Факультет юриспруденції.

Дисципліна:

«Теорія держави і права»

Курсова робота на тему:

«Релігійні правові системи».

Виконав:

студент першого курсу

групи ДБЮ-102

Рабаданов Іслам.

МОСКВА

2001

Типологія правових систем.

На сьогоднішній день у світі існує безліч правових систем, кожна з яких володіє відмінностям характерними тільки цій системі. Саме поняття «правова сім'я служить для позначення декількох правових систем з подібними юридичними ознаками, і це подібність є результатом їх спільного історичного і логічного розвитку.

Західні компаративісти заперечують типологію правових систем тільки за типом їх класової сутності. Вони при класифікації використовують найрізноманітніші чинники, такі як етичні, расові, географічні, релігійні юридичної техніки стилю права та інші. І як наслідок виникає безліч класифікацій. Проте найпопулярнішою виявилася класифікація правових сімей, дана французьким ученим Давидом. Ця класифікація заснована на поєднанні двох критеріїв:

1) ідеології, що включають у себе релігію, філософію, соціальні та економічні структури.

2) Юридичної техніки, яка включає в себе в якості основної складової джерела права.

Давид запропонував ідею трихотомії - виділення трьох систем (або сімей): Романо-германської, англосаксонської, чи англо-американської, і соціалістичної. До них примикає інший юридичний світ, що включає в себе 4 / 5 планети, який отримав назву «Релігійні та традиційні правові системи».

Давид висунув ще одну класифікацію що отримала назву концепції «західного права», в якій виділяються романо-германскаю і англосаксонські системи. Ця ідея була висунута ним у 1950 р у своїй книзі «Елементарний курс порівняльного цивільного права». Але згодом він відійшов від цієї теорії і став дотримуватися концепції трихотомії.

Ще одна класифікація була запропонована вченими К. Цвейгером і Г. Котцем. У цій класифікації за основу береться критерій «правового стилю». «Правовий стиль» складається, на думку вчених, з п'яти чинників: походження й еволюції правової системи, специфіки юридичного мислення, своєрідності правових інститутів, природи джерел права і способів їх тлумачення, ідеологічних чинників. На основі цієї класифікації розрізняють такі правові комплекси: мусульманське право, романський, германський, скандинавський, англо-американський, соціалістичний, індуське право. Отримано майже той самий результат що і в Давида. Але ні в одній з класифікації не враховувалася марксистко-ленінська типологія права, в основі якої лежить ідея суспільно-економічної формації (Рабовласницьке право, феодальне, буржуазне, соціалістичне).

Радянський учений Саїдов вважає, відміну від Давида, К. Цвейгера і Г. Котцем, що можливість скласти цілісне уявлення про правову карті світу може дати тільки єдність глобальної марксистко-ленінської типології та внутритиповой класифікації правових систем.

Відштовхуючись від групи критеріїв, Саїдов розрізняє буржуазний тип права і соціалістичне право. У буржуазний тип право, на думку автора, входять вісім правових сімей: романо-германська, скандинавська, латиноамериканська, правова сім'я загального права, мусульманську, індуську, сім'ю звичаєвого права і далекосхідна правова сім'я. Ці сім'ї Саїдов розглядає поряд з соціалістичним правом. У свою чергу соціалістичне право поділялося на радянську правову систему, правову систему соціалістичних держав Європи, правову систему соціалістичних держав Азії і правову систему республіки Куба, які, природно, мають багато спільного. Цей підхід заслуговує на критику, однак треба враховувати, що Саїдов працював в жорстких рамках ідеології і навряд чи варто йому докоряти за неточні міркування.

Таким чином, існує ряд класифікації правових систем, а в цих класифікаціях ряд сімей різного права. Ця робота присвячена релігійним правовим системам і зокрема мусульманському індуському праву, тому докладно розглянемо саме ці системи.

Мусульманське право.

Мусульманське право це самостійна галузь права, як, наприклад англо-саксонська правова система, це одна зі сторін релігії - ісламу. Іслам містить теологію, що встановлює догми й уточнює, у що мусульманин повинен вірити, а в що ні, а шаріат наказує людині, що робити в тих чи інших обставин. У перекладі з арабської шаріат означає шлях прямування, і він складає те, що прийнято називати мусульманським правом. Хоча шаріат заснований на обов'язках людини, у ньому досить велике місце відведено і прав індивідуума, порушення яких тягне покарання, що накладається мусульманським суддею.

Джерелами мусульманського права є не лише Коран і Сунна. Мусульманськими правознавцями за століття створена велика доктрина. Мусульманське право застосовується лише між мусульманами.

В ісламі панує концепція теократичного суспільства, в якому держава виконує роль служителя церкви. Мусульманські правознавці розробили цілу систему права ідеального суспільства, яке коли ні будь має встановитися в усьому світі і буде підпорядковане ісламу. Мусульманське право настільки тісно пов'язане з релігією, що зрозуміти його можна, лише маючи хоч мінімальне знайомство з ісламом. Іслам - як і іудаїзм, це релігія закону.

Наука мусульманського права має два розділи. Вона вивчає основу (як і, виходячи з яких джерел, виник шаріат) і зміст, то є рішення містять норми мусульманського права. За структурою мусульманське право досить оригінально. Однак не будемо на цьому детально зупинятися і перейдемо до основ мусульманського права. Можна відмітити що, незважаючи на гадану архаїчність, мусульманське право може бути застосовано і до сучасних умов.

Джерела мусульманського права.

Мусульманське право має чотири джерела права. Це, насамперед Коран - священна книга ісламу, Сунна, чи традиції пов'язані з пророком Всевишнього, Іджма, чи єдина угода мусульманського суспільства, і, нарешті, кияс, чи судження за аналогією.

Множинність суджень у тлумаченні шаріату і випливають з усього цього розбіжності лежать в теорії джерел права (фикха). Однак фікх не був створений засновниками теологічних та юридичних шкіл. Фікх, як звід правил і законів існував і до них. Наполегливі зусилля теологів були спрямовані в основному на те, що б зрозуміти це зведення в рамках принципів ісламу. З урахуванням середовища кожен регіон мусульманського світу вніс у цей звід елементи звичаю або культури, яким відрізняються ідеї кожного з тих, хто стане вчителем в області фикха.

Здається, що школи - це результат тривалих роздумів про цей правовий феномен. Між другим і четвертим століттям за хіджрою існувало близько дюжини таких шкіл. Деякі з цих шкіл припинили своє існування. Мусульманський світ сунітів розділився на чотири школи. Шиїти і харежіти також мали свої школи, деякі з них мають послідовників і сьогодні.

Перша з сунітських шкіл - ханефітская школа, заснована учнем школи Куфа в Іраку - Абу Ханіфа, що народилися в 80 році хіджри. Ця школа характеризується відносною раціональністю в методах дослідження окремих приписах і великою обережністю у використанні традицій. Ханефізм проник з Іраку в Єгипет, Сирію, Персію, Індію, Китай, і в Центральну Азію. Сьогодні він переважає в Туреччині, в мусульманських республіках колишнього СРСР, в Йорданії, Сирії, Афганістані, Пакистані, Індії, Бенгалії.

Друга за чисельністю сунітська школа - школа Малекита. Її засновник - Малик Ібн Анас - народився в 93 році хіджри. Школа Малекита вважається школою найбільш поважає звичай Медіни, враховує загальний інтерес і закінченість релігійного закону. Ця школа була поширена в Єгипті, Судані, Кувейті, Арабських Еміратах, Катарі та Бахрейні і на частині східного узбережжя Аравійського півострова. Малекізм зустрічається сьогодні і в країнах Західної Африки.

Школа хафецітов була створена Ель Хафеі (народився в 150 році). Його теорія джерел права слід релігійному ідеалу, вона не грунтується на вивченні практики. І як наслідок їй бракує необхідних понять для аналізу правової реальності, що не дозволяє розвивати самостійну науку права. Хафецізм має прихильників у Палестині, Адені і на півдні Аравійського півострова. З ним можна зустрінеться також і в Пакистані, Єгипті, Індонезії, Малайзії, на Цейлоні, Філіппінах, Індії і в східній Африці.

Ханбализм - по імені його засновника Ахмада Ібн Ханбала, який народився в 164 році - вважається однією з найбільш суворих шкіл у зв'язку з надзвичайною прихильністю до традицій. Ханбализм поширився після четвертого століття, а в Єгипті з'явився тільки в сьомому столітті. Сьогодні він має своїх послідовників в Саудівській Аравії і в декількох місцевостях Іраку і Сирії.

Серед шиїтських шкіл треба згадати школу зейдитів - засновану Зеид Бен Алі. Ця школа вважається найбільш близькою до сунітським школам. Основний твір Зеид Бен Алі - збірник традицій, який розглядався як перше прочитання Хадіта до затвердження фикха. Ця школа переважає в Йемені.

Інша шиїтська школа - школа Джа-Фаріта, основоположником якої був Саадек Аль Джа, який народився у 80 році. Її послідовники спираються виключно на традиції імамів, вихідців з династії пророків. Прихильники цієї школи переважають в Іраку та Ірані.

Хоча школи мусульманського права відрізняються між собою багатьма деталями, але їхні принципи залишаються загальними. Так, будь-хто може долучитися до іншої школи або вимагати, щоб суд чинився не за правилами тієї школи, яка домінує в даній країні, а зовсім інший. Мусульманські теоретики намагаються не тільки зблизити чотири сунітські школи, а й навіть зблизити сунітів і шиїтів. Сьогодні законодавці в мусульманських країнах вдаються до методів еклектики при складанні кодексів, зокрема у сфері сімейного права.

Основою мусульманського права, як і всієї ісламської цивілізації, є священна книга мусульман - Коран, що складається з висловів Всевишнього свого останнього пророка і посланцю Мухаммеду. Коран - безсумнівно, перше джерело мусульманського права. Однак помітно, що містяться в Корані положення юридичного характеру явно недостатні для того, щоб регламентувати всі відносини які виникають серед мусульман, між окремими фундаментальними установами ісламу, які в Корані навіть не згадуються. Юридичні положення Корану можна знайти в певній кількості його правових строф. Мусульманські автори розрізняють строфи, які встановлюють особистий статус (їх 65), строфи стосуються «цивільного права» (їх 70), строфи кримінально-правового характеру (близько 30), строфи, що регулюють судову процедуру (13), «конституційні» строфи (10 ), строфи, що стосуються економіки та фінансів (10) і, нарешті, строфи, пов'язані з міжнародним правом (25).

Сунна розповідає про буття і поведінці пророка, з якого повинні брати приклад віруючі. Сунна - це збірка адатів, тобто традицій, які стосувалися дій і висловів пророка які були передані очевидцями.

Два великих дослідника ісламу - Ель-Бокхарі і Мослі - в IX столітті виконали великий обсяг роботи, щоб з'ясувати дійсні вислови пророка. Їх робота, а також робота інших мусульманських дослідників дозволило створити солідну основу для всієї мусульманської релігії, хоча сьогодні викликає сумнів, чи всі зібрані вислови дійсно відносяться до Мухаммеда.

Адати поділяються на автентичні, слабкі і хороші. Для вироблення правових норм використовувалися тільки автентичні адати. Розглянута як вторинне джерело права після Корана, Сунна послужила сприйняттю норм звичайного права, що передували появі ісламу.

Іджтихад. Ісламські юристи розробили мусульманське право, прагнучи обгрунтувати рішення, що випливають з Корану або з Сунни. Але вони не могли абстрактного розуміння феномену права. Втім, їх завдання полягало в систематизації інтелектуальних методів легітимації (грунтуючись на ісламської релігії, практики, більш-менш свідомо застосовували) пошуків таких рішень нових ситуацій, які не суперечили б загальним принципам, які містяться або випливають з першоджерел - Корану і Сунни, а не в створення теорії позитивного права.

Таким чином, це був метод, в якому мали потребу компетентні особи (фукаха), поставили розум на служіння релігії. Вони розробили концепцію Іджтихад, що створило теорію про співвідношення одкровення (Коран - Сунна) і людського розуму. Застосовувані в певних умовах колективні права (иджтихад), призначені для прийняття правового рішення, призводять до иджме.

Міркування, які носять індивідуальний характер, можливі тільки при дотриманні методу кияс (судженні за аналогією). Тільки тоді міркування не залишиться просто особистою думкою (раї), не мають юридичної значимості.

Іджма, хоча і відкидається деякими шиїтами, але все одно вважається третім джерелом мусульманського права. На думку докторів права іджма використовується для поглиблення і розвитку легального тлумачення божественних. Легітимізованим своїм зв'язком з Кораном і Сунной, іджма придбала юридичну силу тільки після смерті пророка і за наявності ряду умов. Розрізняють іджму як чітко виражену, так і передбачувану, проте сила останньої набагато нижче.

Для того щоб норма права була заснована на иджме, зовсім не обов'язково, щоб вся маса віруючих визнала її або щоб ця норма відповідала єдиному почуттю всіх членів суспільства. Іджма не має нічого спільного зі звичаєм. Необхідну єдність - це єдність компетентних осіб (фукаха). Їх одностайне думка надає правовому вирішенню силу закону. Коран, Сунна і Іджма - це джерела мусульманського права, але це джерела різнопланові. Коран і Сунна - це основні джерела. Виходячи з містяться в них основних положень, теоретики ісламу встановили норми фикха. На сьогоднішній день тільки зрідка вчені звертаються безпосередньо до двох перших джерел мусульманського права. Причому це звернення обмежена низкою запитань, і важко уявити собі, що ще одна нова теолого-правова школа може виникнути в наші дні. Однак, спираючись саме на ці джерела, а також на доктрину, фахівці мусульманського права намагаються знайти відповідь на багато сучасні питання. Так стоїть справа, наприклад, з питанням про клонування людини та штучного осіменіння.

Недавні кодифікації, яких стає все більше в областях, які зазвичай раніше регулювалися фикхом, лише підкріплює думку, сказане колись Сноук-Юргонье і згадується Едуардом Ламбер: «За вдалим висловом Сноук-Юргонье, - пише Едуард Ламбер, - іджма в даний час являє собою єдину догматичну основу мусульманського права. Коран і Сунна - це лише історичні основи. Сучасний суддя шукає мотиви для рішення не в Корані або збірниках традицій, а в книгах, в яких викладені рішення освячені Іджма. Каді, який спробував би тлумачити своєї власної владою положення Корану або хотів би сам оцінити можливу справжність адатів, зробив би такий же суперечить повазі ортодоксальності акт, як і віруючий католик, який хотів би сам встановити сенс церковних текстів, виданих на підтвердження її догм ... Цей третє джерело мусульманського права - іджма - має винятково велике практичне значення. Тільки будучи записаним, в іджму, норми права незалежно від походження підлягають застосуванню (Lambert E. Fonction du droit civil compare. 1908. P. 328.).

Зобов'язані тлумачити закон мусульманські юристи кличуть на допомогу міркування (кияс). Таким шляхом вони змогли поєднувати одкровення з розумом людини. Кияс набуває юридичну силу завдяки Корану і Сунні. Міркування за аналогією можна розглядати тільки як спосіб застосування і тлумачення права через те, що мусульманське право засноване на принципі авторитету. Вирішуючи кияс, створили можливість раціонального тлумачення; але таким чином можна створити фундаментальні норми, які за своєю значимістю і природі можна було порівняти з системою традиційних норм, створених в X столітті. Мусульманські легісти в цьому в цьому випадку відмінні від юристів загального права, які використовуючи розходження, створюють нові норми.

Мусульманська доктрина не єдина щодо цінності інших джерел права, так як з їх допомогою можна більш вільно використовувати розум і особисту думку. Однак розходження в оцінці цих джерел швидше формальні, так як на практиці всі школи спиралися на один з цих джерел, на істахан (правове перевагу), наприклад. Але ні звичай, ні судова практика не є джерелами права, суддю не пов'язує судова практика. Численні рішення мусульманського судді не розглядалися мусульманськими юристами як джерел права. Рішення каді сприймалися як судження морального плану, які в подальшому можуть бути переглянуті з метою поліпшення.

Навіть звичай мусульманські юристи формально не зараховують до джерел права, але на практиці до нього іноді вдавалися для уточнення чи доповнення застосовуваного принципу права чи правової норми.

У рамках теорії джерел мусульманського права, можливо, був розвиток юридичної науки, але з причин пов'язаних із самою концепцією права ісламу будь-яка спроба в цьому напрямі зустрічала несхвалення з боку класичних мусульманських юристів. Не допускалося, щоб основою правового рішення ставало особиста думка; точно також сама думка про те, що той чи інший орган законодавчої влади правомочний, регламентувати всі сфери суспільного життя, була відкинута.

Однак треба підкреслити пріоритет у фікху, а іноді і перевага, що віддається судді і його рішенню, коли мова йде про сучасні соціальні реалії. І тому не варто дивуватися розходженням між теорією і практикою. Але згідно з теорією ніколи не був зроблений висновок про можливість не застосовувати в окремих випадках норму права, встановлену фикхом, якщо вона суперечить справедливості та публічному порядку.

Характеристика мусульманського права.

Той факт, що мусульманське право виникло і розвинулося в глибокому середньовіччі, пояснює деякі риси цього права: архаїчний характер ряду інститутів, його казуистичность і відсутність систематизації.

Найбільш важливо, проте не це. Головне - глибока оригінальність мусульманського права по самій її природі в порівнянні з іншими правовими системами взагалі і з канонічним правом зокрема.

Засноване на Корані мусульманське право слід розглядати як систему, цілком незалежну від усіх інших правових систем, які не мають того ж джерела. Може спостерігатися подібність у рішеннях щодо того чи іншого питання з іншими правовими системами, але це можна пояснити з мусульманської ортодоксальної точки зору тільки простим збігом. Ні в якому разі не можна говорити про якесь запозичення мусульманським правом норм з інших правових систем. Проте можна висунути гіпотезу про те, що в певних умовах на мусульманське право вплинули елементи талмудінского права, канонічного права східної церкви і перської права в період його формування. Коріння мусульманського законодавства та судової практики ставлять перед істориком численні і дуже цікаві проблеми. І вплив мусульманського права на європейські правові системи настільки незначний, що ним можна знехтувати.

Мусульманське право, як і право канонічне - це право церкви, право громади віруючих. Але цим їх схожість закінчується, і починаються суттєві відмінності між правом канонічним і мусульманським правом. Мусульманське право, аж до найдрібніших деталей, - невід'ємна частина релігії ісламу. Воно несе на собі характер одкровень, як і ця релігія; і з цього виходить, що немає такої сили в світі, яка могла б змінити мусульманське право. Той, хто не дотримується мусульманське право є грішником, і за свої протиправні дії він буде відповідати на тому світі; той, хто заперечує мусульманське право є єретиком і він виганяє з товариства ісламу. Нарешті суспільне життя не створює інших норм, як норм релігійних, невід'ємною частиною яких є мусульманське право. Всіма вищепереліченими властивостями мусульманське право відрізняється від канонічного права християнських товариств.

Пристосування мусульманського права до сучасного світу.

Все, що було сказано вище, може створити враження про те, що мусульманське право безнадійно відстало від сучасного світу. Однак це далеко не так: мусульманське право продовжує бути однією з великих систем сучасного світу. Невідомо точно, між якою кількістю людина регулює відношення мусульманське право. Наведене Рене Давидом цифра (800 мільйонів чоловік) викликає сумніву, бо на той час офіційна кількість мусульман було саме 800 мільйонів, однак не всі вони жили в країнах з мусульманським правом і законами шаріату.

Багато держав з мусульманським населенням продовжують заявляти в своїх законах і часто навіть у конституціях про вірність принципам ісламу. Підпорядкування цим принципам проголошено конституціями Марокко, Тунісу, Алжиру, Мавританії, Ісламської Республіки Іран, Пакистану. Цивільні кодекси Ісламської Республіки Єгипет (1948), Алжиру (1975), Іраку (1951) пропонують суддям заповнювати прогалини законодавства, дотримуючись принципів мусульманського права. Конституція Ісламської Республіки Іран та Індонезії передбачають процедуру, що забезпечує їх відповідність принципам мусульманського права. Але ці країни хочуть модернізуватися і швидко модернізуються. Як же така еволюція, яка передбачає встановлення політичних режимів нового типу, а так само сміливі реформи в сфері приватного права, може уживатися з незмінністю мусульманського права?

Мусульманське право незмінно, але в той же час слід відзначити і його гнучкість. Між двома цими рисами немає ніякого протиріччя. Навіть у країнах Заходу (про це легко забувають) право довгий час вважалося незмінним, якщо не священним. Але всюди, коли в цьому була необхідність, перебували способи затвердити нові норми, не змінюючи самого права. Втручання претора в Римі, лорд-канцлера в Англії - ось найбільш очевидні прояв цього розвитку. Прохання про скасування судових рішень і помилування також використовувалися в зв'язку з цим, причому у своїй основі принципи права залишалися незмінними.

Так само йде справа і в мусульманському праві. Право залишається незмінним, але держави мусульманської традиції зробили серйозні законодавчі реформи.

Використання методи нагадують процедури, за допомогою яких англійські судді могли іноді обійти «авторитетний прецедент». Дійсно, фікх залишає таке поле діяльності для звичаю, для угоди сторін, для адміністративної регламентації, що стає можливим, не завдаючи шкоди самому фікгу, приймати нові рішення. Звичай не входить в мусульманське право і ніколи не розглядається як право; протилежну думку спричинило б від однієї з характерних рис мусульманського права - від його однаковості для будь-якої громади віруючих. Але навіть те, що звичай не входить в фікх, не означає те, що він відкидається мусульманським правом. Воно займає по відношенню до звичаєм позицію, подібну з відношенням західного права до застереженню з полюбовно або світової угоді, яка в деяких випадках визнається суддею. Зацікавленим особам дозволяється в ряді випадків організувати свої відносини і регулювати свої розбіжності без втручання права.

Іслам зберігає ліберальну позицію по відношенню до звичаєм, незважаючи на те, що деякі звичаї можуть навіть суперечити мусульманському праву. Звичаїв відведена роль доповнювати мусульманське право, регулюючи ті відносини, що не врегульовані мусульманським правом.

Мусульманське право надає широке поле діяльності для вільної ініціативи, в тому числі і угодами. У результаті угод можна, залишаючись вірним ісламу, внести дуже суттєві зміни до норм, які пропонує мусульманське право, але які не вважаються обов'язковими. У силу цього принципу судова практика мусульманських країн допускає, наприклад, при укладенні шлюбу дружина може укласти угоду про можливість розірвати шлюб за своєю ініціативою, хоча це прерогатива чоловіка, проте широке застосування таких звичаїв викликає сумніви. Тим не менш, можливість розвитку мусульманського права шляхом введення приватних угод не втрачає свого значення.

Поряд зі звичаєм і угодою була й інша обхідна можливість - застосування юридичних стратагем і фікцій. Шаріат формалістічен і вимагає швидше поваги букви, ніж духу закону. У результаті багато законів мусульманського права можуть бути обійдені, лише б вони не були порушені в прямому сенсі слова.

Дуже поширеним способом пристосування мусульманського права до умов сучасного світу є втручання пануючої влади. Правитель, будь він хоч парламентом або монархом є не джерелом, а служителем права. Він, таким чином, не може законодавствувати. Проте він має право стежити за виконанням законів чи правових норм, і мусульманське право надає йому право видавати регулюючі постанови по виконанню законів. Ці повноваження часом використовуються досить широко.

Навіть у рамках суворої ортодоксальності вплив правителів дуже широко. Наприклад, вони можуть наказати суддям, який із розмов слід застосувати за даних обставин. Цим шляхом у багатьох мусульманських країнах жінці було надано право розлучення у суді на підставах, передбачених різними розмовами. Завдяки діям влади заборонила судам визнавати позов, який грунтується на обставинах мав місце більше п'ятнадцяти років тому, в Туреччині з'явилося поняття погасительной давності, невідоме мусульманському праву.

Можливий і прямий вихід за ортодоксальні рамки. Поряд із заходами, які входять в релігійні рамки, індивідуум може приймати і інші, що виходять за рамки релігійних приписів. Т6еологі, які виступали за традицією проти безбожності громадянського суспільства, не виступали проти чинної влади; їхня реакція була досить стриманою, хоча як і раніше визнавалися досконалість і перевага мусульманського права.

Розвиток мусульманського права припинилося в 10 столітті, коли відпала можливість тлумачення. Рене Давид вважає, що це сталося «щоб запобігти кризі мусульманського світу» (Давид Рене та Жаффре-Спініозі Камілла. Основні правові системи сучасності. Москва. Міжнародні відносини. 1996 рік. Стор. 321, П. 437.). Дозволю собі не погодитися з цим ученим. Мусульманський світ переживав тоді, як мінімум не найгірші часи, і говорити про кризу недоречно.

Сьогодні лунають голоси закликають відновити розвиток мусульманського права. Це розвиток міг би піти на користь мусульманського права і ще краще пристосувати його до сучасних умов, проте в мусульманському суспільстві сильний консерватизм і переважна маса мусульман не бажає змінювати підхід, який існував століттями.

Право мусульманських країн.

Близько 1150 мільйонів мусульман (дані на 1988 рік наведені мусульманськими організаціями з різних країн включаючи і мусульман у західних і європейських країнах) складають переважну більшість у трьох десятках країн і значима меншість в інших. Однак жодне з цих держав не керуються винятково мусульманським правом. Усюди звичай чи законодавство вносять або доповнення, або виправлення в це право, хоча авторитет мусульманського права є безперечним.

З релігійним мусульманським правом не слід змішувати позитивні правові системи мусульманських країн, необхідно розрізняти поняття «мусульманське право» і «право мусульманської країни». Як і в християнських країнах, громадянське суспільство в ісламі ніколи не змішується з релігійною громадою. Громадянське суспільство завжди живе під владою звичаїв чи законів, які спиралися на принципи мусульманського права і відводили їм серйозну роль, але могли в той же час відходити від ортодоксальних положень і входити в протиріччя з принципами і нормами мусульманського права. Навіть тоді, коли фікх володів найвищим авторитетом, не всі його елементи мали однакові практичне значення.

Мусульманський ідеал - встановити спільноти віруючих і громадянського суспільства - ніколи не був здійснений. Про це свідчить, наприклад, дуалізм судової організації.

Поряд із судами каді, які вважалися єдиним легітимним судовими органами, існували й інші типи суден які приймали рішення на основі примітивних звичаїв і регламентів, встановлених владою. Діяльність цих судів завжди більшою чи меншою мірою відступає від суворих норм мусульманського права.

Три значних феномена мали місце в 19 і 20 століттях у праві мусульманських країн. Перший з них - вестернізація мусульманського права, яка зачепила багато його галузі. Другий - кодифікація розділів, яких не торкнулася вестернізація. Третій - скасування спеціальних судів, покликаних застосовувати мусульманське право.

Мусульманське право завжди визнавало за владою право приймати рішення, спрямовані на охорону громадського порядку. Протягом багатьох століть це право використовувалося владою вельми скромно, але ситуація різко змінилася в останньому столітті в ряді мусульманських держав. Це право застосовується настільки інтенсивно, що призвело до формування нових галузей права. У багатьох мусульманських країнах західним "виявилися конституційне право, адміністративне право, кримінальне право, трудове право.

Проте всі ці компіляції були тісно пов'язані з мусульманським правом, на відміну від кодексів, які були прийняті протягом останнього століття в мусульманських країнах. Якщо розглянути адміністративне, кримінальне або трудове право, то можна помітити що ці кодекси послужили справі рецепції західних концепцій. Сталий таким чином дуалізм міг здаватися цілком життєздатним, до тих пір, поки в різних країнах існували два види самостійних судів для застосування двох зазначених систем, абсолютно протилежних за їх принциповим методам і за своєю природою. Одна з цих систем була заснована на порівняльному право і на розумі, інша на аргументації авторитету і вірі. І сьогодні мусульманське право поступається позиції західному. Багато суддів застосовують і мусульманське право, і сучасне право і в багатьох країнах позиції мусульманських судів послаблюються. Відмінність становить Ісламська Республіка Іран, де після ісламської революції були розширені компетенції ісламських судів.

Позитивні правові системи мусульманських країн в їх сучасному вигляді різні між собою, так як суспільний розвиток цих країн дуже різноманітно, а традиції теж далеко не однакові. Ісламська Республіка Єгипет, Малі Пакистан, Індонезія різні з багатьох точок зору. Загальну картину правових систем мусульманських країн у зв'язку з цим дати дуже важко. Однак деякі загальні риси слід встановити, виділивши при цьому три групи країн.

Першу групу складають країни з мусульманським населенням, що стали соціалістичними республіками, - радянські республіки Середньої Азії, а також Албанія.

У цих державах заснованих на принципах марксизму-ленінізму, іслам не визнається державою. У цих країнах влада прагне побудувати суспільство нового типу, по суті, в цих країнах світська влада, і тому мусульманське право не застосовується судами. Однак, цілком можливо, що принципи ісламу таємно дотримуються місцевим населенням.

Другу групу складають Афганістан, Кувейт, Бахрейн, Катар, Саудівська Аравія, емірати Перської затоки - найбільш типові представники даної групи. Ці країни формально живуть з мусульманського права, але на практиці застосовують норми звичаєвого права. Звичайне право визнає перевагу мусульманського права, але часто з ним розходиться з ним.

Третю групу складають держави, в яких мусульманське право збереглося лише для регулювання окремих сфер правовідносин, тоді як інші сфери регулюються «сучасним правом». Ця група, у свою чергу підрозділяється на дві підгрупи в залежності від того, чи було вищезгадане «сучасне право» вироблено за зразком загального права (Індія, Малайзія, Нігерія), або за зразком французького права (африканські держави з французькою мовою, ряд арабських держав ), або права Голландського (Індонезія).

Особливий випадок Судан, де суддям було наказано заповнювати прогалини права, грунтуючись на совісті і справедливості. Багато хто під цим зрозуміли англійське право. Проте прагнучи зблизиться з іншими країнами французького впливу тут були прийняті кодекси засновані на єгипетських, проте ця реформа повністю не вдалася і ситуація вимагає подальшого втручання.

Інший особливий випадок - Туреччина, неарабських країн, політично і економічно тісно пов'язана із Західною Європою. Туреччина займає особливе місце серед країн з мусульманським населенням. Туреччина вперше серед мусульманських країн ввела н6ових правила у сфері сімейного права, спадкового права і особистого статусу, внаслідок чого Туреччина відмовилася від багатоженства, одностороннього розриву шлюбу з боку чоловіка, нерівного успадкування синами і дочками покійного.

Як ми з'ясували в результаті даної роботи, мусульманське право безперервно змінюється, еволюціонує і інтерес до вивчення мусульманського права ще довго збережеться і з точки зору міжнародного і порівняльного права.

ПРАВО ІНДІЇ.

Другу традиційну систему права, яку визнає і авторитет якої шанує дуже широке суспільство, становить індуське право. Індуське право це не право Індії, так само як і право мусульманське не те ж саме, що право мусульманських держав. Індуське право - це право громади, яке в Індії і в інших країнах Південно-Східної Азії сповідує індуїзм. Так само як і іслам, індуїзм зобов'язує своїх послідовників, крім прийняття на віру певних догм, ще й певного сприйняття світу. Це розуміння формує особливу структуру суспільства і особливий спосіб життя. Переважна кількість жителів Індії сповідує цю доктрину, яка таким чином грає важливу роль у правовідносинах. Разом з тим сьогодні в Індії значне коло суспільних відносин регламентований загальнонаціональними нормами, заснованими на англійських поняттях.

Ця робота присвячена релігійним правовим системам, тому ми будемо розглядати тільки індуське право.

Індуське право.

Шаастри. Цивілізація індії відрізняється від ісламської та християнської цивілізації. Для мусульман і євреїв основним є принцип Священного писання, згідно з яким люди створені рівними, за образом і подобою бога. Індуїзм не знає такої фундаментальної західної концепції. Для нього людина - це проста абстракція; є лише люди, які розділені з моменту народження на соціальні і ієрархічні категорії, кожна з яких має свою систему прав і обов'язків і навіть свою мораль.

Норми регулюють поведінку людей тієї або іншої соціальної групи викладені в книгах іменованих шаастри. Є шаастри трьох типів, бо світ спочиває на трьох засадах і поведінку людей можна пояснити трьома рушійними силами: Чеснотою, інтересом і задоволенням. Шаастри вчать людей, як поводитися, щоб бути бажаними богу, - це наука дхарма. Інші шаастри вчать, як розбагатіти і мистецтва керівників (артха - наука користі та політики). Шаастри розвивають також науку задоволень (кама).

Всі три шаастри - дхарма, артха і кама - легітимні, і природний порядок речей вимагає, щоб люди неухильно дотримувалися їх. При цьому кожен суб'єкт повинен вести себе так, як вимагає його соціальна каста, до якої він приписаний: брахман - відповідно до дхармой, торговці і правителі - відповідно до артха, жінки, у яких немає власної посмертної долі - відповідно до камою.

Індуська філософія визнає за дхармой відомий пріоритет, але з цього не випливає, що артха і кама повинні в обов'язковому порядку підкорятися їй. Дхарма - це не вираз індуїстської моралі в усьому її обсязі, і в цьому сенсі дхарма відрізняється від фикха, який безроздільно панує в мусульманському суспільстві. Ще меншою мірою, ніж фікх, вона може розглядатися як право, у власному розумінні цього слова. Дхарма - це скоріше проста модель. Вона опускає відхилення і вимагає гнучкості в дусі реалізму і терпимості, які є відмітною рисою індуїзму.

Дхарма. Дхарма заснована на віруванні, що існує всесвітній порядок, який випливає з природи речей і він необхідний для збереження цього світу. Причому самі боги є лише хранителями цього порядку. Дхарма регулює поведінку людей, не розрізняючи релігійних і юридичних обов'язків. Наприклад, вона вказує, якому покаранню повинен піддадуться суб'єкт, який учинив гріх, говорить про ситуації, коли слід приносити жертву, визначає, в яких ситуаціях слід подавати милостиню і про правила гостинності. Дхарма наказує правителям відвідувати храми і забезпечувати громадську безпеку. Ідея «суб'єктивних прав», чужа дхарми; її стрижень - комплекс обов'язків, дотримання яких є обов'язковим для тих, хто не хоче покрити себе ганьбою і думає про потойбічний світ. Ці правила дуже суворі і варіюються залежно від віку індивідуума і його поведінки. Авторитет дхарми заснований не на звичаї, а на шануванні тих, хто створив ці правила, древніх мудреців, яким було дано бачення того всесвітнього порядку.

Дхармашастри і нібандхази. Дхарми викладені у спеціальних трактатах, які іменуються драхмашаастр, які досить численні. Найбільш відомі з них викладені у віршах. Це закони Ману, закони Яджнавалкья, закони Нарада, які, як вважають, були складені в період між I століттям нашої ери і 3 - 4 століттями нашої ери. Авторитет того чи іншого трактату, викладає дхарму, остаточно і незмінно встановлений традицією. Драхмашаастр, які були визнані такими, складають єдине ціле, незалежно від дати складання кожної з них. Щоб зрозуміти дхарму слід враховувати весь цей комплекс. Знання дхарми не можна почерпнути з будь-якого окремого праці, яким би авторитетом він не мав: шаастри доповнюють і висвітлюють один одного.

Від дхармашаастр невіддільні і інші збірники - нібахадзи, що є як би доповненнями дхармашаастр. Мета нібахадз - роз'яснити часто неясний сенс драхмашаастр, зробити їх більш зрозумілими простим людям, дозволити явні протиріччя між різними драхмашаастр. Одні нібахадзи охоплюють цілий комплекс дхарм, інші висвітлюють лише один якийсь або працю. Їх автори іноді невідомі, але частіше немає. Дати складання нібандхаз знаходяться між 11 століттям і кінцем 17 століття.

Дхармашаастр і нібандхази вельми багато. В одній місцевості віддають перевагу одним з них, а в іншій - іншим. Подібним чином різні соціальні групи суспільства підпорядковуються різним нібандхазам. У індуському праві з цієї нагоди існують дві головні школи: Митакшара і Дайябхага. Ці школи, разом зі своїми підшколою і розгалуженнями, панують кожна в певному регіоні. Школа Дайябхага панує в Бенгалії і Ассамі, школа Митакшара - в Індії і Пакистані.

Життя в індуському праві не врегульована і не може бути врегульована однієї лише дхармой. Якщо сама дхарма висловлює одвічну і незмінну істину, то інші елементи служать для визначення поведінки людей, оцінки приємного і корисного (арту і кама). Розумна людина поєднує приємне і корисне з цікавим. Але при цьому не слід сподіватися, що поведінка людей буде повністю відповідати дхарми, бо період, в якому ми живемо - це нещасливе час занепаду. Тому сама дхарма допускає звичай. За Яджнавалкья і законами Ману, потрібно утримуватися від правил поведінки, які встановлені текстами, якщо суспільство не сприймає ці правила. Звичайно-правові виходять з умов і місця часу, тому пов'язані з божественним приписами, що лежать в основі дхарми. Таким чином, позитивне індуське право є звичайним правом, в якому в тому або іншому вигляді домінує релігійна доктрина - індуїзм. Вона визначає норми поведінки, у відповідності з нею змінювались і тлумачилися звичаї. Звичаї дуже різноманітні. Кожна каста чи подкаст має власний звід звичаїв, збори касти в місцевому масштабі дозволяє, спираючись на громадську думку, всі спори, що виникли з приводу застосування того чи іншого звичаю. Це збори, вирішальне питання за допомогою голосування має і ефективні методи примусу. Найбільш суворим було відлучення. Це дуже суворе покарання, в суспільстві, де життя не мислилася без належності до тієї або іншої групи.

У регламентації поведінки індусів ще одним додатковим чинником до звичаєм було свідомість і справедливість. Дхармашаастр рекомендують індивідууму надходити, а судді вирішувати, грунтуючись на принципі своєї совісті і справедливості ті питання, де немає певної правової норми регулюючої це питання. Так, закони Ману рекомендують вдаватися у випадках, що викликають сумнів, до «Внутрішньому задоволенню».

Судові прецеденти і законодавство ні дхарма, ні доктрина не вважають джерелами права. Правителям дозволяється законодавствувати. Проте мистецтво управління та інститути публічного права сходять не до дхарми, а до артхе. Дхарма вимагає підпорядкування легітимним постанов влади, однак вона сама така, що розпорядження правителів не можуть зробити на неї ніякого впливу. Ці закони та накази - заходи, викликані тимчасовою необхідністю, вони виправдані конкретними обставинами і змінюються разом з ними. Навіть коли є закон, суддя не може його застосовувати ригористически, йому надано широке розсуд, щоб всіма способами примирити справедливість і владу.

Ще менше, ніж законодавство може претендувати на роль справжнього джерела індуського права судова практика. Як і законодавство, організація правосуддя це сфера, яка відноситься до артхе. Конкретні судові рішення приймаються під впливом тимчасових і мінливих обставин, і дхарма при цьому служить лише загальним керівним путівником, і природно судді відступають від неї, якщо цього зажадають обставини, що склалися, за умови що це відступ не торкнеться основоположний принцип дхарми. Судове рішення, емпіричне за природою, ні в якому разі не може розглядатися як обов'язковий прецедент. Його авторитет поширюється тільки на конкретно розглянуте справу. Рішення виправдано тільки в сфері тих обставин, яким керувався суд, ухвалюючи це рішення.

У дхарми правові норми сформульовані і об'єднані не так, як в мусульманському або західному праві. Правові та релігійні приписи перемішані один з одним. Багато положень юридичного характеру ми знаходимо в драхмашаастрах, які, якщо судити по їх назві ставляться більше до релігії, ніж до права. Книга, яка більш безпосередня, присвячена праву, називається віавахара. На її початку йдеться про проведення правосуддя, а далі викладені вісімнадцять спорів, які охоплюють сфери приватного, і кримінального права. Норми публічного права ми можемо зустріти в драхмашаастрах, хоча про мистецтво управління говориться не в них, а в артхашаастрах.

Автори сучасних книг про індуському праві, перебуваючи під впливом західноєвропейської моделі, приділяють мало уваги дхарми, присвячуючи основну увагу нормам, які реально діють сьогодні в індуському суспільстві. З цих книг випадає все, що на думку західної точки зору відноситься до релігії, а також ті галузі права, які входять до так званого територіальне право Індії, яке застосовується до всіх жителів країни, незалежно від їх віросповідання. Власне індуське право, викладене в цих книгах, включає в себе наступні розділи: спорідненість, недієздатність, усиновлення, шлюб і розлучення, сімейна власність спадкування за законом і заповітом, релігійні інститути, дамдупад, угода бенамі, (дамдупад і угода бенамі це все, що сьогодні залишилося від індуських понять у англіізірованом нині договірному праві. Перше відноситься до заставним правом, друге близько до понять фідуциі і трасту). (Давид Рене та Жаффре-Спініозі Камілла. Основні правові системи сучасності. Москва. Міжнародні відносини. 1996 рік. Стор. 334, П.453), спільна власність. За назвами розділів важко судити про оригінальність індуського права, але досить розгорнути будь-яку з книг, щоб побачити велику кількість термінів, які не переведені, оскільки не мають аналогів в західному праві. Індуському праву відомо, наприклад, вісім видів шлюбу, а наявність при цьому спільної сімейної власності робить це право ще більш складним для нас. Щоб добре читати і розуміти книги про індуському праві, потрібно ознайомиться з поняттями і соціальною структурою індуїзму.

Мусульманське панування, яке встановилося в Індії в 16 столітті, загальмувало розвиток індуського права. Суди стали застосовувати тільки мусульманське право. Звичайне індуське право застосовувалося тоді тільки панчаятами каст, але воно не могло розвиватися і зміцнювати свій вплив за допомогою діяльності судових та адміністративних органів держави. Індуське право залишалося, таким чином у сфері релігії, пристойності та моралі.

Таке було положення індуського права, коли Індію захопили англійці. Он6і встановили своє панування спочатку фактично, потім юридично змінивши владу Великого Могола. Керуючись принципами своєї політики, англійські завойовники не стали поширювати на завойовані території основи англійського права. Вони дозволяли застосовувати щодо населення Індії, особливо в сфері приватного права, норми права більш знайомі індусам. Проте встановлення англійського панування, тим не менш, справила значний вплив на розвиток індуського права. Цей вплив позначилося двояко.

Перш за все, слід відзначити позитивний вплив, оскільки офіційно був визнаний авторитет індуського права, на відміну від періоду мусульманського правління. Англійським судам було надано права розглядати справи не зачіпають інтереси англійців, і тоді ж англійці визнали рівне значення мусульманського та індуського права.

З іншої точки зору, англійське панування було згубним для індуського права. Ми побачимо, що англійське панування спричинило за собою глибоку трансформацію цього права. Наслідком цього впливу було обмеження індуського права лише регламентацією дуже вузького кола правовідносин, тоді як найбільш важливі сфери суспільного життя потрапляли під дії нового територіального права, що застосовувався до всіх громадян Індії, незалежно від їх релігійної приналежності.

Бажанням англійців поважати норми індуського права перешкоджало незнання англійцями цього права, особливо в перші періоди їхнього правління. Спочатку англійці помилково вважали, що дхарма - чинне право Індії. Роботи, присвячені їй, були написані на мові, невідомому англійцям, крім того, їх дезорієнтувало складність цих робіт. Шукаючи вихід з цього положення, англійці створили кілька кодифікацій. А поки кодифікації не були завершені, вдалися хитрощі. Вирішили, що англійські судді будуть запрошувати експертів-пандитов, які повинні передбачати ним рішення спору, грунтуючись на драхмашаастрах і нібандхазах. Таким чином, до 1864 року роль англійського судді полягала лише в тому, що він надавав виконавчу силу вирішення спору, підказаному пандитом.

Пандіта зазнавали з боку ряду авторів. Їх звинувачували у продажності, в поганому знанні норм індуського права і навіть у скоєнні підробок. А інші автори, навпаки захищали пандитов. Сам принцип, на якому грунтувалося застосування індуського права і звернення до Пандіта, був невірний: не можна знайти вирішення спору у священних книгах, говорять про ідеал. Слід було гнучко враховувати також звичаї і справедливість.

Англійські судді обмежувалися роллю, яка полягала в тому, щоб надавати виконавчу силу рішенням пандитов. Коли було виконано достатня кількість перекладів дхарм, коли вже були правові книги, в тому числі і збірники судової практики по індуському праву, написані англійською, система змінилася, тим більше що наука виявила і показала помилку, яка була здійснена в розумінні ролі дхарм.

Що ж слід було зробити? Рішення не було всюди однаковим, бо тоді провінції та їх суди довгий час були незалежні один від одного. На півночі і на Сході (Пенджаб, провінції Північного сходу, Деккан) стали на шлях застосування місцевих звичаїв. Це особливо виразно проявилося в Пенджабі, де існували і норми територіального права. На Півдні (в окрузі суду Мадраса) навпаки, зберігся помилковий колишній підхід: там продовжували вважати, що, загалом-то населення добре пристосувалося до існуючого порядку речей і що стабільність правовідносин вимагає застосування прецедентів.

Метод застосування індуського права і в тому, і в іншому випадку викликає ряд критичних зауважень. Англійські судді, якщо вони і хотіли застосовувати положення дхарми, були дуже погано до цього підготовлені. Лише третину або максимум половина драхмашаастр були перекладені на англійську мову. Судді, таким чином, могли лише частково ознайомиться із системою, яка вимагає повного абсолютного знання її джерел. У результаті опинилися багато норм, які або взагалі не користувалися загальною увагою, або давно застаріли. Коли англійські судді прагнули застосовувати звичай, то вони виходили з описів звичаїв у роботах, написаних європейцями, які не завжди бачили і розуміли індуські поняття і звичаї у всій їх складності. Нескінченна різноманітність цих звичаїв і їх справжня роль не могли бути зрозумілі юристами, які звикли до ідей загального права. Крім того, англійські юристи відповідно до їх власними методами надавали судових прецедентів такий авторитет, який за ним ніколи не визнавало індуська традиція. Іноді судді свідомо змінювали індуське право: їх іноді шокували рішення, які виносилися індуським правом. Вони не завжди віддавали собі звіт в тому, що саме ці рішення були б правильними в індуському суспільстві. Необхідність застосовувати англійську термінологію, малопридатну для понять індуського права, - ось друга причина викривлення індуського права. У результаті дій цих різних факторів індуське право в період правління Великобританії було сильно деформовано. В Індії було введено англійське доказове право, що змінило умови застосування індуського права. Англійські норми права застосовувалися для врегулювання правовідносин між власниками сімейного майна або щодо статусу індійських благодійних установ. У першому випадку вони індуське поняття benami, а в другому випадку могли спотворити індуське поняття благодійної мети або на їх підставі можна було вимагати того, що не випливало з характеру індуського права дхарм.

Усі зазначені зміни призвели до зменшення різноманіття місцевих звичаїв, які самі індуси не визнавали і вважали злом. З іншого боку, вони часто сприяли еволюції, яку багато хто індуси вважали благодійної, так як вона модернізувало індуське право, зберігши його дух. Індуські юристи відгукуються також схвально про деякі зміни, внесені судовою практикою у сферу сімейної власності або принцип індуського права, який зобов'язує сина сплатити борги батька. Судді зуміли в цих областях зберегти основні ідеї індуського права, зробивши їх більш гнучкими. Індуське право дійсно потребувало еволюції. Іноді суди визнавали тільки значення нових звичаїв, цілком прийнятних з точки зору індуського права. Так, вони визнали дійсність заповіту, здійсненого індусом, коли практика заповітів, раніше повністю невідомих індуському праву, вже отримала практичне розповсюдження.

В період британського панування відбулася не тільки деформація індуського права, а й обмеження сфери його застосування. Індуїзм надає кожній дії людини духовну цінність і вважає себе покликаним регламентувати всі аспекти соціального життя. Він встановлює правила поведінки у всіх можливих ситуаціях. Однак фактично в момент появи англійців в Індії регламентація була розроблена лише для деяких категорій відносин, які зачіпають внутрісімейні і кастові проблеми, проблеми землекористування та спадкування. З усіх інших питань індуське право ще не отримало достатнього розвитку. Несплата боргу розглядалася дхармой просто як гріх, за який людина понесе покарання у потойбічному житті. Право передбачало лише релігійні санкції у разі несправності боржника.

Британське завоювання перервало самобутній шлях розвитку, яким могло піти індуське право, охоплюючи в міру еволюції суспільства нові види відносин. Після завоювання це право застосовувалося судами у суворо обмежених сферах: спадкування, шлюб, касти, релігійні інститути. Поза цього кола діяла, як ми бачили інша правова система, яка розвивалася і застосовувалася.

Чи могло бути інакше? Навряд чи. У так званих презіденціях (Бомбей, Калькутта, Мадрас) діяло правило, за яким в тому випадку, якщо відповідачем був індус, застосуванню підлягало індуське договірне право. Однак практична роль даного правила була незначна, бо зацікавлені сторони воліли підпорядковувати свої інтереси англійської праву, що надавало їм більшу визначеність. Та й тлумачення норм індуського права проводилося чужими місцевому населенню суддями, на англійський манер.

Самі індуси виявили прагнення до реформ права, яке не відповідало звичаям і часто здавалося їм застарілим і перешкоджати прогресу. Англійці, однак, дуже стримано втручалися шляхом законодавства в сфери дії індуського права. Приймалися закони не дуже широкого значення, наприклад, для відміни деяких норм, пов'язаних з системою каст, або норм, що встановлюють недієздатність жінки, так як ці норми здавалися несправедливими вже не тільки європейцям, а й передової частини індуського населення. Можна також назвати закон про заповіти 1870 року. Проте ніякої розгорнутої кодифікації, покликаної в цілому модернізувати індуське право, не було. Така спроба намічалася в 1833 році, але в 1861 від неї відмовилися.

Найбільш значними законодавче роботи були проведені в тих областях, де перестали застосовувати індуське право і де намітилася лінія на формування англо-індійського права. Не перераховуючи прийнятих у цьому зв'язку законів, треба відзначити, що в деяких відносинах і тут зберегли значення поняття індуського права. Суди Бомбея і Калькутти продовжували і після прийняття Закону про договір 1872 застосовувати норму про так званому damdurat, згідно з якою відсотки ні в якому разі не можуть перевищувати суму боргу. Правда, Мадрасский суд порахував цю норму скасованої, але закон 1938 року знову ввів її в дію в Мадрасі на користь сільськогосподарських виробників.

Після проголошення в 1947 році незалежності Індії рух за модернізацію та уніфікацію індуського права отримало можливість розвиватися без всяких перешкод. Всю систему судів очолив новий орган - Верховний суд Індії, тоді як раніше суди князівств ніким не контролювалися, якщо не вважати дуже умовного контролю з боку Суддівського комітету Танського ради. Верховний суд отримав право підтвердити або відкинути судові рішення, прийняття в період британського панування. Таким шляхом була виконана робота по деякому упорядкування та уніфікації індуського права.

У плані законодавчому була створена спеціальна комісія для вивчення питання про те, які в цілому законодавчі реформи слід внести в право Індії, в тому числі й у право індуському громади. Праці цієї комісії вже дали видимі результати. Можна сказати, що немає жодного важливого принципу старого права, який би не був скасований чи оновлено законодавством чи кодексами.

Сама Конституція Індії відкидала систему каст. Стаття 15 забороняє дискримінацію за мотивами кастової приналежності. Всі питання, пов'язані зі шлюбом і розлученням, були істотно реформовані й уніфіковані Законом про шлюб 1955 року. Шлюб і концепції індуїзму - священний союз. Він розглядався традиційним індуським правом як дарування, вчинене родичами дружини родичів чоловіка. Від жінки як об'єкта договору не вимагалося згоди на шлюб. Шлюб був нерасторжім, а багатоженство заборонено. Всі ці норми відкинуті новим індуським правом. Це можна вважати справжньою революцією в індуському праві. Однак новий закон застосовується тільки щодо індусів, а не всіх громадян Індії. Три інші частини індуського кодексу (Закон про шлюб становить його першу частину) присвячені неповнолітнім та опіки (Закон про неповнолітніх і опіки 1953 р.), спадкуванню (закон про спадкування 1956р.).

Індуське право сьогодні сильно змінилося в з рівнянню з минулим. Воно залишається правом, що застосовується тільки до індуської частини населення Індії. Однак відпало багато звичаїв порушували це одноманітність. Це перше значне зміна в порівнянні з минулим.

Постає питання про співвідношення законодавства та соціологічної реальності в країні. Законодавець може розчерком пера заборонити систему каст і ввести інші позитивні зміни. Ця діяльність необхідна для подальшого розвитку держави заслуговує схвалення. Але законодавець не може за один день змінити звички та світогляд індусів. Близько 80% відсотків індусів, що живуть у селах, зовсім не йдуть новими законами і продовжують жити, як і свої предки. Діяльності законодавця тут недостатньо, потрібно провести повномасштабну роботу по перевихованню. Успіх її пов'язаний з розвитком сучасної економіки Індії. Важко, звичайно вийти з цього порочного кола, так як це розвиток значною мірою гальмується структурою, віруваннями і поведінкою, викованими дуже шанованою традицією з незапам'ятних часів.

Використана література:

Загальна теорія права і держави. Під редакцією Лазарєва.

Москва. Юрист. 1996 рік.

Основні правові системи сучасності. Давид Рене та Жаффре-Спінози Камілла.

Москва. Міжнародні відносини. 1996 рік.