УДК 343.91-057.36 (477)
О. А. МАРТИНЕНКО, канд.юрід.наук
Національний університет внутрішніх справ
ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТИ ПРАВОПОРУШЕНЬ В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ
Розглянуто основні чинники правового порядку, що детермінують правопорушення серед особового складу органів внутрішніх справ.
На формування блоку чинників правового порядку найбільший вплив має сам статус органів внутрішніх справ як силовий організації, співробітники якої в мирний час мають право не тільки на застосування табельної зброї та спеціальних засобів, але і наділені широким спектром повноважень для здійснення контрольно-примусових функцій від імені держави . Без такого права, зазначає британський поліцеіст К. Клокарс, ніяка поліція, де б вона не існувала, не може бути справжньої поліцією, оскільки вона потрібна, щоб вирішувати всі ті проблеми, де потрібне використання примусової сили [1, c.12-17] .
Установлено та особливий порядок притягнення працівників міліції до відповідальності адміністративного та матеріального характеру. За адміністративні правопорушення вони несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом, крім випадків, передбачених ст.15 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Однак і в цих випадках до них не можуть застосовуватися такі заходи стягнення, як виправні роботи та адміністративний арешт.
Фахівці багатьох країн світу відносять специфічний статус ОВС до числа найбільш криміногенних факторів, що провокують випадки перевищення службових повноважень і зловживання владою з боку недостатньо стійких співробітників. Дійсно, наявність владних повноважень за відсутності надійної системи контролю за поведінкою особового складу часто приводить на індивідуальному рівні до розвитку почуття вседозволеності і як результат - до численних випадків правопорушень з боку працівників ОВС [2, с.92-111; 3, с.48- 49].
Одночасно система ОВС відрізняється наявністю консервативного стилю, в силу якого модифікує свою діяльність досить повільно. Оскільки злочинний світ постійно вишукує нові сфери діяльності та вдосконалює форми вчинення злочинів, забезпечуючи тим самим постійний прогрес у сфері злочинних технологій, правоохоронні органи змушені задовольнятися становищем «наздоганяючої», реактивної сторони. Це робить систему юстиції та кримінального законодавства залежною у своєму прогресі не стільки від факторів внутрішнього саморозвитку, скільки від чинників зовнішніх, ініційованих активністю кримінального світу - загальної кількості злочинів, їх новизни і резонансу, ступенем їх суспільної небезпеки. З цієї причини законодавча база і правоохоронна практика формується в основному не для попередження «злочинів майбутнього», а як реакція на вже сформовані девіації суспільного життя. У правовому полі, таким чином, утворюється певний розрив між заходами реагування на правопорушення та ситуаціями, які в силу своєї новизни і нестандартності викликають труднощі при їх правовій оцінці та вирішенні.
Відставання кримінально-правової бази від реального розвитку злочинного світу носить хронічний характер і правоохоронні органи щодня мають справу з подібним дефіцитом ефективного законодавства. Так, з 10 законопроектів, необхідних сьогодні для ефективної роботи ОВС Україна, до 2004 року вдалося розробити та впровадити тільки 5. При цьому тільки два з них дають реальний позитивний ефект - про профілактику насильства в сім'ї та про соціальну адаптацію осіб, звільнених з місць позбавлення волі. На невизначений термін відкладено проекти законів "Про органи внутрішніх справ", «Про статус слідчого», про зброю, посилення адмінвідповідальності за порушення адміннаглядом та ін [4, c.1]. Усього ж у процесі розгляду Верховною Радою зараз перебуває більше 90 законопроектів, розроблених міністерством і стосуються його діяльності [5, c.3].
Хоча за час свого існування МВС України ініціювало, взяло участь у розробці і дослідженні 384 проектів законів України (з них 91 Указ Президента та 275 нормативно-правових актів Кабінету Міністрів), ми не можемо сказати, що існуюча відомча нормативна база відповідає сьогоднішнім потребам. Аналіз робіт фахівців у галузі адміністративного та трудового права розкриває ряд суттєвих прогалин у нормативній базі ОВС, негативно впливають на підтримання дисципліни і законності серед особового складу [6, с.90-112].
У числі основних недоліків слід вказати той важливий факт, що ні нормативна база, ні сам Дисциплінарний статут не визначають поняття «дисциплінарна відповідальність», а для дисциплінарних проступків характерна відсутність (за деякими винятками) їх конкретних складів, закріплених у нормативних актах. Дисциплінарні проступки не підрозділяються на окремі види за ступенем тяжкості і завданої шкоди, відсутня прив'язка складу того чи іншого проступку до відповідних санкцій. Потребує свого нормативного визначення й саме поняття дисциплінарного стягнення. Сказане означає, що в кожному окремому випадку питання про наявність дисциплінарного проступку керівник повинен вирішувати дискреційно, що значно знижує ефективність заходів щодо зміцнення службової дисципліни. Порівняльний аналіз відомчих документів розкриває і та обставина, що системи заходів дисциплінарних стягнень та заходів громадського впливу часто дублюють один одного, є малоефективними і вимагають доповнення, а положення про право працівника міліції оскаржити факт і строгість накладеного стягнення носить дискусійний характер.
Відсутня в нормативній базі ОВС та визначення поняття "заохочення", так само як і визначення самого юридичного факту, у зв'язку з яких застосовується заохочення. Ст.4 Дисциплінарного статуту не окреслює досить чітко коло прав та обов'язків начальників при визначенні ними трудових заслуг працівників. Більш того, відсутні критерії, що дозволяють відрізнити трудову заслугу працівника від щоденного сумлінного виконання ним своїх обов'язків. Ряд авторів вказує на необхідність сформулювати і нормативно закріпити чітке визначення поняття інших заходів правового стимулювання працівників ОВС у вигляді благ матеріального, морального і організаційного характеру, а також розробити спеціальне законодавство про порядок і умови проходження служби в органах міліції [7, c.18].
Правове регулювання трудових відносин в міліції, змінюючись протягом історії від положень повної воєнізації до статусу полумілітарізованного праці, також потребує суттєвого доопрацювання. Сьогодні залишається відкритим питання про те, що перебуваючи, по суті, на державній службі, працівники ОВС позбавлені можливості користуватися правами, обов'язками та пільгами відповідно до Закону України «Про державну службу», оскільки чинне законодавство про міліцію не має чіткої вказівки на галузеву приналежність норм, що регламентують діяльність працівників ОВС. Через неузгодженість центральних органів виконавчої влади професії працівників міліції досі не внесені до Державного класифікатора професій. Одночасна регуляція діяльності ОВС загальними нормами трудового права і нормами спеціального законодавства приводить до їх дублювання та створення "подвійного трудового права», що закономірно тягне формування у працівників правового нігілізму і переконаності в тому, що тільки відомчі накази та інструкції є основою їх діяльності [7, c.19].
Викликає відчутні труднощі на практиці і відсутність конституційного закріплення поняття та системи правоохоронних органів. У силу цього слід визначитися, чи можуть розглядатися в якості правоохоронних органів численні недержавні об'єднання, які не завжди обгрунтовано і правомірно беруть на себе ряд правоохоронних функцій. Мова йде про союзи юристів, суддів, адвокатів, практичних юристів, спілках ветеранів МВС та СБУ, добровільних громадських організаціях типу «Ягуар», «Радар», «Меч і полум'я» [8, с.318].
При розробці відомчої нормативної бази нерідкі випадки, коли положення законів України переносяться в відомчі документи без попереднього аналізу й урахування специфіки виконуваних завдань, що згодом ставить дії співробітників поза правовим полем.
У Положенні «Про Державну службу боротьби з економічною злочинністю», наприклад, у п. 9 ст. 5 йдеться про право органів ДСБЕЗ проводити перевірку фактичної наявності цінностей (грошових коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, комплектуючих. Але ні в одному із законів України про таке право працівників міліції не кажуть. Можна тільки припустити, що таке право автори Положення угледіли в ч. 2 ст. 24 Закону «Про міліцію», де сказано, що працівники міліції можуть вимагати від матеріально відповідальних осіб підприємств, установ і організацій проведення інвентаризації. Такі ж недоробки є відносно права на вхід в приміщення підприємств, установ, організацій та огляд їх, вилучення необхідних матеріалів і т.п. Оперативні співробітники ДСБЕЗ, керуючись на практиці, як правило, зазначеним Положенням, фактично діють з порушенням чинного законодавства і автоматично порушуючи цим права громадян [9, с.83-86].
Перераховані вище чинники - наявність у співробітників владних повноважень, недосконалість нормативно-правової бази і неможливість повністю втілювати вимоги закону на практиці в силу неоднозначності ситуацій, що виникають у своєму комплексі породжують знаменитий феномен дискреційних повноважень, що детермінують значну частину всіх правопорушень, скоєних працівниками органів внутрішніх справ.
Поняття дискреційних повноважень (від фр. Discretionnaire - залежить від особистого розсуду) практично не розглядалася в радянському праві та кримінології, оскільки a priori передбачалося, що правоохоронна діяльність базується на неухильному дотриманні радянських законів, що не допускають двоякого тлумачення правових норм і зводять до мінімуму можливість їх суб'єктивного застосування.
У своєму сучасному тлумаченні дискреційна влада визначається вітчизняними правознавцями як «спосіб реалізації публічної влади, при якому відповідний суб'єкт влади (орган чи посадова особа) застосовує дані йому в рамках закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження в будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами »[10, c.195]. Подібне визначення сьогодні максимально наближене до позицій зарубіжних шкіл, які виділяють три ключові елементи, які і визначають дискреції як «дії офіційної особи системи кримінальної юстиції (1), яка в рамках своїх офіційних повноважень (2) приймає рішення на власний розсуд (3)» [ 11, c.198]. Дискреційні дії не безмежні, але окреслені рамками закону і засновані на особистому досвіді, професійної виучки службовця та політиці міністерства. Згідно з коментарем К. Девіса «... посадова особа вдається до дискреції кожен раз, коли є свобода вибору між можливою дією або бездіяльністю» [12, c.4].
Багато сучасних законодавчих системи продовжують заперечувати як законність, так і право поліцейської дискреції на існування [13, c.1110-1112]. Однак при цьому незаперечний і той факт, що без дискреційних повноважень робота поліції була б просто неможливою. Зрештою, на стадії затримання співробітники часто не мають в своєму розпорядженні доказами, необхідними для суду, а діють на підставі інтуїції. У ст.25 Закону "Про міліцію", український законодавець також визнав за необхідне зазначити, що працівник органів внутрішніх справ "самостійно приймає рішення і несе за протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність".
Природно, що суб'єктивне тлумачення закону завжди таїть в собі небезпеку перевищення службових повноважень, зловживання владою та дискримінації, в результаті чого «закон в дії» може сильно відрізнятися від «закону в книгах». Саме тому феномен правоохоронної дискреції як одна з детермінант професійної деформації та службової злочинності в органах внутрішніх справ заслуговує на більш пильну увагу наших кримінологів.
На сьогоднішній день, після тривалих дискусій ряд дослідників, услід за британськими кримінології, прийшли до висновку, що дискреції не може і не повинна бути запрещаема на практиці. Негативним є лише неконтрольована і необмежена дискреції, що є причиною серйозних службових правопорушень, фактів дискримінації та нерівності громадян перед законом.
Ця теза особливо актуальне з урахуванням що складається практики затримання та арешту громадян. Відповідно до Конституції України затримання має, як правило, здійснюватися за «рішенням суду». Конституція дозволяє арешт без ордера тільки «у разі нагальної необхідності запобігти або припинити злочин» (ст. 29). Однак у кримінально-процесуальному кодексі недостатньо ясно виражено це вимога, тому арешт без ордера залишається швидше правилом, ніж винятком.
Крім того, законодавство дає можливість слідчому, що розслідує злочин, не звертаючись за ордером до суду, ухвалити затримання підозрюваного на термін не більше, ніж три доби. Слідчий, зазвичай не знаходиться в ситуації «невідкладної необхідності», тим не менш, використовує це положення дискреційно на свою користь і діє без одержання судового ордера. Таке положення явно не узгоджується з вимогами Конституції, проте на підставі постанови слідчого виробляється переважна кількість арештів і таке затримання розглядається правоохоронними органами як один з ефективних засобів для просування розслідування.
Конституцією України також передбачено доставляння до судді протягом трьох діб, які є граничним терміном. Однак міліція не несе відповідальності за необгрунтоване зволікання з доставлянням до судді, якщо встановлений граничний строк не минув. Тому на практиці затримані доставляються в суд, як правило, не протягом, а саме після закінчення трьох діб і цей термін перетворився на звичайний. Суддя при доставлянні до нього затриманого практично не з'ясовує, обгрунтована чи тривалість утримання під вартою в міліції, тим більше, що законодавство передбачає можливість для міліції утримувати під вартою затриманого більше 3 діб за певних обставин (ч. 4 ст. 165-1 КПК).
Настільки ж істотні недоліки чинного законодавства щодо забезпечення права затриманого на зустріч з адвокатом, допуск якого до клієнта залежить від спеціального рішення слідчого. Окремою проблемою є проблема доступу до лікаря, слабо опрацьована на законодавчому рівні і практично не обговорюється ні в спеціальній літературі, ні в пресі.
Подібне безконтрольне утримання під вартою в міліції створює можливість не тільки для застосування тортур, а й для приховування слідів застосування катувань. Невизначеність умов законного затримання, легальна можливість обійтися без ордера суду, а, отже, уникнути попередньої перевірки підстав для затримання, відсутність реальної відповідальності за незаконне затримання - все це призводить до того, що міліція вдається до затримання досить охоче і без наявності серйозних підстав. Довільне дискреційне затримання використовується, таким чином, саме для створення умов для одержання визнання.
Сказане досить переконливо демонструє негативну сторону дискреційних повноважень у правозастосовчій практиці, в силу чого один з обов'язків держави бачиться в пошуку шляхів контролю та регулювання дискреції у діях окремого службовця разом з національними агентствами кримінальної юстиції [14, 15, c.148-156].
ЛІТЕРАТУРА
1. Klockars C. The Idea of Police. London, 1985.
2. Criminal justice in America: theory, practice, and policy / Barry W. Hancock, Paul M. Sharp. - 2 nd ed. New Jersey: Prentice-Hall, Inc. 2000. - 182 p.
3. Медведєв В.С. Проблеми професійної деформації співробітніків органів внутрішніх справ (теоретичні та Прикладні аспекти). - К.: НАВСУ, 1996. - 192 с.
4. Інертність мислення стала приводом до прінціпової Розмови міністра з підлеглімі / / Іменем Закону, № 4 (5392), 30.01-5.02.2004.
5. Міністр внутрішніх справ оголосів війну наркобаронам та бутлегерам / / Іменем Закону, № 3 (5391), 23.01.-29.01.2004.
6. М.І Ануфрієв, В. С. Венедиктов, О. В. Негодченко, В. О. Соболєв, В. К. Шкарупа. Соціологічно-правові аспекти Зміцнення службової дісціпліні в органах внутрішніх справ України .- Дніпропетровськ: Наука і освіта, 2000. - 164 с.
7. Ануфрієв М.І., Венедиктов В.С. Соціально-правовий захист працівніків органів внутрішніх справ України: наук.-практич. посібник. - Х., 2000. - 102 с.
8. Негодченко О.В. Організаційно-правові засади діяльності органів внутрішніх справ Щодо забезпечення прав І свобод людини: Монографія. - Д.: Вид-во Дніпропетр.ун-ту, 2003. - 448 с.
9. Давиденко М.Л. Правове виховання підприємців як засіб попередження злочинів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю / / Право і безпека. -2004 / 3. - № 1.
10. Юридична енциклопедія, т.2. К.: Укр.енціклопедія, 1999.
11. Samuel Walker, The Police in America: an introduction. New York: McGraw-Hill, 2 nd ed., 1992.
12. Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry (Urbana: University of Illinois Press, 1971.
13. The Oxford Handbook of Criminology. Oxford: Oxford University Press, 1997.
14. Kenneth C. Davis, Police Discretion. St.Paul: West Publishing, 1975.
15. Herman Goldstein, "Police Discretion: The Ideal vs. The Real," Public Administration Review, 23 (September 1963).
Мартиненко О.А. ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТІ правопорушення В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ
Національний університет внутрішніх справ, м.Харків
Розглянуті Основні фактори правового характеру, Що детермінують правопорушення Серед особового складу органів внутрішніх справ
МАРТИНЕНКО О.А. ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТИ ПРАВОПОРУШЕНЬ В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ
Національний університет внутрішніх справ, м.Харків
Розглянуто основні чинники правового порядку, що детермінують правопорушення серед особового складу органів внутрішніх справ.
MARTYNENKO OA LEGISLATION DETERMINANTS OF LAW ENFORCEMENT MISCONDUCT
National University of Interior, Kharkov
The main legislation factors, determining the police staff's misconduct, are considered.
О. А. МАРТИНЕНКО, канд.юрід.наук
Національний університет внутрішніх справ
ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТИ ПРАВОПОРУШЕНЬ В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ
Розглянуто основні чинники правового порядку, що детермінують правопорушення серед особового складу органів внутрішніх справ.
На формування блоку чинників правового порядку найбільший вплив має сам статус органів внутрішніх справ як силовий організації, співробітники якої в мирний час мають право не тільки на застосування табельної зброї та спеціальних засобів, але і наділені широким спектром повноважень для здійснення контрольно-примусових функцій від імені держави . Без такого права, зазначає британський поліцеіст К. Клокарс, ніяка поліція, де б вона не існувала, не може бути справжньої поліцією, оскільки вона потрібна, щоб вирішувати всі ті проблеми, де потрібне використання примусової сили [1, c.12-17] .
Установлено та особливий порядок притягнення працівників міліції до відповідальності адміністративного та матеріального характеру. За адміністративні правопорушення вони несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом, крім випадків, передбачених ст.15 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Однак і в цих випадках до них не можуть застосовуватися такі заходи стягнення, як виправні роботи та адміністративний арешт.
Фахівці багатьох країн світу відносять специфічний статус ОВС до числа найбільш криміногенних факторів, що провокують випадки перевищення службових повноважень і зловживання владою з боку недостатньо стійких співробітників. Дійсно, наявність владних повноважень за відсутності надійної системи контролю за поведінкою особового складу часто приводить на індивідуальному рівні до розвитку почуття вседозволеності і як результат - до численних випадків правопорушень з боку працівників ОВС [2, с.92-111; 3, с.48- 49].
Одночасно система ОВС відрізняється наявністю консервативного стилю, в силу якого модифікує свою діяльність досить повільно. Оскільки злочинний світ постійно вишукує нові сфери діяльності та вдосконалює форми вчинення злочинів, забезпечуючи тим самим постійний прогрес у сфері злочинних технологій, правоохоронні органи змушені задовольнятися становищем «наздоганяючої», реактивної сторони. Це робить систему юстиції та кримінального законодавства залежною у своєму прогресі не стільки від факторів внутрішнього саморозвитку, скільки від чинників зовнішніх, ініційованих активністю кримінального світу - загальної кількості злочинів, їх новизни і резонансу, ступенем їх суспільної небезпеки. З цієї причини законодавча база і правоохоронна практика формується в основному не для попередження «злочинів майбутнього», а як реакція на вже сформовані девіації суспільного життя. У правовому полі, таким чином, утворюється певний розрив між заходами реагування на правопорушення та ситуаціями, які в силу своєї новизни і нестандартності викликають труднощі при їх правовій оцінці та вирішенні.
Відставання кримінально-правової бази від реального розвитку злочинного світу носить хронічний характер і правоохоронні органи щодня мають справу з подібним дефіцитом ефективного законодавства. Так, з 10 законопроектів, необхідних сьогодні для ефективної роботи ОВС Україна, до 2004 року вдалося розробити та впровадити тільки 5. При цьому тільки два з них дають реальний позитивний ефект - про профілактику насильства в сім'ї та про соціальну адаптацію осіб, звільнених з місць позбавлення волі. На невизначений термін відкладено проекти законів "Про органи внутрішніх справ", «Про статус слідчого», про зброю, посилення адмінвідповідальності за порушення адміннаглядом та ін [4, c.1]. Усього ж у процесі розгляду Верховною Радою зараз перебуває більше 90 законопроектів, розроблених міністерством і стосуються його діяльності [5, c.3].
Хоча за час свого існування МВС України ініціювало, взяло участь у розробці і дослідженні 384 проектів законів України (з них 91 Указ Президента та 275 нормативно-правових актів Кабінету Міністрів), ми не можемо сказати, що існуюча відомча нормативна база відповідає сьогоднішнім потребам. Аналіз робіт фахівців у галузі адміністративного та трудового права розкриває ряд суттєвих прогалин у нормативній базі ОВС, негативно впливають на підтримання дисципліни і законності серед особового складу [6, с.90-112].
У числі основних недоліків слід вказати той важливий факт, що ні нормативна база, ні сам Дисциплінарний статут не визначають поняття «дисциплінарна відповідальність», а для дисциплінарних проступків характерна відсутність (за деякими винятками) їх конкретних складів, закріплених у нормативних актах. Дисциплінарні проступки не підрозділяються на окремі види за ступенем тяжкості і завданої шкоди, відсутня прив'язка складу того чи іншого проступку до відповідних санкцій. Потребує свого нормативного визначення й саме поняття дисциплінарного стягнення. Сказане означає, що в кожному окремому випадку питання про наявність дисциплінарного проступку керівник повинен вирішувати дискреційно, що значно знижує ефективність заходів щодо зміцнення службової дисципліни. Порівняльний аналіз відомчих документів розкриває і та обставина, що системи заходів дисциплінарних стягнень та заходів громадського впливу часто дублюють один одного, є малоефективними і вимагають доповнення, а положення про право працівника міліції оскаржити факт і строгість накладеного стягнення носить дискусійний характер.
Відсутня в нормативній базі ОВС та визначення поняття "заохочення", так само як і визначення самого юридичного факту, у зв'язку з яких застосовується заохочення. Ст.4 Дисциплінарного статуту не окреслює досить чітко коло прав та обов'язків начальників при визначенні ними трудових заслуг працівників. Більш того, відсутні критерії, що дозволяють відрізнити трудову заслугу працівника від щоденного сумлінного виконання ним своїх обов'язків. Ряд авторів вказує на необхідність сформулювати і нормативно закріпити чітке визначення поняття інших заходів правового стимулювання працівників ОВС у вигляді благ матеріального, морального і організаційного характеру, а також розробити спеціальне законодавство про порядок і умови проходження служби в органах міліції [7, c.18].
Правове регулювання трудових відносин в міліції, змінюючись протягом історії від положень повної воєнізації до статусу полумілітарізованного праці, також потребує суттєвого доопрацювання. Сьогодні залишається відкритим питання про те, що перебуваючи, по суті, на державній службі, працівники ОВС позбавлені можливості користуватися правами, обов'язками та пільгами відповідно до Закону України «Про державну службу», оскільки чинне законодавство про міліцію не має чіткої вказівки на галузеву приналежність норм, що регламентують діяльність працівників ОВС. Через неузгодженість центральних органів виконавчої влади професії працівників міліції досі не внесені до Державного класифікатора професій. Одночасна регуляція діяльності ОВС загальними нормами трудового права і нормами спеціального законодавства приводить до їх дублювання та створення "подвійного трудового права», що закономірно тягне формування у працівників правового нігілізму і переконаності в тому, що тільки відомчі накази та інструкції є основою їх діяльності [7, c.19].
Викликає відчутні труднощі на практиці і відсутність конституційного закріплення поняття та системи правоохоронних органів. У силу цього слід визначитися, чи можуть розглядатися в якості правоохоронних органів численні недержавні об'єднання, які не завжди обгрунтовано і правомірно беруть на себе ряд правоохоронних функцій. Мова йде про союзи юристів, суддів, адвокатів, практичних юристів, спілках ветеранів МВС та СБУ, добровільних громадських організаціях типу «Ягуар», «Радар», «Меч і полум'я» [8, с.318].
При розробці відомчої нормативної бази нерідкі випадки, коли положення законів України переносяться в відомчі документи без попереднього аналізу й урахування специфіки виконуваних завдань, що згодом ставить дії співробітників поза правовим полем.
У Положенні «Про Державну службу боротьби з економічною злочинністю», наприклад, у п. 9 ст. 5 йдеться про право органів ДСБЕЗ проводити перевірку фактичної наявності цінностей (грошових коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, комплектуючих. Але ні в одному із законів України про таке право працівників міліції не кажуть. Можна тільки припустити, що таке право автори Положення угледіли в ч. 2 ст. 24 Закону «Про міліцію», де сказано, що працівники міліції можуть вимагати від матеріально відповідальних осіб підприємств, установ і організацій проведення інвентаризації. Такі ж недоробки є відносно права на вхід в приміщення підприємств, установ, організацій та огляд їх, вилучення необхідних матеріалів і т.п. Оперативні співробітники ДСБЕЗ, керуючись на практиці, як правило, зазначеним Положенням, фактично діють з порушенням чинного законодавства і автоматично порушуючи цим права громадян [9, с.83-86].
Перераховані вище чинники - наявність у співробітників владних повноважень, недосконалість нормативно-правової бази і неможливість повністю втілювати вимоги закону на практиці в силу неоднозначності ситуацій, що виникають у своєму комплексі породжують знаменитий феномен дискреційних повноважень, що детермінують значну частину всіх правопорушень, скоєних працівниками органів внутрішніх справ.
Поняття дискреційних повноважень (від фр. Discretionnaire - залежить від особистого розсуду) практично не розглядалася в радянському праві та кримінології, оскільки a priori передбачалося, що правоохоронна діяльність базується на неухильному дотриманні радянських законів, що не допускають двоякого тлумачення правових норм і зводять до мінімуму можливість їх суб'єктивного застосування.
У своєму сучасному тлумаченні дискреційна влада визначається вітчизняними правознавцями як «спосіб реалізації публічної влади, при якому відповідний суб'єкт влади (орган чи посадова особа) застосовує дані йому в рамках закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження в будь-якій формі своїх дій з іншими суб'єктами »[10, c.195]. Подібне визначення сьогодні максимально наближене до позицій зарубіжних шкіл, які виділяють три ключові елементи, які і визначають дискреції як «дії офіційної особи системи кримінальної юстиції (1), яка в рамках своїх офіційних повноважень (2) приймає рішення на власний розсуд (3)» [ 11, c.198]. Дискреційні дії не безмежні, але окреслені рамками закону і засновані на особистому досвіді, професійної виучки службовця та політиці міністерства. Згідно з коментарем К. Девіса «... посадова особа вдається до дискреції кожен раз, коли є свобода вибору між можливою дією або бездіяльністю» [12, c.4].
Багато сучасних законодавчих системи продовжують заперечувати як законність, так і право поліцейської дискреції на існування [13, c.1110-1112]. Однак при цьому незаперечний і той факт, що без дискреційних повноважень робота поліції була б просто неможливою. Зрештою, на стадії затримання співробітники часто не мають в своєму розпорядженні доказами, необхідними для суду, а діють на підставі інтуїції. У ст.25 Закону "Про міліцію", український законодавець також визнав за необхідне зазначити, що працівник органів внутрішніх справ "самостійно приймає рішення і несе за протиправні дії або бездіяльність дисциплінарну відповідальність".
Природно, що суб'єктивне тлумачення закону завжди таїть в собі небезпеку перевищення службових повноважень, зловживання владою та дискримінації, в результаті чого «закон в дії» може сильно відрізнятися від «закону в книгах». Саме тому феномен правоохоронної дискреції як одна з детермінант професійної деформації та службової злочинності в органах внутрішніх справ заслуговує на більш пильну увагу наших кримінологів.
На сьогоднішній день, після тривалих дискусій ряд дослідників, услід за британськими кримінології, прийшли до висновку, що дискреції не може і не повинна бути запрещаема на практиці. Негативним є лише неконтрольована і необмежена дискреції, що є причиною серйозних службових правопорушень, фактів дискримінації та нерівності громадян перед законом.
Ця теза особливо актуальне з урахуванням що складається практики затримання та арешту громадян. Відповідно до Конституції України затримання має, як правило, здійснюватися за «рішенням суду». Конституція дозволяє арешт без ордера тільки «у разі нагальної необхідності запобігти або припинити злочин» (ст. 29). Однак у кримінально-процесуальному кодексі недостатньо ясно виражено це вимога, тому арешт без ордера залишається швидше правилом, ніж винятком.
Крім того, законодавство дає можливість слідчому, що розслідує злочин, не звертаючись за ордером до суду, ухвалити затримання підозрюваного на термін не більше, ніж три доби. Слідчий, зазвичай не знаходиться в ситуації «невідкладної необхідності», тим не менш, використовує це положення дискреційно на свою користь і діє без одержання судового ордера. Таке положення явно не узгоджується з вимогами Конституції, проте на підставі постанови слідчого виробляється переважна кількість арештів і таке затримання розглядається правоохоронними органами як один з ефективних засобів для просування розслідування.
Конституцією України також передбачено доставляння до судді протягом трьох діб, які є граничним терміном. Однак міліція не несе відповідальності за необгрунтоване зволікання з доставлянням до судді, якщо встановлений граничний строк не минув. Тому на практиці затримані доставляються в суд, як правило, не протягом, а саме після закінчення трьох діб і цей термін перетворився на звичайний. Суддя при доставлянні до нього затриманого практично не з'ясовує, обгрунтована чи тривалість утримання під вартою в міліції, тим більше, що законодавство передбачає можливість для міліції утримувати під вартою затриманого більше 3 діб за певних обставин (ч. 4 ст. 165-1 КПК).
Настільки ж істотні недоліки чинного законодавства щодо забезпечення права затриманого на зустріч з адвокатом, допуск якого до клієнта залежить від спеціального рішення слідчого. Окремою проблемою є проблема доступу до лікаря, слабо опрацьована на законодавчому рівні і практично не обговорюється ні в спеціальній літературі, ні в пресі.
Подібне безконтрольне утримання під вартою в міліції створює можливість не тільки для застосування тортур, а й для приховування слідів застосування катувань. Невизначеність умов законного затримання, легальна можливість обійтися без ордера суду, а, отже, уникнути попередньої перевірки підстав для затримання, відсутність реальної відповідальності за незаконне затримання - все це призводить до того, що міліція вдається до затримання досить охоче і без наявності серйозних підстав. Довільне дискреційне затримання використовується, таким чином, саме для створення умов для одержання визнання.
Сказане досить переконливо демонструє негативну сторону дискреційних повноважень у правозастосовчій практиці, в силу чого один з обов'язків держави бачиться в пошуку шляхів контролю та регулювання дискреції у діях окремого службовця разом з національними агентствами кримінальної юстиції [14, 15, c.148-156].
ЛІТЕРАТУРА
1. Klockars C. The Idea of Police. London, 1985.
2. Criminal justice in America: theory, practice, and policy / Barry W. Hancock, Paul M. Sharp. - 2 nd ed. New Jersey: Prentice-Hall, Inc. 2000. - 182 p.
3. Медведєв В.С. Проблеми професійної деформації співробітніків органів внутрішніх справ (теоретичні та Прикладні аспекти). - К.: НАВСУ, 1996. - 192 с.
4. Інертність мислення стала приводом до прінціпової Розмови міністра з підлеглімі / / Іменем Закону, № 4 (5392), 30.01-5.02.2004.
5. Міністр внутрішніх справ оголосів війну наркобаронам та бутлегерам / / Іменем Закону, № 3 (5391), 23.01.-29.01.2004.
6. М.І Ануфрієв, В. С. Венедиктов, О. В. Негодченко, В. О. Соболєв, В. К. Шкарупа. Соціологічно-правові аспекти Зміцнення службової дісціпліні в органах внутрішніх справ України .- Дніпропетровськ: Наука і освіта, 2000. - 164 с.
7. Ануфрієв М.І., Венедиктов В.С. Соціально-правовий захист працівніків органів внутрішніх справ України: наук.-практич. посібник. - Х., 2000. - 102 с.
8. Негодченко О.В. Організаційно-правові засади діяльності органів внутрішніх справ Щодо забезпечення прав І свобод людини: Монографія. - Д.: Вид-во Дніпропетр.ун-ту, 2003. - 448 с.
9. Давиденко М.Л. Правове виховання підприємців як засіб попередження злочинів, пов'язаних з підприємницькою діяльністю / / Право і безпека. -2004 / 3. - № 1.
10. Юридична енциклопедія, т.2. К.: Укр.енціклопедія, 1999.
11. Samuel Walker, The Police in America: an introduction. New York: McGraw-Hill, 2 nd ed., 1992.
12. Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry (Urbana: University of Illinois Press, 1971.
13. The Oxford Handbook of Criminology. Oxford: Oxford University Press, 1997.
14. Kenneth C. Davis, Police Discretion. St.Paul: West Publishing, 1975.
15. Herman Goldstein, "Police Discretion: The Ideal vs. The Real," Public Administration Review, 23 (September 1963).
Мартиненко О.А. ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТІ правопорушення В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ
Національний університет внутрішніх справ, м.Харків
Розглянуті Основні фактори правового характеру, Що детермінують правопорушення Серед особового складу органів внутрішніх справ
МАРТИНЕНКО О.А. ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТИ ПРАВОПОРУШЕНЬ В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ УКРАЇНИ
Національний університет внутрішніх справ, м.Харків
Розглянуто основні чинники правового порядку, що детермінують правопорушення серед особового складу органів внутрішніх справ.
MARTYNENKO OA LEGISLATION DETERMINANTS OF LAW ENFORCEMENT MISCONDUCT
National University of Interior, Kharkov
The main legislation factors, determining the police staff's misconduct, are considered.