досягнута (недоведеність складу злочину, недоведеність участі обвинуваченого у вчиненні злочину).
Здійснення ж функції захисту та участь сторони захисту у кримінально-процесуальному доведенні може бути взагалі не підпорядковане мети відшукання об'єктивної істини. Обвинувачений і його захисник, спростовуючи звинувачення, можуть усіма доступними або законними засобами (не забороненими КПК України засобами і способами) позитивно доводити певні факти й обставини; (наприклад, алібі обвинувачуваного), але в залежності від обставин справи і обраною у зв'язку з ними
тактики захисту можуть на рівному законній підставі і побудувати
свої дії за принципом: «Я не маю наміру доводити
невинність (свою, мого підзахисного); але я доведу, що
обвинувач нічого не довів ». В останньому випадку питання про
об'єктивної істини у тому сенсі, який в нього вкладається
(Відповідність встановлених фактів об'єктивної
дійсності), взагалі не має сенсу.
Вищевикладене дозволяє, по крайней мере в теоретичному плані, говорити про відносно відокремленої різновиди доказування в кримінальному процесі - про доведення з боку захисту, про адвокатському доведенні, ознаками - характеристиками якого є наступне: 1) адвокатське доведення починається з початком кримінального переслідування, як діяльність у відповідь , а предмет такого доведення жорстко пов'язаний зі змістом актів кримінального переслідування (постанови про порушення кримінальної справи, протоколу затримання, постанови про притягнення як обвинуваченого, постанови про зміну обвинувачення, обвинувального висновку, обвинувального акта тощо) і обмежений цим змістом;
2) таке доведення має прямо протилежне напрямок напрямку доказування, обраному органами кримінального переслідування;
3) воно здійснюється шляхом: а) збирання позапроцесуального способами відомостей про джерела доказів і самих речових та документальних джерел доказів і їх представлення того, в чиєму провадженні знаходиться кримінальна справа, б) заяви клопотань про провадження слідчих дій з метою отримання виправдувальних доказів і оскарження відмов в задоволенні таких клопотань, в) особистої участі захисника в провадженні слідчих дій на попередньому слідстві і в судовому ісследованіідоказательств в стадії судового розгляду; г) викладення суду своєї думки по суті обвинувачення і його доведеності, оцінки всіх доказів, зібраних у кримінальній справі і. логічного обгрунтування своєї »позиції в дебатах сторін, касаційних і наглядових скаргах; д) доведення у кримінальній справі, здійснюване; адвокатом-захисником підозрюваного та обвинуваченого, не підпорядковане завданню встановлення істини.
Випливають з презумпції невинності правила / згідно з якими тягар доказування лежить на обвинувачі, всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого (підсудного), а не доведена винність юридично абсолютно тотожна доведеною невинності і; ставлять захисника в процесі кримінально-процесуального доказування в «привілейоване» положення, суть якого полягає в тому, що позитивне встановлення фактів і обставин, що входять до предмету доказування по кримінальній справі (стаття 73 КПК України), їх істинність, відповідність об'єктивної реальності, не входить в його завдання (хоча така діяльність захисника не забороняється). У переважній більшості випадків адвокатське участь у кримінально-процесуальному доведенні підпорядковане завданню довести недоведеність пред'явленого обвинувачення або його окремих елементів. Причому таке завдання за змістом демократичного кримінального судочинства є і законною і бездоганно моральної.
По всій імовірності саме специфіку сутності доказування, здійснюваного захисником у кримінальному процесі, викликала до життя, здавалося б, на перший погляд недоречне запитання, чи є доведення (участь у доведенні) у кримінальній справі процесуальної обов'язком адвоката-захисника, і, якщо є, то яку відповідальність і перед ким він несе за виконання або неналежне виконання даного обов'язку. У юридичній літературі була висловлена ​​оригінальна думка, що «доведення обставин, що виправдовують обвинуваченого і пом'якшують його відповідальність, не процесуальна обов'язок, а завдання, покликання, право захисника».
Ці висловлювання тим більш дивні, що опубліковані вони під час дії КПК РРФСР 1960 року, стаття 51 якого носила заголовок «Обов'язки і права захисника», а частина перша цієї статті говорила: «Захисник зобов'язаний використовувати всі зазначені в законі засоби і способи захисту з метою виявлення обставин, що виправдовують підозрюваного або обвинуваченого, пом'якшують їх відповідальність, надавати їм необхідну юридичну допомогу ». У чинному КПК аналогічної норми немає, як немає і взагалі ні статті, ні окремої норми про загальні обов'язки захисника. Згадується лише, що у випадку, якщо захисник бере участь у виробництві по кримінальній справі, у матеріалах якого містяться відомості, що містять державну таємницю, і не має відповідного допуску до зазначених відомостями, він зобов'язаний дати підписку про нерозголошення їх (частина п'ята статті 49 КПК України) , а також, що адвокат не має права відмовитися від прийнятого на себе захисту підозрюваного, обвинуваченого.
Зате в статті 7 Федерального закону «Про адвокатуру і; адвокатської діяльності», яка так і названа «Обов'язки адвоката» говориться, зокрема, що він зобов'язаний чесно, розумно і сумлінно відстоювати права і законні інтереси довірителя усіма не забороненими законодавством Російської Федерації засобами. Що стосується карному судочинству це не може означати нічого іншого, крім як всіма не забороненими або обвинуваченого обставини, або хоча б пом'якшувальні його відповідальність, шляхом спростування, заперечування актів кримінального переслідування і надавати своєму підзахисному необхідну юридичну допомогу. А спростовувати, оскаржувати що-небудь - означає здійснювати «контрдоказиваніе», обгрунтовувати свою позицію засобами (у процесуальних формах), про які вже йшлося.
З теоретичної точки зору, участь у кримінальному процесі при відсутності обов'язків - нонсенс. Загальновідомо, що кримінальний процес (кримінальне судочинство) - це діяльність, врегульована нормами КПК і забезпечена у форму правовідносин. Поза таких правовідносин кримінальний процес не існує. Правовідносини ж є не що інше, як виникає на основі норм права індивідуалізована громадська зв'язок між особами, що характеризується наявністю-прав і обов'язків.
Кожне процесуальна дія захисника в рамках
його участі в доведенні по кримінальній справі породжує
кримінально-процесуальне правоотношение: подання їм
видобутого документального чи речового джерела
доказів породжує обов'язок органу розслідування
розглянути адвокатське клопотання про залучення даного
джерела до матеріалів розслідування і використанні його в
кримінально-процесуальному; доведенні та прийняти відповідне рішення, повідомивши про нього захисникові. Аналогічні правовідносини складаються і з приводу інших дій захисника, пов'язаних з доведенням; поза правовідносин на шляху; участі захисника в кримінально-процесуальному доведенні не може бути зроблено жодного кроку. За невиконання або неналежне виконання своїх процесуальних обов'язків захисник несе повну міру відповідальності:
А) перед особою, з якою було укладено угоду. Відповідно до статті 25 Федерального закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» угода являє собою цивільно-правовий договір, що укладається в простій письмовій формі між довірителем та адвокатом (адвокатами), на надання допомоги самому довірителю або призначеній ним особі. Серед істотних умов угоди в частині 4 цієї статті передбачається розмір і характер відповідальності адвоката (адвокатів), прийняв (прийняли) виконання доручення. Частиною 7 даної статті також передбачено обов'язок адвоката страхувати свою професійну діяльність. Відносини, що регулюються в рамках цивільного законодавства, можуть мати місце лише на основі добровільних договірних відносин сторін, угоди, зокрема адвоката і клієнта. У той же час жодна сторона не може бути примусово зобов'язана будувати відносини саме на основі таких домовленостей. Це може спричинити негативні наслідки як для адвоката, так і для клієнта, перешкодити їх співпраці, заснованому, як правило, на довірчих відносинах. Між тим, питання про відповідальність аж ніяк не пусте. Адже не секрет, що і з боку адвокатів часто мають місце формальне ставлення до своїх обов'язків, особливо у справах «по призначеннях» в порядку статті 51 КПК України. Відсутність оплати, як правило, у таких справах породжує у бере участь адвоката формальний підхід до справи, фактично виступаючи лише ширмою дотримання законності при здійсненні правосуддя. Істотно низька оплата в порівнянні з оплатою за угодою ніяк не може бути виправданням порушення етичних вимог, але професійна відповідальність своїм майном за таких обставин теж не може бути нормою побудови відносин у рамках законодавства і сьогоднішньої реальності. У дійсності, воля законодавця - це спроба побудувати цивілізовані відносини між сторонами, що носять сьогодні, прямо сказати, латентний характер, коли сторони зможуть добиватися виконання обов'язків, укладених в угоді, наприклад, в судовому порядку. Чи приживеться вона на практиці однозначно відповісти неможливо, теоретична частина питання в законодавстві так само поки не розроблена, порядок страхування адвокатом професійної відповідальності не врегульовано. Це питання, на мою думку, має перспективу на майбутнє, сьогодні ж такі відносини сторін більше регулюються адвокатською спільнотою.
Б) Перед адвокатурою: Скарги про невиконання або неналежне виконання адвокатом своїх обов'язків розглядаються кваліфікаційною комісією (стаття 33 Федерального закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Здійснення вчинку, що принижує авторитет адвокатури (а невиконання або неналежне виконання адвокатом своїх обов'язків у кримінальному процесі при певних умовах може бути кваліфіковано таким чином) може служити підставою для припинення статусу адвоката, (пункт 5 частини першої   статті 17 Федерального закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»). Крім того, пункт 6 частини   статті 17 вищевказаного закону передбачає можливість припинення статусу адвоката у разі невиконання рішень органів адвокатської палати, прийнятих в межах їх компетенції.
Верховний Суд РФ займає позицію, згідно з якою бездіяльність адвоката-захисника у кримінальному процесі не утворює підстави для винесення судом окремої ухвали щодо даного адвоката. Іванівський обласний суд виніс і направив в обласну колегію адвокатів окрему ухвалу щодо адвоката А., який, на думку суду, прийнявши на себе захист зі стадії попереднього розслідування неповнолітнього Бєляєва; звинувачувався в розбої, неналежним чином виконував свої обов'язки коли слідчий грубо порушив права обвинуваченого , відмовила останньому в ознайомленні з матеріалами справи у присутності законного представника (матері підлітка), захисник відразу не відреагував, а зробив це лише в кінці судового засідання, попросивши суд при постановленні вироку лише врахувати порушення закону слідчим, тоді як мав клопотатися про повернення справи для провадження додаткового слідства. Судова   колегія   Верховного Суду РФ позицію обласного суду не підтримала, окрему ухвалу скасувала і вказала, що кримінально-процесуальний закон для винесення окремої ухвали не містить підстав про неналежне виконання адвокатом своїх обов'язків щодо захисту інтересів обвинувачених.
Це судове рішення в літературі було прокоментовано так: «.. Питання про те, поганий адвокат-захисник у даному кримінальному процесі, чи хороший, компетентний або некомпетентний, сумлінний або недобросовісний, проблема існує тільки між клієнтом і адвокатом, адвокатом і юридичною консультацією, а також іншої колегією. Суду ж тут приводу до реагування немає, якщо, звичайно, поведінка адвоката не підпадає під норми, порушення яких кваліфікується як порушення порядку в судовому засіданні або порушенні закону ».
Якщо ж у процесі кримінально-процесуального доказування захисником допущені незаконні дії, суд був зобов'язаний раніше і зобов'язаний зараз відреагувати на це своєю окремою ухвалою, звернувши на вказані порушення увагу відповідних організацій (частина друга статті 21-2 КПК РРФСР 1960 року, частина четверта статті 29 КПК України). Президія Верховного Суду України визнає обгрунтованим винесення окремої ухвали щодо адвоката, який виступаючи захисником у суді присяжних, робив недобросовісні спроби зганьбити допустимі докази, а також згадував обставини, що не підлягають дослідженню в судовому розгляді з участю присяжних засідателів, що потягло скасування вироку вищим судом.
Принцип змагальності, закріплений, зокрема, в статті 15 КПК, розвів по різні боки захист і обвинувачення. Саме поняття: змагання зумовлює наявність колізій, протилежних інтересів між сторонами, дозвіл яких має здійснюватися в рамках кримінально-процесуального законодавства, при цьому оцінку діяльності адвоката покликані визначати кваліфікаційна комісія і рада адвокатської палати, а щодо слідчого (дізнавача) таким органом є або вищі слідчі органи, або прокурор, який здійснює нагляд за їх процесуальної діяльністю. Так що твердження, ніби закон не передбачає ніяких кримінально-процесуальних санкцій за невиконання або неналежне виконання адвокатом-захисником своїх процесуальних обов'язків у кримінальному судочинстві, не відповідає дійсності і багато в чому шкодить авторитету інституту адвокатури, виставляючи адвоката обличчям «вседозволеність», «безконтрольним» і «безвідповідальним». Багато в чому таке положення обумовлене зазначеної мною вище конфіденційної формою відносин між адвокатом-захисником і його довірителем, коли всі колізії вирішуються в результаті приватних переговорів, а адвокат-захисник органами кримінального переслідування часто асоціюється зі своїм довірителем; що є наслідком низької правової культури. Але найбільш суворою такий 'моральної санкцією є, звичайно, постанову неправосудного вироку, особливо засудження невинного, що знаходиться в причинно-наслідкового зв'язку з невиконанням або неналежному виконанні адвокатом-захисником своїх обов'язків у сфері кримінально-процесуального доказування. Ні з юридичних, ні за моральними критеріями зі статусом адвоката подібний образ його професійних дій принципово несумісний. Питання про межі участі адвоката-захисника в кримінально-процесуальному доведенні опинилися в самому центрі дискусії, що розгорнулася в ході тривалої підготовки проекту нового законодавчого акту про адвокатуру та адвокатської діяльності. Панівне становище в цій дискусії зайняла ідея істотного розширення компетенції адвоката-захисника в цій області. Ця ідея висловлювалася ще на. науково-практичній конференції в місті Ленінграді в 1964 році. Пізніше вона дістала відображення в ряді наукових публікацій в юридичній пресі, а також в розробленій Громадською палатою при Президентові Російської Федерації Федеральної Програмою забезпечення прав і свобод людини (1998 - 2002 р.р.). Один   з авторів ще в 1990 році писав з цього приводу: «.. адвокат замість звичної процесуальної ролі «юриста по найму» повинен мабуть, прийняти на себе функцію незмірно більш високого громадянського значення, ставши по суті своєрідним «слідчим від суспільства», що діє в кримінальному процесі поряд зі слідчим «від держави». Таким чином, корінна ідея перебудови, яка полягає у встановленні контролю громадянського суспільства над державою, одержала б у кримінальному процесі безпосереднє втілення, звичайно, за умови перебудови діяльності самої адвокатури, перетворення її на справді незалежну громадську організацію ». І хоча автор прямо не кажучи про те, у чому має виражатися перетворення нинішнього адвоката-захисника в «слідчого від суспільства», очевидно, що тут мається на увазі, перш за все, рішуче розширення його можливостей в кримінально-процесуальному доведенні; тому що, по-перше, без цього захисник ніяк не може асоціюватися зі слідчим («від суспільства»), а по-друге, в оцінці матеріалів кримінальної справи, які зібрані без його участі і представлені йому, адвокат-захисник і зараз, по суті справи, не обмежений нічим і якихось значних побажань в цьому відношенні його положення не викликає.
Подібна радикальна ідея в ще більш химерному вигляді висловлювалася ще століття тому в ході судової реформи в Російській Імперії 19 століття. Деякі вчені пропонували надати захиснику в попередньому слідстві право виробляти власне дізнання, вимагати від судової   влади закріплення окремих доказів, а також звертатися до допомоги з розслідування обставин.
Але вона не отримала втілення ні у вітчизняному, ні в зарубіжному кримінальному в судочинстві, а існує в США «адвокатське розслідування» за оцінкою російських дослідників цього питання нічим не відрізняється від звичайної внепроцессуальное діяльності адвоката-захисника у підготовці до участі в справі, подібної до тієї, що існує верб нашій країні.
У п'ятиліття, безпосередньо передує оновленню законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про кримінальному та цивільному судочинстві, сформувалося переважна думка і вчених і практиків про те, що в кримінально-процесуальному доведенні адвокат-захисник озброєний недостатньо і що він потребує в повноваженнях самостійно збирати докази ( мається на увазі виправдувальні).
У проектах Федерального закону про адвокатуру та адвокатську діяльність в Російській Федерації цій проблемі було приділено значну увагу. Причому варіант рішення, що міститься в проекті, який був опублікований у пресі, дещо відрізняється від того варіанту, який міститься в документі, внесеному дещо пізніше Президентом Російської Федерації в Державну Думу у відповідності зі статтею 84 Конституції Російської Федерації.
Так, зокрема, в опублікованому проекті містилося положення (п.1.1. Статті 13), згідно з яким адвокат має право збирати відомості, необхідні для надання юридичної допомоги, в тому числі у громадян за їх згодою, а також запитувати довідки, характеристики й інші документи з державних та інших органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій будь-яких форм власності, які зобов'язані в установленому порядку видавати ці документи або їх копії. У проекті Федерального Закону «Про адвокатуру і адвокатської діяльності в РФ», направленому в Державну Думу Президентом РФ в січні 1995 року до цього положення додаватиметься ще одне, надзвичайно визначна право - пропозиція «здійснювати приватні расследовательские заходи». У певному зв'язку з наведеними положеннями знаходиться такий же зміст іншого (четвертого) пункту тієї ж самої 13 статті опублікованого в пресі проекту-закону, де говориться, що адвокат має право запитувати за згодою клієнта думку фахівців для роз'яснення виникаючих у зв'язку з наданням юридичної допомоги питань , що потребують спеціальних знань, а також пункт 6 статті 13, де передбачалося право адвоката: застосовувати технічні, засоби (Комп'ютери, відео-, звукозапису і фотоапаратуру, розмножувальну та   іншу техніку) при наданні юридичної допомоги в процесі дізнання, попереднього слідства і судового розгляду. Аналогічні положення містилися у статті 13 Проекту Федерального Закону про адвокатуру, який опублікований не був. Помітний слід ідея розширення прав захисника у кримінально-процесуальному доведенні залишила і в законодавчих матеріалах, пов'язаних з підготовкою нового КПК Російської Федерації, але з'явилася вона не відразу. Ні в Модельному Кримінально-процесуальному кодексі для держав-учасників СНД (прийнятий 17 лютого 1996 на сьомому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД), ні в підготовленій в Інституті держави і права Академії наук СРСР Теоретичної моделі КПК ідея надання захиснику права збирання доказів ще не передбачалася. Ця ідея в найбільш радикальному вигляді була виражена в проекті Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації, розробленому в Державному правовому управлінні при Президентові РФ, у частині четвертій статті 161 якого передбачалося, що в якості доказів у кримінальній справі можуть використовуватися протоколи «приватних слідчих дій» у вигляді приватного огляду, приватного огляду, приватного пред'явлення для впізнання, приватної виїмки, приватного обшуку, приватного слідчого експерименту і приватної перевірки показань на місці. Тоді ж, але вже не в такому революційному ключі вона знайшла відображення в інших проектах, представлених розробниками.

1) які служили знаряддями злочину або
зберегли на собі сліди злочину;
2) на які були спрямовані злочинні дії;
3) інші предмети, які можуть служити засобами для виявлення злочину і встановлення обставин справи.
Сам процес (технологія) отримання захисником предметів для їх використання в кримінально-процесуальному доведенні юридичного аспекту, не має. Ні КПК, ні Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» про це нічого не згадують і про будь-які правовідносинах в цьому сенсі говорити не доводиться. Питання про те, звідки, від кого, за яких обставин та на яких умовах отримано захисником даний предмет в юридичному відношенні цікаві лише остільки, оскільки відповіді на них мають значення для оцінки його як джерела доказів за традиційними критеріями: допустимість, належність, достовірність.
У зв'язку з цим найважливіше практичне значення має питання про те, чи може адвокат-захисник отримувати предмети, що володіють ознаками речових доказів, в строго конфіденційному порядку, коли джерело такого отримання в кримінальному процесі називати небажано або зовсім неприпустимо, наприклад, за моральними міркувань; коли передача такого предмета обумовлена ​​тим, що ім'я його колишнього власника залишиться таємницею від усіх і, зокрема, від учасників кримінального процесу. Стосовно до адвокатської діяльності широкого обговорення це питання не отримав. Але він заслуговував пильної уваги стосовно випадків, коли предмет отриманий в результаті негласної оперативно-розшукової діяльності, де також панують принципи конфіденційності, в певних випадках зведені навіть у ранг державної таємниці. У головному фахівці одностайні: якщо на попередньому слідстві і в судовому засіданні неможливо з'ясувати джерело походження відповідного предмета, він, як правило, втрачає будь-яку доказову цінність. Але разом стем помічені випадки, коли за ознаками, що випливають; безпосередньо із закону та розроблених в теорії доказів, відповідний предмет, що володіє ознакою речового доказу, може послужити таким, незалежно від своєї «біографії», тобто незалежно від передісторії його походження та існування, зокрема від того, за яких обставин він опинився в розпорядженні того, хто його представив дл прилучення до кримінальної справи. У літературі висловлено думку, що така ситуація має однаковий юридичний сенс у разі подання предмета як спецслужбою, так і захисником, їх зрівнює факт конфіденційного походження предмета. Мова йде найчастіше про фотографічних знімках, фонограмах та відеокасетах, що відображають певні фрагменти злочинної події, що несуть на собі його візуально спостережувані або чутні сліди (фотографія або відеозапис сцени, передачі хабара, фонограма з запис діалогу здирника і його жертви, або характеризують відносини між учасниками процесу і т.д.). Ця точка зору викликала гостру дискусію в літературі. Однак, як видається, доводи, на яких вона базується, повністю так і не спростовані. Вона полягає (в нашій інтерпретації з урахуванням теми) у наступному.
Ця процесуальна позиція заснована на наступній аргументах. Широко поширена думка, ніби при оцінці будь-якого доказу безроздільно панує принцип «суд (прокурор, слідчий, орган дізнання) повинен знати все» помилково, тим більше з урахуванням змагальних почав і функціісуда з вирішення справи. Знати все не може бути самоціллю. У кримінальному процесі знати потрібно рівно стільки, скільки необхідно, щоб можна було перевірити, а в результаті перевірки переконатися в достовірності (або недостовірності) фактичних даних, які несе даний предмет або документ. У силу цього міркування в ряді випадків судове дослідження з метою отримання відповідей на всі питання, пов'язані з походженням, рухом предмета чи документа до кримінальної справи позбавлене сенсу і може бути зроблено виключно з цікавості, тобто за рамками вимоги относимости. Але ще частіше ситуація складається так, що таке дослідження не було б зайвим. Проте, в силу якихось обставин воно неможливе. Тим не менше, і без такого дослідження представлений у кримінальний процес предмет або документ, відповідає вимогам і допустимості, та належності, має певне, хоча обмежене (по колу фактичних даних) значення, хоча, звичайно, не висвітлює всіх елементів предмета доказування (час, місце злочину, винність і т.д. - стаття 73 КПК України). Так, наприклад, якщо слідчому ким побутов не було представлено фотографічний знімок, який наочно відображає певне обставина, що представляє інтерес з точки зору предмета доказування (наприклад, той факт, що зображені на ньому особи знайомі один з одним, що має важливе значення у справах про хабарі і т.п.), то відкинути цей знімок, як неприпустимий як доказ - значить прегрешіть і перед здоровим глуздом і перед теорією доказів. Очевидно, що цей знімок слід піддати експертному дослідженню на предмет відповіді на питання, чи не є зображення результатом фотомонтажу і залежно від висновку експерта вирішити питання про залучення його до справи в якості речового доказу, звичайно, непрямого. Доказательственная вагомість такого фотознімку, який, наприклад, виявлено при огляді місця події в кишені невпізнаного трупа: і в тому і в іншому випадках невідомо, як, коли, де і ким він виготовлений, але цей «німий» свідок «кричить» про те, що має відношення до справи.
Інший приклад. Слідчому анонімно підкинутий документ, що розкриває механізм фінансової афери, яка розслідується у кримінальній справі. Його справжність посвідчена експертизою. Відмовитися від використання цього документа в кримінально-процесуальному доведенні по мотивах невідомості, хто, навіщо і як його викрав і прислав було б абсолютно нелогічно. Перелік подібних прикладів можна було б продовжити до нескінченності. Проблема використання представлених слідчому документів, спосіб одержання яких не розкритий, традиційно розглядалася в рамках великомасштабної проблеми легалізації матеріалів оперативно-розшукової діяльності, перш за все міліції, що отримання таких предметів, так як на практиці це може викликати певні труднощі. Більш того, оцінку доведенню відповідно до закону буде давати посадова особа - слідчий, дізнавач або прокурор, - що накладає на захисника додаткову відповідальність, щоб не допустити сумнівів у джерелі докази; і його допустимості. Тому, як правило, адвокат-захисник на практиці заявляє клопотання з проханням долучити предмет як докази, після чого слідчий (дізнавач), у разі, якщо зазначені обставини мають значення для даної кримінальної справи, виробляють виїмку з складанням протоколу. При цьому законодавча заборона на допит захисника звільняє його від обов'язку вказувати джерело отримання предмета. Так, СО при ОВД «Замоскворіччя» було порушено кримінальну справу за обвинуваченням Ш. у вчиненні злочину, передбаченого ст. ст. 222 ч.1 та 163 ч.З КК РФ. Згідно із заявою потерпілого він піддався вимагання з боку обвинуваченого. У свою чергу обвинувачений послідовно давав свідчення про те, що в дійсності потерпілий повинен йому велику суму грошей, що письмово не оформлялося у зв'язку з їх близькими дружніми відносинами. У ході попереднього слідства захиснику була надана аудіокасета з записом розмови про наявні між потерпілим і обвинуваченим фінансові зобов'язання, які потерпілий заперечував, причому запис проводився самим потерпілим. Природно, що особа, яка надала цю аудіокасету, перебуваючи в певних відносинах з потерпілим та обвинуваченим, не бажало фігурувати в рамках кримінальної справи, а адвокат, захищений законом від обов'язку давати свідчення, не зобов'язаний був документувати джерело походження і пояснюватися слідчому з інших обставин, які могли б поставити під сумнів такі важливий доказ цілком зрозуміло саме органи, що здійснюють таку діяльність є по роду своєї служби основними «постачальниками» таких предметів і документів.
Однак, вона зацікавить і з позиції захисника підозрюваного, обвинуваченого в кримінальному процесі. Може здатися, що причини, за якими в певних випадках орган, який здійснює оперативно-розшукову діяльність і адвокат-захисник не мають можливості розкрити джерело і спосіб отримання предметно-документальних джерел важливої ​​доказової інформації зовні схожі: перший пов'язаний становищем Федерального закону «Про оперативно-розшукову діяльності », за статтею 12 якого відомості про використовувані або використаних при проведенні негласних оперативно-розшукових заходів силах, засобах, джерелах, методах, плани і результати оперативно-розшукової діяльності, про осіб, впроваджених в організовані злочинні групи, штатних негласних співробітників органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, та осіб, які надають їм сприяння на конфіденційній основі, а також організація і тактика проведення оперативно-розшукових заходів складають державну таємницю і підлягають розсекреченню тільки на підставі постанови керівника органу, який здійснює оперативно-розшукову діяльність. Адвокат же пов'язаний умовами збереження професійної таємниці, якої є будь-які відомості, пов'язані з наданням адвокатом юридичної допомоги своєму довірителю (частина перша статті 8 Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації»). Було б неправильно вважати, що вимога адвокатської таємниці поширюється виключно на область відомостей, наданих йому підзахисним, тобто обвинуваченим чи підозрюваним. Вищий моральний сенс адвокатської таємниці полягає в тому, що в ролі захисника в кримінальному процесі адвокат в силу специфіки своєї професії не вправі розголошувати взагалі ніяку конфіденційну інформацію, отриману ним при здійсненні своєї обов'язки чесно, розумно і сумлінно відстоювати права і законні інтереси довірителя усіма не забороненими законодавством засобами (частина перша статті 7 Федерального, закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ»), а слідчий не має права допитувати його з приводу такої інформації. Не будь такого правила адвокат-захисник просто не зміг би бути таким. Тому, якщо в його розпорядженні опинилася конфіденційна інформація про джерела, докази з яких можуть бути отримані тільки слідчим шляхом, захисник має право клопотати про виробництво слідчої дії, не розкриваючи джерела своєї поінформованості. Точно так само, якщо в розпорядженні захисника опинився предмет або документ, але підзахисний або інша особа, яка передала йому їх з якихось причин не бажає розкривати свою причетність до цього предмета або документом, захисник не має права вчинити всупереч їх волі. Але, якщо цей предмет або документ несе доказову інформацію, достовірність якої не залежить від того, хто передав його адвокату, так само як і від інших його «біографічних» ознак, не представити його слідчому той же означає невиконання обов'язки захисника відстоювати інтереси довірителя усіма законними засобами і способами. Неприпустимо також порівняння діяльності адвоката-захисника з особами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність: у них різні завдання, повноваження, права та обов'язки. Відсутність у законодавстві регламентації порядку отримання предметів для кримінально-процесуального доказування звільняє захисника від необхідності документувати саму процедуру.
Встановлення та долучення у якості доказу даної аудіокасети сприяло перекваліфікації дій підсудного на ст. 330 ч.2 КК РФ.
При зазначених поглядах на дану проблему необхідно уточнити одне важливе положення це питання допустимості даного доказу. Для дачі такої оцінки, іноді необхідно знати джерело отримання: докази. І
якщо який-небудь доказ, хоча і не позбавлена ​​здорового глузду і розкриває які-небудь деталі; необхідні для доказування по кримінальній справі, але стороною захисту стверджується, що вони отримані з неналежної джерела або
неналежним; суб'єктом, то може бути поставлений питання неприпустимості такого предмета або документа як доказу. Так, якщо, наприклад, малюнок або схема фінансових порушень потрапила до рук слідчого від недобросовісного захисника або від родича   обвинуваченого який не був попереджений слідчим про його права, передбачених статтею 51 Конституції РФ, то, безумовно, це свідчить про порушення законодавчо встановлених
вимог до доказів; що тягне в свою чергу порушення прав обвинуваченого. Не дивлячись на здоровий глузд і може бути навіть його достовірність, такий доказ і отримані від нього похідні докази не можуть бути покладені в основу звинувачення, так як отримані в порушення
встановленого процесуального порядку. І тут, незважаючи на рівність сторін у кримінальному процесі, не можна також забувати про принцип презумпції невинності, закріплений законодавством. Якщо є будь-які сумніви в допустимості таких доказів, засновані на порушенні закону, то тягар спростування має лежати на представнику органів звинувачення. І цей принцип, закріплений в кримінально-процесуальному законодавстві у главі 34 «Попереднє слухання», повинен поширюватися і на стадію попереднього розслідування при вирішенні питання про виключення докази, отриманого з порушенням закону (як бути, якщо отримана відеозапис в результаті приховано встановленої в квартирі або в кабінеті відеокамери; запис є, вона не змонтована, але отримана незаконним шляхом: якщо не встановлювати питання походження даного речового доказу ¹ або джерело походження встановити неможливо, то неможливо буде за наявності у захисту сумнівів поставити питання про допустимість).
У науковій літературі вже висловлювалися припущення про те, щоб у законі передбачити правило, згідно з яким предмети і документи, представлені органами, які проводять оперативно розшукову діяльність, могли б використовуватися в кримінально-процесуальному доведенні на загальних підставах, якщо зазначене джерело і спосіб їх отримання, а також у тому випадку, коли ці обставини не грають ролі для оцінки їх достовірності.
На жаль, говорити сьогодні про спрощення порядку надання результатів оперативно-розшукової діяльності органам слідства представляється не зовсім обгрунтованим. Така позиція може реально сильно ускладнити досягнення цілей кримінального судочинства, зусилля адвоката-захисника, спрямовані на встановлення об'єктивних обставин, адже. треба віддавати звіт, що часто оперативні працівники міліції вдаються до недобросовісних і незаконних методів. Самі принципи оперативно-розшукової діяльності, відсутність гласності при їх проведенні, ускладнюють контроль за законністю таких дій, що в свою чергу не дає достатніх гарантій достовірності представлених матеріалів ОРД. На практиці часто доводиться стикатися з численними зловживаннями при проведенні оперативно-розшукових заходів, зусилля; адвокатів, спрямовані на встановлення об'єктивної дійсності, як правило, не призводять до позитивних результатів, тому що органи слідства (як правило, системи МВС) не можуть фактично контролювати оперативні підрозділи, що здійснюють супровід у даній справі, або які є вищестоящими органами в системі: правоохоронних органів. «В ієрархічній піраміді МВС слідчому відведено місце на нижньому ярусе.В цих умовах слідчий не той відповідальний діяч, яким він представлений у законі, а безправний третього статечний чиновник». І навіть під час судового слідства оперативні працівники посилаються на державну таємницю, а суди бояться або не хочуть брати на себе відповідальність для витребування справ оперативного обліку, що призводить до обвинувального ухилу при розгляді справ у судах. Численні справи «про перевертнів» у міліцейських погонах явно свідчать тільки про одне, що факти, покладені в основу таких справ, як правило, мали місце задовго до притягнення осіб до кримінальної відповідальності, а останні обставини мають місце, як правило, не у зв'язку з діями прокуратури або адвоката-захисника у рамках виробництва якого-небудь конкретного кримінальної справи, що свідчить про вибірковість, але не свідчить про торжество принципу законності. За таких обставин спрощення порядку надання таких матеріалів органам слідства може мати негативний результат, так як фактично це і має місце на практиці, коли завдань слідчого зводиться до підгонці матеріалів слідства до оперативно-розшукової інформації, часто навіть у справах з великим суспільним резонансів.