Прогалини в праві 3

[ виправити ] текст може містити помилки, будь ласка перевіряйте перш ніж використовувати.

скачати

Зміст
  1. Прогалини у праві: поняття і види.
2. Способи подолання прогалин у праві
Список використаних джерел

1. Прогалини у праві: поняття і види.
Приймаючи законодавчі акти, законодавець найчастіше прагне врегулювати «все і вся». Проте, як відомо, життя багатше будь-якої теоретичної конструкції. Крім того, життя мінливе. З'являються відносини, які правом не врегульовані. У таких випадках кажуть, що існує прогалина в праві (законодавстві), тобто існують відносини, що входять у предмет правового регулювання законодавства, але воно на цей рахунок (з приводу таких відносин) "зберігає мовчання", немає відповідних норм.
У російській мові слово «пробіл» має два значення. У прямому сенсі пробіл визначається як пусте, незаповнені місце, пропуск (наприклад, у друкованому тексті), в переносному - як недогляд, недолік [1]. При цьому недогляд характеризується як невиконання належного, недогляд, помилка по недбалості, а недолік - як недосконалість, вада, похибка або неповне кількість чого-небудь.
Таким чином, про прогалині можна говорити як у випадках, коли є навмисно не заповнений простір, що не підлягає заповненню в силу специфіки самого предмета, так і у випадках, коли пусте місце є вадою, недоглядом в його формуванні. Пропуск в прямому сенсі є необхідною якістю самого предмета, при втраті якого предмет перестає бути тим, чим він є насправді. Заповнення прогалини з внутрішніх джерел неможливо, а із зовнішніх виключено, оскільки інакше створюється якісно нове явище. Навпаки, приймаючи переносне значення слова, визнається тим самим необхідність усунення існуючого недоліку. Про прогалини в праві можна говорити переважно в переносному значенні як про один з недосконалостей права, відсутності в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом. Деякі юристи виділяють в праві «навмисні» прогалини, тобто вживають цей термін в прямому сенсі. Про такі прогалини кажуть, наприклад, там, де законодавець свідомо залишав питання відкритим з метою надати його рішення плину часу або віддавав його рішення на розсуд практичних органів. Сюди ж відносять іноді випадки, коли закон містить посилання на будь-які чинники, що лежать поза ним (добрі звичаї, практику і т.п.), а правоприменителю надається право конкретизувати абстрактні поняття, вжиті в законі.
Представляється, що виділення «навмисних», «умисних» прогалин заплутує проблематику, оскільки одним поняттям об'єднувалися б різні явища.
І ще одне застереження: при розрізненні права і закону, а точніше, при тій посилці, що закон є однією з форм втілення права, логічніше відшукувати прогалини в законодавстві. Остання розуміється в даному випадку широко - як сукупність усіх нормативних актів, виданих компетентними органами. Якщо ж взяти до уваги офіційне визнання як джерела права звичаїв та прецедентів, то слід вести мову про прогалини у позитивному праві взагалі.
Пропуск в позитивному праві - це повна або часткова відсутність правових установлень (норм), необхідність яких зумовлена ​​розвитком соціального життя і потребами практичного вирішення справ, основними принципами, політикою, сенсом і змістом чинного законодавства, що відповідає правовим вимогам, а також іншими проявами права, що випливають з природи речей і відносин.
Пропуск в нормативно-правовому регулюванні - відсутність норм закону і норм підзаконних актів.
Прогалина в законодавстві (у вузькому і точному сенсі цього слова) - відсутність закону (акту вищого органу влади) взагалі.
Пробіл у законі - неповне врегулювання питання в даному законі.
Пропуск в законі має місце в тих випадках, коли нормативний акт, регулюючи суспільні відносини в загальній формі, залишає якісь аспекти цих або схожих з ними відносин без правового опосередкування, в той час як останнє повинно бути передбачено саме цим актом. Мова йде про неповноту закону, або про відсутність у ньому необхідних нормативних положень. При відсутності ж нормативного акта в цілому, тобто тоді, коли певні відносини не отримали свого закріплення у праві навіть в самій загальній формі, в наявності неповнота, або пробіл, у праві [2].
З приводу прогалин у праві існує дві основні точки зору на дане явище. Більшість учених вважає, що прогалини неминуче притаманні праву. Дана позиція виходить з нормативного типу праворозуміння, отождествляющего право лише з системою юридичних норм, в якій прогалини дійсно неминучі.
Як відомо, жодна, навіть найдосконаліше законодавство не може заздалегідь передбачити всі ті нестандартні ситуації, які можуть виникнути в житті і зажадати правового реагування, оскільки життя незмірно багатше, різноманітніше, ніж будь-які юридичні норми. Саме тому ніде в світі ніколи не було і немає беспробельного, ідеального права, адекватно відображає дійсність. Прогалини в законодавстві небажані, проте об'єктивно вони можливі і неминучі. Право після виникнення держави створюється не відразу. Необхідний якийсь період, протягом якого накопичуються досвід і знання для правильного і всебічного регулювання основних питань життя. У цей період державним органам часто доводиться вирішувати справи без відповідних норм. Так, в перші роки радянської влади прогалини в праві були особливо значні. Однак навіть у розвинутій системі законодавства не виключається можливість наявності прогалин.
Більш того, на думку Н.І. Матузова прогалини навіть у якійсь мірі корисні, бо вони дозволяють суду вирішувати унікальні, рідкісні справи виходячи зі своїх уявлень про справедливість. Суди та інші органи не можуть залишатися беззбройними перед обличчям фактів, які потребують державно-правового втручання. А такі несподівані факти, суперечки, колізії не в змозі передбачити найдосвідченіший законодавець. До того ж останній і не прагне до глобальної регламентації "всього і вся" - адже право, як відомо, регулює не всі, а лише найбільш важливі і суттєві відносини [3].
У той же час існує і концепція беспробельності права, яка грунтується на інших типах праворозуміння. Відповідно до неї пробільних може бути не право в цілому, а лише одна з форм його існування - об'єктивне (позитивне) право.
Вчення про беспробельності системи позитивного права виходить з уявлення, що всякий життєвий питання має відповідь у законі, необхідно лише усвідомити його зміст і волю законодавця. Якщо ж у ході правозастосування виявляється пробіл, юрист-догматик різними прийомами робить спробу заповнити порожній простір [4].
Ще в роботах Беккаріа «Про злочини і покарання» і Монтеск'є «Дух закону» була закріплена ідея абсолютного пріоритету закону і беспробельності права [5]. Однак, у міру зміцнення позицій позитивістського праворозуміння сталася метаморфоза у вирішенні проблеми прогалин у праві, яка фактично була зведена до задачі усунення відсутніх правових норм у рамках чинного законодавства. У XX столітті про беспробельності права заявили прихильники нормативізму. Однак соціологічна юриспруденція на противагу їм повністю відкинула догми про беспробельності права, стверджуючи одночасно, що відсутні норми закону цілком восполнима беспробельностью правопорядку [6].
На думку більшості російських авторів, прогалини в праві викликаються в основному наступними причинами: а) відносної "консервативністю" права в порівнянні з більш активної динамікою суспільних відносин; б) недосконалістю законів та юридичної техніки; в) нескінченним різноманітністю реальному житті; г) появою нових відносин, яких не було в момент прийняття тієї чи іншої норми [7].
Л.С. Явич в якості однієї з основних причин появи прогалин, називає упущення законодавця, якими на його думку можуть бути: а) недогляд, б) відсилання до актів, які так і не прийняті, в) неврегульованість порядку застосування закону, г) навмисні упущення і т . п. [8].
Наскільки різні уявлення дослідників про сутність прогалин у праві, настільки ж різноманітні і підстави класифікацій, які використовуються ними для поділу всієї сукупності прогалин на певні види (класи, групи, різновиди). Так, деякі автори розрізняють прогалини початкові і наступні [9]. Початкові прогалини мають місце в момент видання нормативного акту. Вони є наслідком того, що законодавець або не знав взагалі про наявність обставин, що потребують нормативного врегулювання, або не усвідомлював необхідність врегулювання відомих йому суспільних відносин, або, знаючи про них і усвідомлюючи необхідність їх закріплення у праві, упустив це не врахували при виданні акту. Наступні прогалини утворюються після видання нормативного акта. Вони обумовлені появою або зовсім нових суспільних відносин, нових обставин, що потребують правового опосередкування, якої потреби в регулюванні нормою явищ, раніше байдужих праву. Така потреба може виникнути у зв'язку зі зміненими поглядами й оцінками, виявленням нових фактів, а також там, де регулювання якихось відносин віддавалася раніше в кожному окремому випадку на розсуд органу, що застосовує право [10].
В.І. Акімов ділить прогалини на законодавчі (відносини, з якихось причин не врегульовані законодавцем) і технічні (що виникають у зв'язку з тим, що суду не надані всі необхідні вказівки для вирішення конкретного питання) [11].
Виділяють також реальні та уявні прогалини. Уявний - це коли висловлюється судження про існуючий нібито прогалині в праві, тоді як насправді ситуація взагалі не знаходиться в правовому просторі і, отже, не підлягає вирішенню. Реальним же пропуском при такому підході є відсутність норми права або її частині, що регулює конкретні суспільні відносини, що знаходяться у сфері правового регулювання [12].
На відміну від норм матеріального права процесуальні норми, як правило, детально регламентують порядок реалізації прав і виконання обов'язків. Вища ступінь формалізації норм цивільного процесуального права визначила деяку специфіку зустрічаються в ньому прогалин. Зокрема, в ньому зустрічаються формальні прогалини [13]. На думку А.Т. Боннера, під формальним пробілом слід розуміти ситуацію, коли в деяких випадках немає закону, який прямо би відповідав на те чи інше питання. Але це не означає, що немає певної правової норми. Просто правоприменителю доводиться до певної міри «створювати» її, звертаючись до різних прийомів тлумачення законодавства [14]. У цілому, формальний прогалина - це ситуація, зіткнувшись з якою, правоприменитель повинен швидше не створити норму, а реконструювати істинний, логічний її сенс. Необхідність у цьому виникає, наприклад, коли норма недостатньо (або, навпаки, занадто) конкретизована, а також у разі помилкового викладу тексту норми, обумовленого похибками законодавчої техніки або грубими редакційними помилками.
Прикладом формального пробілу може бути ст. 17 ЦПК РФ. Частина 1 цієї статті визначає, що мировий суддя, який розглядав справу, не може брати участь у розгляді справи в суді апеляційної, касаційної чи наглядової інстанції. У частині ж 2 говориться, що суддя, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, не може брати участь у розгляді цієї справи в суді касаційної і наглядової інстанцій. Відповідно до частини 3 ст. 17 визначено, що суддя, який брав участь у розгляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участь у розгляді цієї справи в судах першої і наглядової інстанції. Частина ж 4 цієї статті визначає, що суддя, який брав участь у розгляді справи в суді наглядової інстанції, не може брати участь у розгляді цієї справи в судах першої та касаційної інстанцій. Як видно з ч. ч. 1 і 2 ст. 17, законодавець розрізняє розгляд справи у мирового судді і в суді першої інстанції, а отже, буквальне тлумачення ч. 4 ст. 17 вказує на неприпустимість участі судді, який брав участь у розгляді справи в наглядовій інстанції, у розгляді цієї ж справи в суді першої та касаційної інстанції, але в ній нічого не говориться про неможливість його участі у розгляді справи у мирового судді. Крім того, там нічого не сказано про неможливість участі судді, який брав участь у розгляді справи в суді наглядової інстанції, у розгляді цієї ж справи в наглядовій інстанції суду іншого рівня - наприклад, судді, який брав участь при розгляді справи в порядку нагляду, в судовій колегії в цивільних справах Верховного Суду в президії суду суб'єкта РФ. Також у статті не йдеться про неможливість участі судді, який брав участь у розгляді справи в суді наглядової інстанції, при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Однак шляхом логічного та цільового тлумачення можна прийти до висновку про те, що суддя, який брав участь у розгляді справи в суді наглядової інстанції, не може брати участь у розгляді справи в якості мирового судді ні в апеляційній інстанції, ні в наглядовій інстанції іншого рівня. Звичайно ж, зазначені «недогляди» законодавця повинні бути усунені, але оскільки вони «заповнюються» тлумаченням, вважаємо, що тут в наявності саме формальний, а не реальний пробіл.
В.В. Лазарєв називає ще такі види пробілів, як повні та часткові, здоланні і непереборні, простимі і непростимі, а також навмисні [15].
У цілому, виділення різних видів прогалин у праві необхідно для більш глибокого пізнання їх природи, з'ясування їх поняття та причин появи. У залежності від приналежності пробілу до певного класу по-різному вирішується і питання про його подоланні правозастосувальними органами і, зокрема, органами юрисдикції.

2. Способи подолання прогалин у праві

З'ясування поняття прогалин, причин їх появи, виділення різних видів не представляє собою самоцілі. Вирішення зазначених питань складає основу вирішення проблеми заповнення прогалин у праві. Заповнення прогалин у праві є логічне продовження і разом з тим завершальна стадія діяльності з їх встановлення. Необхідність усунення прогалин очевидна. Перший і природний шлях усунення пропуску - прийняття нової норми. Але це, як слушно зауважує Н.І. Матузов, «довгий шлях», бо законодавець не може безперервно, в терміновому порядку закладати «дірки» у праві, він це робить поступово, усуваючи найбільш істотні з них. Прогалини ж виникають постійно і їх треба оперативно заповнювати, долати. Для цієї мети і існує інститут правової аналогії [16].
Термін «аналогія» у перекладі з латинської означає схожість, подібність, відповідність чого-небудь з чим-небудь. У даному випадку мова йде про подібність правових норм і регульованих ними відносин. Завдання аналогії полягає в тому, щоб вирішити ситуацію, не передбачену законом, таким чином, яким дозволив би її законодавець, судячи з того, як він дозволяє інші подібні ситуації. Законодавець усуває прогалину, а правоприменитель - заповнює або долає.
В основі аналогії лежить припущення, що всі відносини, подібні між собою в головних своїх рисах і ознаках, вирішуються однаково. При цьому обов'язковою умовою є те, щоб випадок, що підлягає вирішенню, неодмінно входив до кола регульованих правом відносин, іншими словами, знаходився в межах юридичного поля. До моральним відносинам аналогія права не застосовується.
Розрізняють два види правової аналогії або два способи подолання прогалин: 1) аналогію закону, 2) аналогію права.
Як слушно зауважує А.С. Піголкін, при виявленні пробілу найправильніше - знайти норму, яка регулює найбільш близьке споріднена (аналогічне) відношення, і вирішити справу у відповідності з її приписами. Вирішення справи на підставі найбільш близькою за змістом норми, тобто застосування права до випадків, які прямо нормою не регулюються, але аналогічні передбаченим цією нормою випадків, називається аналогією закону. Якщо ж за наявності пробілу аналогічної норми не виявлено, то застосовується аналогія права, тобто застосування до розглянутого випадку загальних засад і принципів правового регулювання галузі права або правового інституту. Аналогія права застосовується лише там, де неможливо підібрати близьку, аналогічну норму. Орган, що застосовує аналогію права, повинен засновувати своє рішення в першу чергу на загальних положеннях нормативних актів, що визначають цілі й призначення всього комплексу норм, на принципах, сформульованих в преамбулі, в загальній частині акта. При цьому слід пам'ятати, що у правовій системі аналогія права повинна застосовуватися лише як виняток [17].
У літературі підкреслюється, що правова аналогія може бути застосована тільки у випадку, якщо всі способи юридичного тлумачення норм залишилися безсилі. Якщо ж шляхом розуміння сутності та призначення норми правоприменитель може дати відповідь на виниклі питання, то, значить, до правової аналогії звертатися не варто [18].
Необхідно пам'ятати, що застосування аналогії повинно грунтуватися на законі, на конкретних нормах і загальних правових принципах, а не на суб'єктивних оцінках, думці, розсуді посадових осіб. Подібність аналізованих фактів і фактів, передбачених нормою, що застосовується за аналогією, має бути виражене в істотних, аналогічних в правовому відношенні ознаках. Рішення за аналогією припускає пошук норми в першу чергу в актах тієї ж галузі права, а якщо така норма не виявлено, то можливе звернення до іншої галузі та законодавства в цілому (субсидіарне застосування). Важливо, щоб можливість і необхідність застосування, як аналогії закону, так і аналогії права спеціально передбачалися в законі.
Так, зокрема, застосування закону за аналогією - це один із способів подолання прогалин у цивільному процесуальному праві. Частина 4 ст. 1 ГПК РФ допускає застосування аналогії в двох формах: 1) аналогією закону; 2) аналогії права. «У першому випадку правозастосовний орган поширює на дані відносини конкретні юридичні норми, що регулюють подібні відносини. При аналогії права правоприменитель виходить із загальних начал і змісту закону »[19].
Як вірно пише В. М. Шерстюк, застосування аналогії закону допускається за умови, якщо: 1) суспільні відносини в цивільному судочинстві не врегульовано законом; 2) є законодавство, яке регулює подібні відносини; 3) подібне законодавство не суперечить суті цивільних процесуальних відносин, до яких воно застосовується за аналогією [20].
У літературі висловлювалася точка зору, згідно з якою, застосовуючи закон за аналогією, суд повинен тлумачити його так само, як і при звичайному застосуванні цієї норми, оскільки неприпустимо пристосування правової норми до аналогічних правовідносин шляхом дещо іншого її тлумачення, перенесення застосовуваної норми в область інших правовідносин [21]. Загалом М. Аліескеров прав. Сенс правової норми при її застосуванні за аналогією спотворювати не можна. Але необхідно пам'ятати, що кожна норма має свою галузеву (підгалузеві) та інституційну приналежність і тлумачиться у взаємозв'язку з іншими нормами, що містяться в цій галузі або інституті. При застосуванні аналогії норма запозичується і инкорпорируется правоприменителем в той правовий інститут, де є прогалина. Отже, така норма повинна тлумачитися не як частина інституту, з якого вона запозичена, а вже як складова того інституту, прогалину в якому вона покликана подолати. Так, ЦПК РФ, встановивши термін на оскарження судових постанов до суду наглядової інстанції - один рік з дня їх вступу в законну силу, не визначив порядок обчислення даного терміну для постанов, що вступили в законну силу до введення в дію ЦПК (1 лютого 2003 р .). Ця прогалина була подолана Постановою Пленуму Верховного Суду [22]. У ньому говорилося, що оскільки подібне ставлення врегульовано Законом про введення в дію АПК РФ, в цивільному судочинстві необхідно застосувати за аналогією відповідну норму цього закону. Дана норма визначала, що строк на оскарження в порядку нагляду судових постанов, що вступили в законну силу до дати введення в дію АПК, слід обчислювати з 1 січня 2003 р . Таким чином, як зазначив Верховний Суд, термін на оскарження рішень, котрі вступили в законну силу до введення в дію ЦПК, необхідно обчислювати з 1 лютого 2003 р .
Нескладно помітити, що застосована в даному випадку норма є арбітражної процесуальної. Вона прийнята законодавцем для врегулювання відносин у сфері арбітражного судочинства, з його характерними суб'єктами, порядком і т.п. Крім того, вона визначає спеціальну дату, з якої протягом року повинен обчислюватися (1 січня 2003 р .). Однак застосовувана в цивільному процесі, ця норма сприймається вже не як складова механізму руху арбітражного процесу, а як відповідна складова руху процесу громадянського. Тому вона сприймається вже не так, як була задумана її творцем. Крім того, виходячи з моменту введення в дію ЦПК РФ, була відкинута дата - 1 січня, на її місце встала інша дата - 1 лютого 2003 р . У наявності явне пристосування норми, а незмінним залишився лише загальний (цільової) зміст норми. Таким чином, можна зробити наступний висновок. При застосуванні норми за аналогією головний вплив надає її загальний зміст, який повинен залишатися незмінним. Певний вплив надає також специфіка того правового інституту, прогалину в якому запозичена норма покликана подолати. Отже, застосовувана за аналогією норма в певному сенсі підлягає адаптації правоприменителем [23].
При неможливості використання аналогії процесуального закону через відсутність перерахованих вище умов суд вправі вдатися до аналогії права. У цьому випадку права і обов'язки визначаються виходячи з принципів здійснення правосуддя. Ці принципи закріплені, зокрема, у ст. ст. 118 - 123 Конституції України, ст. ст. 5 - 10, 12 ЦПК РФ та ін Використання інституту аналогії повинно бути обгрунтоване судом.
Застосування цивільного законодавства у разі «прогалин» в ньому (ст. 6 ЦК РФ) також здійснюється шляхом застосування аналогії закону і аналогії права. У п. 1 ст. 6 ЦК РФ йдеться: "У випадках, коли передбачені пунктами 1 і 2 статті 2 цього Кодексу відносини прямо не врегульовані законодавством або угодою сторін і відсутня застосовний до них звичай ділового обороту, до таких відносин, якщо це не суперечить їх суті, застосовується громадянське законодавство , що регулює подібні відносини (аналогія закону) ». Таким чином, застосування закону за аналогією припустимо при наявності наступних умов: 1) цивільно-правовий характер відносини, пов'язаного з необхідністю застосування аналогії закону, 2) неврегульованість цивільно-правового відношення цивільним законодавством або угодою сторін; 3) відсутність застосовується до цієї відношенню звичаю ділового обороту; 4) наявність подібних відносин та регулюючого їх цивільного законодавства, яке могло б бути застосоване за аналогією; 5) непротиворечие застосування аналогії закону суті підлягають врегулюванню відносин [24].
У порівняно рідкісних випадках може скластися така ситуація, коли немає закону, що регулює подібні відносини, тобто немає закону, який міг би бути застосований за аналогією. У таких випадках «права і обов'язки сторін визначаються виходячи з загальних засад цивільного законодавства (аналогія права) та вимог сумлінності, розумності та справедливості» (п. 2 ст. 6 ЦК РФ). Загальні (або основні) засади цивільного законодавства сформульовані у ст. 1 ЦК РФ. Під «смислом цивільного законодавства» зазвичай розуміють його характерні риси, закріплені в предметі і методі відповідної гілки (галузі) права (ex tota materia emerget resolution, тобто тлумачення має виходити із загального змісту законодавства). Критерії «сумлінності, розумності та справедливості» є оціночними і складають загальновживану формулу при характеристиці меж здійснення цивільних прав.
Необхідно відзначити, що на відміну від раніше діючого законодавства ГК РФ передав застосування аналогії закону і аналогії права з виключної компетенції правоохоронних органів (судів) у ведення всіх суб'єктів правозастосування.
Таким чином, два вищеназваних кодексу чітко визначають необхідність і способи подолання прогалин у праві. При цьому вперше згадується про відсутність звичаю та угоди сторін, а не тільки норми.
Необхідно знати, що інститут аналогії не діє в кримінальному праві, хоча прогалини в ньому теж виникають, але вони усуваються тільки законодавчим шляхом. Наприклад, у КК РРФСР не було норми, караючої за жорстоке поводження з тваринами. Тепер стаття 245 нового КК РФ передбачила даний склад. Таким чином, виявлений пробіл заповнений. Є й інші приклади.
Аналогія в кримінальному праві не застосовується тому, що воно виходить з основоположної ідеї: немає злочину без вказівки на те в законі. Злочином може бути визнано лише таке діяння, яке прямо передбачено КК РФ, і отже, кримінальна відповідальність може настати тільки за заздалегідь передбачене дію. Відсутність застосування аналогії права і аналогії закону при притягненні до кримінальної, а також адміністративної, дисциплінарної відповідальності - гарантія недоторканості особи, стабільності правового регулювання, впевненості громадян у тому, що вони не будуть притягнуті до відповідальності без законних на те підстав. Ця ідея визнана всіма демократичними правовими системами і спрямована на захист свободи особистості. У всіх інших галузях права аналогія, так чи інакше, використовується. Взагалі, правова аналогія можлива скрізь, де немає спеціального заборони.
Більш того, згідно знову-таки загальновизнаного у світовій юридичній практиці принципом суд не вправі відмовити громадянину у вирішенні спору під приводом відсутності закону. Він зобов'язаний прийняти справу до розгляду і вирішити його по суті, використовуючи інститут аналогії. Ще в Кодексі Наполеона говорилося, що суддя, який відмовиться судити «під приводом мовчання, темряви або недостатності закону, сам може підлягати переслідуванню за звинуваченням у відмові у правосудді». Це означає, що соціальне призначення інституту правової аналогії - захист прав громадян [25].
У науковій літературі виділяється ще субсидарную (від слова «subsidium» - допомога), або додаткова, аналогія. Субсидарную називається така аналогія, коли суд при розгляді, наприклад, цивільної справи застосовує подібні норми з інших галузей права (адміністративного, сімейного, трудового, фінансового тощо). Зрозуміло, що субсидіарне застосування не має сенсу, якщо аналогічна норма є в тій же галузі права.
На закінчення необхідно акцентувати увагу на тому, що застосування аналогії - це не заповнення прогалини в праві, оскільки в результаті такого застосування пробіл не ліквідується. Заповнення прогалини в праві відноситься до прерогативи правотворчих, а не правозастосовних органів.

Список використаних джерел
Нормативно-правові акти
1. Цивільний процесуальний кодекс РФ від 14 листопада 2002 р . № 138-ФЗ. / / Російська газета від 20 листопада 2002 р . № 220.
2. Цивільний кодекс РФ (Частина перша) від 30.11.1994 р. № 51-ФЗ (ред. від 06.12.2007) / / Збори законодавства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.
3. Постанова Пленуму ЗС РФ від 20.01.2003 № 2 «Про деякі питання, що виникають у зв'язку з прийняттям і введенням в дію ЦПК РФ» / / Бюлетень Верховного Суду РФ. 2003. № 3.
Література
4. Алексєєв С.С. Загальна теорія соціалістичного права. вип. 4. - Свердловськ, 1966.
5. Аліескеров М. Процесуальна аналогія в цивільному судочинстві / / Відомості Верховної Ради. 2002. № 3.
6. Акімов В.І. Види прогалин права / / Правознавець. 2003. № 12.
7. Боннер А.Т. Джерела радянського цивільного процесуального права. - М.: Юрид., Літ.1977.
8. Боннер А.Т. Застосування нормативних актів у цивільному процесі. - М.: Юрид., Літ.1980.
9. Цивільне право. Частина перша: Підручник / Відп. ред. В.П. Мозолін, А.І. Масляєв. М.: МАУП, 2005.
10. Іоффе О.С., Шаргородський М. Д. Питання теорії права. - М.: Госюріздат, 1961.
11. Коментар до цивільного процесуального кодексу Російської Федерації (постатейний) / Під ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушнікова. - М.: ВАТ "Видавничий Дім" Городец ", 2007
12. Лазарєв В. В. Про види прогалин у праві / / Правознавство. 1969. № 6.
13. Нерсесянц В. С. Загальна теорія права і держави. - М.: Видавництво. група НОРМА-ИНФРА-М, 1999.
14. Ожегов С.І. Словник російської мови / За ред. Н.Ю. Шведової - М.: Укр., Яз. 1987.
15. Піголкін О.С. Теорія держави і права .- М.: Юридична література, 2006.
16. Рябова Д.М. Прогалини в праві і способи їх поповнення / / Становлення і розвиток наукових шкіл права в державних університетах Росії: Матеріали Всеросійської студентської науково-практичної конференції, 29 - 30 квітня 1999 р .. - СПб.; Вид-во С.-Петербург. ун-ту, 1999. Секційні засідання: Теорія та історія держави і права. Державне право. Трудове право. Ч. 3.
17. Смирнова А.Н. Теорія держави і права .- М.: Олма-прес, 2004.
18. Теорія держави і права: Підручник (Н. І. Матузов, А. В. Малько). - М.: МАУП, 2004.
19. Теорія держави і права: Підручник для юридичних вузів / Під ред. А.С. Піголкіна .- М.: ВАТ "Видавничий Дім" Городец ", 2003.
20. Туманов Д.А. Юридичне тлумачення і прогалини у цивільному процесуальному праві / / Право і політика, 2006, № 6.
21. Ціхоцького А.В. Прецедентне право в механізмі забезпечення ефективності правосуддя по цивільних справах / / http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm
22. Явич Л. С. Загальна теорія права .- Л., Изд-во ЛДУ, 1976.
23. Яковлєв П.А. Проблема уніфікації сучасного права / / Правознавець. 2008. № 2.


[1] Ожегов С.І. Словник російської мови / За ред. Н.Ю. Шведової - М.: Укр., Яз. 1987, с.491
[2] Лазарєв В. В. Про види прогалин у праві / / Правознавство. 1969. № 6. С. 32
[3] Див: Матузов Н.І. Прогалини в праві. Застосування норм права за аналогією / / Теорія держави і права: Підручник (Н. І. Матузов, А. В. Малько). - М.: МАУП, 2004.
[4] Ціхоцького А.В. Прецедентне право в механізмі забезпечення ефективності правосуддя по цивільних справах / / http://www.legist.ru/conf/_Tsyhotsky.htm
[5] Цит. за книгою: Явич Л. С. Загальна теорія права .- Л., Изд-во ЛДУ, 1976. С. 140.
[6] Рябова Д.М. Прогалини в праві і способи їх поповнення / / Становлення і розвиток наукових шкіл права в державних університетах Росії: Матеріали Всеросійської студентської науково-практичної конференції, 29 - 30 квітня 1999 р .. - СПб.; Вид-во С.-Петербург. ун-ту, 1999. Секційні засідання: Теорія та історія держави і права. Державне право. Трудове право. Ч. 3. С. 23.
[7] Див: Матузов Н.І. Прогалини в праві. Застосування норм права за аналогією / / Теорія держави і права: Підручник (Н. І. Матузов, А. В. Малько). - М.: МАУП, 2004; Нерсесянц В. С. Загальна теорія права і держави. - М.: Видавництво. група НОРМА-ИНФРА-М, 1999. С. 489, Смирнова А.Н. Теорія держави і права .- М.: Олма-прес, 2004. С.73, Яковлєв П.А. Проблема уніфікації сучасного права / / Правознавець. 2008. № 2. С.67
[8] Загальна теорія права. Явич Л. С. - Л., Изд-во ЛДУ, 1976. С. 144
[9]   Див. О. С. Іоффе. М. Д. Шаргородський. Питання теорії права. М., Госюріздат, 1961, C . 368; С. С. Алексєєв. Загальна теорія соціалістичного права. вип. 4 Свердловськ, 1966, С53.
[10] Див: Лазарєв В.В. Про види прогалин у праві / В. В. Лазарєв. / / Правознавство. 1969. № 6. С. 33.
[11] Акімов В.І. Види прогалин права / / Правознавець. 2003. № 12. С.70
[12] Див: Піголкін О.С. Теорія держави і права .- М.: Юридична література, 2006, С.51
[13] Див: Туманов Д.А. Юридичне тлумачення і прогалини у цивільному процесуальному праві / / Право і політика, 2006, № 6.
[14] Боннер А.Т. Джерела радянського цивільного процесуального права. М, 1977. С. 39, 46.
[15] Див: Лазарєв В.В. Про види прогалин у праві / В. В. Лазарєв. / / Правознавство. 1969. № 6. С. 30 - 37.
[16] Див: Матузов Н.І. Прогалини в праві. Застосування норм права за аналогією / / Теорія держави і права: Підручник (Н. І. Матузов, А. В. Малько). - М.: МАУП, 2004.
[17] Див: Піголкін О.С. Прогалини в праві. Застосування аналогії закону та аналогії права / / Теорія держави і права: Підручник для юридичних вузів / Під ред. А.С. Піголкіна .- М.: ВАТ "Видавничий Дім" Городец ", 2003.
[18] Туманов Д.А. Юридичне тлумачення і прогалини у цивільному процесуальному праві / / "Право і політика", 2006, N 6.
[19] Боннер А.Т. Застосування нормативних актів у цивільному процесі. М., 1980. С. 91
[20] Див: Шерстюк В.М. Законодавство про цивільне судочинство / / Коментар до цивільного процесуального кодексу Російської Федерації (постатейний) / Під ред. В.М. Жуйкова, М.К. Треушнікова. - М.: ВАТ "Видавничий Дім" Городец ", 2007, (Коментар до ст. 1 ГПК РФ).
[21] Аліескеров М. Процесуальна аналогія в цивільному судочинстві / / Відомості Верховної Ради. 2002. N 3. С. 19.
[22] Постанова Пленуму ЗС РФ від 20.01.2003 N 2 «Про деякі питання, що виникають у зв'язку з прийняттям і введенням в дію ЦПК РФ» / / Бюлетень Верховного Суду РФ, N 3, 2003.
[23] Туманов Д.А. Юридичне тлумачення і прогалини у цивільному процесуальному праві / / "Право і політика", 2006, N 6.
[24] Долинська В.В. Цивільне законодавство: поняття, система, дію і застосування / / Цивільне право. Частина перша: Підручник / Відп. ред. В.П. Мозолін, А.І. Масляєв. М.: МАУП, 2005.
[25] Матузов Н.І. Прогалини в праві. Застосування норм права за аналогією / / Теорія держави і права: Підручник (Н. І. Матузов, А. В. Малько). - М.: МАУП, 2004.
Додати в блог або на сайт

Цей текст може містити помилки.

Держава і право | Контрольна робота
67.3кб. | скачати


Схожі роботи:
Прогалини в праві 2
Прогалини в праві
Інтерв`ю перемоги і прогалини
Аналогії у праві
Представництво в римському праві
Відповідальність у земельному праві
Особи в римському праві
Представництво в цивільному праві
Територія в міжнародному праві
© Усі права захищені
написати до нас