Федеральне агентство з освіти
Альметьєвська філія інституту економіки управління та права
Юридичний факультет
Курсова робота з Теорії держави і права
Проблеми архаїчного права в теорії держави і права
2007 р .
Введення
«Право - суть влада і воля
в умовних межах ».
В.І. Даль. Тлумачний словник
живої мови
«Справжній закон являє собою те,
що говорить правильно спожитий розум ».
Вже починаючи з самих ранніх етапів свого розвитку, на стадії привласнюючої системи господарства, людське суспільство потребувало певних нормах і правилах, службовців регуляторами поведінки людини і його всіляких об'єднань: громад, кланів і т.д. Присвоюються система господарства характеризується самоорганізованість, мимовільно внутрішніх процесів, - ще довгий час, протягом багатьох тисячоліть, не буде затребуваний врахування внеску кожного з членів суспільства в результати конкретної полювання та рибної ловлі, в інших способах добування їжі, облаштування житла та інші процеси життєзабезпечення. Однак у процесі самоорганізації поступово починають формуватися і розвиватися регулятивні початку: правила мінімізірованія та врегулювання конфліктів між громадами або групами; правила, що регламентують організацію спільних полювань, рибальського промислу, розподілу їжі, норми, що визначають порядок шлюбно-сімейних відносин, половозрастное поділ, взаємодопомога і т . д.
§ 1. Регулятивна система первісного суспільства
Однією з проблем у розумінні архаїчного права є питання, що стосується часу його виникнення, чи можна з упевненістю «прив'язувати» виникнення права до того чи іншого переворотному моменту в історії? Деякі сучасні історики, а зокрема А.Б. Венгеров, вважають, що відповідь на це не мало важливе питання знайдений.
Венгеров говорить про те, що розуміння «неолітичної революції» як кордону, яка розділяє всю історію людства на два способи його існування і відтворення - на привласнюють і виробляє економіку - стало також і методологічним ключем до вивчення походження права, наукового пізнання цього не менш складного, ніж держава, соціального інституту. І в даному випадку необхідно стати на позиції принципу історизму та повернутися до розгляду первісного суспільства, але вже в дещо іншому ракурсі. Розглянемо цю цікаву точку зору.
Якщо при вивченні процесів походження держави основна увага приділялася узагальненню історії організаційних форм і соціальних структур, що існували в первісному суспільстві, в тому числі на етапі його переходу в ранньокласові суспільства, а також при функціонуванні ранньокласових товариств, то при вивченні походження права основна увага повинна приділятися регулятивним початків в життя цих товариств.
Що і як визначало і забезпечувало поведінку людини і його різних об'єднань - громади, кланів і т.д.? Чи завжди існувало право як одне з найпотужніших соціально-регулятивних засобів або ж воно виникає лише на певному етапі розвитку людського суспільства? Чим відрізняються регулятивні системи додержавних та державних товариств? Ось основні питання, які доводиться вирішувати теорії права, щоб пізнати причини появи і сутність права.
Звернемося до соціально-економічної сутності привласнюючої системи господарства. Ця система об'єктивно не потребувала обліку кожного члена суспільства в результати конкретної полювання, заняття бортництвом, в інших способах добування їжі у забезпечення житлом і т.п. Не було в привласнює господарство і будь-якого нормування витрат часу на участь того чи іншого члена громади в цих процесах забезпечення життєдіяльності локальної групи.
Регулятивним чинником для таких витрат виступали половозрастная структура громади, клану, локальної групи, екологічний стан середовища, можливості і потреби самих громад мисливців, рибалок і збирачів, вміння і досвід окремих членів громади. Самоорганізація, інші мимовільні процеси - ось головне, що характеризує в цілому взаємодія людини і природи в привласнюючої економіці протягом багатьох тисячоліть.
Разом з тим широке поширення і використання набувають у таких товариствах та регулятивні початку, що формувалися в ході самоорганізації людства. Ця регуляція забезпечує існування і відтворення конкретних громад, кланів, груп. Це правила пом'якшення агресивних зіткнень між групами, організації сімейно-шлюбних відносин, закріплення половозрастного поділу, взаємодопомоги, організації спільних полювань, рибальського промислу, розподілу їжі, санітарно-гігієнічні правила, норми функціонування протестарних органів самоврядування, процедури вирішення спорів тощо Ці регулятивні початку здійснюються в різних формах, але суть їх одна: вони спрямовані на підтримку присвоюють економік, на гармонійне існування людини в природному середовищі, на його відтворення як біологічного виду.
Більш того, в деяких районах, де сформувалися високоспеціалізовані товариства мисливців і збирачів, головним чином провідні морський промисел і на цій основі отримують регулярний надлишковий продукт, виникла потреба і в нормуванні діяльності членів суспільства. Однак це був не магістральний, а побічний шлях існування і розвитку первісного суспільства, своєрідне «екологічне» виняток, яке не призводило до становлення виконує економіки. У цих та деяких інших регіонах нормуючим чинником виступала і турбота окремих громад про свідоме підтримці необхідного екологічного стану середовища їх проживання, що забезпечувалося часом досить екзотичними регулятивними прийомами, наприклад, своєрідною «Червоною книгою» - тотемний системою, що включає види тварин, заборонених для полювання.
Тотем - ідеалізоване істота, покровитель окремого члена групи або всієї групи, як правило, вид тварини або рослини, яких не можна вбивати і вживати в їжу.
У виробляє господарстві справа йде принципово інакше. Тут ускладнюється організація виробництва, знаходять самостійну значимість управлінські функції, відбувається становлення справді трудової діяльності, її нового типу, пов'язаного з виробництвом їжі. Виникає необхідність регламентувати сільськогосподарське виробництво, зберігання, розподіл і обмін додаткового продукту і виникаючих на цій основі відносин власності. З'являється об'єктивна необхідність внормувати, а відтак, і враховувати, трудовий внесок кожного члена суспільства, результати його праці, його участь у створенні громадських фондів, видачі йому з громадських фондів. Без такого нормування та обліку суспільства виконує економіки просто не змогли б існувати.
Ця економіка об'єктивно веде до подальшого поділу праці. Половозрастная градація хоча і зберігає своє значення, але доповнюється вже іншим, соціальним, класовим поділом. З'являються групи організаторів виробництва, працівників інформаційних систем обліку праці і розподілу його результатів, систем контролю за дотриманням регламентуючих норм, а також осіб і організацій, які забезпечують виконання цієї нормування. З'являється той самий особливий шар людей, що виділився з товариства, про який йшла мова вище у зв'язку з походженням держави і здійсненням державної влади. У даному ж ракурсі слід підкреслити, що поява та функціонування цього прошарку людей було пов'язано не тільки з появою публічної влади, але і з появою іншої системи регулювання, викликаної до життя становленням виконує економіки і покликаної об'єктивно забезпечити її функціонування і розвиток.
Таким чином, в історичному розвитку людства двом способам господарювання - присвоює і виробляє економіці - відповідали і дві принципово відмінні системи регулювання, чітко вписалися в економічні та екологічні характеристики кожного з них і охопили практично весь комплекс існували тут матеріальних, соціальних і духовних відносин.
Ця думка має як своїх прихильників, так і опонентів, до останніх належить більшість російських учених тому видається не зовсім правомірним встановлювати жорсткий зв'язок між типом економіки (присвоюється або виробнича економіка) і типом регулятивної системи (мононорми або право). Тому важко погодитися з думкою А.Б. Венгерова: "Розуміння неолітичної революції як кордону, яка розділяє всю історію людства на два способи його існування і відтворення - на привласнюють і виробляє економіки, - є також і методологічним ключем до вивчення походження права, наукового пізнання цього не менш складного, ніж держава, соціального інституту ".
Багато сучасних правознавці до цих пір сперечаються про те, що ж виникло раніше, держава чи право? З певною часткою гумору можна провести аналогію з одвічним питанням, мучать багато уми людства: що виникло раніше яйце чи курка? Однак дана проблема досить серйозна і має основне значення для вивчення питання походження права в цілому.
У більшості вітчизняній науковій літературі присвяченій теорії держави і права, проблема походження права розглядається в сукупності з проблемою виникнення держави. Сам цей факт дозволяє говорити про те, що в розумінні авторів цих робіт право і держава нерозривно пов'язані в своєму генезі.
Мова йде про те, що "право в силу тих же причин, що і держава, з'являється у світі і під впливом тих же економічних, соціальних і політичних процесів змінюється"; "умови, що викликали до життя право, багато в чому аналогічні причин, що породила держава ";" право забезпечується спеціально створеним апаратом примусу, організаційної та економічної потуги всієї держави ".
Представляється, що такого роду теоретична позиція базується насамперед на осмисленні феномену взаємозв'язку держави і права стосовно сучасної дійсності багатьох країн світу. Те, що ми спостерігаємо зараз, не означає неможливості виникнення права раніше виникнення держави. Ще однією причиною є проходження марксистської доктрини, згідно з якою - поява держави і права зумовлено диференціацією суспільства на класи при переході людських суспільств від привласнюючої економіки до економіки виробляючої. Тим самим розкол суспільства на класи виступає загальною причиною виникнення права і держави. Такий підхід робить безглуздим обговорення первинності походження права в порівнянні з державою. Слід вказати і
вплив школи юридичного позитивізму, що зародилася в пер шої третини XIX ст., згідно з положеннями якої право є продуктом держави.
Таким чином, прихильники даного підходу вважають, що право виникає лише у суспільствах з виробляє економікою, де спостерігаються поділ на класи та державна організація. Що стосується первісних суспільств, то стосовно них мова йде лише про звичаї або соціальних нормах родового суспільства, або про мононормах первісного суспільства. Поняття мононорми розроблялося істориками, вивчали первісне суспільство, і від них перекочувало у вітчизняну теорію держави і права. Під мононорм (від грец. Monos - один і лат. Norma - правило) розуміли синкретизм соціальних норм, тобто нерозчленованим єдність релігійних, моральних, правових і т.п. норм. На думку В.П. Алексєєва та А.І. Першиц, стосовно до первісних товариствам неправомірним є використання поняття звичаєвого права, а припустиме лише використання поняття мононорми. Вони вважають: "Іноді звичаєвим правом називають і самі звичаї епохи класоутворення або, ще ширше і невизначений, соціальні норми в первісному суспільстві взагалі. Але це неточно, тому що права в строгому сенсі цього слова не могло бути там, де ще не було держави" . Ідею мононорми можна знайти й у вітчизняних дореволюційних правознавців. Наведемо як підтвердження слова Н.М. Коркунова, який писав: "Спочатку право, моральність, релігія, пристойність-все це змішується воєдино". Г.Ф. Шершеневич дотримувався тієї ж точки зору: "Де є суспільство, там є і правила гуртожитку. На самих ранніх ступенях ці правила представляють однорідну недиференційовану масу".
Отже, що є найбільш адекватною характеристикою регулятивної системи первісних суспільств: мононорми або звичайне право? Представляється, що цілком припустимо використовувати поняття звичаєвого права. Причому звичайне право не розглядається як санкціоновані державною владою мононорми або звичаї, про що пишуть В.П. Алексєєв і А.І. Першиц. Під звичайним правом слід розуміти самостійний історичний тип права поряд з такими виділяються останнім часом типами права, як станове формальне право, соціальне право. Синонімом терміна «звичайне право» може служити термін "архаїчне право", чим підкреслюється його відмінність від сучасного права. Аналогом архаїчного права можна назвати примітивне право, але це назва несе в собі негативний оціночний зміст і не є нейтральним науковим поняттям. У спеціальній етнологічної літературі використовується також поняття "традиційне право".
Зрозуміло, якщо розглядати питання виникнення права з усіх сторін, то не можна не згадати і про так звану теологічної теорії походження права. Особливо з часів Фоми Аквінського (XII-XII ст.), Затверджується існування вищого божественного закону і права, які і складають основу чинного права. Теологічна теорія спирається у своєму поясненні походження права на релігійні книги, перш за все Біблію, де стверджувалося, що основні закони (заповіді Мойсея) були дані людству Богом.
І хоча ці закони були дітищем свого часу, узагальнювали і закріплювали досвід соціального та економічного життя ранньокласових товариств, теологічна теорія надає їм загальне, універсальне значення, висвітлює авторитетом божественного розуму.
Вихідним постулатом може служити наступна теза: де суспільство, там і право. Тим самим виключається детерминирующее значення держави в процесі зародження права. Причому про феномен права доречно говорити, починаючи з самих ранніх стадій розвитку людського суспільства.
Такий підхід до розуміння проблеми походження права використовується в західній літературі. Так, французькі автори Р. Пенто і М. Гравітц визнають: "Будь-яке людське суспільство визначається правом і неможливе без певного правопорядку. У родових кланах і племенах процес розробки норм набував містичний характер; він вироблявся як би від імені та за рахунок надприродних сил". Інший автор, шведський дослідник Е. Аннерс, у своїй книзі "Історія європейського права" використовує поняття "мирову право родового ладу", поширюючи тим самим феномен права на родовий лад суспільства.
Що ж таке архаїчне право і як його реконструювати, адже багато людські суспільства давно пройшли цю стадію розвитку? Е. Аннерс пропонує звернутися до аналізу законів північнонімецьких народів часів середньовіччя, в яких містяться інститути родового права, тобто до аналізу стародавніх історичних пам'яток права. Інший спосіб, запропонований цим автором, полягає в дослідженні правової культури сучасних суспільств, що знаходяться в соціальному часі родового ладу, - саме цей підхід є менш за все вставлений у вітчизняній правовій літературі. Це сфера інтересу кількох соціологічних дисциплін - юридичної антропології та юридичної етнології. Які ж ознаки архаїчного права виділяють юридичні етнологи і антропологи?
Альметьєвська філія інституту економіки управління та права
Юридичний факультет
Курсова робота з Теорії держави і права
Проблеми архаїчного права в теорії держави і права
Виконав
Студент групи 261 заочного відділення
Гільфанов М. М.
Науковий керівник:
ст. викладач Кузьміна Т.М.
Г. Алмет'евськВведення
«Право - суть влада і воля
в умовних межах ».
В.І. Даль. Тлумачний словник
живої мови
«Справжній закон являє собою те,
що говорить правильно спожитий розум ».
Марк Тулій Цицерон
Що і як визначає поведінку людей? Що таке право, чи існувало воно завжди, або правові норми виникають лише там, де з'являється держава - основне джерело створення цих норм? Або ж право виникає до утворення першої держави? І якщо так, то чому ж регулювалися відносини в додержавні товариства, якщо регулювалися взагалі? Якщо ж припустити, що право існувало до держави те, як називати ті регулятивні норми, що мали місце у той час - архаїчне право, мононорми, древнє право, предправо, протоправової, традиційне право? Існує безліч різних точок зору на ті питання, про які ми говоримо, вчені правознавці, історики, юристи-етнологи і антропологи, соціологи і представники інших соціально-правових наук намагаються відповісти на ці важливі питання, які я постараюся найбільш докладно висвітлити з різних точок зору .Вже починаючи з самих ранніх етапів свого розвитку, на стадії привласнюючої системи господарства, людське суспільство потребувало певних нормах і правилах, службовців регуляторами поведінки людини і його всіляких об'єднань: громад, кланів і т.д. Присвоюються система господарства характеризується самоорганізованість, мимовільно внутрішніх процесів, - ще довгий час, протягом багатьох тисячоліть, не буде затребуваний врахування внеску кожного з членів суспільства в результати конкретної полювання та рибної ловлі, в інших способах добування їжі, облаштування житла та інші процеси життєзабезпечення. Однак у процесі самоорганізації поступово починають формуватися і розвиватися регулятивні початку: правила мінімізірованія та врегулювання конфліктів між громадами або групами; правила, що регламентують організацію спільних полювань, рибальського промислу, розподілу їжі, норми, що визначають порядок шлюбно-сімейних відносин, половозрастное поділ, взаємодопомога і т . д.
§ 1. Регулятивна система первісного суспільства
Однією з проблем у розумінні архаїчного права є питання, що стосується часу його виникнення, чи можна з упевненістю «прив'язувати» виникнення права до того чи іншого переворотному моменту в історії? Деякі сучасні історики, а зокрема А.Б. Венгеров, вважають, що відповідь на це не мало важливе питання знайдений.
Венгеров говорить про те, що розуміння «неолітичної революції» як кордону, яка розділяє всю історію людства на два способи його існування і відтворення - на привласнюють і виробляє економіку - стало також і методологічним ключем до вивчення походження права, наукового пізнання цього не менш складного, ніж держава, соціального інституту. І в даному випадку необхідно стати на позиції принципу історизму та повернутися до розгляду первісного суспільства, але вже в дещо іншому ракурсі. Розглянемо цю цікаву точку зору.
Якщо при вивченні процесів походження держави основна увага приділялася узагальненню історії організаційних форм і соціальних структур, що існували в первісному суспільстві, в тому числі на етапі його переходу в ранньокласові суспільства, а також при функціонуванні ранньокласових товариств, то при вивченні походження права основна увага повинна приділятися регулятивним початків в життя цих товариств.
Що і як визначало і забезпечувало поведінку людини і його різних об'єднань - громади, кланів і т.д.? Чи завжди існувало право як одне з найпотужніших соціально-регулятивних засобів або ж воно виникає лише на певному етапі розвитку людського суспільства? Чим відрізняються регулятивні системи додержавних та державних товариств? Ось основні питання, які доводиться вирішувати теорії права, щоб пізнати причини появи і сутність права.
Звернемося до соціально-економічної сутності привласнюючої системи господарства. Ця система об'єктивно не потребувала обліку кожного члена суспільства в результати конкретної полювання, заняття бортництвом, в інших способах добування їжі у забезпечення житлом і т.п. Не було в привласнює господарство і будь-якого нормування витрат часу на участь того чи іншого члена громади в цих процесах забезпечення життєдіяльності локальної групи.
Регулятивним чинником для таких витрат виступали половозрастная структура громади, клану, локальної групи, екологічний стан середовища, можливості і потреби самих громад мисливців, рибалок і збирачів, вміння і досвід окремих членів громади. Самоорганізація, інші мимовільні процеси - ось головне, що характеризує в цілому взаємодія людини і природи в привласнюючої економіці протягом багатьох тисячоліть.
Разом з тим широке поширення і використання набувають у таких товариствах та регулятивні початку, що формувалися в ході самоорганізації людства. Ця регуляція забезпечує існування і відтворення конкретних громад, кланів, груп. Це правила пом'якшення агресивних зіткнень між групами, організації сімейно-шлюбних відносин, закріплення половозрастного поділу, взаємодопомоги, організації спільних полювань, рибальського промислу, розподілу їжі, санітарно-гігієнічні правила, норми функціонування протестарних органів самоврядування, процедури вирішення спорів тощо Ці регулятивні початку здійснюються в різних формах, але суть їх одна: вони спрямовані на підтримку присвоюють економік, на гармонійне існування людини в природному середовищі, на його відтворення як біологічного виду.
Більш того, в деяких районах, де сформувалися високоспеціалізовані товариства мисливців і збирачів, головним чином провідні морський промисел і на цій основі отримують регулярний надлишковий продукт, виникла потреба і в нормуванні діяльності членів суспільства. Однак це був не магістральний, а побічний шлях існування і розвитку первісного суспільства, своєрідне «екологічне» виняток, яке не призводило до становлення виконує економіки. У цих та деяких інших регіонах нормуючим чинником виступала і турбота окремих громад про свідоме підтримці необхідного екологічного стану середовища їх проживання, що забезпечувалося часом досить екзотичними регулятивними прийомами, наприклад, своєрідною «Червоною книгою» - тотемний системою, що включає види тварин, заборонених для полювання.
Тотем - ідеалізоване істота, покровитель окремого члена групи або всієї групи, як правило, вид тварини або рослини, яких не можна вбивати і вживати в їжу.
У виробляє господарстві справа йде принципово інакше. Тут ускладнюється організація виробництва, знаходять самостійну значимість управлінські функції, відбувається становлення справді трудової діяльності, її нового типу, пов'язаного з виробництвом їжі. Виникає необхідність регламентувати сільськогосподарське виробництво, зберігання, розподіл і обмін додаткового продукту і виникаючих на цій основі відносин власності. З'являється об'єктивна необхідність внормувати, а відтак, і враховувати, трудовий внесок кожного члена суспільства, результати його праці, його участь у створенні громадських фондів, видачі йому з громадських фондів. Без такого нормування та обліку суспільства виконує економіки просто не змогли б існувати.
Ця економіка об'єктивно веде до подальшого поділу праці. Половозрастная градація хоча і зберігає своє значення, але доповнюється вже іншим, соціальним, класовим поділом. З'являються групи організаторів виробництва, працівників інформаційних систем обліку праці і розподілу його результатів, систем контролю за дотриманням регламентуючих норм, а також осіб і організацій, які забезпечують виконання цієї нормування. З'являється той самий особливий шар людей, що виділився з товариства, про який йшла мова вище у зв'язку з походженням держави і здійсненням державної влади. У даному ж ракурсі слід підкреслити, що поява та функціонування цього прошарку людей було пов'язано не тільки з появою публічної влади, але і з появою іншої системи регулювання, викликаної до життя становленням виконує економіки і покликаної об'єктивно забезпечити її функціонування і розвиток.
Таким чином, в історичному розвитку людства двом способам господарювання - присвоює і виробляє економіці - відповідали і дві принципово відмінні системи регулювання, чітко вписалися в економічні та екологічні характеристики кожного з них і охопили практично весь комплекс існували тут матеріальних, соціальних і духовних відносин.
Ця думка має як своїх прихильників, так і опонентів, до останніх належить більшість російських учених тому видається не зовсім правомірним встановлювати жорсткий зв'язок між типом економіки (присвоюється або виробнича економіка) і типом регулятивної системи (мононорми або право). Тому важко погодитися з думкою А.Б. Венгерова: "Розуміння неолітичної революції як кордону, яка розділяє всю історію людства на два способи його існування і відтворення - на привласнюють і виробляє економіки, - є також і методологічним ключем до вивчення походження права, наукового пізнання цього не менш складного, ніж держава, соціального інституту ".
Багато сучасних правознавці до цих пір сперечаються про те, що ж виникло раніше, держава чи право? З певною часткою гумору можна провести аналогію з одвічним питанням, мучать багато уми людства: що виникло раніше яйце чи курка? Однак дана проблема досить серйозна і має основне значення для вивчення питання походження права в цілому.
У більшості вітчизняній науковій літературі присвяченій теорії держави і права, проблема походження права розглядається в сукупності з проблемою виникнення держави. Сам цей факт дозволяє говорити про те, що в розумінні авторів цих робіт право і держава нерозривно пов'язані в своєму генезі.
Мова йде про те, що "право в силу тих же причин, що і держава, з'являється у світі і під впливом тих же економічних, соціальних і політичних процесів змінюється"; "умови, що викликали до життя право, багато в чому аналогічні причин, що породила держава ";" право забезпечується спеціально створеним апаратом примусу, організаційної та економічної потуги всієї держави ".
Представляється, що такого роду теоретична позиція базується насамперед на осмисленні феномену взаємозв'язку держави і права стосовно сучасної дійсності багатьох країн світу. Те, що ми спостерігаємо зараз, не означає неможливості виникнення права раніше виникнення держави. Ще однією причиною є проходження марксистської доктрини, згідно з якою - поява держави і права зумовлено диференціацією суспільства на класи при переході людських суспільств від привласнюючої економіки до економіки виробляючої. Тим самим розкол суспільства на класи виступає загальною причиною виникнення права і держави. Такий підхід робить безглуздим обговорення первинності походження права в порівнянні з державою. Слід вказати і
вплив школи юридичного позитивізму, що зародилася в пер шої третини XIX ст., згідно з положеннями якої право є продуктом держави.
Таким чином, прихильники даного підходу вважають, що право виникає лише у суспільствах з виробляє економікою, де спостерігаються поділ на класи та державна організація. Що стосується первісних суспільств, то стосовно них мова йде лише про звичаї або соціальних нормах родового суспільства, або про мононормах первісного суспільства. Поняття мононорми розроблялося істориками, вивчали первісне суспільство, і від них перекочувало у вітчизняну теорію держави і права. Під мононорм (від грец. Monos - один і лат. Norma - правило) розуміли синкретизм соціальних норм, тобто нерозчленованим єдність релігійних, моральних, правових і т.п. норм. На думку В.П. Алексєєва та А.І. Першиц, стосовно до первісних товариствам неправомірним є використання поняття звичаєвого права, а припустиме лише використання поняття мононорми. Вони вважають: "Іноді звичаєвим правом називають і самі звичаї епохи класоутворення або, ще ширше і невизначений, соціальні норми в первісному суспільстві взагалі. Але це неточно, тому що права в строгому сенсі цього слова не могло бути там, де ще не було держави" . Ідею мононорми можна знайти й у вітчизняних дореволюційних правознавців. Наведемо як підтвердження слова Н.М. Коркунова, який писав: "Спочатку право, моральність, релігія, пристойність-все це змішується воєдино". Г.Ф. Шершеневич дотримувався тієї ж точки зору: "Де є суспільство, там є і правила гуртожитку. На самих ранніх ступенях ці правила представляють однорідну недиференційовану масу".
Отже, що є найбільш адекватною характеристикою регулятивної системи первісних суспільств: мононорми або звичайне право? Представляється, що цілком припустимо використовувати поняття звичаєвого права. Причому звичайне право не розглядається як санкціоновані державною владою мононорми або звичаї, про що пишуть В.П. Алексєєв і А.І. Першиц. Під звичайним правом слід розуміти самостійний історичний тип права поряд з такими виділяються останнім часом типами права, як станове формальне право, соціальне право. Синонімом терміна «звичайне право» може служити термін "архаїчне право", чим підкреслюється його відмінність від сучасного права. Аналогом архаїчного права можна назвати примітивне право, але це назва несе в собі негативний оціночний зміст і не є нейтральним науковим поняттям. У спеціальній етнологічної літературі використовується також поняття "традиційне право".
Зрозуміло, якщо розглядати питання виникнення права з усіх сторін, то не можна не згадати і про так звану теологічної теорії походження права. Особливо з часів Фоми Аквінського (XII-XII ст.), Затверджується існування вищого божественного закону і права, які і складають основу чинного права. Теологічна теорія спирається у своєму поясненні походження права на релігійні книги, перш за все Біблію, де стверджувалося, що основні закони (заповіді Мойсея) були дані людству Богом.
І хоча ці закони були дітищем свого часу, узагальнювали і закріплювали досвід соціального та економічного життя ранньокласових товариств, теологічна теорія надає їм загальне, універсальне значення, висвітлює авторитетом божественного розуму.
Вихідним постулатом може служити наступна теза: де суспільство, там і право. Тим самим виключається детерминирующее значення держави в процесі зародження права. Причому про феномен права доречно говорити, починаючи з самих ранніх стадій розвитку людського суспільства.
Такий підхід до розуміння проблеми походження права використовується в західній літературі. Так, французькі автори Р. Пенто і М. Гравітц визнають: "Будь-яке людське суспільство визначається правом і неможливе без певного правопорядку. У родових кланах і племенах процес розробки норм набував містичний характер; він вироблявся як би від імені та за рахунок надприродних сил". Інший автор, шведський дослідник Е. Аннерс, у своїй книзі "Історія європейського права" використовує поняття "мирову право родового ладу", поширюючи тим самим феномен права на родовий лад суспільства.
Що ж таке архаїчне право і як його реконструювати, адже багато людські суспільства давно пройшли цю стадію розвитку? Е. Аннерс пропонує звернутися до аналізу законів північнонімецьких народів часів середньовіччя, в яких містяться інститути родового права, тобто до аналізу стародавніх історичних пам'яток права. Інший спосіб, запропонований цим автором, полягає в дослідженні правової культури сучасних суспільств, що знаходяться в соціальному часі родового ладу, - саме цей підхід є менш за все вставлений у вітчизняній правовій літературі. Це сфера інтересу кількох соціологічних дисциплін - юридичної антропології та юридичної етнології. Які ж ознаки архаїчного права виділяють юридичні етнологи і антропологи?
§ 2. Архаїчне право з позиції юридичної етнології та юридичної антропології
Юридична етнологія вивчає архаїчне право - таку стадію розвитку права, яку багато сучасних суспільства вже пройшли. Однак цим не вичерпується інтерес юристів-етнологів. За визнанням відомого французького дослідника Ж. Карбоньє, предметом вивчення також "може бути живе минуле, якщо таке право ще й сьогодні є чинним для якоїсь етнічної групи на нашій планеті". Вивчення цього "живого минулого" має велике значення для юристів-етнологів, так як дослідження архаїчного права проводиться з використанням сучасних соціологічних методів, таких, як включене спостереження, експеримент та ін Велике значення етнологи надають такого методу отримання правової інформації, як опитування осіб, мають соціальний авторитет. Я. Курчевский пише з цього приводу наступне: "У традиційній культурі, що не спирається на письмові приписи, пізнання прав і обов'язків можливе лише з допомогою розпитувань, підкріплених безпосереднім наглядом". Все це збільшує наші шанси на краще розуміння походження права.
Які ж характеристики архаїчного права виділяються в юридичній етнології? Підкреслюється, що це право притаманне доіндустріальним товариствам, з низкою застережень вказують на його усну форму (так, архаїчне зміст може бути притаманне і письмових пам'ятниках права, наприклад законами Хаммурапі); пов'язують існування цього права з особливою юридичної ментальністю (Дологическое, містичної). В якості одного з прикладів цього мислення служить згадка Ж. Карбоньє про те, що "властиві Дологическое ментальності антропоморфізм і уявлення про причинності породжують таку систему відповідальності, при якій покарання в рівній мірі поширюється на людей і на тварин, на того, хто вчинив дію, і на його батьків і сусідів ". Про анімістичних уявленнях давніх людей, що лежать в основі первісних правопорядків, писав у своїй роботі "Чисте вчення про право" Г. Кельзен. Наведемо цитату з його роботи: "У давнину в Афінах існував особливий суд, в якому порушувалися справи проти каменю, списа або будь-якого іншого предмета, яким - як вважалося, не знаючи, - був убитий чоловік. І навіть в середні століття ще можна було подати до суду на тварину, наприклад на бика, який убив людину, або на сарану, яка знищила врожай. Залучені до відповідальності тварина судили і стратили з дотриманням необхідних юридичних формальностей - точно так само, як людину ". Інший приклад, який ілюструє зв'язок звичаю з міфологічними уявленнями людей, призводять Р. Давид і К. Жоффре-Спінози: "У виставі африканця звичай пов'язаний з міфічною строєм універсуму. Покора звичаєм означає повагу предків, останки яких злилися з грунтом, а дух витає над живими . Порушення звичаю може спричинити саму неймовірну негативну реакцію духів землі, бо природне і надприродне - поведінка людей і поведінку природи - все пов'язано в цьому світі ".
У зв'язку з цим велике значення для з'ясування архаїчного правосвідомості мають дослідження в області соціальної та індивідуальної правової психології. В якості одного з яскравих і самобутніх дослідників у цій галузі можна назвати Л.І. Петражицького (1867-1931).
Специфічною характеристикою архаїчного права визнають особливі процесуальні форми розгляду спорів (наприклад, різні поєдинки) і особливі форми судових доказів (ордалії). У етнологічної літературі наводяться приклади поєдинків. Так, у деяких австралійських кочових груп засобом вирішення суперечок були поєдинки, які проводилися під контролем старших. "Сторони билися з великою люттю, але тільки до" першої крові ", після чого раніше існуючий конфлікт вважався завершеним", - пише Я. Курчевский. Різновидом поєдинку виступає словесний поєдинок, який може нагадувати судові дебати сторін у сучасному цивільному процесі. Нідерландський історик І. Хейзінга описав інститут пісенного поєдинку, який до недавнього часу існував у гренландських ескімосів. Суть його полягає в тому, що дві сторони суперечки у присутності святково вирядженою публіки використовують форму пісенного діалогу для вирішення, що виник між ними конфлікту. Ці пісенні поєдинки можуть тривати роками, причому ця форма судового розгляду використовується і при розгляді таких злочинів, як вбивство. Судом є суд громадської думки. Виграє та сторона яка висуне більшу кількість звинувачень, причому незалежно від їх обгрунтованості. Хейзінга писав наступне із цього приводу "Обидва супротивника співають один одному по черзі лайливі пісні під акомпанемент барабана, в яких дорікають один одного в здійснених ними помилках. При цьому не робиться відмінності між обгрунтованими звинуваченнями, який піднімає на сміх сатирою і низькою наклепом. Один виконавець перерахував усіх одноплемінників , яких у голодний час з'їли дружина і теща його супротивника, так, що охоплена співчуттям аудиторія вибухнула сльозами ".
Архаїчний судовий процес неможливо уявити і без особливого роду доказів. У традиційних безписемних культурах документи не могли виконати цю роль. Цю функцію виконувала ордалія, або суд божий. Суд божий полягав у випробуваннях вогнем, розпеченим залізом, водою, отрутою і т.п. З цього приводу пише Е. Анкери: "Хто витримував таке випробування без будь-яких слідів пошкоджень на тілі, той доводив за допомогою стояла на його боці божественної сили, що його твердження про факти були вірні". Інститут ордалії не може існувати в суспільстві, в якому не розвинена судова магія, що дозволяє винести рішення за наявності побічних доказів. Про це переконливо міркує Я. Курчевский: "По-перше, магія застосовується взагалі відносно лише тих осіб, які з більшим ступенем імовірності, ніж інші особи, могли зробити даний вчинок (наприклад, від них чули, як вони погрожували потерпілому, або жили з ним у поганих відносинах, знаходилися поблизу місця скоєння злочину). По-друге, існує загальна віра в ефективність магії, і ця віра може призвести винного до визнання або, принаймні, до непрямого підтвердження своєї провини ".
Ще одним із доказів, які мають поширення в архаїчному судочинстві, став інститут присяги або клятви. Значення цього докази стає зрозумілим, якщо враховувати специфіку архаїчного правосвідомості, для якого особа, яка дала помилкові свідчення, неминуче повинно опинитися у владі злих сил. Інститут клятви одним із сучасних авторів характеризується наступним чином: "Така клятва бралася з боку відповідача (але при відсутності явно свідчили проти нього фактів), після чого проводилася оцінка сили доказів за рахунок використання поряд з клятвою відповідача клятви, що давався іншими особами".
Багато фахівців у галузі юридичної етнології говорять про те, що основна мета архаїчного судочинства - забезпечення гармонії в суспільстві через примирення сторін. Я. Курчевский пише: "Звідси випливає і та обставина, що, розбираючи будь-який спір," суд "або" суддя "не намагається призначити максимально можливе відшкодування збитків або болісне покарання для винуватця, а прагне, перш за все, до задоволення потерпілого таким чином, щоб він міг знову встановити добрі відносини з винним. Цьому підходу сприяють і різні дрібні церемонії закінчення спору, як, наприклад, спільна їжа, колективна жертва для божества і т.д. ". Про примирливому характер звичаєвого права пишуть і інші автори: "Що ж відбувається у випадку конфлікту, коли хтось звинувачений в порушенні звичаю? Звичай може, зрозуміло, містити норми, але часто ці норми не містять матеріальних елементів, що підлягають застосуванню. Завдання бачиться в більшою мірою в полюбовне примирення зацікавлених осіб, ніж у встановленні прав ".
Інститут кровної помсти зародився в традиційних суспільствах як спосіб вирішення конфліктів між родовими групами спільноти. Проте послідовна реалізація цього принципу могла призвести до самознищення родових груп. На цей виклик, загрозливий внутрішньої цілісності спільноти, було знайдено відповідь завдяки використанню інституту примирення сторін - через проведення переговорів між ворогуючими сторонами на предмет сплати компенсації за скоєне вбивство або нанесення тілесних ушкоджень. Примирення здійснювалося через посередника. У результаті цього почали складатися конкретні правила примирення, які ставали все більш диференційованими (наприклад, інститут права витребування рухомого майна власником з чужого незаконного володіння - віндикація). На цей факт розвитку "примирливого права родового ладу" звертає увагу Е. Аннерс: "Право Примирення між родовими групами розвивалося в напрямку формування цілого комплексу правил, які потім, на нашу думку, у своїй переважній більшості придбали кримінально-правової і відповідно цивільно-правової характер ".
Конкретним прикладом використання інституту примирення сторін може служити його застосування одним з африканських нілотських народів - нуер, описаних британським соціологом Е.Е. Евансом-Прічард. У цьому суспільстві згідно описам Е.Е. Еванса-Прічарда немає органів державної влади у звичному для нас розумінь. Він писав: "Немає людей або рад, які виконують законодавчу, виконавчу і судову функції". Примирення конфліктуючих сторін у нуер здійснює вождь, який є виключно ритуальної постаттю і не має ніякої влади щодо винесення обов'язкових для сторін рішень, не володіє монополією на легітимне застосування фізичного насильства. За вождем можна визнати єдину монополію - монополію на легітимне прокляття. Вождь у процесі примирення сторін може виступати лише як посередник, арбітр, третейський суддя. У нуер вождь бере участь у цьому у процесі врегулювання кровної ворожнечі. Це здійснюється наступним чином. Особа, яка вчинила вбивство, отримує право притулку в будинку вождя. Потім вождь закликає сторони до дискусії, в ході якої прагне переконати родичів убитого погодитися прийняти компенсацію у вигляді якоїсь кількості худоби. Думка вождя стає обов'язковим для сторін рішенням за умови, що з цим рішенням погоджуються обидві сторони. Психологічним чинником, що обумовлює згоду потерпілої сторони, є свідомість того, що згода викликано лише повагою до вождя, а не прощенням вбивці, і тим самим не завдає ніякої шкоди престижу потерпілої сторони.
Інститут посередника можна було спостерігати у ассамських гуралів з племені дафла. Але роль посередника в даному випадку виконував не вождь, а хто-небудь із сусідів, конфліктуючих сторін. Інститут посередника був достатньо ефективним: "І хоча такий посередник не мав у своєму розпорядженні владою вирішувати спори або виконувати рішення, він міг багато чого зробити для врегулювання спору, якщо з його втручанням були згодні обидві сторони".
Кілька відійшовши від теми архаїчного судочинства хотілося б коротенько розглянути важливу роль міфів виражаються в міфологічних системах, в традиціях, звичаях, ритуалах, обрядах, в інших формах.
У сучасній історичній та етнографічної науках давно подолано ставлення до міфів первісного суспільства як до забобонів і помилок. Все більшою мірою виділяється і вивчається ідеологічна та нормативно-регулятивна функція міфів, які «підтримують і санкціонують визначені норми поведінки» у суспільствах мисливців, рибалок, збирачів, реалізують нормативно-інформаційну функцію - як набір гарних і поганих прикладів, виступають свого роду «керівництвом до дії », демонструючи способи поведінки, яких слід дотримуватися« у своїх взаєминах з природою і один з одним »(У. Маккойел).
Успіхи етнографічної науки у вивченні та реконструкції життя деяких народів, що перебувають на рівні кам'яного віку, дозволяють правильно оцінити соціально-нормативне значення міфів і їх «художнє» відображення в наскальних (настінних, якщо мова йде про печери) розписах, а також в обрядах, ритуалах , «священних» предметах, які органічно пов'язані з міфами.
В єдності з обрядами, «пов'язаними» предметами, ритуалами, місцевостями міфи грали основну соціально-нормативну та інформаційну роль: у них закріплювалися способи виготовлення знарядь, відомості про маршрути кочовищ, місцях для стоянок, про всіх географічно значущих місцях, про норми сімейно-шлюбних відносин, про класи споріднення, тотемічні ідеологія, статеві, харчові та вікові табу, що мали важливе екологічне та медичне значення. Безліч способів - від обрядового відтворення міфів до покарання «порушників» відповідно до встановлених і закріпленими в міфах зразками - забезпечували цю регулятивну функцію міфів.
Акумулюючи і поширюючи соціальний досвід, міфи, зрозуміло, були не тільки нормативної, а й певною ідеологічною системою, навіть способом мислення первісної людини. Саме в міфологічних обрядах і діях він осягав і закріплював в своїй свідомості природні явища, соціальні процеси. Лише з часом, вже після філософів, після праць Аристотеля, а потім Гегеля, що розробили категорії логіки, людство остаточно перейшло від міфологічного до логічного свідомості. Але до цього перевороту в структурі і способах мислення воно користувалося образної міфологічної системою пізнання дійсності, що пройшла різні етапи розвитку, бо міфологічна свідомість людини привласнюючої економіки суттєво відрізняється від міфологічної свідомості людини ранньокласового суспільства, що оперує вже іншою системою міфів.
Міфи людина привласнює суспільства містили глибокі знання про навколишнє його середовище, про місце людини в природі. Дуже важливо підкреслити, що, як правило, людина в міфах виступав частиною природи, а не як «пана», «творця», «перетворювача» і т.п. Поряд з екологічними знаннями міфи, звичайно, містили і примітивні, фантастичні уявлення про утворення Землі, походження людини, були примітивної форми суспільної свідомості. Але все ж таки головне в них - це їх нормативна частина, яка акумулювала тисячолітній практичний досвід людства і доводила його до відома кожного члена суспільства.
Архаїчне право можна розглядати як особливого роду нормативну систему, яка відрізняється від сучасних правових систем значно більшим консерватизмом. Важливе значення серед архаїчних норм права мають норми-заборони, чи табу, закорінені на рівні підсвідомості і діючі швидше по фізіологічному механізму. Як викид адреналіну в кров приводить до підвищення тиску, так порушення табу деколи приводить архаїчного людини до психогенної смерті. В.В. Бочаров, посилаючись на дослідників архаїчних суспільств, говорить про те, що вони "були свідками психогенної смерті тубільців, причиною якої були емоційні переживання, пов'язані з порушеннями ними норм поведінки". Табу реалізуються в цих суспільствах на несвідомому рівні. Про це свого часу писав 3. Фрейд: "Отже, справа йде про цілу низку обмежень, яким піддаються ці первісні народи: то одне, то інше заборонено невідомо чому, а їм і в голову не приходить замислитися над цим; вони підкоряються цьому як чогось само собою зрозуміле і переконані , що порушення само спричинить найжорстокіше покарання ". До числа найбільш значимих для архаїчних людей заборон відносяться харчові та сексуальні заборони. Причому ці заборони диференціюються залежно від статі, віку та соціальної позиції індивіда. Порушення табу в архаїчних суспільствах суворо каралося. Дослідник Полінезії М. Стінгл наводить приклад, який ілюструє це положення. Він пише: "Порушити табу (кажуть також" зламати табу ") означало скоїти злочин проти богів, подібне каралося дуже суворо. Часто навіть смертю. На Таїті, наприклад, табу забороняла рядовому члену суспільства наступати на тінь, що відкидається верховним вождем. Якщо хто- небудь із "смертних" через недогляд торкався до королівської тіні, його тут же, на місці, стратили ". Табу дуже часто можна розглядати одночасно як релігійні і як правові заборони. На синкретично характер табу звертає увагу той же автор: "Система табу в першу чергу відноситься до області полінезійської релігії. Одночасно ця система, що діє на тому чи іншому архіпелазі, була і зборами законів, юридичним кодексом відповідної острівної країни". У науковій літературі зазначається і той факт, що архаїчні табу не завжди були пов'язані з діями, які могли принести реальну шкоду суспільству. Так, французький соціолог Е. Дюркгейм писав: "У чому такі факти, як дотик до предмета табу, до нечистого або освяченому тварині чи людині, вживання деяких видів їжі, Непріношеніе на могилі батьків традиційної жертви, неточне Проголошення ритуальної формули, ігнорування деяких свят і т.д., могли коли-небудь становити соціальну небезпеку? ".
Деякі автори намагаються класифікувати архаїчні табу. Так, Я. Курчевский розрізняє табу, що мають значення лише для самих індивідів і членів їх сімей, і табу, порушення яких загрожує добробуту всього суспільства: "Публічне втручання настає лише у двох випадках: коли відбувається порушення щодо важливих для культури заборон і коли відбуваються часті порушення заборон. В обох цих випадках в основі реакції суспільства лежить певне переконання, що деякі вчинки індивіда можуть обрушити гнів ображених надприродних сил і на інших членів місцевої групи ".
Поряд з правовими заборонами в архаїчних суспільствах існують норми, засновані на принципі еквівалента: "око за око, зуб за зуб". Найбільш характерний приклад - інститут кровної помсти. Е. Аннерс вважає, що феномену кровної помсти можна знайти біологічне пояснення: бажання вижити, яке передбачає готовність до відплати. Шведський автор так формулює свою думку: "Саме виходячи з готовності людини до відплати і народилася сама ідея кровної помсти. Той рід, який випробував на собі образу, виражене, наприклад, у формі вбивства одного зі своїх членів представниками іншого роду, відповідає нападником помстою, завдаючи їм відповідь удару ". Деякими дослідниками встановлюється зв'язок між інститутом кровної помсти і поданням про душу вбитого, яка вимагає свого помсти. Таке розуміння притаманне південноамериканським індіанцям з племені Жибарев. На цей факт вказав Я. Курчевский: "У відносинах між людьми, що належать до різних родин, діє принцип таліона, відповідно до якого кровна помста за вбивство будь-кого з родини не тільки є моральним обов'язком, але ще побічно санкціонує і переляк перед блукаючим і мстивим духом жертви ".
Архаїчної правовій системі притаманні окремі санкції, які значно відрізняються від санкцій, передбачених сучасними правопорядками. При цьому санкції не дуже чітко диференціювалися на реальні та надприродні. Оскільки ж порушення завжди зачіпали релігійну сторону життя суспільства, то санкції завжди як би освячувалися, підтримувалися релігійними, надприродними силами. Як приклад можна навести таку санкцію, як вигнання з суспільства. У разі вчинення тяжкого злочину рід відмовляв індивіду у свій захист, що було майже рівнозначно його смерті, так як його будь-хто міг вбити без всякої причини: "З моменту вигнання він ставав" знедоленим "- диким лісовим звіром поза людської спільноти. Цей інститут вигнання зі згодом міг удосконалюватися і деталізуватися в правовий устрій родової громади і ще довго виступав самим страхітливим зброєю проти самих тяжких злочинів ". У застосуванні такого роду санкцій було зацікавлене все суспільство. Однак більшість санкцій у разі вчинення злочинів застосовувалося безпосередньо індивідами, чиї інтереси були порушені. Таким чином, найбільш значимим і поширеним був принцип самодопомоги, що значно відрізняє архаїчний правопорядок від сучасного (прикладом реалізації принципу самодопомоги в даний час може служити, зокрема, право на необхідну оборону або інститут самозахисту цивільних прав, який передбачений ст. І ГК РФ) . Такої ж позиції дотримувався Г. Кельзен: "У первісних правопорядках реалізація санкції на правопорушення абсолютно децентралізована. Вона довірена індивідам, чиї інтереси постраждали внаслідок правопорушення. Вони уповноважені встановити в конкретному випадку наявність складу правопорушення, передбаченого правопорядком у загальному вигляді, і привести у виконання передбачену санкцію ".
Деякі дослідники, визнаючи архаїчне право як самостійний феномен, намагаються розглянути в ньому зачатки галузей права в їх сучасному розумінні. Так, Е. Аннерс допускає, що з повноважень вождя віддавати накази в ситуації військових дій з іншими товариствами (командне право) могло сформуватися військово-кримінальне право. Цей дослідник з посиланням на римського історика Тацита пише: "З цього командного права випливало примітивне військово-кримінальне право, поширювалося, наприклад, на такі провини, як зрада, боягузтво в бою, дисциплінарні злочину (непокора) і т.д.". Е. Аннерс допускає, що джерелом виникнення кримінального і цивільного права можна вважати мирову право, яке склалося завдяки посередницькій Діяльності якої ради старійшин, або найбільш шанованого представника роду, або народних зборів за висновком мирових угод. При цьому Аннерс виключає будь-який вплив військового вождя. Проте, згадуючи вже описаний вище приклад 'з діяльності вождя нуер, представляється доцільним враховувати роль вождя в цьому процесі.
До числа інших значущих ознак архаїчного права можна віднести спонтанність його формування, хоча воно і може змінюватися цілком цілеспрямовано. Про це писав один з дослідників: "У папуасів Поспішил помітив внесення одним вождем локальних змін в шлюбне право. Подібні випадки створення і модифікації норм можна знайти в історії всіх традиційних суспільств".
За своєю природою архаїчне право - продукт колективної інтуїтивного пристосування. Однією з важливих функцій цього права слід визнати забезпечення внутрішньої соціальної гармонії через примирення і через примус. Слід згадати і про те, що це право регулює лише частину суспільних відносин, які ми в даний час регулюємо сучасним правом, а також ті суспільні відносини, які в даний час не підпадають під правову регламентацію (архаїчний інститут вигнання).
Спробу розглянути в архаїчних правових системах особливу архаїчне цивільне право зробили Ж. Тисни (1883-1976) і М. Мосс (1872-1950). Їх зацікавили "архаїчні форми договору", за допомогою яких регулювалися цивільно-правові відносини.
Так, М. Мосс зазначив такі особливості таких договорів: сторонами договорів виступають не індивіди, а родини, клани, племена; об'єктами договорів стають не лише рухоме або нерухоме майно, а й "знаки уваги, бенкети, обряди, військові послуги, жінки, діти, танці, свята, ярмарки "; змістом договорів є поставка і відповідна поставка; поставки мають обов'язковий характер -" вони строго обов'язкові, ухилення від них загрожує війною приватного або громадського масштабу ". Була описана оригінальна форма постачань, яку було запропоновано називати потлаче (індіанське слово, що означає "давати подарунок", "годувати", "витрачати"). Не прийняти подарунок не можна, прийнявши ж подарунок, сторона зобов'язана отдар дарувальника. М. Мосс зазначив такий не властивий сучасному суспільству характер поставки-потлача, як марнотратство: "Їй притаманні риси лихварства і марнотратства, в ній, перш за все, відбилася боротьба знаті між собою за місце в ієрархії, яким згодом скористається клан".
Деякі автори визнають факт різноманіття систем архаїчного права і пропонують їх класифікувати. Я. Курчевский виділяє три основних типи системи архаїчного права.
Перший тип системи цього права характеризується реалізацією прав і обов'язків індивіда і окремих груп "у процесі їх безпосередньо ного спору", при цьому може застосовуватися інститут посередництва. Другий тип системи архаїчного права передбачає появу локальної політичної організації (є інститут ради старійшин або інститут вождя), яка починає виконувати і судові функції ("спільно з надприродними силами"). Третій тип правової системи архаїчного суспільства притаманний протогосударства. Право починає використовуватися як інструмент збагачення, повелителя і його чиновників: "Для досягнення цих цілей хорошим засобом з'явилися оплата в натурі діяльності суду, штрафи або відповідні компенсації збитків, завданих обвинуваченим, можливість відкупитися від смертної кари і фізичного покарання, а також продаж засуджених білим або арабським работоргівцям. Право ашанті виступає яскравим прикладом цього типу процесу, заснованого на публічності та пеналізації всієї правової системи ".
Юридична антропологія вносить свій внесок у розуміння архаїчного права. Мова йде про розгляд людини як єдиного з усіх живих істот, здатного "створювати норми і дотримуватись їх, у той час як в інших живих істот можливі лише звички". Якщо юридична етнологія вивчає правові системи різних товариств і стикається з різноманітністю правових культур цих товариств, то юриста-антрополога насамперед займає пошук тієї складової правової культури суспільства, яка всюди однакова, так як обумовлена природною природою людини. При такому розумінні проблемного поля юридичної антропології робляться спроби пояснити універсальність заборони інцесту; проаналізувати біологічну обумовленість цілого ряду правових норм, "фіксують вік статевої зрілості, тривалість вагітності, реакцію права на фізичні і душевні хвороби, на смерть, ставлення права до позашлюбного співжиття і т. п. "; знайти зв'язок між жестами людей (м'язові руху, притаманні усім людям як природним істотам) та їх однаковим юридичним значенням у різних правових культурах. Ж. Карбоньє справедливо визнає, що біологічна обумовленість низки правових норм не може розглядатися окремо, без урахування соціальної зумовленості цих норм. Однак при всіх критичних зауваженнях, адресованих юридичної антропології, вона залишається незамінною при Вивченні генезису архаїчного права, тому що розглядає людину як homo juridicus. "Людина як єдине юридична істота - ось незламне підставу будь-якої думки про право і державу", - вважає західноєвропейський вчений Ж.М. Брекман.
Висновок
Все вищевикладене дозволяє зробити висновок про те, що архаїчне (звичайне) право слід розглядати як окремий історичний тип права. Причому це право має декілька вимірів. Його можна розглядати як оригінальну систему архаїчних норм; особливу архаїчне правосвідомість; архаїчний процес судочинства, який має яскраво виражену специфіку; спосіб існування людських суспільств в умовах замкнутості і територіальної відокремленості при нерозвинених формах землеробства, скотарства.
У зв'язку з цим проблема походження права може бути уточнена і розглядатися як проблема походження архаїчного права. При цьому концепція мононорми, що лежить в основі вітчизняних теорій походження права, втрачає своє принципове значення. Є сенс розглядати мононорми лише як одну із значущих характеристик архаїчного права.
Слід зауважити, що право не з'являється в результаті диференціації мононорм, не з'являється воно і в зв'язку з появою суду як органу влади, як вважав Г.Ф. Шершеневич: "Сам процес диференціації норм права обумовлюється нарождення в суспільному середовищі нового явища - суду від імені влади. Зародок права - у відокремленні суду, організованого політичною владою, від суду громадського". Видається, що поява суду від імені влади - всього лише важлива віха в розвитку архаїчного права.
Безумовно, має велике значення і фіксація моменту, коли суд стає самостійним органом, що створює право (судове право). На це звернув увагу той же Г.Ф. Шершеневич: "Той момент, коли суд став вибирати із запропонованих йому умов або став творити нові правила шляхом прецеденту, - був моментом виявлення права. Вперше виникає уявлення про те, що існують правила, що розходяться з загальновизнаними. Якщо в загальному, навіть при суді влади , підтримується гармонія між правдою і правом, то прослизає вже думка про протилежність між правдою і кривдою ".
Фактори, що викликали, на думку Г.Ф. Шершеневича, диференціацію права із загальної маси соціальних правил - чисельний зростання групи, порушення однорідності групи, збільшення числа правил, що забезпечують згуртованість суспільства і вимагають в силу цього особливого захисту, - представляються значимими лише для вивчення еволюції архаїчного права, а аж ніяк не для вивчення його походження .
Проведений в даній курсовій роботі аналіз проблеми генезису права не може вважатися завершеним і передбачає подальші дослідження, які дозволять збагатити теорію держави і права сучасними досягненнями таких наук, як юридична етнологія та юридична антропологія.
Юридична етнологія вивчає архаїчне право - таку стадію розвитку права, яку багато сучасних суспільства вже пройшли. Однак цим не вичерпується інтерес юристів-етнологів. За визнанням відомого французького дослідника Ж. Карбоньє, предметом вивчення також "може бути живе минуле, якщо таке право ще й сьогодні є чинним для якоїсь етнічної групи на нашій планеті". Вивчення цього "живого минулого" має велике значення для юристів-етнологів, так як дослідження архаїчного права проводиться з використанням сучасних соціологічних методів, таких, як включене спостереження, експеримент та ін Велике значення етнологи надають такого методу отримання правової інформації, як опитування осіб, мають соціальний авторитет. Я. Курчевский пише з цього приводу наступне: "У традиційній культурі, що не спирається на письмові приписи, пізнання прав і обов'язків можливе лише з допомогою розпитувань, підкріплених безпосереднім наглядом". Все це збільшує наші шанси на краще розуміння походження права.
Які ж характеристики архаїчного права виділяються в юридичній етнології? Підкреслюється, що це право притаманне доіндустріальним товариствам, з низкою застережень вказують на його усну форму (так, архаїчне зміст може бути притаманне і письмових пам'ятниках права, наприклад законами Хаммурапі); пов'язують існування цього права з особливою юридичної ментальністю (Дологическое, містичної). В якості одного з прикладів цього мислення служить згадка Ж. Карбоньє про те, що "властиві Дологическое ментальності антропоморфізм і уявлення про причинності породжують таку систему відповідальності, при якій покарання в рівній мірі поширюється на людей і на тварин, на того, хто вчинив дію, і на його батьків і сусідів ". Про анімістичних уявленнях давніх людей, що лежать в основі первісних правопорядків, писав у своїй роботі "Чисте вчення про право" Г. Кельзен. Наведемо цитату з його роботи: "У давнину в Афінах існував особливий суд, в якому порушувалися справи проти каменю, списа або будь-якого іншого предмета, яким - як вважалося, не знаючи, - був убитий чоловік. І навіть в середні століття ще можна було подати до суду на тварину, наприклад на бика, який убив людину, або на сарану, яка знищила врожай. Залучені до відповідальності тварина судили і стратили з дотриманням необхідних юридичних формальностей - точно так само, як людину ". Інший приклад, який ілюструє зв'язок звичаю з міфологічними уявленнями людей, призводять Р. Давид і К. Жоффре-Спінози: "У виставі африканця звичай пов'язаний з міфічною строєм універсуму. Покора звичаєм означає повагу предків, останки яких злилися з грунтом, а дух витає над живими . Порушення звичаю може спричинити саму неймовірну негативну реакцію духів землі, бо природне і надприродне - поведінка людей і поведінку природи - все пов'язано в цьому світі ".
У зв'язку з цим велике значення для з'ясування архаїчного правосвідомості мають дослідження в області соціальної та індивідуальної правової психології. В якості одного з яскравих і самобутніх дослідників у цій галузі можна назвати Л.І. Петражицького (1867-1931).
Специфічною характеристикою архаїчного права визнають особливі процесуальні форми розгляду спорів (наприклад, різні поєдинки) і особливі форми судових доказів (ордалії). У етнологічної літературі наводяться приклади поєдинків. Так, у деяких австралійських кочових груп засобом вирішення суперечок були поєдинки, які проводилися під контролем старших. "Сторони билися з великою люттю, але тільки до" першої крові ", після чого раніше існуючий конфлікт вважався завершеним", - пише Я. Курчевский. Різновидом поєдинку виступає словесний поєдинок, який може нагадувати судові дебати сторін у сучасному цивільному процесі. Нідерландський історик І. Хейзінга описав інститут пісенного поєдинку, який до недавнього часу існував у гренландських ескімосів. Суть його полягає в тому, що дві сторони суперечки у присутності святково вирядженою публіки використовують форму пісенного діалогу для вирішення, що виник між ними конфлікту. Ці пісенні поєдинки можуть тривати роками, причому ця форма судового розгляду використовується і при розгляді таких злочинів, як вбивство. Судом є суд громадської думки. Виграє та сторона яка висуне більшу кількість звинувачень, причому незалежно від їх обгрунтованості. Хейзінга писав наступне із цього приводу "Обидва супротивника співають один одному по черзі лайливі пісні під акомпанемент барабана, в яких дорікають один одного в здійснених ними помилках. При цьому не робиться відмінності між обгрунтованими звинуваченнями, який піднімає на сміх сатирою і низькою наклепом. Один виконавець перерахував усіх одноплемінників , яких у голодний час з'їли дружина і теща його супротивника, так, що охоплена співчуттям аудиторія вибухнула сльозами ".
Архаїчний судовий процес неможливо уявити і без особливого роду доказів. У традиційних безписемних культурах документи не могли виконати цю роль. Цю функцію виконувала ордалія, або суд божий. Суд божий полягав у випробуваннях вогнем, розпеченим залізом, водою, отрутою і т.п. З цього приводу пише Е. Анкери: "Хто витримував таке випробування без будь-яких слідів пошкоджень на тілі, той доводив за допомогою стояла на його боці божественної сили, що його твердження про факти були вірні". Інститут ордалії не може існувати в суспільстві, в якому не розвинена судова магія, що дозволяє винести рішення за наявності побічних доказів. Про це переконливо міркує Я. Курчевский: "По-перше, магія застосовується взагалі відносно лише тих осіб, які з більшим ступенем імовірності, ніж інші особи, могли зробити даний вчинок (наприклад, від них чули, як вони погрожували потерпілому, або жили з ним у поганих відносинах, знаходилися поблизу місця скоєння злочину). По-друге, існує загальна віра в ефективність магії, і ця віра може призвести винного до визнання або, принаймні, до непрямого підтвердження своєї провини ".
Ще одним із доказів, які мають поширення в архаїчному судочинстві, став інститут присяги або клятви. Значення цього докази стає зрозумілим, якщо враховувати специфіку архаїчного правосвідомості, для якого особа, яка дала помилкові свідчення, неминуче повинно опинитися у владі злих сил. Інститут клятви одним із сучасних авторів характеризується наступним чином: "Така клятва бралася з боку відповідача (але при відсутності явно свідчили проти нього фактів), після чого проводилася оцінка сили доказів за рахунок використання поряд з клятвою відповідача клятви, що давався іншими особами".
Багато фахівців у галузі юридичної етнології говорять про те, що основна мета архаїчного судочинства - забезпечення гармонії в суспільстві через примирення сторін. Я. Курчевский пише: "Звідси випливає і та обставина, що, розбираючи будь-який спір," суд "або" суддя "не намагається призначити максимально можливе відшкодування збитків або болісне покарання для винуватця, а прагне, перш за все, до задоволення потерпілого таким чином, щоб він міг знову встановити добрі відносини з винним. Цьому підходу сприяють і різні дрібні церемонії закінчення спору, як, наприклад, спільна їжа, колективна жертва для божества і т.д. ". Про примирливому характер звичаєвого права пишуть і інші автори: "Що ж відбувається у випадку конфлікту, коли хтось звинувачений в порушенні звичаю? Звичай може, зрозуміло, містити норми, але часто ці норми не містять матеріальних елементів, що підлягають застосуванню. Завдання бачиться в більшою мірою в полюбовне примирення зацікавлених осіб, ніж у встановленні прав ".
Інститут кровної помсти зародився в традиційних суспільствах як спосіб вирішення конфліктів між родовими групами спільноти. Проте послідовна реалізація цього принципу могла призвести до самознищення родових груп. На цей виклик, загрозливий внутрішньої цілісності спільноти, було знайдено відповідь завдяки використанню інституту примирення сторін - через проведення переговорів між ворогуючими сторонами на предмет сплати компенсації за скоєне вбивство або нанесення тілесних ушкоджень. Примирення здійснювалося через посередника. У результаті цього почали складатися конкретні правила примирення, які ставали все більш диференційованими (наприклад, інститут права витребування рухомого майна власником з чужого незаконного володіння - віндикація). На цей факт розвитку "примирливого права родового ладу" звертає увагу Е. Аннерс: "Право Примирення між родовими групами розвивалося в напрямку формування цілого комплексу правил, які потім, на нашу думку, у своїй переважній більшості придбали кримінально-правової і відповідно цивільно-правової характер ".
Конкретним прикладом використання інституту примирення сторін може служити його застосування одним з африканських нілотських народів - нуер, описаних британським соціологом Е.Е. Евансом-Прічард. У цьому суспільстві згідно описам Е.Е. Еванса-Прічарда немає органів державної влади у звичному для нас розумінь. Він писав: "Немає людей або рад, які виконують законодавчу, виконавчу і судову функції". Примирення конфліктуючих сторін у нуер здійснює вождь, який є виключно ритуальної постаттю і не має ніякої влади щодо винесення обов'язкових для сторін рішень, не володіє монополією на легітимне застосування фізичного насильства. За вождем можна визнати єдину монополію - монополію на легітимне прокляття. Вождь у процесі примирення сторін може виступати лише як посередник, арбітр, третейський суддя. У нуер вождь бере участь у цьому у процесі врегулювання кровної ворожнечі. Це здійснюється наступним чином. Особа, яка вчинила вбивство, отримує право притулку в будинку вождя. Потім вождь закликає сторони до дискусії, в ході якої прагне переконати родичів убитого погодитися прийняти компенсацію у вигляді якоїсь кількості худоби. Думка вождя стає обов'язковим для сторін рішенням за умови, що з цим рішенням погоджуються обидві сторони. Психологічним чинником, що обумовлює згоду потерпілої сторони, є свідомість того, що згода викликано лише повагою до вождя, а не прощенням вбивці, і тим самим не завдає ніякої шкоди престижу потерпілої сторони.
Інститут посередника можна було спостерігати у ассамських гуралів з племені дафла. Але роль посередника в даному випадку виконував не вождь, а хто-небудь із сусідів, конфліктуючих сторін. Інститут посередника був достатньо ефективним: "І хоча такий посередник не мав у своєму розпорядженні владою вирішувати спори або виконувати рішення, він міг багато чого зробити для врегулювання спору, якщо з його втручанням були згодні обидві сторони".
Кілька відійшовши від теми архаїчного судочинства хотілося б коротенько розглянути важливу роль міфів виражаються в міфологічних системах, в традиціях, звичаях, ритуалах, обрядах, в інших формах.
У сучасній історичній та етнографічної науках давно подолано ставлення до міфів первісного суспільства як до забобонів і помилок. Все більшою мірою виділяється і вивчається ідеологічна та нормативно-регулятивна функція міфів, які «підтримують і санкціонують визначені норми поведінки» у суспільствах мисливців, рибалок, збирачів, реалізують нормативно-інформаційну функцію - як набір гарних і поганих прикладів, виступають свого роду «керівництвом до дії », демонструючи способи поведінки, яких слід дотримуватися« у своїх взаєминах з природою і один з одним »(У. Маккойел).
Успіхи етнографічної науки у вивченні та реконструкції життя деяких народів, що перебувають на рівні кам'яного віку, дозволяють правильно оцінити соціально-нормативне значення міфів і їх «художнє» відображення в наскальних (настінних, якщо мова йде про печери) розписах, а також в обрядах, ритуалах , «священних» предметах, які органічно пов'язані з міфами.
В єдності з обрядами, «пов'язаними» предметами, ритуалами, місцевостями міфи грали основну соціально-нормативну та інформаційну роль: у них закріплювалися способи виготовлення знарядь, відомості про маршрути кочовищ, місцях для стоянок, про всіх географічно значущих місцях, про норми сімейно-шлюбних відносин, про класи споріднення, тотемічні ідеологія, статеві, харчові та вікові табу, що мали важливе екологічне та медичне значення. Безліч способів - від обрядового відтворення міфів до покарання «порушників» відповідно до встановлених і закріпленими в міфах зразками - забезпечували цю регулятивну функцію міфів.
Акумулюючи і поширюючи соціальний досвід, міфи, зрозуміло, були не тільки нормативної, а й певною ідеологічною системою, навіть способом мислення первісної людини. Саме в міфологічних обрядах і діях він осягав і закріплював в своїй свідомості природні явища, соціальні процеси. Лише з часом, вже після філософів, після праць Аристотеля, а потім Гегеля, що розробили категорії логіки, людство остаточно перейшло від міфологічного до логічного свідомості. Але до цього перевороту в структурі і способах мислення воно користувалося образної міфологічної системою пізнання дійсності, що пройшла різні етапи розвитку, бо міфологічна свідомість людини привласнюючої економіки суттєво відрізняється від міфологічної свідомості людини ранньокласового суспільства, що оперує вже іншою системою міфів.
Міфи людина привласнює суспільства містили глибокі знання про навколишнє його середовище, про місце людини в природі. Дуже важливо підкреслити, що, як правило, людина в міфах виступав частиною природи, а не як «пана», «творця», «перетворювача» і т.п. Поряд з екологічними знаннями міфи, звичайно, містили і примітивні, фантастичні уявлення про утворення Землі, походження людини, були примітивної форми суспільної свідомості. Але все ж таки головне в них - це їх нормативна частина, яка акумулювала тисячолітній практичний досвід людства і доводила його до відома кожного члена суспільства.
Архаїчне право можна розглядати як особливого роду нормативну систему, яка відрізняється від сучасних правових систем значно більшим консерватизмом. Важливе значення серед архаїчних норм права мають норми-заборони, чи табу, закорінені на рівні підсвідомості і діючі швидше по фізіологічному механізму. Як викид адреналіну в кров приводить до підвищення тиску, так порушення табу деколи приводить архаїчного людини до психогенної смерті. В.В. Бочаров, посилаючись на дослідників архаїчних суспільств, говорить про те, що вони "були свідками психогенної смерті тубільців, причиною якої були емоційні переживання, пов'язані з порушеннями ними норм поведінки". Табу реалізуються в цих суспільствах на несвідомому рівні. Про це свого часу писав 3. Фрейд: "Отже, справа йде про цілу низку обмежень, яким піддаються ці первісні народи: то одне, то інше заборонено невідомо чому, а їм і в голову не приходить замислитися над цим; вони підкоряються цьому як чогось само собою зрозуміле і переконані , що порушення само спричинить найжорстокіше покарання ". До числа найбільш значимих для архаїчних людей заборон відносяться харчові та сексуальні заборони. Причому ці заборони диференціюються залежно від статі, віку та соціальної позиції індивіда. Порушення табу в архаїчних суспільствах суворо каралося. Дослідник Полінезії М. Стінгл наводить приклад, який ілюструє це положення. Він пише: "Порушити табу (кажуть також" зламати табу ") означало скоїти злочин проти богів, подібне каралося дуже суворо. Часто навіть смертю. На Таїті, наприклад, табу забороняла рядовому члену суспільства наступати на тінь, що відкидається верховним вождем. Якщо хто- небудь із "смертних" через недогляд торкався до королівської тіні, його тут же, на місці, стратили ". Табу дуже часто можна розглядати одночасно як релігійні і як правові заборони. На синкретично характер табу звертає увагу той же автор: "Система табу в першу чергу відноситься до області полінезійської релігії. Одночасно ця система, що діє на тому чи іншому архіпелазі, була і зборами законів, юридичним кодексом відповідної острівної країни". У науковій літературі зазначається і той факт, що архаїчні табу не завжди були пов'язані з діями, які могли принести реальну шкоду суспільству. Так, французький соціолог Е. Дюркгейм писав: "У чому такі факти, як дотик до предмета табу, до нечистого або освяченому тварині чи людині, вживання деяких видів їжі, Непріношеніе на могилі батьків традиційної жертви, неточне Проголошення ритуальної формули, ігнорування деяких свят і т.д., могли коли-небудь становити соціальну небезпеку? ".
Деякі автори намагаються класифікувати архаїчні табу. Так, Я. Курчевский розрізняє табу, що мають значення лише для самих індивідів і членів їх сімей, і табу, порушення яких загрожує добробуту всього суспільства: "Публічне втручання настає лише у двох випадках: коли відбувається порушення щодо важливих для культури заборон і коли відбуваються часті порушення заборон. В обох цих випадках в основі реакції суспільства лежить певне переконання, що деякі вчинки індивіда можуть обрушити гнів ображених надприродних сил і на інших членів місцевої групи ".
Поряд з правовими заборонами в архаїчних суспільствах існують норми, засновані на принципі еквівалента: "око за око, зуб за зуб". Найбільш характерний приклад - інститут кровної помсти. Е. Аннерс вважає, що феномену кровної помсти можна знайти біологічне пояснення: бажання вижити, яке передбачає готовність до відплати. Шведський автор так формулює свою думку: "Саме виходячи з готовності людини до відплати і народилася сама ідея кровної помсти. Той рід, який випробував на собі образу, виражене, наприклад, у формі вбивства одного зі своїх членів представниками іншого роду, відповідає нападником помстою, завдаючи їм відповідь удару ". Деякими дослідниками встановлюється зв'язок між інститутом кровної помсти і поданням про душу вбитого, яка вимагає свого помсти. Таке розуміння притаманне південноамериканським індіанцям з племені Жибарев. На цей факт вказав Я. Курчевский: "У відносинах між людьми, що належать до різних родин, діє принцип таліона, відповідно до якого кровна помста за вбивство будь-кого з родини не тільки є моральним обов'язком, але ще побічно санкціонує і переляк перед блукаючим і мстивим духом жертви ".
Архаїчної правовій системі притаманні окремі санкції, які значно відрізняються від санкцій, передбачених сучасними правопорядками. При цьому санкції не дуже чітко диференціювалися на реальні та надприродні. Оскільки ж порушення завжди зачіпали релігійну сторону життя суспільства, то санкції завжди як би освячувалися, підтримувалися релігійними, надприродними силами. Як приклад можна навести таку санкцію, як вигнання з суспільства. У разі вчинення тяжкого злочину рід відмовляв індивіду у свій захист, що було майже рівнозначно його смерті, так як його будь-хто міг вбити без всякої причини: "З моменту вигнання він ставав" знедоленим "- диким лісовим звіром поза людської спільноти. Цей інститут вигнання зі згодом міг удосконалюватися і деталізуватися в правовий устрій родової громади і ще довго виступав самим страхітливим зброєю проти самих тяжких злочинів ". У застосуванні такого роду санкцій було зацікавлене все суспільство. Однак більшість санкцій у разі вчинення злочинів застосовувалося безпосередньо індивідами, чиї інтереси були порушені. Таким чином, найбільш значимим і поширеним був принцип самодопомоги, що значно відрізняє архаїчний правопорядок від сучасного (прикладом реалізації принципу самодопомоги в даний час може служити, зокрема, право на необхідну оборону або інститут самозахисту цивільних прав, який передбачений ст. І ГК РФ) . Такої ж позиції дотримувався Г. Кельзен: "У первісних правопорядках реалізація санкції на правопорушення абсолютно децентралізована. Вона довірена індивідам, чиї інтереси постраждали внаслідок правопорушення. Вони уповноважені встановити в конкретному випадку наявність складу правопорушення, передбаченого правопорядком у загальному вигляді, і привести у виконання передбачену санкцію ".
Деякі дослідники, визнаючи архаїчне право як самостійний феномен, намагаються розглянути в ньому зачатки галузей права в їх сучасному розумінні. Так, Е. Аннерс допускає, що з повноважень вождя віддавати накази в ситуації військових дій з іншими товариствами (командне право) могло сформуватися військово-кримінальне право. Цей дослідник з посиланням на римського історика Тацита пише: "З цього командного права випливало примітивне військово-кримінальне право, поширювалося, наприклад, на такі провини, як зрада, боягузтво в бою, дисциплінарні злочину (непокора) і т.д.". Е. Аннерс допускає, що джерелом виникнення кримінального і цивільного права можна вважати мирову право, яке склалося завдяки посередницькій Діяльності якої ради старійшин, або найбільш шанованого представника роду, або народних зборів за висновком мирових угод. При цьому Аннерс виключає будь-який вплив військового вождя. Проте, згадуючи вже описаний вище приклад 'з діяльності вождя нуер, представляється доцільним враховувати роль вождя в цьому процесі.
До числа інших значущих ознак архаїчного права можна віднести спонтанність його формування, хоча воно і може змінюватися цілком цілеспрямовано. Про це писав один з дослідників: "У папуасів Поспішил помітив внесення одним вождем локальних змін в шлюбне право. Подібні випадки створення і модифікації норм можна знайти в історії всіх традиційних суспільств".
За своєю природою архаїчне право - продукт колективної інтуїтивного пристосування. Однією з важливих функцій цього права слід визнати забезпечення внутрішньої соціальної гармонії через примирення і через примус. Слід згадати і про те, що це право регулює лише частину суспільних відносин, які ми в даний час регулюємо сучасним правом, а також ті суспільні відносини, які в даний час не підпадають під правову регламентацію (архаїчний інститут вигнання).
Спробу розглянути в архаїчних правових системах особливу архаїчне цивільне право зробили Ж. Тисни (1883-1976) і М. Мосс (1872-1950). Їх зацікавили "архаїчні форми договору", за допомогою яких регулювалися цивільно-правові відносини.
Так, М. Мосс зазначив такі особливості таких договорів: сторонами договорів виступають не індивіди, а родини, клани, племена; об'єктами договорів стають не лише рухоме або нерухоме майно, а й "знаки уваги, бенкети, обряди, військові послуги, жінки, діти, танці, свята, ярмарки "; змістом договорів є поставка і відповідна поставка; поставки мають обов'язковий характер -" вони строго обов'язкові, ухилення від них загрожує війною приватного або громадського масштабу ". Була описана оригінальна форма постачань, яку було запропоновано називати потлаче (індіанське слово, що означає "давати подарунок", "годувати", "витрачати"). Не прийняти подарунок не можна, прийнявши ж подарунок, сторона зобов'язана отдар дарувальника. М. Мосс зазначив такий не властивий сучасному суспільству характер поставки-потлача, як марнотратство: "Їй притаманні риси лихварства і марнотратства, в ній, перш за все, відбилася боротьба знаті між собою за місце в ієрархії, яким згодом скористається клан".
Деякі автори визнають факт різноманіття систем архаїчного права і пропонують їх класифікувати. Я. Курчевский виділяє три основних типи системи архаїчного права.
Перший тип системи цього права характеризується реалізацією прав і обов'язків індивіда і окремих груп "у процесі їх безпосередньо ного спору", при цьому може застосовуватися інститут посередництва. Другий тип системи архаїчного права передбачає появу локальної політичної організації (є інститут ради старійшин або інститут вождя), яка починає виконувати і судові функції ("спільно з надприродними силами"). Третій тип правової системи архаїчного суспільства притаманний протогосударства. Право починає використовуватися як інструмент збагачення, повелителя і його чиновників: "Для досягнення цих цілей хорошим засобом з'явилися оплата в натурі діяльності суду, штрафи або відповідні компенсації збитків, завданих обвинуваченим, можливість відкупитися від смертної кари і фізичного покарання, а також продаж засуджених білим або арабським работоргівцям. Право ашанті виступає яскравим прикладом цього типу процесу, заснованого на публічності та пеналізації всієї правової системи ".
Юридична антропологія вносить свій внесок у розуміння архаїчного права. Мова йде про розгляд людини як єдиного з усіх живих істот, здатного "створювати норми і дотримуватись їх, у той час як в інших живих істот можливі лише звички". Якщо юридична етнологія вивчає правові системи різних товариств і стикається з різноманітністю правових культур цих товариств, то юриста-антрополога насамперед займає пошук тієї складової правової культури суспільства, яка всюди однакова, так як обумовлена природною природою людини. При такому розумінні проблемного поля юридичної антропології робляться спроби пояснити універсальність заборони інцесту; проаналізувати біологічну обумовленість цілого ряду правових норм, "фіксують вік статевої зрілості, тривалість вагітності, реакцію права на фізичні і душевні хвороби, на смерть, ставлення права до позашлюбного співжиття і т. п. "; знайти зв'язок між жестами людей (м'язові руху, притаманні усім людям як природним істотам) та їх однаковим юридичним значенням у різних правових культурах. Ж. Карбоньє справедливо визнає, що біологічна обумовленість низки правових норм не може розглядатися окремо, без урахування соціальної зумовленості цих норм. Однак при всіх критичних зауваженнях, адресованих юридичної антропології, вона залишається незамінною при Вивченні генезису архаїчного права, тому що розглядає людину як homo juridicus. "Людина як єдине юридична істота - ось незламне підставу будь-якої думки про право і державу", - вважає західноєвропейський вчений Ж.М. Брекман.
Висновок
Все вищевикладене дозволяє зробити висновок про те, що архаїчне (звичайне) право слід розглядати як окремий історичний тип права. Причому це право має декілька вимірів. Його можна розглядати як оригінальну систему архаїчних норм; особливу архаїчне правосвідомість; архаїчний процес судочинства, який має яскраво виражену специфіку; спосіб існування людських суспільств в умовах замкнутості і територіальної відокремленості при нерозвинених формах землеробства, скотарства.
У зв'язку з цим проблема походження права може бути уточнена і розглядатися як проблема походження архаїчного права. При цьому концепція мононорми, що лежить в основі вітчизняних теорій походження права, втрачає своє принципове значення. Є сенс розглядати мононорми лише як одну із значущих характеристик архаїчного права.
Слід зауважити, що право не з'являється в результаті диференціації мононорм, не з'являється воно і в зв'язку з появою суду як органу влади, як вважав Г.Ф. Шершеневич: "Сам процес диференціації норм права обумовлюється нарождення в суспільному середовищі нового явища - суду від імені влади. Зародок права - у відокремленні суду, організованого політичною владою, від суду громадського". Видається, що поява суду від імені влади - всього лише важлива віха в розвитку архаїчного права.
Безумовно, має велике значення і фіксація моменту, коли суд стає самостійним органом, що створює право (судове право). На це звернув увагу той же Г.Ф. Шершеневич: "Той момент, коли суд став вибирати із запропонованих йому умов або став творити нові правила шляхом прецеденту, - був моментом виявлення права. Вперше виникає уявлення про те, що існують правила, що розходяться з загальновизнаними. Якщо в загальному, навіть при суді влади , підтримується гармонія між правдою і правом, то прослизає вже думка про протилежність між правдою і кривдою ".
Фактори, що викликали, на думку Г.Ф. Шершеневича, диференціацію права із загальної маси соціальних правил - чисельний зростання групи, порушення однорідності групи, збільшення числа правил, що забезпечують згуртованість суспільства і вимагають в силу цього особливого захисту, - представляються значимими лише для вивчення еволюції архаїчного права, а аж ніяк не для вивчення його походження .
Проведений в даній курсовій роботі аналіз проблеми генезису права не може вважатися завершеним і передбачає подальші дослідження, які дозволять збагатити теорію держави і права сучасними досягненнями таких наук, як юридична етнологія та юридична антропологія.