Про договори позики
Згідно з п. 1 ст. 760 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК) за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) гроші або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей (суму позики) або рівну кількість інших отриманих їм речей того ж роду і якості.
У традиційній класифікації цивільно договорів позика є реальним, односторонньо зобов'язуючим, оплатним або безоплатним (залежно від наявності умови про відсотки), строковим.
Більшість цивільно-правових договорів є консенсуальним, тобто вступає в силу з моменту укладення. Винятки досить рідкісні, і договір позики - основне з них. Чому договір позики сформульований як реальний (позикодавець передає, а не зобов'язується передати предмет позики), пояснюється швидше історичною традицією. Недарма в сучасних законодавствах починає простежуватися поступовий відхід убік консенсуального характеру позики. 1 Поки ж у законодавстві Білорусі з моменту укладення договору позики та до моменту надання грошових коштів або іншого майна у позичальника відсутнє право вимоги в частині одержання суми позики. З іншого боку, у позикодавця після підписання договору залишається час, щоб подумати про доцільність подальшого надання предмета позики. 2
Подібний дисбаланс інтересу сторін компенсується тим, що після того, як позику надано, вже позикодавець несе всі ризики, не маючи при цьому жодних обов'язків. Зобов'язання позичальника з надання позики фактично не існує: він або надає гроші і з цього моменту між сторонами виникають договірні відносини, або не надає (але позичальник не має права примусити його зробити це). Якщо позикодавець обрав перший варіант, то всі обов'язки за договором позики надалі несе тільки позичальник (односторонньо зобов'язуючий договір).
Питання про оплатне характер позики вирішується таким чином. В умовах договору можна передбачити як відшкодувальний, так і безплатний варіант. У разі ж пробілу діють наступні презумпції:
1) у відносинах між громадянами, коли сума позики не перевищує 50 базових величин і позику не пов'язаний з підприємницькою діяльністю, а також у разі негрошового позики, він передбачається безоплатним;
2) у всіх інших випадках діє презумпція на користь возмездного характеру позики. При цьому, якщо розмір винагороди не визначений, він передбачається рівним ставці банківського відсотка, що діє в місці знаходження (проживання) позикодавця на день платежу (п. 1 ст. 762 ДК).
Періодичність сплати відсотків також повинна визначатися договором - у противному випадку позикодавець має право вимагати щомісячної сплати відсотків.
Гроші (а це основний предмет позики) мають свою тимчасову вартість, тому договір позики за своєю господарської логікою повинен бути строковим. Правда, у ЦК дана умова прямо не сформульовано. Однак якщо позика укладений на невизначений строк, то відповідно до норми ч. 2 п. 1 ст. 763 ГК позичальник зобов'язаний повернути позику протягом 30 днів з дня пред'явлення вимоги позикодавцем 3, якщо інший термін не встановлено договором.
Терміновий характер позики передбачає обмеження можливості дострокового повернення позики. Проте в ЦК це простежується тільки тоді, коли терміновість об'єднується з платністю позики: якщо позика передбачає сплату відсотків, то дострокове повернення допускається тільки за згодою позичальника. Безвідсотковий ж позика завжди може бути повернутий достроково (п. 2 ст. 763 ЦК).
Форма договору позики визначається за правилами ст. 761 ГК:
а) якщо позикодавець юридична особа - письмова форма обов'язкова незалежно від суми;
б) в інших випадках - якщо сума позики перевищує 10 базових величин. Відзначимо, що в порівнянні з загальними нормами ЦК про форму угоди відмінності позики мінімальні: угода між позикодавцем - фізичною особою та позичальником - юридичною на суму менше 10 базових величин згідно зі ст. 761 може полягати й усно, тоді як для інших видів угод з аналогічним суб'єктним складом передбачена письмова форма.
Порушення вимог про письмовій формі не тягне недійсності позики і, якщо є інші письмові докази (у тих випадках, коли одна зі сторін - юридична особа або угода відбувається через банк, відповідні розрахункові або касові документи повинні бути завжди), існування договору доводиться без праці. Більше того, п. 2 ст. 761 ЦК допускає використання розписки 4 або іншого аналогічного документа, що засвідчує передачу предмета позики. Пояснити такий лібералізм законодавства в частині форми договору позики можна тим, що поняття «істотні умови позики» практично відсутня 5: якщо відома отримана сума, то всі інші умови (відсотки, термін повернення, періодичність виплати) визначаються диспозитивними нормами ЦК, а це вже не істотні, а так звані звичайні умови договору.
У ДК відсутня стаття, аналогічна ст. 818 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) «Новація боргу у позикове зобов'язання», виходячи з якої за згодою сторін борг, що виник з купівлі-продажу, оренди майна або іншого підстави, може бути шляхом новації замінений позиковим зобов'язанням, причому за формою, передбаченої для укладення договору позики. Відсутність аналогічної норми в білоруському законодавстві зовсім не означає заборони на подібні угоди, оскільки ст. 384 «Припинення зобов'язання новацією» у ЦК є. Зауважимо, однак, що новація не допускається щодо боргу, що виник із зобов'язань з відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю, і по сплаті аліментів (п. 2 ст. 384 ДК). Новація повинна відбуватися тільки на підставі договору (тобто має бути досягнуто згоди сторін).
У договору позики є одна важлива риса, якої не існує в консенсуальних договорів. Її легше пояснити на прикладі:
Припустимо, сторони уклали договір позики у письмовій формі шляхом складання єдиного документа на суму 100 000. Як ми вже відзначали, до моменту надання грошових коштів він не укладено. Потім грошові кошти надаються, але в сумі не 100 000, а 90 000. Порушень з боку позикодавця немає, тому що ніякого зобов'язання у нього після підписання договору не виникало. Однак що робити позичальникові, адже він реально одержав суму на 10 000 менше, ніж зобов'язується повернути (і це без урахування відсотків)?
Для таких випадків ст. 765 ЦК передбачає спеціальні правила, що іменуються «оспорювання договору позики за безгрошовість». Якщо в процесі оскарження виявиться, що гроші від позичальника не були отримані зовсім, то договір позики вважається неукладеним. Якщо отримані в меншій сумі - договір вважається укладеним на отриману суму.
Предметом договору позики найчастіше є гроші, але їм також може бути інше майно (ПММ, насіння, витратні матеріали тощо). Головне, щоб зазначені речі були знеособлені, тобто в термінології ЦК визначалися тільки родовими ознаками. З цієї причини не можуть бути предметом позики індівідуальноопределенние речі: машини, обладнання, об'єкти нерухомості і т.п. Їх передача в тимчасове користування повинна оформлятися вже договором оренди або безоплатного користування (позички).
В результаті надання позики право власності на його предмет переходить до позичальника. Це важливий момент, який відрізняє позику від оренди або позики, коли кредитор продовжує залишатися власником. Погашення позики здійснюється вже іншими грішми (іншим майном), а не тим, що бралися у позику 6. Тому так пов'язувати позику з якимсь тимчасовим переходом права власності, як це іноді робиться в економічній літературі. З юридичної точки зору право власності безстроково за визначенням.
Відповідальність за договором позики може наступати лише у разі непогашення в строк суми позики. Якщо договором не передбачено інше, то формою відповідальності є сплата відсотків згідно зі ст. 366 ЦК (розраховуються виходячи з величини облікової ставки). Причому такі штрафні відсотки сплачуються додатково до звичайних відсоткам, що є платою за користування грошима.
Якщо позика погашається частинами, то навіть однократна прострочення часткового платежу дає право позикодавцю достроково стягнути суму, що залишилася (п. 2 ст. 764 ЦК). Ті ж наслідки для позичальника наступають і у разі втрати ним забезпечення або погіршення інших його умов (ст. 766), а також невиконання умови про цільове характер позики (ст. 767).
Як ми вже відзначали, в результаті надання позики виникає одна єдина обов'язок - позичальник зобов'язується повернути його. Але позика може бути ускладнений умовою про його цільове використання. У такому випадку позичальник несе і додатковий обов'язок - забезпечити можливість контролю за цільовим використанням з боку позичальника. Причому невиконання цього обов'язку прирівнюється до нецільового використання, тобто дає право кредитору вимагати дострокового повернення.
У бухгалтерському обліку позичальника отримані грошові кошти чи інше майно відображаються по відповідному рахунку для обліку активів в кореспонденції з кредитом рахунка 66 «Розрахунки по короткострокових кредитах і позикам» або 67 «Розрахунки за довгостроковими кредитами і позиками». Виплата відсотків за позиками і кредитами відображається у бухгалтерському та податковому обліку порізному (див. далі).
У позикодавця надані позики відображаються за дебетом рахунка 58 «Фінансові вкладення» в кореспонденції з кредитом рахунка відповідних активів. Отримані відсотки відображаються в бухгалтерському обліку як операційних доходів, а в податковому - як позареалізаційних.
Вибуття активів для погашення кредитів і позик не визнається витратами організаціізаемщіка (п. 4 Інструкції з бухгалтерського обліку «Витрати організації», затвердженої постановою Міністерства фінансів Республіки Білорусь від 26.12.2003 № 182), так само як надходження майна, у тому числі грошових коштів, у як погашення раніше наданих позик не розглядається як дохід організаціізаймодавца.
Видача позики може супроводжуватися оформленням боргового цінного паперу. Зауважимо, що не всякі цінні папери можуть опосередковувати позикові відносини. Часткові (акції) і товарні (коносаменти, складські свідоцтва) не пристосовані для цього 7. Лише різновиди боргових інструментів - векселі або облігації - можуть оформляти позику. При цьому облігація як емісійний цінний папір використовується при відкритій підписці. Вексель ж оформляє індивідуальні позики. Особливість позики, оформленого цінним папером, в тому, що норми глави 42 ЦК «Позика і кредит» застосовуються до нього, якщо тільки це не суперечить спеціальному законодавству (ст. 768). Наприклад, правила оформлення позики, оформленого векселем, нарахування відсотків і т.п. визначатимуться Законом Республіки Білорусь від 13.12.1999 № 341-З «Про звернення переказних і простих векселів». Переваги позики, оформленого цінним папером, в тому, що позикодавець не зобов'язаний чекати терміну погашення позики і набагато легше може отримати рефінансування на вторинному ринку цінних паперів.
Використання цінних паперів при здійсненні позики не створює особливого різновиду цього договору, оскільки ні предмет, ні спосіб надання, ні суб'єктний склад угоди не змінюється, а змінюється лише спосіб документального оформлення позики. Особливими різновидами, як ми вже відзначали, є:
а) комерційний позику;
б) товарний позику;
в) державну позику;
г) банківський кредит.
Комерційний позика може мати форми авансу, попередньої оплати, відстрочення та розстрочення оплати товарів. Аванс і передоплата - це форми комерційного кредитування постачальника покупцем, відстрочення та розстрочення - навпаки. Різниця між авансом та передоплатою іноді приводиться в економічній літературі такий спосіб. Аванс - це форма фінансування на закупівлю постачальником сировини, матеріалів і т.д. Попередня оплата - сума, що перераховується постачальнику, коли товар уже готовий до відвантаження, але за кілька днів до її початку. Тобто кредитна складова у передоплати незначна в часі, а головною є забезпечувальна. Різниця між відстрочкою і розстрочкою платежу простіше. Відстрочка передбачає одноразовий платіж в рахунок погашення боргу, тоді як розстрочка - декілька.
Стаття 770 поширює правила глави 42 ЦК на випадки комерційного позики, якщо інше не передбачено законодавством. Що стосується останнього, то в ряді статей ЦК (ст. 351, 665, 690) також вживається термін «аванс». Причому якщо в ст. 665 аванс і передоплата вжиті, по суті, як синоніми, то в ст. 770 вони перераховані через кому як різновиду комерційного кредиту. Про поняття передоплати йдеться також у ст. 457, а про відстрочення та розстрочення платежів - у ст. 458 та 459 ЦК. Відзначимо, що дані норми не містять прямої суперечності з нормами глави 42 ЦК про позику. Вони лише доповнюють їх, наприклад, в частині заставного права на проданий товар в силу закону при відстрочці платежу або можливості повернення товару, проданого в розстрочку.
Товарний позику, незважаючи на те, що прямо не фігурує в ДК як різновиду договору позики, все ж має законодавчо встановлені особливості. Зокрема, для нього діє презумпція на користь безплатності (абзац 2 п. 3 ст. 763 ЦК), тобто плата за позику, надану товарами, повинна бути прямо зазначена в договорі. Що стосується інших умов, то вони повинні визначатися угодою сторін з урахуванням загальних норм глави 42 про позику 8.
Державний позику у відповідності зі ст. 769 ГК являє собою договір, позичальником за яким виступає саме держава або її адміністративно-територіального одиниця. Причому норми ЦК застосовуються до такій позиці, якщо тільки не суперечать спеціальному законодавству. Остання представлено, зокрема, Положенням про зовнішні державні позики (кредити), затвердженим Указом Президента Республіки Білорусь від 18.04.2006 № 252 (далі - Положення про зовнішні позики).
Положення про зовнішні позики поширюється на:
1. Залучення позик:
а) Республікою Білорусь і Урядом Республіки Білорусь;
б) резидентами Республіки Білорусь під державні гарантії Республіки Білорусь, від імені якої виступає Уряд Республіки Білорусь;
в) Урядом Республіки Білорусь, резидентами під гарантії Уряду Республіки Білорусь для надання їх іншим резидентам 9;
2. Видачу гарантії Уряду Республіки Білорусь за позиками, залученим резидентами;
3. Залучення позик Республікою Білорусь шляхом випуску та розміщення на зовнішніх фінансових ринках державних цінних паперів як державних боргових зобов'язань.
Зовнішні державні позики залучаються в межах ліміту зовнішнього державного боргу, встановленого в законі про бюджет на черговий фінансовий рік. Цілі, на які можуть бути залучені зовнішні державні позики, перераховані в п. 4 Положення про зовнішні позики. Зокрема, залучення позик здійснюють:
1) Республіка Білорусь - для покриття дефіциту республіканського бюджету, для інших цілей, передбачених Президентом Республіки Білорусь та законодавчими актами;
2) Уряд Республіки Білорусь:
для вирішення соціальних і екологічних проблем, ліквідації наслідків стихійних лих та підтримки економічних реформ;
для інших цілей, передбачених Президентом Республіки Білорусь та законодавчими актами;
3) резиденти Республіки Білорусь під гарантії Уряду Республіки Білорусь, а також Уряд Республіки Білорусь і резиденти під гарантії Уряду Республіки Білорусь - для надання позик заемщікамрезідентам на умовах переуступки:
· Для імпорту сировини, енергоресурсів, інших необхідних товарів і продуктів у разі критичного стану в забезпеченні ними республіки;
· Для реалізації інвестиційних проектів і державних програм згідно пріоритетним напрямкам розвитку економіки республіки;
· Для інших цілей відповідно до законодавчих актів.
Крім того, слід враховувати, що переважаючою формою державної позики (в першу чергу внутрішнього) є випуск боргових цінних паперів в документарній та бездокументарній формах. У таких випадках стосунки з державного займу регулюються відповідними нормативними актами, присвяченими емісії цінних паперів.
Звертає на себе увагу, що відповідно до формулюванням ст. 769 ЦК не вважається державним позикою операція, коли держава виступає в ролі позикодавця, а не позичальника. Це можна пояснити тим, що в таких випадках мова йде вже про бюджетні відносинах, регульованих нормами фінансового, а не громадянського права. Зокрема, це Положення про порядок надання з республіканського бюджету та повернення бюджетної позики, бюджетної позички, затверджене Указом Президента Республіки Білорусь від 28.03.2006 № 182 (далі - Положення про бюджетний позику).
Бюджетний кодекс Республіки Білорусь (ст. 2), який набрав чинності з 01.01.2009, розрізняє такі поняття:
а) бюджетна позика - Бюджетні кошти, що надаються юридичним особам, що є резидентами Республіки Білорусь (крім бюджетних організацій, банків, страхових і небанківських кредітнофінансових організацій, якщо інше не встановлено Президентом Республіки Білорусь), індивідуальним підприємцям на поворотній та безоплатній основі на здійснення певних цільових видатків;
б) бюджетну позику - бюджетні кошти, що надаються юридичним особам, що є резидентами Республіки Білорусь (крім бюджетних організацій, банків, страхових і небанківських кредітнофінансових організацій, якщо інше не встановлено Президентом Республіки Білорусь), індивідуальним підприємцям на поворотній і платній основі на здійснення певних цільових видатків ;
в) бюджетний кредит - бюджетні кошти, які надаються з вищестоящого бюджету нижчестоящому, а також з республіканського бюджету бюджету державного позабюджетного фонду або з бюджету державного позабюджетного фонду республіканському бюджету на поворотній основі.
Рішення про надання бюджетної позики, позики приймається Радою Міністрів Республіки Білорусь за погодженням з Президентом Республіки Білорусь. Позики, позики за рахунок коштів республіканського бюджету надаються в білоруських рублях в межах коштів, передбачених на ці цілі законом про бюджет Республіки Білорусь на черговий фінансовий (бюджетний) рік.
Бюджетні позики, позики надаються на строк:
· До одного року - на створення сезонних (тимчасових) запасів товарноматеріальних цінностей, якщо виробництво і (або) реалізація товарів (робіт, послуг) носять сезонний характер;
· До п'яти років - під реалізацію інвестиційних проектів.
до трьох років - на інші цілі.
Терміни повернення бюджетних позик, позик, встановлені цим пунктом, продовженню не підлягають.
За користування бюджетними позиками відповідно до Положення про бюджетний позику встановлюються відсотки в розмірі:
· Не менше 0,5 ставки рефінансування Нацбанку, що діє на день нарахування відсотків за користування позикою, - при наданні позики під реалізацію інвестиційного проекту;
· Не менше ставки рефінансування Нацбанку, що діє на день нарахування відсотків за користування позикою, - при наданні позики на інші цілі.
Нарахування відсотків за користування позикою проводиться починаючи з дня, наступного за днем видачі позики. Сплата відсотків здійснюється щомісяця не пізніше п'ятого числа починаючи з місяця, наступного за місяцем видачі позики, а в місяць закінчення терміну повернення позики - до дати повернення позики.
Не підпадають під поняття «державна позика» і ситуації, коли в ролі позикодавців виступають державні організації. Такі позики регулюються Положенням про порядок надання у позику грошових коштів державними організаціями та господарськими товариствами з часткою держави в статутних фондах, затвердженим Указом Президента Республіки Білорусь від 05.05.2006 № 296 (далі - Положення про грошовому позику).
Дія Положення про грошовому позику поширюється на:
а) державні організації - організації, що знаходяться у підпорядкуванні (віданні) Президента Республіки Білорусь, Ради Міністрів Республіки Білорусь, Адміністрації Президента Республіки Білорусь, Нацбанку, Національної академії наук Білорусі, республіканських органів державного управління, місцевих виконавчих і розпорядчих органів, а також входять до складу державних організацій, підпорядкованих Уряду Республіки Білорусь (далі - державні органи);
б) господарські суспільства - суспільства, у відношенні яких Республіка Білорусь або адміністративно-територіального одиниця, володіючи частками (акціями) у статутному фонді, що знаходяться в управлінні державних органів і (або) юридичних осіб державної форми власності, або іншим, що не суперечить законодавству чином, може визначати рішення, що приймаються цим суспільством. Його дія поширюється тільки на грошові кошти і не поширюється на комерційні позики, а також кредити банків та позики фізичним особам (крім позик наймачів працівникам, які перебувають у штатах даних державних організацій, господарських товариств, визнаним у встановленому порядку потребують поліпшення житлових умов).
При цьому не допускається надання позики державними організаціями та господарськими товариствами недержавним. Але й іншим юридичним особам (державним організаціям та господарським товариствам) позики можуть бути надані тільки на:
розвиток і розширення виробництва та його матеріально-технічної бази (в тому числі на створення, придбання основних засобів, впровадження нових видів технологій, їх модернізацію та ремонт);
будівництво та утримання в належному стані об'єктів соціальної сфери (у тому числі спортивних споруд);
поповнення власних оборотних коштів (у тому числі на виплату заробітної плати, оплату паливних і енергетичних ресурсів, придбання сировини, матеріалів і комплектуючих, необхідних для здійснення виробничого процесу), сплату платежів до бюджету, відрахувань до ФСЗН, погашення кредитів банків і відсотків за ними, бюджетних позик і позик;
будівництво (реконструкцію) або придбання житлових приміщень працівникам, які перебувають у штатах цих юридичних осіб і визнаним у встановленому порядку потребують поліпшення житлових умов.
При цьому договір позики, що надається державною організацією, в обов'язковому порядку повинен бути цільовим (ст. 767 ЦК).
Договір позики відповідно до Положення про грошовому позику підлягає погодженню:
· Державними організаціями - з державними органами (організаціями), у підпорядкуванні (віданні) яких вони перебувають (до складу яких вони входять);
· Господарськими товариствами, частки (акції) у статутних фондах яких знаходяться в управлінні державних органів або щодо яких державні органи можуть іншим, що не суперечить законодавству чином визначати рішення, що приймаються цими товариствами, - з такими державними ор ганами;
· Господарськими товариствами, частки (акції) у статутних фондах яких знаходяться в управлінні юридичних осіб державної форми власності, - з державними органами, у підпорядкуванні (віданні) яких є такі юридичні особи. При цьому договір позики про надання фінансових ресурсів надається для узгодження у відповідний державний орган підлеглим йому юридичною особою, що здійснює управління частками (акціями) у статутних фондах господарських товариств, що надають у позику фінансові ресурси.
Особливістю договору позики, що надається державними організаціями, є те, що такий договір, якщо він підлягає узгодженню, вважається укладеним з моменту його узгодження (п. 8 Положення про грошовому позику).
Список використаних джерел
1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року. Мінськ «Білорусь» 1997р.
2. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 19 листопада 1998р: з коментарями до розділів / Коментар В.Ф. Чигир / / Мн.: Амалфея, 1999.
3. Закон Республіки Білорусь від 9 січня 2002 року «Про захист прав споживачів» Прийнято Палатою представників 5 грудня 2001 Схвалений Радою Республіки 20 грудня 2001 року (Національний реєстр правових актів Республіки Білорусь, 2002р., № 10, 2 / 839). Зміни та доповнення: Закон від 4 січня 2003р. № 183-З (Національний реєстр правових актів Республіки Білорусь, 2003р., № 8, 2 / 932).
4. Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь. У 2 книгах. Кн. 2. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.
5. Колбасін Д.А. Цивільне право Республіки Білорусь. Особлива частина. Мн.: Громадське об'єднання «Молодіжне наукове товариство». - 2000.
6. Колбасін Д.А. Цивільне право Республіки Білорусь. Особлива частина: Практичний посібник. - Мн.: Молодіжне наукове товариство, 2001. - 547с.
Згідно з п. 1 ст. 760 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК) за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) гроші або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошей (суму позики) або рівну кількість інших отриманих їм речей того ж роду і якості.
У традиційній класифікації цивільно договорів позика є реальним, односторонньо зобов'язуючим, оплатним або безоплатним (залежно від наявності умови про відсотки), строковим.
Більшість цивільно-правових договорів є консенсуальним, тобто вступає в силу з моменту укладення. Винятки досить рідкісні, і договір позики - основне з них. Чому договір позики сформульований як реальний (позикодавець передає, а не зобов'язується передати предмет позики), пояснюється швидше історичною традицією. Недарма в сучасних законодавствах починає простежуватися поступовий відхід убік консенсуального характеру позики. 1 Поки ж у законодавстві Білорусі з моменту укладення договору позики та до моменту надання грошових коштів або іншого майна у позичальника відсутнє право вимоги в частині одержання суми позики. З іншого боку, у позикодавця після підписання договору залишається час, щоб подумати про доцільність подальшого надання предмета позики. 2
Подібний дисбаланс інтересу сторін компенсується тим, що після того, як позику надано, вже позикодавець несе всі ризики, не маючи при цьому жодних обов'язків. Зобов'язання позичальника з надання позики фактично не існує: він або надає гроші і з цього моменту між сторонами виникають договірні відносини, або не надає (але позичальник не має права примусити його зробити це). Якщо позикодавець обрав перший варіант, то всі обов'язки за договором позики надалі несе тільки позичальник (односторонньо зобов'язуючий договір).
Питання про оплатне характер позики вирішується таким чином. В умовах договору можна передбачити як відшкодувальний, так і безплатний варіант. У разі ж пробілу діють наступні презумпції:
1) у відносинах між громадянами, коли сума позики не перевищує 50 базових величин і позику не пов'язаний з підприємницькою діяльністю, а також у разі негрошового позики, він передбачається безоплатним;
2) у всіх інших випадках діє презумпція на користь возмездного характеру позики. При цьому, якщо розмір винагороди не визначений, він передбачається рівним ставці банківського відсотка, що діє в місці знаходження (проживання) позикодавця на день платежу (п. 1 ст. 762 ДК).
Періодичність сплати відсотків також повинна визначатися договором - у противному випадку позикодавець має право вимагати щомісячної сплати відсотків.
Гроші (а це основний предмет позики) мають свою тимчасову вартість, тому договір позики за своєю господарської логікою повинен бути строковим. Правда, у ЦК дана умова прямо не сформульовано. Однак якщо позика укладений на невизначений строк, то відповідно до норми ч. 2 п. 1 ст. 763 ГК позичальник зобов'язаний повернути позику протягом 30 днів з дня пред'явлення вимоги позикодавцем 3, якщо інший термін не встановлено договором.
Терміновий характер позики передбачає обмеження можливості дострокового повернення позики. Проте в ЦК це простежується тільки тоді, коли терміновість об'єднується з платністю позики: якщо позика передбачає сплату відсотків, то дострокове повернення допускається тільки за згодою позичальника. Безвідсотковий ж позика завжди може бути повернутий достроково (п. 2 ст. 763 ЦК).
Форма договору позики визначається за правилами ст. 761 ГК:
а) якщо позикодавець юридична особа - письмова форма обов'язкова незалежно від суми;
б) в інших випадках - якщо сума позики перевищує 10 базових величин. Відзначимо, що в порівнянні з загальними нормами ЦК про форму угоди відмінності позики мінімальні: угода між позикодавцем - фізичною особою та позичальником - юридичною на суму менше 10 базових величин згідно зі ст. 761 може полягати й усно, тоді як для інших видів угод з аналогічним суб'єктним складом передбачена письмова форма.
Порушення вимог про письмовій формі не тягне недійсності позики і, якщо є інші письмові докази (у тих випадках, коли одна зі сторін - юридична особа або угода відбувається через банк, відповідні розрахункові або касові документи повинні бути завжди), існування договору доводиться без праці. Більше того, п. 2 ст. 761 ЦК допускає використання розписки 4 або іншого аналогічного документа, що засвідчує передачу предмета позики. Пояснити такий лібералізм законодавства в частині форми договору позики можна тим, що поняття «істотні умови позики» практично відсутня 5: якщо відома отримана сума, то всі інші умови (відсотки, термін повернення, періодичність виплати) визначаються диспозитивними нормами ЦК, а це вже не істотні, а так звані звичайні умови договору.
У ДК відсутня стаття, аналогічна ст. 818 Цивільного кодексу Російської Федерації (далі - ГК РФ) «Новація боргу у позикове зобов'язання», виходячи з якої за згодою сторін борг, що виник з купівлі-продажу, оренди майна або іншого підстави, може бути шляхом новації замінений позиковим зобов'язанням, причому за формою, передбаченої для укладення договору позики. Відсутність аналогічної норми в білоруському законодавстві зовсім не означає заборони на подібні угоди, оскільки ст. 384 «Припинення зобов'язання новацією» у ЦК є. Зауважимо, однак, що новація не допускається щодо боргу, що виник із зобов'язань з відшкодування шкоди, заподіяної життю і здоров'ю, і по сплаті аліментів (п. 2 ст. 384 ДК). Новація повинна відбуватися тільки на підставі договору (тобто має бути досягнуто згоди сторін).
У договору позики є одна важлива риса, якої не існує в консенсуальних договорів. Її легше пояснити на прикладі:
Припустимо, сторони уклали договір позики у письмовій формі шляхом складання єдиного документа на суму 100 000. Як ми вже відзначали, до моменту надання грошових коштів він не укладено. Потім грошові кошти надаються, але в сумі не 100 000, а 90 000. Порушень з боку позикодавця немає, тому що ніякого зобов'язання у нього після підписання договору не виникало. Однак що робити позичальникові, адже він реально одержав суму на 10 000 менше, ніж зобов'язується повернути (і це без урахування відсотків)?
Для таких випадків ст. 765 ЦК передбачає спеціальні правила, що іменуються «оспорювання договору позики за безгрошовість». Якщо в процесі оскарження виявиться, що гроші від позичальника не були отримані зовсім, то договір позики вважається неукладеним. Якщо отримані в меншій сумі - договір вважається укладеним на отриману суму.
Предметом договору позики найчастіше є гроші, але їм також може бути інше майно (ПММ, насіння, витратні матеріали тощо). Головне, щоб зазначені речі були знеособлені, тобто в термінології ЦК визначалися тільки родовими ознаками. З цієї причини не можуть бути предметом позики індівідуальноопределенние речі: машини, обладнання, об'єкти нерухомості і т.п. Їх передача в тимчасове користування повинна оформлятися вже договором оренди або безоплатного користування (позички).
В результаті надання позики право власності на його предмет переходить до позичальника. Це важливий момент, який відрізняє позику від оренди або позики, коли кредитор продовжує залишатися власником. Погашення позики здійснюється вже іншими грішми (іншим майном), а не тим, що бралися у позику 6. Тому так пов'язувати позику з якимсь тимчасовим переходом права власності, як це іноді робиться в економічній літературі. З юридичної точки зору право власності безстроково за визначенням.
Відповідальність за договором позики може наступати лише у разі непогашення в строк суми позики. Якщо договором не передбачено інше, то формою відповідальності є сплата відсотків згідно зі ст. 366 ЦК (розраховуються виходячи з величини облікової ставки). Причому такі штрафні відсотки сплачуються додатково до звичайних відсоткам, що є платою за користування грошима.
Якщо позика погашається частинами, то навіть однократна прострочення часткового платежу дає право позикодавцю достроково стягнути суму, що залишилася (п. 2 ст. 764 ЦК). Ті ж наслідки для позичальника наступають і у разі втрати ним забезпечення або погіршення інших його умов (ст. 766), а також невиконання умови про цільове характер позики (ст. 767).
Як ми вже відзначали, в результаті надання позики виникає одна єдина обов'язок - позичальник зобов'язується повернути його. Але позика може бути ускладнений умовою про його цільове використання. У такому випадку позичальник несе і додатковий обов'язок - забезпечити можливість контролю за цільовим використанням з боку позичальника. Причому невиконання цього обов'язку прирівнюється до нецільового використання, тобто дає право кредитору вимагати дострокового повернення.
У бухгалтерському обліку позичальника отримані грошові кошти чи інше майно відображаються по відповідному рахунку для обліку активів в кореспонденції з кредитом рахунка 66 «Розрахунки по короткострокових кредитах і позикам» або 67 «Розрахунки за довгостроковими кредитами і позиками». Виплата відсотків за позиками і кредитами відображається у бухгалтерському та податковому обліку порізному (див. далі).
У позикодавця надані позики відображаються за дебетом рахунка 58 «Фінансові вкладення» в кореспонденції з кредитом рахунка відповідних активів. Отримані відсотки відображаються в бухгалтерському обліку як операційних доходів, а в податковому - як позареалізаційних.
Вибуття активів для погашення кредитів і позик не визнається витратами організаціізаемщіка (п. 4 Інструкції з бухгалтерського обліку «Витрати організації», затвердженої постановою Міністерства фінансів Республіки Білорусь від 26.12.2003 № 182), так само як надходження майна, у тому числі грошових коштів, у як погашення раніше наданих позик не розглядається як дохід організаціізаймодавца.
Видача позики може супроводжуватися оформленням боргового цінного паперу. Зауважимо, що не всякі цінні папери можуть опосередковувати позикові відносини. Часткові (акції) і товарні (коносаменти, складські свідоцтва) не пристосовані для цього 7. Лише різновиди боргових інструментів - векселі або облігації - можуть оформляти позику. При цьому облігація як емісійний цінний папір використовується при відкритій підписці. Вексель ж оформляє індивідуальні позики. Особливість позики, оформленого цінним папером, в тому, що норми глави 42 ЦК «Позика і кредит» застосовуються до нього, якщо тільки це не суперечить спеціальному законодавству (ст. 768). Наприклад, правила оформлення позики, оформленого векселем, нарахування відсотків і т.п. визначатимуться Законом Республіки Білорусь від 13.12.1999 № 341-З «Про звернення переказних і простих векселів». Переваги позики, оформленого цінним папером, в тому, що позикодавець не зобов'язаний чекати терміну погашення позики і набагато легше може отримати рефінансування на вторинному ринку цінних паперів.
Використання цінних паперів при здійсненні позики не створює особливого різновиду цього договору, оскільки ні предмет, ні спосіб надання, ні суб'єктний склад угоди не змінюється, а змінюється лише спосіб документального оформлення позики. Особливими різновидами, як ми вже відзначали, є:
а) комерційний позику;
б) товарний позику;
в) державну позику;
г) банківський кредит.
Комерційний позика може мати форми авансу, попередньої оплати, відстрочення та розстрочення оплати товарів. Аванс і передоплата - це форми комерційного кредитування постачальника покупцем, відстрочення та розстрочення - навпаки. Різниця між авансом та передоплатою іноді приводиться в економічній літературі такий спосіб. Аванс - це форма фінансування на закупівлю постачальником сировини, матеріалів і т.д. Попередня оплата - сума, що перераховується постачальнику, коли товар уже готовий до відвантаження, але за кілька днів до її початку. Тобто кредитна складова у передоплати незначна в часі, а головною є забезпечувальна. Різниця між відстрочкою і розстрочкою платежу простіше. Відстрочка передбачає одноразовий платіж в рахунок погашення боргу, тоді як розстрочка - декілька.
Стаття 770 поширює правила глави 42 ЦК на випадки комерційного позики, якщо інше не передбачено законодавством. Що стосується останнього, то в ряді статей ЦК (ст. 351, 665, 690) також вживається термін «аванс». Причому якщо в ст. 665 аванс і передоплата вжиті, по суті, як синоніми, то в ст. 770 вони перераховані через кому як різновиду комерційного кредиту. Про поняття передоплати йдеться також у ст. 457, а про відстрочення та розстрочення платежів - у ст. 458 та 459 ЦК. Відзначимо, що дані норми не містять прямої суперечності з нормами глави 42 ЦК про позику. Вони лише доповнюють їх, наприклад, в частині заставного права на проданий товар в силу закону при відстрочці платежу або можливості повернення товару, проданого в розстрочку.
Товарний позику, незважаючи на те, що прямо не фігурує в ДК як різновиду договору позики, все ж має законодавчо встановлені особливості. Зокрема, для нього діє презумпція на користь безплатності (абзац 2 п. 3 ст. 763 ЦК), тобто плата за позику, надану товарами, повинна бути прямо зазначена в договорі. Що стосується інших умов, то вони повинні визначатися угодою сторін з урахуванням загальних норм глави 42 про позику 8.
Державний позику у відповідності зі ст. 769 ГК являє собою договір, позичальником за яким виступає саме держава або її адміністративно-територіального одиниця. Причому норми ЦК застосовуються до такій позиці, якщо тільки не суперечать спеціальному законодавству. Остання представлено, зокрема, Положенням про зовнішні державні позики (кредити), затвердженим Указом Президента Республіки Білорусь від 18.04.2006 № 252 (далі - Положення про зовнішні позики).
Положення про зовнішні позики поширюється на:
1. Залучення позик:
а) Республікою Білорусь і Урядом Республіки Білорусь;
б) резидентами Республіки Білорусь під державні гарантії Республіки Білорусь, від імені якої виступає Уряд Республіки Білорусь;
в) Урядом Республіки Білорусь, резидентами під гарантії Уряду Республіки Білорусь для надання їх іншим резидентам 9;
2. Видачу гарантії Уряду Республіки Білорусь за позиками, залученим резидентами;
3. Залучення позик Республікою Білорусь шляхом випуску та розміщення на зовнішніх фінансових ринках державних цінних паперів як державних боргових зобов'язань.
Зовнішні державні позики залучаються в межах ліміту зовнішнього державного боргу, встановленого в законі про бюджет на черговий фінансовий рік. Цілі, на які можуть бути залучені зовнішні державні позики, перераховані в п. 4 Положення про зовнішні позики. Зокрема, залучення позик здійснюють:
1) Республіка Білорусь - для покриття дефіциту республіканського бюджету, для інших цілей, передбачених Президентом Республіки Білорусь та законодавчими актами;
2) Уряд Республіки Білорусь:
для вирішення соціальних і екологічних проблем, ліквідації наслідків стихійних лих та підтримки економічних реформ;
для інших цілей, передбачених Президентом Республіки Білорусь та законодавчими актами;
3) резиденти Республіки Білорусь під гарантії Уряду Республіки Білорусь, а також Уряд Республіки Білорусь і резиденти під гарантії Уряду Республіки Білорусь - для надання позик заемщікамрезідентам на умовах переуступки:
· Для імпорту сировини, енергоресурсів, інших необхідних товарів і продуктів у разі критичного стану в забезпеченні ними республіки;
· Для реалізації інвестиційних проектів і державних програм згідно пріоритетним напрямкам розвитку економіки республіки;
· Для інших цілей відповідно до законодавчих актів.
Крім того, слід враховувати, що переважаючою формою державної позики (в першу чергу внутрішнього) є випуск боргових цінних паперів в документарній та бездокументарній формах. У таких випадках стосунки з державного займу регулюються відповідними нормативними актами, присвяченими емісії цінних паперів.
Звертає на себе увагу, що відповідно до формулюванням ст. 769 ЦК не вважається державним позикою операція, коли держава виступає в ролі позикодавця, а не позичальника. Це можна пояснити тим, що в таких випадках мова йде вже про бюджетні відносинах, регульованих нормами фінансового, а не громадянського права. Зокрема, це Положення про порядок надання з республіканського бюджету та повернення бюджетної позики, бюджетної позички, затверджене Указом Президента Республіки Білорусь від 28.03.2006 № 182 (далі - Положення про бюджетний позику).
Бюджетний кодекс Республіки Білорусь (ст. 2), який набрав чинності з 01.01.2009, розрізняє такі поняття:
а) бюджетна позика - Бюджетні кошти, що надаються юридичним особам, що є резидентами Республіки Білорусь (крім бюджетних організацій, банків, страхових і небанківських кредітнофінансових організацій, якщо інше не встановлено Президентом Республіки Білорусь), індивідуальним підприємцям на поворотній та безоплатній основі на здійснення певних цільових видатків;
б) бюджетну позику - бюджетні кошти, що надаються юридичним особам, що є резидентами Республіки Білорусь (крім бюджетних організацій, банків, страхових і небанківських кредітнофінансових організацій, якщо інше не встановлено Президентом Республіки Білорусь), індивідуальним підприємцям на поворотній і платній основі на здійснення певних цільових видатків ;
в) бюджетний кредит - бюджетні кошти, які надаються з вищестоящого бюджету нижчестоящому, а також з республіканського бюджету бюджету державного позабюджетного фонду або з бюджету державного позабюджетного фонду республіканському бюджету на поворотній основі.
Рішення про надання бюджетної позики, позики приймається Радою Міністрів Республіки Білорусь за погодженням з Президентом Республіки Білорусь. Позики, позики за рахунок коштів республіканського бюджету надаються в білоруських рублях в межах коштів, передбачених на ці цілі законом про бюджет Республіки Білорусь на черговий фінансовий (бюджетний) рік.
Бюджетні позики, позики надаються на строк:
· До одного року - на створення сезонних (тимчасових) запасів товарноматеріальних цінностей, якщо виробництво і (або) реалізація товарів (робіт, послуг) носять сезонний характер;
· До п'яти років - під реалізацію інвестиційних проектів.
до трьох років - на інші цілі.
Терміни повернення бюджетних позик, позик, встановлені цим пунктом, продовженню не підлягають.
За користування бюджетними позиками відповідно до Положення про бюджетний позику встановлюються відсотки в розмірі:
· Не менше 0,5 ставки рефінансування Нацбанку, що діє на день нарахування відсотків за користування позикою, - при наданні позики під реалізацію інвестиційного проекту;
· Не менше ставки рефінансування Нацбанку, що діє на день нарахування відсотків за користування позикою, - при наданні позики на інші цілі.
Нарахування відсотків за користування позикою проводиться починаючи з дня, наступного за днем видачі позики. Сплата відсотків здійснюється щомісяця не пізніше п'ятого числа починаючи з місяця, наступного за місяцем видачі позики, а в місяць закінчення терміну повернення позики - до дати повернення позики.
Не підпадають під поняття «державна позика» і ситуації, коли в ролі позикодавців виступають державні організації. Такі позики регулюються Положенням про порядок надання у позику грошових коштів державними організаціями та господарськими товариствами з часткою держави в статутних фондах, затвердженим Указом Президента Республіки Білорусь від 05.05.2006 № 296 (далі - Положення про грошовому позику).
Дія Положення про грошовому позику поширюється на:
а) державні організації - організації, що знаходяться у підпорядкуванні (віданні) Президента Республіки Білорусь, Ради Міністрів Республіки Білорусь, Адміністрації Президента Республіки Білорусь, Нацбанку, Національної академії наук Білорусі, республіканських органів державного управління, місцевих виконавчих і розпорядчих органів, а також входять до складу державних організацій, підпорядкованих Уряду Республіки Білорусь (далі - державні органи);
б) господарські суспільства - суспільства, у відношенні яких Республіка Білорусь або адміністративно-територіального одиниця, володіючи частками (акціями) у статутному фонді, що знаходяться в управлінні державних органів і (або) юридичних осіб державної форми власності, або іншим, що не суперечить законодавству чином, може визначати рішення, що приймаються цим суспільством. Його дія поширюється тільки на грошові кошти і не поширюється на комерційні позики, а також кредити банків та позики фізичним особам (крім позик наймачів працівникам, які перебувають у штатах даних державних організацій, господарських товариств, визнаним у встановленому порядку потребують поліпшення житлових умов).
При цьому не допускається надання позики державними організаціями та господарськими товариствами недержавним. Але й іншим юридичним особам (державним організаціям та господарським товариствам) позики можуть бути надані тільки на:
розвиток і розширення виробництва та його матеріально-технічної бази (в тому числі на створення, придбання основних засобів, впровадження нових видів технологій, їх модернізацію та ремонт);
будівництво та утримання в належному стані об'єктів соціальної сфери (у тому числі спортивних споруд);
поповнення власних оборотних коштів (у тому числі на виплату заробітної плати, оплату паливних і енергетичних ресурсів, придбання сировини, матеріалів і комплектуючих, необхідних для здійснення виробничого процесу), сплату платежів до бюджету, відрахувань до ФСЗН, погашення кредитів банків і відсотків за ними, бюджетних позик і позик;
будівництво (реконструкцію) або придбання житлових приміщень працівникам, які перебувають у штатах цих юридичних осіб і визнаним у встановленому порядку потребують поліпшення житлових умов.
При цьому договір позики, що надається державною організацією, в обов'язковому порядку повинен бути цільовим (ст. 767 ЦК).
Договір позики відповідно до Положення про грошовому позику підлягає погодженню:
· Державними організаціями - з державними органами (організаціями), у підпорядкуванні (віданні) яких вони перебувають (до складу яких вони входять);
· Господарськими товариствами, частки (акції) у статутних фондах яких знаходяться в управлінні державних органів або щодо яких державні органи можуть іншим, що не суперечить законодавству чином визначати рішення, що приймаються цими товариствами, - з такими державними ор ганами;
· Господарськими товариствами, частки (акції) у статутних фондах яких знаходяться в управлінні юридичних осіб державної форми власності, - з державними органами, у підпорядкуванні (віданні) яких є такі юридичні особи. При цьому договір позики про надання фінансових ресурсів надається для узгодження у відповідний державний орган підлеглим йому юридичною особою, що здійснює управління частками (акціями) у статутних фондах господарських товариств, що надають у позику фінансові ресурси.
Особливістю договору позики, що надається державними організаціями, є те, що такий договір, якщо він підлягає узгодженню, вважається укладеним з моменту його узгодження (п. 8 Положення про грошовому позику).
Список використаних джерел
1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року. Мінськ «Білорусь» 1997р.
2. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 19 листопада 1998р: з коментарями до розділів / Коментар В.Ф. Чигир / / Мн.: Амалфея, 1999.
3. Закон Республіки Білорусь від 9 січня 2002 року «Про захист прав споживачів» Прийнято Палатою представників 5 грудня 2001 Схвалений Радою Республіки 20 грудня 2001 року (Національний реєстр правових актів Республіки Білорусь, 2002р., № 10, 2 / 839). Зміни та доповнення: Закон від 4 січня 2003р. № 183-З (Національний реєстр правових актів Республіки Білорусь, 2003р., № 8, 2 / 932).
4. Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь. У 2 книгах. Кн. 2. / Відп. ред. В. Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.
5. Колбасін Д.А. Цивільне право Республіки Білорусь. Особлива частина. Мн.: Громадське об'єднання «Молодіжне наукове товариство». - 2000.
6. Колбасін Д.А. Цивільне право Республіки Білорусь. Особлива частина: Практичний посібник. - Мн.: Молодіжне наукове товариство, 2001. - 547с.