Проблеми правового регулювання іпотечного кредитування

Важливо відзначити, що за рік скоротилася частка росіян, що визначили іпотеку як обман. У 2007 році таку відповідь було отримано від 18% респондентів, дали визначення іпотеці. У 2008 році так визначили іпотеку тільки 10%.
Таким чином, не можна говорити про поліпшення знання про іпотеку росіянами. Однак помітно знижується негативне ставлення до неї.
Отже, іпотека - це застава нерухомого майна, значить, основним складовим всіх операцій, таких, як операції юридичного або економічного характеру, є нерухомість - конкретні об'єкти господарської та іншої діяльності, які наділені даними статусом [19].
Житло є дорогим товаром тривалого користування. Його придбання, як правило, не може здійснюватися за рахунок поточних доходів споживачів або накопичень.
Застава житлового приміщення є одним із способів забезпечення виконання зобов'язання, за яким одна сторона (заставодержатель), що є кредитором за зобов'язанням, забезпеченим заставою, має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання одержати задоволення з вартості заставленого житлового приміщення переважно перед іншими кредиторами особи (заставодавця, боржника) [20].
Предметом іпотеки можуть бути житлові приміщення, що належать на праві власності громадянам або юридичним особам. Не допускається іпотека майна, вилученого з обігу. Іпотека житлових будинків і інших будівель допускається тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної ділянки, на якій знаходиться цей житловий будинок. Відповідно до ст. 75 Закону про іпотеку, при іпотеці квартири в багатоквартирному будинку, частини якого знаходяться у спільній частковій власності заставника та інших осіб спільне майно слід юридичної долі закладеного приміщення на підставі п.2 інформаційного листа ВАС РФ № 90 від 28 січня 2005р [21].
Права заставодержателя за забезпеченим іпотекою зобов'язанням і за договором про іпотеку можуть бути засвідчені заставної.
Необхідно відзначити, що при наданні кредиту для спорудження житлового будинку договором про іпотеку може бути передбачене забезпечення зобов'язання не завершеним будівництвом і належать заставодавцю матеріалами та обладнанням, які заготовлені для будівництва. Житловий будинок або квартира, придбані або побудовані з використанням кредитних коштів, вважаються знаходяться в заставі з моменту державної реєстрації права власності позичальника на житловий будинок або квартиру. Заставодержателем за даним застави є банк або інша кредитна організація. Звернення заставоутримувачем стягнення на закладений житловий будинок або квартиру і реалізація цього майна є підставою для припинення права користування ними заставодавця і будь-яких інших осіб за умови, що житловий будинок або квартира були закладені в забезпечення повернення кредиту або цільової позики, наданих на придбання або будівництво, капітальний ремонт або інше невіддільне поліпшення. Звільнення житлового будинку або квартири здійснюється в порядку, встановленому законодавством.
Житлове приміщення, придбане або побудоване повністю або частково з використанням накопичень для житлового забезпечення військовослужбовців, наданих за договором цільового житлового позики відповідно до ФЗ «Про накопичувально-іпотечній системі житлового забезпечення військовослужбовців» [22], вважається які у заставі з моменту державної реєстрації права власності на житловий будинок або квартиру. У разі використання кредитних коштів банку або іншої кредитної організації воно вважається які у заставі у відповідного кредитора і у РФ в особі Міністерства Оборони. При цьому заставна не видається. У разі знаходження в заставу жилого приміщення одночасно у відповідного кредитора і у РФ вимоги зазначеного кредитора задовольняються переважно перед вимогами РФ.
Слід пам'ятати, що звернення стягнення на житлове приміщення відбувається за рішенням суду або на підставі нотаріально посвідченого угоди між заставодержателем і заставодавцем, укладеної після виникнення підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки. Реалізація заставленого житлового приміщення відбувається шляхом його продажу з публічних торгів, що проводяться у формі відкритого аукціону чи конкурсу. Нотаріальне посвідчення угоди про звернення стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку може бути скоєно будь-яким нотаріусом відповідно до ст. 40 Основ законодавства РФ про нотаріат № 4462-1 від 11 лютого 1993р. (Ред. від 30.06.2006г.) [23].
Стосовно до іпотеки житлового приміщення заборону на позасудовий порядок звернення стягнення на заставлене майно може мати місце у випадку, якщо дозвіл на укладення іпотечного договору давав орган опіки та піклування або хто-небудь із співвласників заставленого житлового приміщення не дає згоди на позасудовий порядок звернення стягнення на заставлене майно [24].
Розвиток житлової іпотеки в Росії сьогодні стримується низкою чинників:
1) обмеженим платоспроможним попитом населення;
2) низькими обсягами та невисокою якістю нового житлового будівництва в суб'єктах Російської Федерації, що обумовлює недостатність пропозицій і високу вартість квартир на ринку житла;
3) нерозвиненістю інфраструктури ринку житла і житлового будівництва;
4) психологічними факторами, головним з яких є національна особливість більшості населення - небажання жити в борг;
5) великою кількістю адміністративних бар'єрів;
6) великою кількістю субсидій у цій сфері, їх слабкою адресність;
7) високими процентними ставками;
8) непрозорими джерелами доходів громадян;
9) нерозвиненістю організаційно-технологічної та фінансової інфраструктури в системі іпотеки.
Необхідність житлового іпотечного кредитування дуже відчутно в даний час, коли значно скоротилося державне фінансування житлового будівництва. Серед способів забезпечення виконання зобов'язань іпотека, заснована на ринкових принципах, на сучасному етапі визнана пріоритетною в здійсненні житлової програми в Росії [25]. Масовий характер розвиток іпотечного житлового кредитування прийняло після прийняття Федерального закону «Про іпотеку (заставі нерухомості)».
Наступним етапом розвитку системи іпотечного житлового кредитування стало прийняття у 2003 р. Федерального закону від 11 листопада 2003 р. № 152-ФЗ «Про іпотечні цінні папери» [26]. Наявність зазначеного Закону є необхідним для нормального розвитку і функціонування дворівневої системи іпотечного кредитування та залучення «довгих» грошей у сферу іпотечного кредитування за рахунок рефінансування іпотечних кредитів [27].
У федеральну цільову програму Постановою Уряду Російської Федерації від 31 грудня 2005 р. № 865 «Про додаткові заходи щодо реалізації Федеральної цільової програми« Житло »на 2002 - 2010 роки» [28] були внесені відповідні зміни, які привели до модернізації підпрограм Федеральної цільової програми «Житло» на 2002 - 2010 роки.
Для справжньої роботи найбільш значущим є спрямування Національного проекту - «Підвищення доступності житла», а саме підпрограма «Забезпечення житлом молодих сімей» [29], безпосередньо пов'язана з розвитком уніфікованої системи рефінансування іпотечних житлових кредитів у Росії і тим самим впливає на збільшення обсягів іпотечного житлового кредитування. У свою чергу, метою спрямування «Збільшення обсягів житлового кредитування» є формування умов для збільшення надання довгострокових іпотечних кредитів населенню на базі розвитку системи рефінансування іпотечних кредитів. Слід зазначити, що з вказаним напрямком тісно пов'язано ще один напрямок Національного проекту - «Збільшення обсягів житлового будівництва». Зв'язок цих двох складових Національного проекту виражається в тому, що збільшення обсягів іпотечного житлового кредитування можливе тільки при відповідному пропозиції на ринку житла, а забезпечення необхідного рівня пропозиції на ринку житла пов'язане з реалізацією напряму «Збільшення обсягів житлового будівництва» та відповідної підпрограмою ФЦП "Житло" - «Забезпечення земельних ділянок комунальною інфраструктурою з метою житлового будівництва» [30].
У цілому можна відзначити, що основні механізми реалізації пріоритетних напрямів Національного проекту в даний час сформовано. Тим не менш на рівні Уряду Російської Федерації вживаються заходи, спрямовані на вдосконалення організаційно-правових механізмів реалізації заходів Національного проекту. У зв'язку з цим на рівні Уряду РФ 17 листопада 2008р. були прийняті два розпорядження: № 1662-р «Про концепцію довгострокового соціально-економічного розвитку РФ на період до 2020р.» [31], де в якості пріоритетних завдань поставлені забезпечення підвищення доступності житла за допомогою житлової іпотеки, земельної іпотеки, розвиток ринку іпотечних цінних паперів, підвищення доступності іпотечних кредитів для громадян, зниження і ефективний розподіл ризиків кредитування між усіма учасниками ринку та № 1663-р «Про основні напрями діяльності Уряду РФ на період до 1212г.» [32], де говориться, що держава продовжить підтримку ВАТ « Агентство з іпотечного житлового кредитування »для завершення формування стійкого ринку іпотеки в регіонах Російської Федерації, створення механізмів страхування ризиків за іпотечними кредитами і іпотечних цінних паперах.
В кінці грудня 2008 року був прийнятий Федеральний закон «Про внесення змін до Федерального закону про іпотеку (заставу нерухомості) і окремі законодавчі акти РФ» [33]. Прийняття цього закону має привести до розвитку рефінансування іпотечних кредитів, оскільки раніше для передачі заставних потрібна передавальний напис. З великими пулами заставних так працювати було незручно, а для випуску облігацій з іпотечним покриттям були потрібні саме великі пули [34]. Тепер процедура спрощена: заставні будуть зберігатися в спеціальних депозитаріях, які відкриють власникам паперів спеціальні рахунки. Права на такі заставні в такому випадку засвідчуються спеціальними виписками по рахунках.
Одним з учасників ринку іпотеки в Росії є Міжнародна асоціація іпотечних фондів - некомерційна саморегульована організація, засновниками якої є понад 60 галузевих, регіональних і муніципальних фондів з 40 регіонів Росії, що перебувають в 7 Федеральних округах, а також фонди Білорусії, Україні і Киргизії. Членами Асоціації є також регіональні іпотечні агентства і корпорації, а також будівельно-ощадні каси [35]. МаІФ вперше ввела поняття соціальної та комерційної іпотеки, як взаємодоповнюючі системи, призначені для різних груп населення, що розрізняються за житловими умовами і сімейного доходу. Фондами - членами МаІФ вперше у післяреволюційній Росії проведена і зареєстрована у ФКЦБ емісія цінних паперів, забезпечених заставними [36].
У вересні 1997р. відповідно до Постанови Уряду Російської Федерації від 26 серпня 1996р. № 1010 «Про Агентство по іпотечному житловому кредитуванню» [37] було створено ВАТ «Агентство з іпотечного житлового кредитування». Основним статутним напрямом діяльності АІЖК є забезпечення ліквідності російських комерційних банків, що надають довгострокові житлові кредити населенню, за рахунок купівлі прав вимог за такими кредитами на кошти, що залучаються шляхом розміщення облігацій Агентства на фондовому ринку. 100% акцій АІЖК належить державі. Згідно з постановою № 628 від 25 серпня 2001р. [38] Урядом РФ затверджено Правила надання державних гарантій Російської Федерації по запозиченнях ВАТ «Агентство з іпотечного житлового кредитування».
Відповідно до Концепції, на період до 2010 року АІЖК має стати основним провідником державної політики щодо становлення та розвитку системи рефінансування іпотечного житлового кредитування і її ключовим інституційним елементом [39].
Основними учасниками іпотечного ринку є Регіональні оператори, Сервісні агенти, банки - Первинні кредитори, страхові, оцінні компанії. У процесі рефінансування іпотечних кредитів вони здійснюють виконання наступних функцій: Банки - Первинні кредитори здійснюють видачу іпотечних кредитів і є первинними власниками стандартних заставних. Регіональні оператори викуповують стандартні заставні в Банків - Первинних кредиторів і формують пули заставних для передачі Агентству. Сервісні агенти здійснюють - видачу іпотечних кредитів (кредитні організації) або, якщо це некредитні організації, викуповують стандартні заставні в Банків - Первинних кредиторів, і формують пули заставних для передачі Агентству. Агентство викуповує пули стандартних заставних у Регіональних операторів, Сервісних агентів і Первинних кредиторів, забезпечені страховим покриттям і виробленої оцінкою предмета іпотеки з метою подальшої сек'юритизації, тобто випуску емісійних іпотечних цінних паперів. Страхові компанії здійснюють обов'язкове страхування позичальника (страхування життя і втрати працездатності позичальника, предмета іпотеки та за бажанням учасників кредитної угоди - страхування титулу власності - ризику втрати права власності). Оціночні компанії - роблять оцінку ринкової вартості предмета іпотеки на дату проведення оцінки.
Агентство з іпотечного житлового кредитування за допомогою своєї програми реструктуризації іпотечних кредитів має намір стимулювати банки до видачі іпотеки. За умовами АІЖК, рефінансування іпотечних кредитів, виданих до 2008 року, буде проводитися за умови, що банк надасть удвічі більша кількість заставних по кредитах, виданих після цієї дати.
У зв'язку зі сформованою ситуацією державою прийняті наступні програми підтримки.
З 1 січня 2009 року кожна російська сім'я, в якій після 1 січня 2007 року народився другий і більше дитина, може використовувати кошти, які видаються як материнського капіталу, на поліпшення житлових умов, у тому числі і на погашення іпотечного кредиту. Вперше про те, що кошти материнського капіталу можуть бути спрямовані на виплату платежів за іпотечним кредитом, висловився прем'єр-міністр Росії Володимир Путін. Розпорядження про опрацювання всіх аспектів цього питання прозвучало у прямому ефірі телеканалу «Вести-24» 4 грудня 2008 року, в ході «прямої лінії» прем'єра з населенням країни. Путін підкреслив, що вважає за доцільне дозволити використання материнського капіталу на погашення іпотечних кредитів вже з 1 січня 2009-го, а не з 2010 року, як планувалося раніше.
19 грудня на засіданні Державної Думи були прийняті відповідні поправки до закону «Про додаткові заходи державної підтримки сімей, які мають дітей» [40]. 22 грудня рішення Держдуми було схвалено Радою Федерації. Влада підкреслювали, що ця міра зможе, як значно підтримати фінансове становище самих матерів, так і полегшити долю кредитних організацій.
Напередодні нового року державою було визначено принцип реанімування іпотечного кредитування в країні. Критерії, за якими будуть визначатися позичальники, які можуть розраховувати на реструктуризацію своїх кредитів, сформовані в «стандарті реструктуризації іпотечних житлових кредитів (позик) для окремих категорій громадян», опублікованим на сайті АІЖК.
Так, АІЖК буде реструктуризувати кредити, видані до 1 грудня 2008 року за умови, якщо куплена по іпотеці квартира є єдиним житлом позичальника. Тобто, з програми державної підтримки виключаються ті кредити, які видані на будівництво «з нуля» або купівлю житла, що будується. Так само як і кредити без застави квартири, що купується.
Велика частина «проблемних» кредитів (при цьому виданих на більш значні суми) залишається головним болем самих позичальників і банків. Втім, світова практика показує, що розробити ефективні стандарти державної допомоги так, щоб вони були посильні бюджету, складно.
Позичальники, які зможуть претендувати на отримання від держави допомоги повинні будуть надати в свою кредитну організацію необхідний пакет документів, у разі позитивного рішення банку, отримають можливість реструктуризувати свій кредит.
Позичальник буде отримувати від банку ще один кредит строком на один рік. Розмір нового кредиту буде рівний розміру річного платежу. За допомогою нового кредиту позичальник буде погашати колишній. А заставні за новим кредитом і будуть викуповуватися АІЖК у банку.
Однак виникає питання - кому ці кредити повинні видаватися? Адже, враховуючи сьогоднішні умови, брати іпотечні кредити просто нікому. Рефінансування кредитів у 2009 році буде проводитися не тільки шляхом викупу іпотечних заставних. АІЖК також планує надавати банкам позики на видачу іпотечних позик, які буде викуповувати агентство.
Таким чином, слід відзначити, що в розвитку іпотечного житлового кредитування в Росії намітилися серйозні позитивні зрушення, які не в останню чергу пов'язані з реалізацією відповідних заходів, спрямованих на збільшення обсягів житлового будівництва передбачених чинним законодавством та заходами Національного проекту. Адже без державної підтримки багатьом сім'ям у сьогоднішніх умовах не взяти іпотеку або не розрахуватися за вже взятому кредиті.
1.3 Проблеми розвитку іпотечного кредитування в Росії і в зарубіжних країнах: порівняльно-правовий аналіз
Однією з найважливіших передумов для створення ринку доступного житла в Росії є прийняття пакету житлових законів, спрямованих на формування ринку доступного житла.
До цих пір житлова проблема стоїть перед 61% російських родин. Задоволенню потенційного попиту на житло перешкоджають низькі обсяги житлового будівництва та іпотечного житлового кредитування. Величезною проблемою залишається високий рівень зносу комунальної інфраструктури.
У чому основні проблеми російського житлового ринку, житлово-комунального господарства та державної житлової політики в цілому? Дослідження цієї проблеми слід розпочати з цілком очевидного факту - більшість людей має потребу в житлі, але не може собі дозволити його купівлю. Цьому є ряд причин, серед яких в першу чергу слід зазначити такі:
1) ефективна система довгострокового житлового кредитування в Росії ще не встигла скластися;
2) нинішніх обсягів житлового будівництва не вистачає для задоволення потреб населення;
3) якість житлових і комунальних послуг залишається дуже низьким, а рівень зносу комунальної інфраструктури - високим;
4) соціальне житло і житло для інвалідів, ветеранів та інших категорій громадян виділяється занадто низькими темпами;
5) громадяни слабо захищені від махінацій при покупці і продажу житла.
Вирішити цю проблему покликана система іпотечного житлового кредитування населення. У всіх своїх формах іпотека вирішує три основні завдання. По-перше, це залучення коштів для фінансування довгострокових кредитів. По-друге - надання позик населенню. По-третє - інвестування коштів у розвиток ринку житла.
Існують дві основні моделі системи іпотечного кредитування. Перша - модель депозитного інституту або ощадного банку - акумулює фонди за рахунок коштів вкладників. При цьому ощадний банк сам надає й обслуговує іпотечні позики, і сам же є інвестором. Друга модель - модель закладного банку - використовує для залучення коштів іпотечні компанії, що продають видані позики третій особі - інвестору.
Іпотека розвивається в Росії повільними темпами. Незважаючи на те, що обсяг виданих іпотечних кредитів по країні зріс майже в 20 разів, під іпотеку не вистачає житла, а темпи будівництва незадовільні. Рішення проблеми реальної доступності житла для більшості потребують неможливо без прийняття ряду нових законів та доопрацювання вже існуючих. Мова йде і про надання «масовості» (наскільки це можливо) іпотеці, і про інші способи підвищення доступності житла, наприклад за допомогою так званих будощадкас.
Механізм придбання нерухомості, наприклад, у Німеччині вдало поєднує накопичувальну і кредитна схеми із заходами державної підтримки ринку нерухомості [41]. Дана накопичувально-кредитна система називається «будзаощадження» («Bausparkasse») і функціонує наступним чином. Громадяни, які бажають придбати житло, вступають у відповідну організацію за три-десять років до планованої покупки. Виходячи зі своїх можливостей, вони вносять гроші у спеціалізовані чи ощадкаси до накопичення приблизно 45-50% від вартості майбутнього житла, після чого набувають право на отримання державної дотації (до 10% від вартості житла), а також право на отримання пільгового кредиту для оплати відсутньої частини вартості нерухомості, що купується. Погашення кредиту звичайно триває від 10 до 15 років. У Стройсбербанк надходять накопичені учасниками заощадження, державні дотації і кошти від погашення будівельних позичок. З цих коштів видаються нові будівельні кредити. Характерною особливістю системи «будзаощадження» («Bausparkasse») є її замкнутість. Право на одержання позики мають тільки члени кооперативу, тобто «стройсберегателі». В силу своєї відносної автономності дана модель менш інших схильна до проблем, пов'язаних з коливаннями ринку, до того ж ця система є єдиною ощадної формою в Німеччині, учасники якої отримують від держави пряму підтримку для придбання житла.
У Франції аналогом німецької системи «Bausparkasse» є Ощадні каси, що надають клієнтам різні види накопичувально-кредитних схем, що відрізняються низькими процентними ставками і тривалими термінами погашення кредиту.
У Великобританії функції німецьких будощадкас виконують Будівельні суспільства. Потужні житлово-кооперативні організації діють в Канаді та Швеції. Навіть в США разом з іпотечною системою існують так звані позиково-ощадні асоціації, які здійснюють кредитування громадян, охочих придбати нерухомість з коштів, внесених самими членами цих організацій.
Слід мати на увазі, що система, аналогічна німецької «Bausparkasse» вигідна не лише для громадян, а й для держави: вона допомагає уряду частково делегувати повноваження за рішенням житлової проблеми приватним інвесторам, перерозподіляючи відповідальність за цей сектор економіки. Нерухомість, що знаходиться у приватній власності, приносить державі більший дохід, ніж житло, що здається в оренду. Отже, підтримуючи таку систему, держава за допомогою відносно невеликих витрат домагається значної стабілізації в одній з найважливіших сфер народного господарства.
Реальність така, що сьогодні зростання цін на житло значно обганяє зростання доходів населення.
Іпотека придумана, як відомо, для середнього класу, який, на жаль, у нас ще не сформувався. Заможна людина навряд чи захоче скористатися програмою іпотечного кредитування, він відразу купить потрібну йому квартиру, а бідній (найчисленнішої) частини населення іпотечне кредитування сьогодні не потягнути, оскільки для купівлі житла необхідно мати 20-30% від його вартості, не кажучи вже про те , що треба реально оцінювати свої ризики, тобто мати стабільний дохід, що дозволяє виплачувати як сам кредит, так і відсотки по ньому.
Висока інфляція в Росії навряд чи дозволить у найближчий час знизити ставки іпотечних кредитів без державного субсидування і втілити в життя обіцянку влади зробити житло доступним більшості населення країни.
Результат один: переважна більшість населення не може скористатися іпотечним кредитуванням, в той час як, за експертними оцінками, для більш ніж половини потребують поліпшення житла цілком реально накопичити гроші на перший внесок у спеціальних банках, аналогічних все тим же німецьким «будощадкасами».
Прообраз накопичувально-іпотечної системи фінансування будівництва житла вже розроблений і прийнятий в Міноборони Росії (військовослужбовець, таким чином, накопичує кошти для цільового житлової позики).
Держава поступово приходить до усвідомлення того, що необхідно вкладати гроші в стройиндустрию. При виконанні цих умов можна буде говорити про зниження вартості житла та про виконання програми «Доступне житло» у кількісних показниках. Отже, через рік з моменту вступу в силу Федерального закону № 214 «Про участь у пайовому будівництві» [42], покликаного захистити будівельний ринок від несумлінних і непрофесійних компаній, законодавці визнали, що в підсумку новий закон серйозно скоротив приватні інвестиції і практично звів немає банківське кредитування.
Але є і противники соціальної іпотеки. Так, на думку М.П. Логінова, подібні схеми, дозволяючи вирішити короткострокові соціальні завдання забезпечення житлом частини населення, постійно вимагають додаткових бюджетних коштів і не дозволяють включити механізм рефінансування з використанням коштів фінансового ринку та ринку приватних інвестицій. Є.Л. Смирнова вважає, що система іпотечного кредитування повинна носити ринковий, а не дотаційний характер і існують сумніви, що бюджет країни зможе протягом багатьох років витримати навантаження такого субсидування [43].
Дворівнева чи американська модель іпотечного кредитування є класичною іпотечною схемою, широко розповсюдженої в США. Її особливістю є поділ банків-кредиторів і джерела коштів (емітентів іпотечних цінних паперів). Концепції американської моделі віддано перевагу на федеральному рівні. Для реалізації і розвитку програми було створено «Агентство по житловому іпотечному кредитуванню» (АІЖК), а у федеральному бюджеті закладені гарантії з цінних паперів, що випускаються Агентством.
У США сформувалася так звана дворівнева система іпотечного кредитування, де кредитор і емітент іпотечних цінних паперів розділені. У першу чергу це обумовлено підтримкою ліквідності комерційних банків, що беруть участь в довгостроковому іпотечному кредитуванні.
У Сполучених Штатах Америки ще в часи Ф. Рузвельта почала складатися розгалужена система іпотечного кредитування житлового будівництва та придбання житла у власність. В даний час система фінансування житла в США - це складний ринок, на якому діє велика кількість установ, включаючи іпотечні банки, ощадні та кредитні асоціації, комерційні і ощадні банки, страхові компанії, пенсійні фонди і т.п.
До чинників успіху виявилися заходи щодо формування вторинного іпотечного ринку - це вирішило головну проблему житлового фінансування. Для цього в різні роки були створені Федеральна національна іпотечна асоціація (Fannie Mae), Корпорація житлового кредитування (Freddie Mac) і Урядова національна іпотечна асоціація (або Ginnie Mae).
Американським урядом в 1938 році була заснована Федеральна національна іпотечна асоціація, головною метою була купівля і продаж застав [44].
Потім була проведена реструктуризація Федеральної Національної Іпотечної Асоціації: в результаті вона була розділена на два окремі підприємства, одне з яких зберегло назву Fannie Mae. Ці організації наділені повноваженнями купувати іпотечні кредити на житло і випускати цінні папери під державну гарантію або державне страхування.
США безпосередньо або через Світовий банк у країнах Східної Європи витратила десятки мільйонів доларів у рамках програм допомоги зі створення систем іпотечного кредитування та фінансування за американським зразком, але в підсумку ці країни (за винятком Росії) прийняли закони, засновані на німецькому (європейському континентальному) праві .
Але в той же час в останні роки в континентальних європейських країнах, наприклад, у тій же Німеччині, все частіше починають звертатися до американської дворівневої системі іпотечного кредитування.
У 1934 році була створена Федеральна житлова адміністрація відповідно до Національного актом про житло, основними напрямками діяльності якої є створення системи взаємного страхування іпотечних кредитів і розробка і вдосконалення стандартів іпотечного житлового кредитування. Вона стала першою страховою компанією, заснованою державою, страхує кредитні ризики за іпотечними житловими кредитами. Основним її завданням є сприяння малозабезпеченим сім'ям у поліпшенні житлових умов.
Ще однією формою державної підтримки є адресна фінансова допомога громадянам при придбанні житла. Держава використовує прямі форми допомоги - грошові дотації при погашенні відсотків, наприклад, погашення частини кредиту при народженні дитини, і непрямі - залежно від майнового стану, складу його сім'ї і т.п., наприклад, податкові відрахування.
У зв'язку з фінансовою кризою обсяги іпотечного кредитування в Росії за підсумками 2008р. знизилися. Самим провальним виявився 4 квартал, в якому іпотека впала в чотири рази в порівнянні з тим же кварталом 2007р [45].
Причинами виникнення кризи на ринку іпотеки в США стали падіння цін на нерухомість; загальне підвищення ставок за іпотечними кредитами, наступне за підвищенням ставок рефінансування Федеральною резервною системою (ФРС) США; послаблення вимог і стандартів по видаваних іпотечних кредитах; падіння доходів населення США: в результаті позичальники, не котрі мали стабільними доходами, виявилися не в змозі обслуговувати взяті на себе боргові зобов'язання [46].
У Росії переважна більшість кредитів на придбання житла видається за фіксованою ставкою, кредити з «плаваючою» ставкою [47], прив'язаною до ринку, практично не користуються попитом. Тому для «старих» позичальників умови погашення кредитів не погіршилися.
Узагальнивши розвиток іпотечного кредитування в зарубіжних країнах, слід відзначити, що саме воно стало чинником економічного розвитку в США і в Німеччині.
Однак досвід інших країн у чистому вигляді перенести в російські умови неможливо. Тим більше що американська система іпотечного кредитування показала свою недосконалість. При використанні зарубіжного досвіду необхідний його критичний аналіз, а також можливість адаптації до місцевих умов. Потрібно пам'ятати про національні традиції російської держави і гостроту невирішених соціально-економічних проблем.

Глава 2. Юридична природа цивільно-правового договору іпотечного кредитування
2.1 Поняття та особливості укладення та оформлення договору іпотечного кредитування
Після того, як Урядом РФ була схвалена Концепція розвитку іпотечного житлового кредитування в Росії [48], зріс інтерес до іпотечного кредитування. Актуальною стала проблема правильності висновку, оформлення та державної реєстрації договору про іпотеку.
Пункт 1 ст. 1 Федерального закону від 16 липня 1998р. № 102-ФЗ «Про іпотеку (заставі нерухомості)» містить поняття договору іпотеки, відповідно до якого одна сторона - заставодержатель, який є кредитором за зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, має право отримати задоволення своїх грошових вимог до боржника за цим зобов'язанням з вартості закладеного нерухомого майна іншого боку - заставодавця переважно перед іншими кредиторами заставодавця. Таким чином, визначення зобов'язання випливає зі змісту договору іпотеки. У зв'язку з цим доцільно розмежувати поняття «договір іпотеки» і «зобов'язання, що випливають з договору іпотеки". Перше - юридичний факт, а друге - правовідносини [49].
Договір іпотеки, як і будь-який інший цивільно-правовий договір [50], є не тільки особливим юридичним фактом, що встановлює юридичний зв'язок між суб'єктами, а й засобом правового регулювання суспільних відносин [51]. Будучи підставою виникнення іпотечних правовідносин, він встановлює коло прав та обов'язків між що беруть участь в ньому сторонами, а також виступає в якості регулятора суспільних відносин [52].
Відповідно до п. 1 ст. 432 ГК РФ договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди з усіх істотних умов договору. Необхідно відзначити досить великий перелік умов договору про іпотеку (заставу нерухомості), які визнаються істотними. Відповідно до п. 1 ст. 9 Закону про іпотеку до розряду істотних умов віднесені предмет договору та його оцінка, істота, розмір і строк виконання основного зобов'язання, забезпеченого іпотекою.
Предметом договору іпотеки є нерухоме майно. Визначення поняття «нерухомість» розкрито у ст. 130 ЦК РФ.
Таким чином, предметом договору іпотеки може бути тільки індивідуально певна річ. Тому будови, що є предметом договору, повинні за своїми характеристиками, зокрема, за функціональним призначенням, точно збігатися з даними, які вони мають в якості об'єкта державної реєстрації нерухомості. У договорі про іпотеку обов'язково повинні міститися відомості про найменування предмета договору, місце його знаходження та достатні для ідентифікації цього предмета опису з тим, щоб однозначно виділити даний предмет від схожих інших. Предмет договору повинен бути визначений вказівкою не тільки видовий приналежності майна, але і індивідуальних характеристик конкретного об'єкта, що дозволяють виокремити предмет договору іпотеки з однорідних предметів [53].
У договорі іпотеки необхідно описати предмет іпотеки. Зокрема, вказується вид нерухомого майна, що закладається за договором про іпотеку (житловий будинок, квартира тощо). При описі нерухомого майна вказується найменування предмета іпотеки, що міститься у свідоцтві про державну реєстрацію об'єкта нерухомого майна та документа технічного обліку або кадастровому плані; площа об'єкта нерухомості; адресу, за якою розташований об'єкт нерухомості; умовний або кадастровий номер об'єкта нерухомості.
Закон про іпотеку (абз. 3 п. 2 ст. 9) також передбачає, що якщо предметом іпотеки є залогодателю право оренди, орендоване майно має бути визначено в договорі про іпотеку так само, як якщо б вона сама була предметом іпотеки, і повинен бути вказаний термін оренди.
Необхідно відзначити, що до іпотечних правовідносин застосуємо попередній договір, який не підлягає обов'язковій державній реєстрації виходячи з вимог ст.164 ГК РФ. Предметом попереднього договору є зобов'язання сторін з приводу укладення майбутнього договору, а не зобов'язання з приводу нерухомого майна [54].
У договорі про іпотеку також повинні бути вказані право (власність, оренда та ін), на підставі якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставодавцю, і найменування органу, що здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним, що зареєстрував право заставодавця.
Згідно із Законом про іпотеку, предметом договору іпотеки можуть бути речі і майнові права, які будуть придбані заставодавцем у майбутньому. У зв'язку з цим необхідно наголосити на неприпустимості виникнення застави раніше основного зобов'язання, що передбачено п. 3 ст. 11 Закону про іпотеку. Це положення робить можливим, зокрема, забезпечення кредитних договорів, що укладаються з метою фінансування будівництва яких-небудь об'єктів шляхом передачі в заставу зазначених об'єктів, а також договорів банківської позики під індивідуальне житлове будівництво.
Отже, дуже важливо грамотно і об'єктивно проводити оцінку предмета договору. Нормативно-правову базу, яка регламентує оціночну діяльність, становить ФЗ «Про оціночну діяльність в РФ» [55].
У правозастосовчій практиці нерідко виникають спори, пов'язані з незгодою заставодержателя за вартістю заставленого майна, запропонованої заставодавцем. У цьому випадку суду доводиться додатково оцінювати всі обставини справи, що стосуються реальної вартості майна на момент його реалізації, дійсну волю сторін при укладенні договору та визначенні вартості закладеного майна. Щоб уникнути подібних суперечок доцільно при укладанні договору в частині визначення вартості закладеного майна уникати конкретних угод про вартість заставленого майна і передбачати можливість зміни його розміру у зв'язку з інфляційними процесами виходячи з ринкової вартості майна.
Відповідно до п. 3 ст. 9 Закону про іпотеку оцінка предмета іпотеки визначається відповідно до законодавства Російської Федерації за згодою заставодавця з заставоутримувачем і вказується в договорі про іпотеку в грошовому вираженні.
Принцип оцінки предмета застави за угодою сторін представляється доцільним, оскільки лише угодою сторін можливо досягти максимальної збалансованості інтересів контрагентів в даному правовідношенні [56].
Наявність декількох оцінок предмета іпотеки в договорі не є підставою для визнання такого договору неукладеним. Це тлумачення міститься в п. 19 інформаційного листа Президії ВАС РФ від 28 січня 2005р. № 90 «якщо можливо встановити, яка з оцінок являє собою ту, про яку домовилися сторони, як про істотне умови договору про іпотеку» [57], іпотечний договір вважається укладеним.
Що стосується інших умов, то розмір виконання основного зобов'язання має визначатися договором. Якщо ж договір іпотеки відповідного застереження не містить, вважається, що іпотека забезпечує вимогу заставодержателя у тому обсязі, який воно має до моменту задоволення, відповідно до ст. 337 ГК РФ. Отже, дана умова відноситься до категорії звичайних, тобто його відсутність в тексті договору не тягне визнання останнього неукладеним.
Істота і строк виконання основного зобов'язання можуть бути сформульовані лише шляхом дублювання відповідних умов, що містяться в основному зобов'язанні.
На практиці сторони договору нерідко, не дублюючи відповідних умов з основного зобов'язання, в тексті договору просто відсилають до основним зобов'язанням, на забезпечення якого укладається договір, і часто створюють для себе нерозв'язні проблеми. Не слід забувати, що в даному випадку мова йде про істотні умови договору, який, таким чином може бути визнаний укладеним лише при досягненні сторонами угоди з зазначеним умовам [58]. Отже, в договорі іпотеки повинно бути зазначено зобов'язання, що забезпечується іпотекою, з зазначенням його суми, підстави виникнення та терміну виконання (якщо зобов'язання грунтується на договорі, необхідно вказати його боку, дату і місце укладення). Якщо забезпечується зобов'язання підлягає виконанню частинами, в договорі повинні бути вказані терміни (періодичність) відповідних платежів та їх розміри. У зв'язку з цим виникає питання: чи є умови про розмір, суть і строк виконання зобов'язання, виконання якого забезпечує договір іпотеки, істотними, якщо вони, по суті, відносяться не до відносин, що виникають із застави, а до основним зобов'язанням? З одного боку, Закон про іпотеку включає їх до списку істотних умов договору, з іншого боку, не виключається можливість їх відсутності в договорі іпотеки. Так, чи варто визнавати їх суттєвими? З числа істотних умов договору про іпотеку умови про суть, розмір і строк виконання зобов'язання, забезпечуваного іпотекою, доцільно виключити [59]. Пояснюється це тим, що «договір іпотеки є способом забезпечення іншого (основного) договору, і це не причина включення істотних умов договору одного виду до числа істотних умов договору іншого виду» [60]. Це цілком розумна думка, оскільки відсутність подібних умов в договорі іпотеки можна допустити, якщо на стороні заставодавця виступає боржник за основним зобов'язанням. До того ж у договорі іпотеки обов'язково повинна бути відсилання до договору, що регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови. Таке роз'яснення міститься в Постанові пленумів Верховного Суду та Вищого Арбітражного суду від 1 липня 1996р. № 6 / 8 [61]. Цього буде достатньо для того, щоб визнати договір про іпотеку ув'язненим. Однак якщо на стороні заставодавця виступає третя особа, відсилання в договорі іпотеки до основним зобов'язанням не може бути визнана вираженням волі заставодавця, яка не є стороною в основному зобов'язанні. У подібному випадку відсутність умов про суть, розмір і строк виконання основного зобов'язання тягне за собою визнання договору іпотеки неукладеним.
Таким чином, зобов'язання, що забезпечується іпотекою, має бути назване в договорі про іпотеку з зазначенням його суми, підстави виникнення та терміну виконання. У тих випадках, коли це зобов'язання грунтується на якомусь договорі, повинні бути зазначені сторони цього договору, дата і місце його укладення [62]. Якщо сума забезпечуваного іпотекою зобов'язання підлягає визначенню в майбутньому, в договорі про іпотеку мають бути вказані порядок та інші необхідні умови її визначення [63].
Якщо кредитором і боржником є ​​юридичні особи, то зобов'язання, що забезпечуються іпотекою, підлягають бухгалтерському обліку на підставі законодавства Російської Федерації про бухгалтерський облік [64].
Іпотека обслуговує основне зобов'язання. У ст. 2 Закону про іпотеку наведено перелік зобов'язань, що забезпечуються іпотекою:
- Кредитний договір (ст. 819 ЦК РФ);
- Договір позики (ст. 807 ГК РФ);
- Договір іншого зобов'язання. У тому числі зобов'язання, заснованого на купівлі-продажу (ст. 454 ГК РФ), оренди (ст. 606 ГК РФ), підряді (ст. 702 ГК РФ);
- Інший договір (ст. 420 ЦК РФ); заподіяння шкоди (пп. 6 п. 1 ст. 8 ЦК РФ).
Даний перелік не носить вичерпного характеру і може бути розширений, оскільки є застереження «якщо інше не передбачено федеральним законом».
Якщо забезпечує іпотекою зобов'язання підлягає виконанню частинами, в договорі про іпотеку мають бути вказані терміни (періодичність) відповідних платежів та їх розміри або умови, що дозволяють визначити ці розміри.
У силу п. 6 ст. 9 Закону про іпотеку права заставодержателя засвідчуються заставної, на це вказується в договорі про іпотеку, за винятком випадків видачі заставної при іпотеці в силу закону.
Дотримання форми договору є важливою умовою визнання дійсності будь-якого договору. Пункт 2 ст. 334 ЦК РФ встановив пріоритет норм Закону про іпотеку і закріпив загальні правила про заставу, що містяться в Цивільному кодексі РФ, які застосовуються до іпотеки у випадках, коли Цивільним кодексом РФ або Законом про іпотеку не встановлено інші правила.
Державна реєстрація прав на нерухоме майно та угод з ним представляє собою елемент публічно-правового регулювання в приватноправових відносинах. Однак перше виконує вторинну роль по відношенню до останніх. Мета такого регулювання в тому, щоб забезпечити стабільність у цивільних відносинах. Вимога про відображення змін речове-правового становища учасників в Єдиному державному реєстрі є реалізацією принципу публічності в обороті нерухомості. Слово «державна» [65] означає, що реєстрація повинна здійснюватися спеціально уповноваженими державними органами. Державна реєстрація законних іпотек важлива для дотримання принципу гласності на підставі п.1 ст.7 Закону про реєстрацію.
Відповідно до ст. 9 Федерального закону від 21 липня 1997р. № 122 «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» [66] державна реєстрація прав на нерухоме майно та угод з ним проводиться установою юстиції щодо державної реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним біля реєстраційного округу за місцем знаходження нерухомого майна.
Указом Президента РФ від 9 березня 2004р. № 314 «Про систему і структуру федеральних органів виконавчої влади» [67] була утворена Федеральна реєстраційна служба (Росрегистрация), якій були передані функції з реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним, реєстрації нормативних правових актів федеральних органів влади, реєстрації громадських об'єднань і політичних партій, правозастосовні функції та функції з контролю та нагляду у сфері реєстрації актів громадянського стану, адвокатури та нотаріату Міністерства юстиції РФ, за винятком функцій щодо прийняття нормативних правових актів у встановленій сфері діяльності.
Федеральним органом виконавчої влади, що здійснює функції в сфері реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним, є Федеральна реєстраційна служба. Хоча вона підвідомча Мін'юсту Росії, вона є самостійною юридичною органом.
Слід зазначити, що багато норм законів, що регулюють іпотеку і державну реєстрацію, дублюють один одного, тоді як у ст. 29 Закону про реєстрацію зазначено, що в Законі про іпотеку можуть встановлюватися тільки особливості державної реєстрації іпотеки. Так, Закон про іпотеку передбачив цілий розділ, присвячену державної реєстрації. Закон розроблявся до прийняття Закону про реєстрацію. Тому наявність у Законі положень, які належать до державної реєстрації іпотеки, у той момент було виправдано. Видається, що у зв'язку з прийняттям спеціалізованого закону, де детально врегульовані питання державної реєстрації іпотеки, окрема глава про реєстрацію повинна бути виключена із Закону про іпотеку. Дане положення міститься в п.6 ст. 131 ЦК РФ.
В даний час система державної реєстрації прав на нерухоме майно та угод з ним знаходиться в деякій ізоляції від структур, тим чи іншим чином сприяють процесу державної реєстрації договору іпотеки. Ця ізоляція виражається, перш за все, в інформаційній роз'єднаності нотаріату, кадастрових палат, управлінь, органів БТІ, управлінь Росреєстрації та інших подібних органів. Так, реєстрація договорів іпотеки здійснюється на основі даних, які не мають високий ступінь достовірності. Наприклад, можлива ситуація, коли за кілька днів до подачі документів на реєстрацію договору іпотеки юридична особа вносить зміни до статуту, обмежуючи повноваження керівника в частині укладення договорів. Але установа юстиції з реєстрації прав отримує статут, в якому немає подібних змін, через відсутність механізму швидкої передачі даних між органом, що реєструє внесення змін до статутних документів, та управлінням ФРС. У результаті відбувається реєстрація по суті незаконної угоди [68]. В іншому випадку можливе скасування довіреності, про що нотаріус не може оперативно повідомити в органи Росреєстрації. Тому в області державної реєстрації договорів іпотеки та інших угод і прав необхідне створення єдиної інформаційної системи, що включає в себе не тільки Єдиний державний реєстр прав, а й іншу інформацію про об'єкти нерухомості та їх правовласників.
Єдиний державний реєстр прав на нерухоме майно та угод з ним акумулює інформацію про правове становище будь-якої нерухомості, що перебуває в реєстраційному окрузі. Для досягнення цього завдання встановлено правило, згідно з яким всі речові права на нерухомість, а також будь-який акт речове-правового значення повинні бути внесені до реєстру, і тільки з цього моменту вони отримують юридичну силу для всіх третіх осіб.
Так між підприємцем Рахматулліним К. М. (покупець) і підприємцем Бадрашітовой І.М. (Продавець) був укладений договір купівлі-продажу кафе (незавершеного будівництвом) від 09 березня 2004 року № 1 / 04, яке було передано актом приймання-передачі, право власності покупця зареєстровано не було. Бадрашітова І.М. уклала договір застави (іпотеки) 24 березня 2004 року з ВАТ «Ощадбанк». Рахматуллін К.М. звернувся до суду з позовом про визнання частково недійсним укладеного договору про заставу та про зобов'язання виключити з Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно та угод з ним запис про обмеження права власності (іпотеці) на спірну нерухомість [69].
Виходячи з пункту 1 статті 2 Федерального закону від 21 липня 1997 № 122-ФЗ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним» державна реєстрація є єдиним доказом існування зареєстрованого права. Таким чином, право власності на придбане нерухоме майно виникає у покупця з моменту державної реєстрації переходу до нього зазначеного права. До здійснення реєстрації власником майна продовжує залишатися продавець. Згідно з пунктом 1 статті 6 Закону про іпотеку іпотека може бути встановлена ​​на зазначене в статті 5 названого Закону майно, яке належить заставодавцю на праві власності або на праві господарського відання.
Суд визнав, що оспорюваний договір про заставу від 24.03.2004г. містить всі необхідні умови і відповідає вимогам, пропонованим законодавством до договорів даного виду.
Передача підприємцем Бадрашітовой І.М. (Продавцем) у заставу нерухомого майна, раніше проданого за договором купівлі-продажу підприємцю Рахматулліна К.М. (Покупцеві), чиє право власності не було зареєстровано в установленому порядку, може спричинити за собою цивільно-правову відповідальність продавця, але не свідчить про недійсність угоди про заставу (іпотеку).
Що стосується іпотеки, то діючі в даний час нормативні акти, що встановлюють правила державної реєстрації застави нерухомого майна (іпотеки), базуються на положеннях ряду норм ГК РФ. Перш за все, п.1 ст.131 ГК, що передбачає обов'язковість державної реєстрації виникнення, переходу і припинення права застави нерухомого майна, а також п.3 ст.339 ЦК, згідно з яким договір про іпотеку підлягає державній реєстрації. Крім того, п.2 ст.334 ЦК містить загально правило - заставу нерухомості регулюється законом про іпотеку.
Пункт 2 ст.11 Закону про іпотеку іпотека як обтяження майна, закладеного за договором про іпотеку, виникає з моменту укладення цього договору. При іпотеці в силу закону іпотека як обтяження майна виникає з моменту державної реєстрації права власності на це майно, якщо інше не встановлено договором.
При державній реєстрації договору іпотеки житла, що знаходиться у спільній сумісній власності, відповідно до п.1 ст.7 Закону про іпотеку потрібна письмова згода на іпотеку всіх власників об'єкта нерухомості. На іпотеку житла, що перебуває у спільній власності подружжя, необхідно надання нотаріально засвідченої згоди другого з подружжя.
Необхідно зазначити, що обов'язковість нотаріального посвідчення договору про іпотеку виключена з 1 січня 2005р. [70] Дане положення більш правильне, оскільки воно дублюється нормою про обов'язкову державну реєстрацію. У зв'язку, з чим на сторони лягає додаткове вимога - належним чином оформлений договір іпотеки. Він сторони можуть добровільно прийняти рішення про нотаріальне посвідчення, грунтуючись подп.2 п.2 ст. 163 ДК РФ.
Для державної реєстрації іпотеки необхідно дотримання такої умови, як попередня реєстрація речових прав заставодавця.
У ДК РФ, в Законі про реєстрацію і в Законі про іпотеку відсутнє чітке розмежування реєстрації угод і реєстрації прав. Розмежування реєстрації угод застави нерухомості та реєстрації прав на неї дуже важливо, хоча б тому, що право застави на нерухомість може виникати в силу закону.
У п.3 ст. 334 ЦК зазначено, що застава виникає як в силу договору, так і на підставі закону при настанні вказаних у ньому обставин, якщо в законі передбачено, яке майно і для забезпечення якого зобов'язання визнається які у заставі. Можна зробити висновок, що іпотека в силу закону як право (речове обтяження) на нерухоме майно повинна реєструватися виходячи з наявності факту настання обставин, з якими закон пов'язує виникнення законної іпотеки. Встановити наявність або відсутність таких обставин може тільки реєструючий орган. Підставою є заява власника нерухомого майна або особи, на користь якого законом встановлена ​​іпотека. У п.1 ст.77 Закону про іпотеку встановлено, що житловий до або квартира, придбані або побудовані повністю або частково з використанням кредитних коштів або коштів цільової позики, вважається що знаходиться в заставі з моменту державної реєстрації права власності позичальника на житловий будинок або квартиру.
Іпотека виникає також в силу прямої вказівки ФЗ від 30 грудня 2004р. № 214-ФЗ «Про участь у пайовому будівництві багатоквартирних будинків і інших об'єктів нерухомості та про внесення змін до деяких законодавчих актів РФ» [71] з моменту державної реєстрації договору участі в пайовому будівництві. Залогодержатели - учасники пайового будівництва. Предметом іпотеки, в даному випадку, виступають земельну ділянку, що належить забудовнику на праві власності, або право оренди на зазначену земельну ділянку і споруджуваний на ній об'єкт нерухомості. У п.2 міститься норма про те, що при державній реєстрації права власності забудовника на не завершений будівництвом об'єкт, останній визнається які у заставі у учасників пайового будівництва з моменту державної реєстрації права власності. Сотвественно, при реєстрації права власності забудовника на не завершений будівництвом об'єкт або на приміщення в складі об'єкта в ЕГРП вноситься запис про іпотеку в силу закону.
Як бачимо, зазначені закони встановлюють законну іпотеку, що виникає в силу прямої вказівки закону. Державна реєстрація іпотеки в силу закону здійснюється без подання окремого заяви і без сплати державного мита. Вона підлягає реєстрації одночасно з державною реєстрацією права власності особи, чиї права обтяжуються іпотекою. Права заставоутримувача по іпотеці в силу закону можуть бути засвідчені заставної.
Коли права заставодержателя засвідчуються заставної, то дана обставина слід обумовити в тексті договору іпотеки в обов'язковому порядку, за винятком видачі заставної при іпотеці в силу закону п.6 ст.9 Закону про іпотеку.
Іпотечні правовідносини можуть бути оформлені також угодою про іпотеку при включенні їх в кредитний або інший договір, що містить забезпечує іпотекою зобов'язання. Щодо форми і державної реєстрації цього договору повинні бути дотримані вимоги, встановлені для договору про іпотеку ст. 10 Закону про іпотеку. Таке можливо, якщо сторони після укладення основного договору вирішили забезпечити цей договір іпотекою. У цьому випадку складається додаткова угода про заставу нерухомості або додаток до вже діючого договору, які підлягають державній реєстрації. Недотримання зазначених правил тягне недійсність договору.
Порядок державної реєстрації іпотеки встановлений у ст.20 Закону про іпотеку. Державна реєстрація договору про іпотеку, укладеного в простій письмовій формі, здійснюється на підставі спільної заяви заставника й заставоутримувача. Якщо договір про іпотеку здійснений в нотаріальній формі, то для державної реєстрації досить заяви заставодавця або заставодержателя. До заяви додаються договір про іпотеку з усіма додатками, його копія, докази сплати державного мита, а також документ, що підтверджує виникнення забезпеченого іпотекою зобов'язання [72].
Суть державної реєстрації іпотеки полягає в забезпеченні та захисті законних прав та інтересів кредитора-заставоутримувача, а також позичальника та заставодавця.
Як вважає Г. Міщенко, недотримання вимог про державну реєстрацію слід розглядати як правопорушення [73].
Законодавець надав надзвичайної ваги інституту державної реєстрації і з точки зору процесуального права. Відповідно до п.1 ст.2 Закону про державну реєстрацію прав на нерухомість державна реєстрація є єдиним доказом існування зареєстрованого права.
Таким чином, доказової силі державної реєстрації права на нерухоме майно надано винятковий характер [74]. Встановлення цієї норми означає, що до тих пір поки в судовому порядку не оскаржено зареєстроване право, у всіх цивільних правовідносинах діє принцип непорушності права, що пройшов процедуру державної реєстрації. У всіх позасудових відносинах з приводу права на об'єкт нерухомості не можуть бути прийняті посилання, що оскаржують зареєстроване право, так само, як і посилання на докази, що підтверджують незареєстровану право, яке конкурує з зареєстрованим правом. Правило про винятковому характер доказової сили зареєстрованого права носить досить принциповий характер для цивільного обороту, його стійкості, оскільки виключає позасудову конкуренцію доказів [75] з приводу прав на об'єкт нерухомості.
Таким чином, договір про іпотеку буде вважатися укладеним за досягнення угоди з усіх істотних умов, також у ньому вказуються всі істотні умови основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого надається іпотека. Особливістю договору іпотеки є те, що він підлягає обов'язковій державній реєстрації. Недотримання правил про державну реєстрацію тягне недійсність договору про іпотеку. Такий договір вважається нікчемним. Договір про іпотеку вважається укладеним і набирає чинності з моменту державної реєстрації.
2.2 Правовий статус суб'єктів іпотечного кредитування
Не можна не відзначити, що в процесі іпотечного житлового кредитування беруть участь багато суб'єктів: позичальники, кредитори, продавці житла, ріелторські компанії, інвестори, страхові компанії, оцінювачі і т.д. Подібна множинність суб'єктів іпотечного кредитування пояснюється множинністю договірних зв'язків, що виникають в процесі кредитування [76].
Іпотечне правовідносини характеризується вольовим ставленням не тільки тому, що його виникнення залежить від волі держави, вираженої в правових нормах, але й тому, що воно завжди встановлюється з волі самих учасників правовідносин, які «виступають в якості носіїв взаємних суб'єктивних прав і обов'язків».
У договорі про іпотеку сторонами виступають заставодержатель і заставник. Як заставоутримувача може виступати тільки кредитор за забезпеченим заставою основним зобов'язанням. На це прямо вказує ст. 334 ЦК РФ. Збіг в одній особі кредитора за основним зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, і заставодержателя витікає з самої конструкції застави як способу забезпечення виконання зобов'язання. Цивільний кодекс РФ послідовно дотримується цього принципу. Заставодержателем може бути як фізична, так і юридична особа.
Основне право заставодержателя міститься вже у визначенні ст. 1 Закону про іпотеку: отримання задоволення своєї грошової вимоги до боржника по забезпеченому іпотекою зобов'язанню з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами. Необхідно точно запам'ятати, що закладене майно у разі невиконання основного зобов'язання не переходить у власність кредитора-заставодержателя. Крім суми боргу, іпотека забезпечує заставодержателю відшкодування збитків і неустойки у вигляді штрафу або пені (у разі невиконання, прострочення виконання або неналежного виконання основного зобов'язання), відсотки за неправомірне користування чужими коштами при основному зобов'язанні, відшкодування судових витрат та інших витрат, викликаних зверненням стягнення на заставлене майно та його реалізацію.
Відповідно до ст. 13 Закону про іпотеку права заставодержателя за забезпеченим іпотекою зобов'язанням і за договором іпотеки можуть бути засвідчені заставної. Заставна є іменний цінний папір, що засвідчує такі права її законного власника: право на одержання виконання за грошовим зобов'язанням, забезпеченим іпотекою, без подання інших доказів існування цього зобов'язання; право застави на майно, обтяжене іпотекою.
Таким чином, законний власник заставної вправі вимагати виконання грошового зобов'язання, пред'явивши лише дану цінний папір, не підтверджуючи іншими документами наявність зобов'язання, а також може підтвердити своє право застави на предмет іпотеки.
Якщо інше не встановлено законом, то заставної можуть бути засвідчені права за забезпеченим іпотекою зобов'язанням як за договором, так і за іпотекою в силу закону.
Заставна є іменний неемісійної цінним папером, передача прав за якою здійснюється шляхом укладання угоди у простій письмовій формі, результатом якої є цесія. При здійсненні такої угоди особа, яка передає, здійснює на заставній відмітку про нового власника. При цьому заборона на подальшу передачу заставної іншим особам мізерний.
Заставна складається заставодавцем, а якщо він є третьою особою, тоді і боржником. Новелою є те, що заставна видається заставодержателю протягом одного дня з моменту звернення до державного органу реєстрації [77]. Заставодержатель має право вимагати зареєструвати його в Єдиному державному реєстрі прав на нерухоме майно та угод з ним.
Іншою стороною, що бере участь у договорі іпотеки, є заставодавець. Заставодавцем може бути як сам боржник за зобов'язанням, так і третя особа, не використовується у цьому зобов'язанні. В якості заставодавця може виступати як фізична особа, так і юридична. Ним може бути як сам боржник за основним зобов'язанням, так і третя особа, оскільки закон не забороняє власнику майна забезпечити їм в якості застави зобов'язання третьої особи. Основна вимога, що пред'являється законодавством до заставодавця, - бути власником майна, яке передається в іпотеку або володіти ним на праві господарського відання. Дана вимога є необхідним. Оскільки іпотека передбачає принципову можливість продажу предмета договору, то встановлювати заставу може тільки особа, у якої є право розпорядження відповідним майном і можливість продажу заставленого майна.
В даний час, у зв'язку з використанням на практиці системи кредитування фізичних осіб для придбання ними жилих приміщень під заставу таких об'єктів, у правопріменітелей виникає велика кількість питань.
Зокрема, сьогодні поширена ситуація, коли подружжя, виступаючи в ролі позичальників за кредитним договором або договором позики, купують житлове приміщення, наприклад квартиру, у спільну часткову власність. При цьому власниками квартири виступають не тільки самі подружжя, але і їх неповнолітня дитина. Таким чином, одним з учасників спільної часткової власності на квартиру стає особа, не укладало кредитний договір або договір позики. У середині грудня Верховний суд Росії скасував необхідність наявності згоди органів опіки при проведенні операцій з квартирами, де зареєстрований неповнолітній мешканець. Але в рішенні суду зазначалося, що воно не поширюється на випадки, коли дитина є власником житла.
Орган, який здійснює державну реєстрацію прав на нерухоме майно та угод з ним, виробляє в зазначеній ситуації державну реєстрацію застави в силу закону незалежно від того, що серед власників є особи, які не укладали кредитний договір або договір позики. Згоди органу опіки і піклування для реєстрації іпотеки реєструючий орган не вимагає. Згідно з п. 3 ст. 334 ЦК РФ заставу може виникнути як в силу договору, так і на підставі закону. В останньому випадку для виникнення застави повинні настати вказані в законі обставини, а в самому нормативному акті має бути передбачено: 1) яке майно визнається які у заставі і 2) виконання якого зобов'язання буде забезпечуватися заставою
У п. 1 ст. 77 Закону про іпотеку встановлено, що предметом застави стосовно аналізованої ситуації виступає житловий будинок або квартира, придбані або побудовані повністю або частково з використанням кредитних коштів банку або іншої кредитної організації або коштів цільової позики, наданого іншою юридичною особою на придбання або будівництво житлового будинку або квартири. Головне зобов'язання, виконання якого в цьому випадку забезпечується заставою, - зобов'язання за відповідним кредитним договором або договором цільової позики. Назване майно буде вважатися в заставі з моменту державної реєстрації права власності позичальника на житловий будинок або квартиру. Із змісту закону випливає, що саме позичальник повинен бути власником предмета застави, а отже, і заставодавцем у правовідносинах по заставі житлового приміщення.
Правовий аналіз п. 1 ст. 77 Закону про іпотеку дозволяє зробити висновок і про те, що для виникнення застави в силу закону щодо запропонованих правилами предмет застави може бути придбаний і у спільну часткову власність кількох осіб, якщо вони виступають в якості созаемщиков за кредитним договором або договором цільової позики. У всіх інших випадках, коли придбані з використанням кредитних коштів банку або іншої кредитної організації або коштів цільової позики житловий будинок або квартира надходять у спільну часткову власність кількох осіб, хоча б одне з яких не є позичальником за відповідним кредитним договором або договором цільової позики, заставу в силу закону за правилами ст. 77 Закону про іпотеку виникнути не може. У таких ситуаціях підставою для виникнення застави може бути лише договір про заставу, укладений за участю всіх власників житлового приміщення. При іншому тлумаченні цієї норми створювалося б положення, коли власники квартири або житлового будинку, що не виступали позичальниками і не брали на себе жодних зобов'язань перед банком, автоматично змушені були б за рахунок свого майна забезпечувати виконання зобов'язання боржника, а отже, і нести ризик втрати права власності на це майно.
Разом з тим для виникнення застави як у силу закону, так і в силу договору завжди необхідно прояв волі заставодавця та вчинення ним дій, які породжують в кінцевому рахунку забезпечувальне зобов'язання. Аналіз передбачених законом випадків виникнення застави в силу закону (наприклад, встановлених у ст. Ст. 488, 489, 587 ЦК) дозволяє стверджувати, що:
- Всупереч волі особи заставу у відповідних ситуаціях не виникає. Суб'єкт, вступаючи у відносини з контрагентом - майбутнім кредитором за основним зобов'язанням і заставоутримувачем в заставному правовідношенні, фактично висловлює свою згоду з появою в подальшому застави при настанні вказаних у законі обставин;
- Заставником у всіх розглянутих випадках за законом є сам боржник в основному зобов'язанні. Саме він складається у відносинах з кредитором і приймає на себе певні обов'язки.
У процесі дослідження поставленої проблеми виникло питання і про можливість розширювального тлумачення п. 1 ст. 77 ФЗ, поширивши його на заставу частки особи у праві спільної часткової власності на житловий будинок або квартиру. Аналіз правових норм, що регулюють відносини у сфері виникнення і припинення прав на нерухоме майно, здійснення угод з нерухомістю, а також вивчення правозастосовчої практики [78] дозволяють зробити висновок про те, що правила про державну реєстрацію прав на нерухоме майно, обтяження та угод з ним поширюються на частки у праві спільної часткової власності на нерухоме майно, якщо законодавством для цих випадків не встановлено інші правила. У зв'язку з цим можливе застосування за аналогією положень п. 1 ст. 77 ФЗ до випадків, коли кредит або цільову позику було надано особі для придбання частки у праві спільної часткової власності на житловий будинок або квартиру. З моменту державної реєстрації права особи на придбану частку вона буде вважатися що знаходиться в заставі в силу закону.
Чинне цивільне законодавство РФ не забороняє неповнолітньому при дотриманні певних правил виступатиме як позичальник або одного з позичальників за кредитним договором або договором цільової позики. Якщо така угода відбувається, то житлове приміщення в силу п. 1 ст. 77 Закону про іпотеку стає предметом застави з моменту державної реєстрації права власності позичальника або всіх позичальників на житловий будинок або квартиру. Здійснення цієї операції (кредитного договору, договору цільової позики) призводить у подальшому до обтяженню купованого неповнолітнім майна, що потім може спричинити реалізацію цього майна. У таких ситуаціях у законодавстві встановлено спеціальні механізми контролю, покликані захистити інтереси неповнолітнього. Одним з таких механізмів виступає необхідність отримання згоди органу опіки та піклування на обтяження майна неповнолітнього.
У процесі іпотечного житлового кредитування беруть участь чимало суб'єктів. Сторонами договору про іпотеку є заставоутримувач і заставник. Заставодержатель є кредитором за забезпеченим іпотекою зобов'язанням. У нього велике коло прав, які досить захищені - переважне задоволення грошових вимог перед іншими кредиторами. Права заставодержателя можуть бути засвідчені заставної. Іншою стороною договору іпотеки є заставодавець, який може бути як боржником за основним зобов'язанням, так і третьою особою, що бере участь у даному зобов'язанні.
2.3 Особливості цивільно-правової відповідальності учасників іпотечних відносин
Предметом застави може бути як вже існуючий об'єкт нерухомості, так і споруджуваний. При іпотечному житловому кредитуванні запорукою обтяжується або існуюче і належить заставодавцю на речовому праві жиле приміщення, або споруджувані житловий будинок або квартира в багатоквартирному житловому будинку. При цьому основними договорами, безумовно, є кредитний договір або договір позики як основні договори і договір про іпотеку, який забезпечує їх виконання. При цьому і основний договір, і забезпечувальний необхідно розглядати в комплексі, так як вони взаємопов'язані і складають, по суті, одне цивільні правовідносини, оскільки поєднують відносини з кредитування та власне іпотеку (зв'язок ця цілком закономірна, враховуючи акцессорности юридичної природи застави). Таким чином, саме договір встановлює певне коло прав та обов'язків сторін, що беруть участь в іпотечному кредитному правовідносинах. У випадку, коли сторони виконують свої зобов'язання неналежним чином або зовсім їх не виконують, одним з наслідків є залучення винної сторони до цивільно-правової відповідальності. І в зв'язку з цим прийнято розділяти відповідальність сторін за основним зобов'язанням і по акцесорних. Наприклад, відповідальність за кредитним договором може бути покладено і на позичальника, і на кредитора. Позичальник відповідає за правилами ст. 811 ГК РФ, якщо інше не встановлено законодавством або договором. Його відповідальність полягає в додатковому грошовому обтяження, пов'язаному зі сплатою підвищених відсотків по простроченим кредитом. Розмір відсотків визначається відповідно до ст. 395 ГК РФ і зазвичай збільшується в договорі до тих меж, які обумовлені інтересами банку. Те ж саме слід сказати про відповідальність за договором позики. Розмір відповідальності позичальника за прострочення визначається обліковою ставкою банківського відсотка, обчисленої з дня, коли повинен був відбутися повернення суми позики, до дня її фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати відсотків, передбачених у договорі позики.
Судова практика розрізняє два види відсотків: в одному випадку відсотки, що встановлюються ст. 809 ГК РФ, є платою за користування чужими коштами - наприклад, у договорі передбачено надання позикових коштів під 20% річних; до другого нагоди відносяться відсотки, які нараховуються на підставі ст. 811 ГК РФ, за користування грошовими коштами понад передбачених у договорі термінів. Їх слід розглядати як міру цивільно-правової відповідальності. До них застосовна норма ст. 333 ГК РФ про право суду скоротити суму такого роду відсотків, якщо вона не відповідає наслідків прострочення позикових коштів.
Надання кредиту в строк є обов'язком кредитора, який підписав кредитний договір. У разі його несвоєчасного надання позичальник наділений можливістю стягнути з банку-кредитора неустойку. Однак у деяких випадках кредитор має право не виконати дане зобов'язання: у разі визнання позичальника неплатоспроможним або за наявності доказів, що свідчать про те, що позичальник не зможе виконати своє зобов'язання з повернення кредитних коштів та встановлених відсотків. Для того щоб переконатися в платоспроможності майбутнього позичальника, банк-кредитор при вирішенні питання про видачу іпотечного кредиту проводить ретельну процедуру. Крім того, банком проводиться оцінка ймовірності погашення кредиту потенційним позичальником (андеррайтинг), на якому аналізуються рівень платоспроможності потенційного позичальника, рівень його кредитоспроможності, достатності власних коштів, якими володіє потенційний позичальник для виплати початкового внеску на покупку житла, рівень забезпечення кредиту. При цьому банк оцінює не тільки майнове становище клієнта, але і його готовність виплатити борг, а також його попередні кредитні історії. І після всього цього говорити про те, що банк, уклавши кредитний договір, що видається, наприклад, на купівлю житла, має право не виконати дану ним зобов'язання, вкрай суперечливо.
У той же час п. 2 ст. 821 ЦК РФ надає позичальникові право відмовитися від одержання кредиту повністю або частково, якщо інше не передбачено законом, іншими правовими актами або умовами кредитного договору. У цьому випадку позичальник зобов'язаний повідомити кредитора про відмову від отримання кредиту до настання терміну його надання. У кредитному договорі може бути зазначений мінімальний термін до настання моменту надання кредитних сум, після закінчення якого відмова позичальника від отримання кредиту не має юридичної сили. Кредитний договір може передбачати заборону відмови позичальника від кредиту або обов'язок позичальника відшкодувати кредиторові збитки, викликані одностороннім розірванням кредитного договору.
Крім того, особлива відповідальність у договорі може бути передбачена за нецільове використання отриманих коштів або за зниження (втрату) цінності забезпечення кредиту. При невиконанні умови про цільове використання зайнятих грошовим сум або при порушенні позичальником «контрольних» прав кредитора останній має право вимагати дострокового виконання договору і сплати відсотків по ньому, якщо інше не передбачено в договорі.
До майнової відповідальності за невиконання або неналежне виконання своїх обов'язків може бути притягнутий і кредитор. Зокрема, у договорі може бути передбачена його відповідальність за невмотивовану відмову від надання кредиту, надання його в меншій сумі або з порушенням термінів. Поряд зі сплатою неустойки (відсотків) винна сторона повинна повністю відшкодувати другій стороні збитки, викликані невиконанням або неналежним виконанням договору, якщо така форма відповідальності не виключена останнім. Відповідно до п. 1 ст. 821 ЦК РФ кредитор має право відмовитися від надання позичальникові кредиту повністю або частково за наявності обставин, очевидно які свідчать про те, що надана позичальникові сума не буде повернута в строк. У цьому випадку позичальник, на підставі ст. 397 ЦК РФ має право доручити виконання по кредитуванню іншим особам, у тому числі звернутися в інший банк з відшкодуванням всіх понесених у зв'язку з цим витрат. Однак при цьому надання позичальникові подібного права може призвести до явного дисбалансу правовідносин кредитора і боржника, встановлюючи перевага на боці позичальника, тим самим порушуючи основний принцип цивільного права - рівності правового режиму для всіх суб'єктів цивільного права.
Крім того, до відповідальності можна притягнути винну сторону і за невиконання або неналежне виконання зобов'язань, що виникають з договору про іпотеку. А оскільки заставне правовідношення являє собою однобічно зобов'язує правовідносини, що виникає з договору про іпотеку, що передбачає обов'язок заставодавця вчиняти певні дії на користь іншої сторони, а остання має до неї лише право вимоги, то й відповідальність за договором про іпотеку покладається виключно на заставодавця. Специфікою іпотечних правовідносин є те, що залучення боржника за договором про іпотеку до відповідальності шляхом звернення стягнення на заставлене за договором майно тягне за собою припинення застави, оскільки має своїм наслідком припинення договору про іпотеку і, відповідно, основного договору - кредитного або позикового. Тим самим слід визнати звернення стягнення єдино можливою мірою впливу на несумлінного позичальника. Таким чином, з вартості заставленого майна задовольняються всі передбачені законом або договором вимоги кредитора.
У ст. 50 Закону про іпотеку законодавець передбачив підстави для звернення стягнення на заставлене майно боржника за невиконання або неналежне виконання основного зобов'язання. Невиконання зобов'язання характеризується тим, що дії, які повинен був здійснити боржник, не відбуваються, і блага, які повинен був одержати кредитор, їм не купуються. За кредитним договором або за договором позики, забезпеченим іпотекою, позичальник-заставодавець зобов'язаний сплачувати щомісячні платежі (основна сума боргу і відсотки за користування). Основна мета зобов'язання, таким чином, залишається недосягнутій. Значить, невиконанням договору про іпотеку слід вважати несплату боргу в терміни, обумовлені договором, з якого виникло основне зобов'язання. Слід зауважити, що традиційна класифікація порушень договору включає в себе найчастіше саме порушення строків, і договір про іпотеку в цьому сенсі не є винятком. Типовою є ситуація, при якій боржник за забезпеченим іпотекою зобов'язанням припиняє платежі в той момент, коли більша частина заборгованості вже виплачена кредиторові. Законодавець не встановив чітких критеріїв явною невідповідності, і вирішення даного питання належить до розсуду суду, його внутрішнім переконанням в кожному конкретному випадку. Іншою підставою для звернення стягнення виступає неналежне виконання позичальником своїх зобов'язань. При неналежному виконанні основна мета зобов'язання досягається, але на менш вигідних для кредитора умовах. У договорі про іпотеку таким неналежним виконанням визнається найчастіше часткове погашення боргу, несплата відсотків, штрафу, пені. У зв'язку з цим розходження між невиконанням і неналежним виконанням відбивається на обсязі вимог, які можуть бути пред'явлені кредитором несправному боржникові. У разі невиконання зобов'язання основний обов'язок погашається за рахунок звернення стягнення на заставлене майно боржника. У разі неналежного виконання зобов'язань на боржника крім додаткових обов'язків, викликаних порушенням зобов'язання, залишається основний обов'язок щодо його виконання в натурі.
У разі неналежного забезпечення збереження заставленого майна, при порушенні правил про відчуження закладеного майна, а також при примусовому вилученні державою закладеного майна, заставодержатель має право вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, а при невиконанні цієї вимоги - звернення стягнення на заставлене майно, навіть якщо забезпечене іпотекою зобов'язання виконується належним чином незалежно від того, кому воно належить.
Реалізувати заставодержателю право звернути стягнення на заставлене майно можливе лише тоді, коли в задоволенні вимог про дострокове виконанні забезпеченого іпотекою зобов'язання відмовлено, а також якщо така вимога не задоволена у передбачений договором строк. Якщо в останньому випадку такий строк не передбачений, то протягом одного місяця заставодержатель має право почати процедуру звернення стягнення на заставлене нерухоме майно.
На законодавчому рівні закріплено два порядки звернення стягнення на заставлене майно - за рішенням суду і без звернення до суду. Для звернення стягнення заставодержатель повинен пред'явити позов згідно з правилами підсудності та підвідомчості справ, встановленими в ЦПК РФ [79]. При наявності в договорі про іпотеку так званої третейського застереження або іншого на цей рахунок угоди сторін справа може бути передане в постійно діючий або спеціально утворений для розгляду конкретного спору третейський суд.
Закон передбачає відмову в зверненні стягнення на заставлені житловий будинок або квартиру боржника, якщо допущене боржником порушення основного зобов'язання вкрай незначно, а також якщо розмір вимог заставодержателя у зв'язку з цим явно несоразмерен вартості закладеного майна. Суд має право відстрочити реалізацію заставленого майна, на яке звернено стягнення, на строк до одного року за наявності поважних причин, за умови, що заставник повинен бути громадянином і застава не пов'язаний із заняттям ним підприємницької діяльністю. При цьому відстрочка реалізації заставленого майна не стосується прав і обов'язків сторін за основним зобов'язанням і не знімає з боржника обов'язки з відшкодування збитків кредитора, які зросли за час відстрочки, та покладених кредитору відсотків та неустойки.
Пункт 4 ст. 54 Закону про іпотеку не дозволяє відстрочити реалізацію закладеного майна, якщо вона може спричинити за собою істотне погіршення фінансового становища заставодержателя, а також коли у відношенні заставодавця або заставодержателя порушено справу про визнання його неспроможним (банкрутом).
У п. 4 ст. 54.1 міститься імперативна норма, згідно з якою звернення стягнення на житлові приміщення, що належать на праві власності фізичним особам в позасудовому порядку не допускається [80].
Новелою є ст. 55.1 Закону про іпотеку укладення мирової угоди за зобов'язанням, забезпеченим іпотекою. З моменту затвердження судом мирової угоди іпотека забезпечує змінене зобов'язання боржника.
Реалізація заставленого майна являє собою другий етап задоволення претензій заставодержателя з вартості заставленого майна. Реалізація заставленого майна відбувається відповідно до норм ЦПК РФ [81], ГК РФ і Федеральними законами «Про судових приставів» від 21 липня 1997р. [82] і «Про виконавче провадження» від 02 жовтня 2007р. [83].
Відповідно до п. 2 ст. 78 Закону про іпотеку житловий будинок або квартира, які закладені за договором про іпотеку і на які звернено стягнення, реалізуються шляхом продажу з торгів, що проводяться у формі відкритого аукціону чи конкурсу, які організовуються судовими приставами-виконавцями і проводяться за місцем знаходження заставленого майна. Про майбутні торги організатор повинен сповістити не пізніше ніж за місяць до їх проведення в офіційному періодичному виданні органу виконавчої влади відповідного суб'єкта РФ із зазначенням дати, часу, місця проведення торгів, початкової продажної ціни реалізованого майна, яку відповідно до ст. 350 ДК РФ визначає суд. Початкова продажна вартість заставленого майна повинна визначатися судом у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про звернення стягнення на заставлене майно, оскільки відповідно до п. 2 ст. 348 ГК РФ у зверненні стягнення може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення забезпеченого заставою зобов'язання украй трохи і розмір вимог заставодержателя внаслідок цього явно несоразмерен вартості закладеного майна. При цьому організатором торгів до початкової продажної ціни заставленого майна повинна бути зроблена надбавка. Початкова продажна ціна майна, закладеного за договором про іпотеку, з якої починаються торги, може визначатися угодою з цього питання між заставодержателем і заставодавцем. Реалізація заставленого майна з публічних торгів покликана забезпечити його продаж за максимально можливу суму. У цьому зацікавлений не тільки кредитор, а й боржник, оскільки якщо вартість предмета застави перевищує суму вимог кредитора, то різниця підлягає поверненню боржнику.
У торгах повинні брати участь не менше двох покупців. Бажаючі брати участь у торгах вносять завдаток у розмірі, строки та порядку, зазначені в повідомленні про таких торгах. Розмір завдатку не повинен перевищувати 5% від початкової ціни продажу заставленого житлового приміщення. Завдаток повертається після закінчення торгів особам, які беруть участь у торгах, але не виграв їх, а також якщо торги не відбулися.
Особа, що запропонувало на торгах найбільш високу ціну, є переможцем торгів. У день проведення торгів ця особа і організатор підписують протокол про їх результати. Протягом п'яти днів після закінчення торгів особа, яке виграло їх, повинно внести суму, за яку їм куплено закладене майно. Протягом п'яти днів після внесення покупної ціни організатор торгів повинен укласти з цією особою договір купівлі-продажу. Даний договір є підставою для внесення необхідних записів до Єдиного державного реєстру прав на нерухоме майно.
У разі оголошення торгів такими, у заставодержателя є право протягом 10 днів після цього придбати за угодою із заставодавцем закладене майно за його початковій продажною ціною і зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги. Іпотека в цьому випадку припиняється. І до такої угоди між сторонами договору будуть застосовані правила про договір купівлі-продажу, передбачені законодавством. У разі ж відсутності згоди про придбання закладеної нерухомості заставоутримувачем не пізніше ніж через місяць після перших прилюдних торгів повинні проводитися повторні торги зі зниженням початкової ціни продажу майна на 15%. Якщо і ці торги будуть визнані такими, що, заставодержателю надається право придбати (залишити за собою) це майно за ціною не більше ніж на 25% нижче його початкової ціни продажу на перших торгах і тим самим зарахувати в рахунок покупної ціни свої вимоги, забезпечені заставою житлового приміщення .
Коли закладене майно реалізується за угодою сторін на аукціоні, функції організатора виконує обрана для цього заставоутримувачем за згодою заставодавця спеціалізована організація, що діє на підставі договору з заставодержателем і виступає від його або від свого імені. На аукціоні дозволяється продаж заставленого майна в тому випадку, якщо він відкритий. Результати аукціону ті ж, що і від торгів.
Пункт 1 ст. 78 Закону про іпотеку пов'язує момент припинення права користування заставодавцем і членів його сім'ї закладеним житловим будинком або квартирою з моментом звернення на нього стягнення. Момент припинення користування житловим приміщенням повинен визначатися моментом припинення права власності заставника на нього. Даний момент настає тоді, коли особа, що запропонувала на торгах найвищу ціну, укладає з організатором торгів договір купівлі-продажу, реєструє його в Єдиному державному реєстрі прав і реєструє перехід права власності на зазначений об'єкт нерухомості. Лише з цього моменту право власності і, відповідно, право користування даним житловим приміщенням у заставодавця припиняється. Про це ж пише і С.Д. Аюшеева: «Право власності має припинитися з моменту переходу права власності на житлове приміщення до іншої особи. Як тільки фіксується перехід права, право користуватися житловим приміщенням припиняється у колишнього власника і членів його сім'ї »[84]. У зв'язку з цим необхідно в п. 1 ст. 78 Закону про іпотеку внести зміни та зберегти в такій редакції: «Підставою для припинення права користування закладеним житловим будинком або квартирою у заставодавця та членів його сім'ї є державна реєстрація переходу права власності на зазначені житлові приміщення, за умови, що такі житловий будинок або квартира були закладені за договором про іпотеку або по іпотеці в силу закону в забезпечення повернення кредиту або цільової позики, наданих банком або іншою кредитною організацією або іншою юридичною особою на придбання або будівництво таких чи інших житлового будинку або квартири, їх капітальний ремонт чи інше невіддільне поліпшення, а також на погашення раніше наданих кредиту або позики на придбання або будівництво житлового будинку або квартири ».
Завдяки внесеним до ст. 446 ЦПК РФ Федеральним законом від 29 грудня 2004 р. № 194-ФЗ [85] змін стало можливим звернути стягнення на закладене житлове приміщення, навіть якщо воно є єдиним придатним для постійного проживання приміщенням, придбане або побудоване на кредитні (позикові) кошти. Відсутність раніше даного правила гальмувало процес іпотечного житлового кредитування, оскільки протягом довгого часу зберігалася невирішеність питань, пов'язаних з виселенням проживають в закладеному будинку або квартирі осіб при зверненні стягнення на таку нерухомість. Закон про іпотеку теоретично дозволяв виселити заставодавця і спільно проживають з ним членів сім'ї, що проживають у житловому будинку або квартирі, за умови, що такі житловий будинок або квартира були закладені за договором про іпотеку або по іпотеці в силу закону. Однак на практиці виселити позичальника і які проживають з ним осіб можна було тільки в тому випадку, якщо придбаний житловий будинок або квартира не були для них єдиним придатним для постійного проживання приміщенням. Таким чином, положення ст. 78 Закону про іпотеку на практиці не могли бути реалізовані через відсутність кореспондуючих з ними процесуальних норм, що підривало саму основу розвитку іпотечного житлового кредитування. Дана норма незмірно підвищувала ризики для кредитних організацій, змушуючи їх надавати іпотечні житлові кредити тільки на придбання другого житла, була перешкодою для отримання іпотечних кредитів переважною частиною громадян, які або не мають свого житла, або хочуть поліпшити житлові умови [86].
Згідно зі ст. 78 Закону про іпотеку виселення колишніх власників відбувається відповідно до правил чинного цивільного та житлового законодавства. Відповідно до ст. 95 Житлового кодексу РФ [87] громадяни, які втратили житлові приміщення в результаті звернення на них стягнення, які були придбані за рахунок кредиту банку або іншої кредитної організації або коштів цільової позики, наданого юридичною особою на придбання житлового приміщення, і закладені в забезпечення повернення кредиту або цільової позики, якщо на момент звернення стягнення такі житлові приміщення є для них єдиними, підлягають вселенню в житлові приміщення маневреного фонду. Умовою для проживання таких громадян у цьому фонді є те, що на момент звернення стягнення їх житлові приміщення є єдиними.
Житлові приміщення маневреного фонду належать до спеціалізованого житлового фонду, особливість якого полягає в їх призначенні - вони можуть бути призначені тільки для тимчасового проживання громадян. Слід зауважити, що практично у всіх регіонах РФ, де діє програма іпотечного житлового кредитування, існують подібні спеціалізовані житлові приміщення. На даний момент термін проживання в подібних приміщеннях визначається у ч. 2 ст. 106 ЖК РФ. Відповідно до зазначеної норми житлові приміщення маневреного фонду надаються колишньому заставодавцю та членам його сім'ї з розрахунку не менш ніж шість квадратних метрів житлової площі на одну людину. Підставою для проживання в подібних житлових приміщеннях є договір найму житла, який укладається на період до завершення розрахунків з громадянами, що втратили житлові приміщення в результаті звернення стягнення на них, після продажу житлових приміщень, на які було звернено стягнення. Після розрахунку з колишніми власниками квартир, придбаних на іпотечний кредит, з ними буде укладено договір комерційного найму на певний термін, а може бути, вони підлягають виселенню і з цих житлових приміщень, оскільки згідно з п. 3 ст. 106 ЖК РФ закінчення періоду, на який укладено договір найму житлового приміщення маневреного фонду, є підставою припинення даного договору.
Для іпотечного кредитування характерна множинність зв'язків, основними з яких є кредитний договір або договір позики та договір про іпотеку. При неналежному виконанні або зовсім невиконанні стороною своїх зобов'язань настає цивільно-правова відповідальність. У зв'язку з цим прийнято розрізняти відповідальність сторін за основним зобов'язанням і акцесорних. При цьому у заставодержателя є право звернути стягнення на закладене майно. Стягнення може бути як у судовому, так і позасудовому порядку. Якщо фізична особа є власником житлового приміщення, то стягнення може бути звернено тільки в судовому порядку відповідно до п. 4 ст. 54.1 Закону про іпотеку. Права кредитора захищені, так як боржник може бути виселений з жилого приміщення, навіть якщо це його єдине місце проживання.

Висновок
Безсумнівно, що іпотечне кредитування - необхідний інструмент для розвитку економіки країни. Так воно допомагає вирішити соціальні проблеми. Не в кожного є можливість придбати земельну ділянку, будинок, квартиру або хоча б частину квартири - кімнату за готівку. Для цього необхідні великі накопичення, а з огляду на доходи населення і вартість нерухомого майна це дуже довгий процес. Потрібно визнати, що інститут іпотеки не сформувався до кінця, хоча приймаються нормативно-правові акти, ведуться дискусії та обговорення серед науковців, державою вживаються необхідні заходи. К, жаль, Росія поки входить до числа країн з низьким рівнем забезпеченості населення послугами іпотечного кредитування. Однак досвід інших країн у чистому вигляді перенести в російські умови неможливо. При використанні зарубіжного досвіду необхідні його критичний аналіз та адаптація до місцевих умов. Так, наприклад, американська система іпотечного кредитування показала свою недосконалість. Не можна забувати про національні традиції російської держави і гостроту невирішених соціально-економічних проблем.
На що здається іпотечний бум, іпотекою житла в рамках країни скористалися всього 2% населення. У масштабах країни це дуже мізерна частка. Система іпотеки житла повинна забезпечувати сполучення двох фінансових потоків - кредитування населення і широкомасштабної підтримки держави. Безсумнівно, серед способів забезпечення виконання зобов'язань іпотека житла є для кредиторів найефективнішим. Для будь-якої людини житло - це гарант стабільності та незалежності. Історія застосування застави (державне довгострокове кредитування з мінімальними процентними ставками), є прикладом використання іпотеки в даний час для вирішення державного завдання - доступності придбання громадянами житла. Незважаючи на те, що є противники соціальної іпотеки, підтримка держави необхідна, тому що в Росії середній клас ще не формувався, а іпотека житла швидше доступна для громадян з солідним достатком.
На закінчення хотілося б відзначити, що саме за допомогою іпотечного кредитування в США була подолана Велика депресія, в Німеччині та Японії - післявоєнний криза, а в країнах Східної Європи - наслідки перехідного періоду.
З урахуванням проведеного аналізу можна зробити наступні висновки:
Показано, що система іпотечного житлового кредитування перебуває в стадії формування і її обсяги дуже малі в масштабах країни. І, незважаючи на значний інтерес, що проявляється в усіх прошарках суспільства до іпотечного ринку і ринку житла, середньостатистичний споживач як і раніше знає про іпотеку дуже мало. Доступна повноцінна інформаційна база, широко висвітлюється в засобах масової інформації, відсутній. Разом з тим здається очевидним, що високий статус національного проекту просто зобов'язаний бути підкріплений регулярної тематичної спрямованої інформаційною роботою з використанням всіх каналів.
Без державної підтримки ринку іпотечного житлового кредитування багатьом громадянам так і не вирішити проблему особистого житла. Для окремих категорій населення доцільні розробка пільгових правил і норм погашення іпотечного кредиту. Вкрай необхідно, щоб державна адресна допомога при придбанні житла була невід'ємним елементом державної житлово-соціальної політики. Неприпустимо самоусунення держави від регулювання системи іпотеки житла. Для рефінансування іпотечних кредитів Урядом РФ створено Агентство з іпотечного житлового кредитування. Потрібно постійно збільшувати статутний капітал АІЖК та його регіональних операторів, а також обсяги наданих державних гарантій за зобов'язаннями АІЖК і гарантій влади суб'єктів Федерації по зобов'язаннях регіональних операторів. Необхідно вирішити питання уніфікації документів та стандартизації процедур видачі та рефінансування іпотечних кредитів на всій території Росії і для всіх учасників іпотечного ринку, можливо, з поступовим переходом до національних стандартів. Для розвитку ринку іпотечного кредитування державою вживаються необхідні заходи, наприклад реструктуризація іпотечного житлового кредиту строком на один рік і можливість скористатися материнським капіталом на погашення іпотечного кредиту вже з 1 січня 2009 року. В кінці грудня 2008 року прийнято низку законів для підтримки системи іпотечного кредитування, розвитку рефінансування іпотечних кредитів
Розглянуто досвід зарубіжних країн і на сьогоднішній день видно, що повністю переймати його не можна, тому що американська модель іпотечного кредитування житла показала свою недосконалість. При використанні зарубіжного досвіду необхідний його критичний аналіз. Модель лад-ощадкас вигідна не лише для громадян, а й для держави: вона допомагає уряду частково делегувати повноваження за рішенням житлової проблеми приватним інвесторам, перерозподіляючи відповідальність за цей сектор економіки. Міноборони РФ вже перейшло на цю систему.
На основі системного аналізу норм іпотечного та цивільного законодавства сформульована і обгрунтована авторська позиція з питання юридичної природи іпотеки (застави нерухомого майна). Зроблено висновок, що договір про іпотеку є повноцінною цивільно-правовою угодою і, як наслідок цього, повноцінним цивільно-правовим договором, що володіє істотною правовою специфікою. Детальне і конкретне правове регулювання пов'язаних з іпотекою відносин віднесено на окремий спеціалізований закон «Про іпотеку (заставі нерухомості)». Предметом договору про іпотеку є нерухоме майно, визначене в ст. 130 ЦК РФ і в ст. 5 Закону про іпотеки. Розглянуто, що іпотека може бути встановлена ​​на майно, яке належить заставодавцю на праві власності або на праві господарського відання. На підставі Закону про іпотеку право оренди також може бути предметом іпотеки. Застава права оренди нерухомості як різновид іпотеки ГК РФ не згадується.
5. Розглянуто істотні умови договору про іпотеку, які зазначені у ст. 9 Закону про іпотеку. Предметом договору про іпотеку є індивідуально певна річ, що підлягає опису і однозначно ідентифікуються. Оцінка предмета іпотеки визначається за згодою заставодавця з заставоутримувачем і вказується в грошовому вираженні, судовою практикою визнано, що наявність декількох оцінок не є підставою для визнання договору неукладеним. У договорі іпотеки повинно бути зазначено зобов'язання, що забезпечується іпотекою, з зазначенням його суми, підстави виникнення та терміну виконання. Відсутність подібних умов в договорі іпотеки можна допустити, якщо на стороні заставодавця виступає боржник за основним зобов'язанням. До того ж у договорі іпотеки обов'язково повинна бути відсилання до договору, що регулює основне зобов'язання і містить відповідні умови. Цього буде достатньо для того, щоб визнати договір про іпотеку ув'язненим. Однак якщо на стороні заставодавця виступає третя особа, відсилання в договорі іпотеки до основним зобов'язанням не може бути визнана вираженням волі заставодавця, яка не є стороною в основному зобов'язанні. У подібному випадку відсутність умов про суть, розмір і строк виконання основного зобов'язання тягне за собою визнання договору іпотеки неукладеним.
6. Безсумнівно, що скасування обов'язкового нотаріального посвідчення договору про іпотеку є позитивним кроком, оскільки воно дублювалося державною реєстрацією. Необхідне створення єдиної інформаційної системи, що включає в себе не тільки Єдиний державний реєстр прав, а й іншу інформацію про об'єкти нерухомості та їх правовласників, завдяки такій інформації можливе припинення незаконних угод. Заставники повинні мати можливість швидко отримувати достовірну інформацію про нерухомість, про умови кредиту на всьому іпотечному ринку, знати свої права і обов'язки, мати уявлення про наслідки невиконання зобов'язань сторін. Доведено, що глава 4 в Законі про іпотеку дублюється нормами Закону про реєстрацію і її необхідно виключити.