Пропонують різні, аж до безглуздих, варіанти виходу з ситуації: чергувати слідчими групами, направляти матеріали нарочним (стажистом, співробітником органу дізнання, кур'єром і ін), повідомляти по телефону, направляти факсимільним зв'язком і т.д.
Гадаю, це абсолютно очевидне нерозумне використання як людських, так і технічних ресурсів, що не відповідає ні ефективній боротьбі зі злочинністю, ні духу кримінально-процесуального законодавства. На мій погляд, це положення закону має розумітися як отримання згоди прокурора при першій реальної можливості, яка обчислюється, ймовірно, як годинами, так і цілодобово. А можливість цю легко перевірити прокурору при розгляді матеріалів, що надійшли.
Питання про час між винесенням постанови про порушення справи і отриманням згоди прокурора дуже важливий при обчисленні строку попереднього розслідування. Якщо прокурор дав згоду на порушення справи, наприклад, через дві доби після винесення слідчим постанови, то з якого дня буде обчислюватися строк слідства? Згідно зі ст. 156 КПК РФ попереднє розслідування починається з моменту порушення кримінальної справи, про що виноситься відповідна постанова, яке повинне бути погоджене з прокурором. Якщо розглядати цю норму в контексті з положенням ч. 1 ст. 162 КПК України, відповідно до якої «слідство у справі має бути закінчено в строк, що не перевищує 2 місяці з дня порушення кримінальної справи», то очевидно, що попереднє розслідування починається саме з моменту винесення постанови про порушення кримінальної справи, а не з моменту отримання згоди прокурора.
Говорячи про те, що справа вважається порушеною з моменту одержання згоди прокурора, ми, таким чином, безпідставно принижуємо процесуальну роль слідчого, відводячи йому роль статиста при прокурорі.
Найбільш розумною видається точка зору професора А. Рижакова. На його думку, законодавець під порушенням справи розуміє прийняте слідчим (дізнавачем і ін) уявне рішення про наявність в його розпорядженні законного приводу і достатніх підстав, які вказують на ознаки конкретного злочину. Новий КПК України анітрохи не применшує процесуальної самостійності слідчого. Як і в попередньому Кодексі, слідчий - особа, яка самостійно має оцінювати наявність законного приводу і достатність підстав для порушення кримінальної справи і порушувати справу (ч. 1 ст. 146 КПК України). Оформлення ж даного процесуального рішення постановою і тим більше отримання згоди у прокурора є лише додатковою гарантією дотримання прав і законних інтересів учасників процесу.
По-третє (і це випливає з другого питання), чи є передбачені у ч. 4 ст. 146 КПК України слідчі дії (огляд місця події, огляд і призначення експертизи) слідчими діями, спеціально передбаченими законодавцем до порушення справи, і чи є цей перелік вичерпним?
В. Ісаєнко і Ф. Багаутдінов вважають, що зазначені слідчі дії спеціально передбачені законодавцем до порушення справи в якості винятку і розширювальному тлумаченню їх перелік не підлягає. При цьому В. Ісаєнко пропонує мати на увазі, що до порушення кримінальної справи можуть бути призначені тільки такі експертизи, для виробництва яких не потрібне отримання зразків для порівняльного дослідження, оскільки такі можуть бути отримані тільки на підставі постанови особи, яка провадить розслідування, з оформленням відповідного протоколу згідно зі ст. 202 КПК України.
Вважаю, що така точка зору оспоріма, оскільки не відповідає духу кримінального процесу і буквальному тлумаченню закону.
Початок провадження у кримінальній справі як процесуальної діяльності починається з моменту її порушення уповноваженою особою. Відповідно всі слідчі дії для отримання допустимих доказів повинні проводитися тільки по порушеній справі. Період між винесенням постанови про порушення справи і отриманням згоди прокурора також є вже періодом розслідування у порушеній справі.
Чи є зазначений у ч. 4 ст. 146 КПК України перелік слідчих дій вичерпним? Для відповіді на це питання слід звернутися до конструкції даної правової норми. Перелік дій вказаний як «слідчі дії по закріпленню слідів злочину і встановлення особи, яка його вчинила», а далі йде перелік цих дій, зазначений у дужках. Підтверджуючи тезу про вкрай низьку якість законодавчої техніки, професор МГЮА Ю. Орлов [9] правильно зауважив, що значення граматичного знака «дужки» в російській мові різноманітне. У дужках може бути вказаний і еквівалент (слово-синонім), і дана розшифровка або деталізація будь-якого поняття, і інші значення. Що мав на увазі законодавець, включаючи перелік дій в дужки, можна тільки гадати.
З тексту норми однозначно випливає, що ці слідчі дії повинні бути спрямовані на закріплення слідів злочину та встановлення особи, яка його вчинила. Чи є такими передбачені у ст. 146 КПК України дії, і в чому їх винятковість, змусила законодавця спеціально їх виділити?
Включення до переліку огляду виправдано, оскільки дозволяє як отримати сліди злочину, так і встановити особу, яка його вчинила, наприклад: у справах про згвалтування; про злочини, пов'язаних з вживанням наркотиків, та ін
Огляд місця події - безперечно, важливе і головне первинне слідча дія, яка може дати основну масу слідів злочину і вказати на особу, яка скоїла. Проте виробництво даної слідчої дії і так дозволено законодавцем проводити до порушення справи, тому причина включення його до переліку ст. 146 КПК України не зрозуміла.
І зовсім не зрозуміло включення до переліку такої дії, як призначення судової експертизи. Саме призначення, а не виробництво експертизи. Буква закону приходить в кричущу суперечність із його змістом. Саме по собі призначення експертизи не може встановити сліди злочину, а тим більше особу, яка його вчинила. Як правило, для прийняття рішення по справі потрібні висновки експертів.
Для практиків абсолютно очевидна безглуздість включення в перелік тільки зазначених трьох дій, тоді як в реальності частіше виникає необхідність проводити інші слідчі дії. Абсолютно не зрозуміло, чому, працюючи по «гарячих слідах», слідчий не може допитати потерпілого або свідків-очевидців злочину і отримати найбільшу кількість відомостей як про сліди злочину, так і передбачуваних злочинців. Проведення таких допитів не порушує чиїх-небудь прав і законних інтересів, а навпаки, відповідає цілям кримінального судочинства (ст. 6 КПК України) - захисту прав і законних інтересів потерпілих. При цьому слід нагадати, що потерпілий, подаючи заяву про злочин, вже попереджається про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий донос. Якщо заявник бажає уточнити свою заяву і дати більш докладні свідчення, то, на мій погляд, нерозумно ставити його допит в залежність від згоди прокурора. Давати показання - право потерпілого на свій захист, якому кореспондує обов'язок уповноважених органів допитати його.
Думаю, що до отримання згоди прокурора, крім дій, зазначених у ст. 146 КПК України, можливе проведення й інших слідчих дій, націлених саме на закріплення слідів злочину та встановлення осіб, які вчинили злочин. Виняток можуть скласти слідчі дії, спрямовані на перевірку вже раніше отриманих доказів, - очна ставка, слідчий експеримент, перевірка показань на місці. Немає вагомих причин забороняти не тільки допити осіб, а й проведення таких дій, як впізнання особи або, наприклад, обшук і виїмку, включаючи в житло.
Закон передбачає у випадках, не терплять зволікання, проведення обшуку або виїмки в житло і без судового рішення (а на перехідний період - з санкції прокурора) з подальшою перевіркою їх законності. Подібні виняткові випадки часто виникають саме на початкових етапах розслідування. Наприклад, з'явилися відомості, що особа, яка вчинила вбивство, зі слідами крові на тілі та одязі сховалося в певному будинку, або жителі вказали квартиру, де збувають наркотики. Зволікання в таких випадках з обшуком спричинить втрату доказів (кров може бути змита, наркотики та інші речові докази знищені). Навпаки, неприйняття всіх можливих заходів до викриття винних мало б розцінюватися як грубе порушення принципу публічності.
Таким чином, щоб вирішити виникаючі питання, представляється доцільним рекомендувати скорегувати норму ч. 4 ст. 146 КПК України: або розширити перелік пропонованих слідчих дій, або використовувати таке узагальнююче поняття, як «невідкладні слідчі дії». Згідно з п. 19 ст. 5 КПК РФ невідкладні слідчі дії - це як раз ті дії, які виконуються з метою виявлення і фіксації слідів злочину, а також доказів, які потребують негайного закріплення, вилучення і дослідження. Націленість цих дій в повній мірі відповідає завданням не тільки стадії порушення кримінальної справи, але і в цілому кримінального судочинства, а також відповідає принципу публічності, логічно вписується в конструкцію норми.
 

§ 3. Приводи і підстави до порушення кримінальної справи. Особливості порушення кримінальної справи за оперативно-розшуковим даним

Кримінальний процес починається зі стадії порушення кримінальної справи, основним завданням якої є, з одного боку, реагування на кожен факт вчинення злочину, з іншого - огорожа наступних етапів кримінального процесу від розгляду подій, безперечно не пов'язаних з вчиненням злочину.
Кримінальний процес, а разом з ним і діяльність, що здійснюється на початковій стадії кримінального процесу - стадії порушення кримінальної справи, виникають лише за наявності до того приводу й підстави - приводу і підстави для початку кримінального процесу.
У ст. 140 КПК України закріплено вичерпний перелік приводів для порушення кримінальної справи. Тут же йдеться про фактичні підстави для порушення кримінальної справи. «Для порушення кримінальної справи», тобто для прийняття рішення (рішення про порушення кримінальної справи), яким завершується, а не починається однойменна стадія. В аналізованій статті наведені найменування приводів і загальна характеристика фактичних підстав, але не для початку кримінального процесу, а для закінчення початкової його стадії.
У ст. 140 КПК України навіть не згадується про привід підставу для початку кримінального процесу. Тим не менш, саме її зміст дозволяє нам визначитися з поняття-ознаками всіх названих кримінально-процесуальних інститутів.
Інакше кажучи, всебічно і повністю усвідомити зміст ст. 140 КПК України ми можемо, лише досконально розібравшись з кожним з понять, ознаки яких закріплено в розглянутій нами нормі права. Мова йде про поняття:
-Привід для початку кримінального процесу,
-Привід для порушення кримінальної справи,
-Фактична підстава для початку кримінального процесу,
-Фактична підстава для порушення кримінальної справи.
Вже тільки тому необхідний докладний аналіз кожної з вищезазначених понять окремо. Почнемо з приводу для порушення кримінальної справи.
Згідно з ч. 1 ст. 140 КПК України приводами для порушення кримінальної справи є:
1) заяву про злочин;
2) явка з повинною;
3) повідомлення про вчинений злочин або злочин, отримане з інших джерел.
У п. 43 ст. 5 КПК РФ наведений дещо інший їх перелік. Тут наголошується, що повідомлення про злочин - це «заява про злочин, явка з повинною, рапорт про виявлення злочину». Неважко помітити, що найменування третій підвиду приводів для порушення кримінальної справи в п. 43 ст. 5 КПК РФ дещо відрізняється від найменування, використаного в п. 3 ч. 1 ст. 140 КПК України. Воно відрізняється й від найменування процесуального документа, порядок складання якого врегульовано ст. 143 КПК України. В останній характеризується «рапорт про виявлення ознак злочину», а не «рапорт про виявлення злочину».
Як же правильно іменувати даний привід? Більш досконалою представляється формулювання пункту 3 ч. 1 ст. 140 КПК України.
Кримінальний процес починається не з моменту завершення оформлення рапорту про виявлення ознак злочину. Сам процес оформлення даного документа врегульовано ст. 143 КПК України. Кримінальний процес починається тоді, коли в розпорядженні компетентного органу (посадової особи) з'явиться привід і підстава для початку кримінального процесу. Приводом в ситуації, що розглядається, виходячи не лише зі змісту п. 3 ч. 1 ст. 140 КПК України, але і із ст. 143 КПК України, є повідомлення про вчинений злочин або злочин, отримане з інших джерел.
Аналіз формулювань, використаних законодавцем у ч. 1 ст. 140 КПК України, з урахуванням змісту статей 21, 39, 40, 146, 163 КПК України, дозволяє зробити висновок, що привід для порушення кримінальної справи - це перше джерело поінформованості органу дізнання, дізнавача, слідчого, керівника або члена слідчої групи, начальника слідчого відділу або прокурора про підготовлюваний, що здійснюється або скоєному діянні (наслідки такого), що містить процесуально значимі ознаки об'єктивної сторони складу злочину.
Автори коментарів до ст. 140 КПК України іноді під приводами для порушення кримінальної справи розуміють зовсім інші явища. Так, Шевчук О.М. до них відносить «повідомлення про злочин, що міститься в заяві про злочин, з'явлення з повинною або в іншому джерелі». [10] Неважко помітити, що зазначеним визначенням автор ставить знак рівності як мінімум між формою певного роду юридичного факту і змістом іншого юридичного факту, тобто між приводом для порушення кримінальної справи і підставою для початку кримінального процесу.
Прийнято вважати, що приводи для початку кримінального процесу нічим не відрізняються від приводів для порушення кримінальної справи. Це в принципі правильне твердження все-таки вимагає деяких додаткових роз'яснень. Дійсно, наведений у ст. 140 КПК України перелік джерел поінформованості про специфічного роду діянні (наслідки такого) обмежує коло можливих приводів як для порушення кримінальної справи, так і для початку кримінального процесу.
Тим часом майже неможливо ігнорувати існуючі взаємозв'язку форми і змісту явища. У нашому випадку привід - це форма, а основа - це зміст явища, іменованого «юридичний факт». В одному випадку юридичний факт, який породжує початок кримінального процесу, в іншому - порушення кримінальної справи.
Фактичне підставу накладає свою специфіку на привід, вірніше, на утримання викладеної в ньому інформації. Те, що достатньо для початку кримінального процесу, часто не може бути достатнім для прийняття рішення про порушення кримінальної справи.
За зовнішнім («формальним», а не «змістовним») характеристикам привід для початку кримінального процесу і привід для порушення кримінальної справи - це одне і те ж. Більш того, в ряді випадків на момент початку кримінального процесу в приводі до початку кримінального процесу одразу містяться підстави для порушення кримінальної справи (а значить, і підстави для початку кримінального процесу). Безперечно, що в такій ситуації привід для порушення кримінальної справи одночасно є і приводом для початку кримінального процесу. Або навпаки, привід для початку кримінального процесу одночасно є приводом для порушення кримінальної справи.
Таким чином, можна зробити висновок, що у ч. 1 ст. 140 КПК України наведено вичерпний перелік приводів не лише для порушення кримінальної справи, але і для початку кримінального процесу. Загальні ж вимоги до кожного з приводів закріплені у наступних статтях 141 - 143 КПК України.
Деякі вчені вважають, що для початку кримінального процесу досить одного приводу (без основи). Так, Григор'єв В.М. пише, що «початок» порушення кримінальної справи як «першого етапу» кримінального процесу «кладе поява приводу для порушення кримінальної справи», [11] що приводи для порушення кримінальної справи «породжують кримінально-процесуальні правовідносини». [12] Чи можна визнати бездоганною таку позицію? Здається, немає. Заява, що надійшла до органу попереднього розслідування чи прокурору, може взагалі не мати нічого спільного ні зі злочином, ні навіть з яким-небудь іншим суспільно небезпечним діянням (суспільно небезпечними наслідками). У ньому згадка про ознаки злочину може бути просто відсутніми.
Такий привід не повинен мати наслідком початок кримінального процесу. На практиці між тим, нехай навіть і рідко, але все ж таки мали місце випадки виробництва попередньої перевірки, а також винесення постанов про відмову в порушенні кримінальної справи і з таким «пригод». Автору зустрічалися матеріали з постановою про відмову в порушенні кримінальної справи, зібрані у зв'язку з горінням сміття в урні або вступом до органу внутрішніх справ заяви про занепокоєння мешканців багатоквартирного будинку, викликаних тарганами.
Позиція процесуалістів, які вважають можливим здійснення кримінально-процесуальної діяльності у зв'язку з надходженням до компетентного органу приводу (без підстави), може привести на практиці до марної трати часу - до здійснюваної в порядку ст. 144 КПК РФ [13] попередній перевірці заяв (повідомлень), в яких про злочин навіть не згадувалося.
Кримінальний процес починається за наявності передбаченого законом приводу і підстави для початку кримінального процесу. Недарма заступник начальника Головного управління МВС РФ Москалькова Т.М. відзначає, що «приводи до порушення кримінальної справи повинні містити інформацію про наявність даних, що вказують на ознаки злочину. Тільки в цьому випадку вони можуть служити підставою до перевірки ». Під перевіркою професор Москалькова Т.М. увазі перевірку, про яку йде мова в ст. 144 КПК РФ. А це означає, що на момент виникнення кримінально-процесуальних правовідносин вона вважає за необхідне наявність не тільки приводу, а й підстав для початку кримінального процесу. [14]
Без приводу і підстави не може бути порушено і кримінальну справу. Постанова про порушення кримінальної справи виноситься, коли орган дізнання, дізнавач, слідчий, керівник слідчої групи, начальник слідчого відділу і (або) прокурор мають у своєму розпорядженні одним з передбачених ст. 140 КПК України приводом і фактичною підставою для порушення кримінальної справи. Це правило діє при дотриманні передбачених ст. ст. 24 і 146 КПК РФ умов, що стосуються відсутності фактичних підстав відмови в порушенні кримінальної справи, отримання органом попереднього розслідування згодою прокурора на порушення кримінальної справи та ін
У літературі висловлено думку про можливість наявності декількох підстав для порушення кримінальної справи одночасно. [15] Дійсно, в одному і тому ж матеріалі попередньої перевірки можуть бути присутніми і заява про злочин, і явка з повинною. Між тим у кожному матеріалі перевірки (кримінальній справі) є лише один привід для порушення кримінальної справи. Це те джерело відомостей про кримінально-процесуально значущих ознаках злочину, який першим надійшов у розпорядження компетентного порушити кримінальну справу органу (посадової особи). Саме він повинен бути відображений у вступній частині постанови про порушення кримінальної справи. Недарма привід для порушення кримінальної справи вчені називають «першим моментом», «спонукальним началом» кримінально-процесуальної діяльності. [16]
Всі інші документи, навіть якщо вони оформлені з дотриманням правил, передбачених ст. 140 - 143 КПК України, ні приводами для порушення кримінальної справи, ні тим більше приводами для початку кримінального процесу в даному, одному, конкретно взятому кримінальному процесі (кримінальній справі) визнані бути не можуть. Привід завжди один, тому що, коли є два джерела обізнаності про подію, якийсь із них буде другим.
Тепер послідовно було б приступити до роз'яснення положень ч. 2 ст. 140 КПК України. Виходячи з буквального тлумачення цієї норми, можна зробити висновок, що в ній йдеться про підставу для порушення кримінальної справи. Між тим в ній мова йде лише про фактичні підстави для порушення кримінальної справи. Юридичною підставою для порушення кримінальної справи визнається належним чином оформлену постанову про порушення кримінальної справи. Характеристиці даного процесуального документа присвячена ст. 146 КПК України. [17] Для початку кримінального процесу юридичної підстави законом не передбачено.
Якщо приводи до початку і закінчення стадії порушення кримінальної справи - це равнооб'емние поняття, то фактичне підставу для порушення кримінальної справи зазвичай не може бути таким же, як фактична підстава для початку кримінального процесу.
У ч. 2 ст. 140 КПК України дослівно зазначено, що «підставою для порушення кримінальної справи є наявність достатніх даних, що вказують на ознаки злочину».
Крім необхідності розмежування фактичного підстави для порушення кримінальної справи і фактичного підстави для початку кримінального процесу, вищенаведена формулювання породжує ще два питання: про які ознаках йде мова в цій частині статті і що значить «достатні дані»?
Почнемо з відповіді на питання, що являє собою поняття «ознаки злочину» в тому значенні, що використано законодавцем при формулюванні ст. 140 КПК України?
Ознаки злочину - це кримінально-правове поняття, що використовується у двох значеннях: поняття-ознаки злочину і ознаки складу злочину. Найчастіше, говорячи про ознаки злочину стосовно характеристики фактичних підстав для порушення кримінальної справи, процесуалістами вживають поняття «ознаки складу злочину». Але послідовно чи використання даного терміну без будь-яких додаткових уточнень для характеристики фактичних підстав порушення кримінальної справи? Здається, що ні, з двох причин. По-перше, говорячи взагалі про ознаки складу злочину, процесуалістами змушують правоприменителя думати, що порушення кримінальної справи можливе тільки за наявності такого (наявності всіх ознак складу злочину). [18] По-друге, відсутність конкретизації, про яких ознаках складу злочину йде мова , призводить до абсурдного за своєю суттю висновку, що достатні дані про будь-які ознаки складу злочину є фактичне підставу для порушення кримінальної справи.
Як відомо, ознаки складу злочину поділяються на чотири види (за елементами складу злочину): ознаки суб'єкта, суб'єктивної сторони, об'єкта та об'єктивної сторони. Причому виявлення ознак як мінімум суб'єкта і суб'єктивної сторони без виявлення ознак об'єктивної сторони складу злочину ні за яких обставин саме по собі не може бути визнано підставою для порушення кримінальної справи. Інакше положення ч. 2 ст. 21 КПК РФ, що закріплюють пропоноване до прокурорів, слідчим, органам дізнання та дізнавача вимогу в кожному випадку виявлення ознак злочину приймати передбачені КПК РФ заходи щодо встановлення події злочину, викриття особи чи осіб, винних у вчиненні злочину, можна буде інтерпретувати як необхідність прийняття вищевказаних заходів в кожному разі виявлення, що особа досягла віку, з моменту настання якого можливе притягнення його до кримінальної відповідальності.
На те, що «для порушення кримінальної справи не обов'язкова наявність даних про те, хто вчинив злочин, - вони можуть бути відсутні повністю», звертають увагу багато вчених. [19]
Ні ознаки суб'єкта, ні ознаки суб'єктивної сторони складу злочину у відриві від ознак об'єктивної сторони складу злочину не мають ніякого значення для вирішення питання про порушення кримінальної справи.
Ні в якому разі не можна ставити знак рівності між фактичною підставою для порушення кримінальної справи і наявністю достатніх даних про всі ознаки складу злочину.
У ряді випадків таке тлумачення ч. 2 ст. 140 КПК України може призвести до негативних наслідків, коли засобами стадії порушення кримінальної справи без прийняття рішення про порушення кримінальної справи будуть вирішуватися завдання стадії попереднього розслідування - встановлення всіх обставин, перерахованих у ст. 73 КПК України.
У стадії порушення кримінальної справи, як правило, відсутня вичерпна інформація про всі ознаки складу злочину. Наприклад, часто буває невідомо особа, яка вчинила злочин, не з'ясована суб'єктивна сторона складу злочину і т.п. Якщо визнати фактичною підставою для порушення кримінальної справи склад злочину, то незаконним стане кожен випадок порушення кримінальної справи за нерозкритому злочину. Адже поки не встановлено, хто скоїв злочини, немає суб'єкта, обов'язкової ознаки будь-якого складу злочину. [20] Цілком може виявитися, що суспільно небезпечне діяння вчинив несамовитий або особа, яка не досягла 14 років (16 років), і т.п.
Завдання встановлення суб'єкта і суб'єктивної сторони складу злочину стоїть перед наступною за порушенням кримінальної справи стадією - стадією попереднього розслідування. Тільки після виробництва слідчих дій припустимо говорити про будь-якій мірі доведеності вини особи у вчиненні злочину. Встановлювати особу, яка вчинила злочин, засобами попередньої перевірки заяв, повідомлень про злочин неприпустимо.
Відповідно можна зробити висновок, що у ч. 2 ст. 140 КПК України під підставами для порушення кримінальної справи розуміються наявні в розпорядженні компетентного органу достатні дані, які вказують на процесуально значимі ознаки об'єктивної сторони злочину. Такої позиції, торкаючись підстав для порушення кримінальної справи, дотримується більшість процесуалістів. [21]
Між тим необхідно звернути особливу увагу на ту обставину, що мова йде не про всіх ознаках об'єктивної сторони складу злочину. Інакше кажучи, достатні дані про ознаки об'єктивної сторони складу злочину не завжди є фактичними підставами порушення кримінальної справи.
Виходячи із структури об'єктивної сторони складу злочину, можна говорити про ознаки, що характеризують причини, наслідки, місце, час і т.д. скоєного злочину. Але тільки дві перші групи, тобто наявність у органів попереднього розслідування або прокурора відомостей про ознаки суспільно небезпечного діяння і ознаках суспільно небезпечних наслідків його вчинення, можуть впливати на виникнення того чи іншого аналізованого нами кримінально-процесуального правовідносини. [22]
Таким чином, у кримінально-правовому розумінні поняття «ознаки злочину» включає в себе всі ознаки складу злочину, а в кримінально-процесуальному сенсі, в сенсі, який використано у ч. 2 ст. 140 КПК України, - тільки ознаки суспільно небезпечного діяння і наступили суспільно небезпечних наслідків. Однак і ознака діяння, і ознака наслідки злочину не за будь-яких обставин, та й не кожен грає однаково важливу роль у вирішенні питань про початок кримінального процесу, і тим більше про порушення кримінальної справи. Наявність одних з них, наприклад:
- «Смерть людини»,
- «Смерть двох або більше осіб»,
- «Масове знищення тваринного світу»,
- «Інші тяжкі наслідки»,
незалежно від одночасного виявлення інших ознак вже саме по собі зумовлює вступ компетентного органу, що володіє відомостями про нього, у кримінально-процесуальні відносини. Достатні дані про наявність таких до того ж - фактична підстава порушення кримінальної справи.
Інші - несуттєві - кримінально-процесуально значимі ознаки (діяння і наслідків) є подібного роду фактичними підставами тільки при їх безперечною доведеності і в певному поєднанні один з одним. Несуттєвими звичайно є ознаки наслідків, які не можуть бути визнані злочинними без встановлення певних ознак діяння. І навпаки, майже ніколи достатні дані про ознаки діяння (при передбачуваному матеріальному складі злочину) не можуть бути фактичною підставою для порушення кримінальної справи без поєднання з ознаками передбачених кримінальним законом наслідків. Прикладом несуттєвого кримінально-процесуальної ознаки злочину може служити:
-Заподіяння мінімально значущого для настання кримінальної відповідальності шкоди;
-Заподіяння шкоди здоров'ю людей;
-Порушення правил дорожнього руху та ін
Дати вичерпний перелік істотних і несуттєвих ознак об'єктивної сторони складу злочину неможливо. Тим не менш, можна запропонувати правило, яке в будь-якій ситуації дозволить правоприменителю з'ясувати, про який (істотному або несуттєве) ознаці йде мова. Істотна ознака таким є безперечно. Існують і безперечно несуттєві ознаки. Коли ж при характеристиці ознаки виникають складності з приводу віднесення його до тієї чи іншої групи, його слід вважати несуттєвим.
Залежно від характеру приводу до початку кримінально-процесуальної діяльності та обставин події, можлива різна ступінь імовірності наявності або відсутності в розпорядженні компетентного органу ознак суспільно небезпечного діяння або суспільно небезпечного наслідки (істотних і несуттєвих ознак). Так, наприклад, заява громадянина про здійснену у нього крадіжці може і не підтвердитися. У той час як письмове повідомлення до органу внутрішніх справ з прикладеним до нього актом судово-медичного огляду трупа, який закріпив факт насильницької смерті, в будь-якому випадку припускає безспірне наявність ознак суспільно небезпечних наслідків.
Відповідно за ступенем встановленого (доведеності)
відображені у приводі кримінально-процесуально значимі ознаки об'єктивної сторони складу злочину можна підрозділити на:
1) безперечно (вірогідно) мали місце;
2) ймовірно мали місце.
Слід також зазначити, що кримінально-процесуально значимі ознаки об'єктивної сторони складу злочину у приводі можуть взагалі відсутні - безперечно відсутнім. Вірогідне їх відсутність передбачає також імовірне наявність ознак і тому не вимагає спеціального розгляду.
У залежності від того, даними про наявність (відсутність) яких ознак злочину має в своєму розпорядженні орган попереднього розслідування або прокурор: суттєвих або несуттєвих, точно або ймовірно встановлених, і в якому обсязі, складається та чи інша типова ситуація. Для кожної з таких законним буде прийняття тільки одного, чітко визначеного процесуального рішення: приступити до попередньої перевірки заяви (повідомлення) про злочин, порушити кримінальну справу, відмовити в порушенні кримінальної справи або ж взагалі не починати кримінального процесу.

§ 4. Підстави і процесуальний порядок відмови в порушенні кримінальної справи

Закріплений у ст. 148 КПК РФ порядок здійснення дій, пов'язаних з винесенням постанови про відмову в порушенні кримінальної справи, доповнений цілим рядом положень, які були відсутні в ст. 113 КПК РРФСР, який регулював раніше порядок прийняття розглянутого процесуального рішення. Дані положення вимагають уважного вивчення і формулювання роз'яснень, які могли б сприяти однаковому їх застосування на практиці.
Відповідно до вимог ч. 1 статті 148 КПК України постанова про відмову в порушенні кримінальної справи виноситься «за відсутності підстав для порушення кримінальної справи». Використане в цій статті поняття «підстави порушення кримінальної справи» неідентичні того, про який йдеться в ч. 2 ст. 140 і у ч. 1 ст. 146 КПК України. Це ширше поняття. Відсутність підстав для порушення кримінальної справи, про які йде мова в ст. 148 КПК РФ, може виявитися не тільки власне у відсутності достатніх даних, що вказують на кримінально процесуально значимі ознаки об'єктивної сторони складу злочину, [23] але і (або) в наявності підстав відмови в порушенні кримінальної справи.
Інакше кажучи, якщо і стосовно коментарів статті поняття «підстави для порушення кримінальної справи» вживати в істинному його значенні (значенні, передбаченому ч. 2 ст. 140 КПК України), то слід визнати, що в ст. 148 КПК РФ вказані не всі підстави прийняття рішення про відмову в порушенні кримінальної справи. [24]
Аналіз положень КПК РФ вказує на те, що рішення (постанова) про відмову в порушенні кримінальної справи може бути винесена у зв'язку з наявністю підстав відмови в порушенні кримінальної справи (ст. 24 КПК України) або у зв'язку з відсутністю підстав порушення кримінальної справи (ч . 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 1 ст. 146 КПК України та ч. 1 коментарів статті).
Підстави відмови в порушенні кримінальної справи деякі вчені називають обставинами, що виключають «провадження у кримінальній справі» (ст. 24) [25], інші «обставинами, що виключають рух кримінальної справи». [26] Особливою проблеми перейменування даного кримінально-процесуального інституту не породжує . Проте хотілося б відзначити, що в КПК РФ обставиною, що виключає провадження у кримінальній справі, іменується лише здійснений в порядку ч. 4 ст. 448 КПК України відмова Ради Федерації або Державної Думи в дачі згоди на позбавлення члена Ради Федерації або відповідно депутата Державної Думи недоторканності. А термін «обставини, що виключають рух кримінальної справи» взагалі не вжито.