ПОНЯТТЯ доказування у кримінальному процесі
Зміст
Введення
1. Основні поняття теорії доказування
1.1 Сутність і мета доказування
1.2 Засоби доказування
1.3 Предмет і межі доказування
1.4 Суб'єкти доказування
Введення
Понятійний апарат теорії доказів порівняно невеликий. До числа основних понять цієї теорії слід віднести саме поняття доказування (тобто його сутність), а також поняття засобів доказування, джерел доказів і самих доказів, предмета і меж доказування, суб'єктів доказування, стадій цього процесу і деякі інші. Зміст і трактування цих понять у вітчизняній процесуальної і криміналістичної науках більш-менш устоялися, різночитання, як правило, не носять принципового характеру. У цій роботі ми використовуємо, в основному, загальноприйняті визначення вказаних понять, вносячи при необхідності певні авторські корективи і необхідні коментарі.
1. Основні поняття теорії доказування
1.1 Сутність і мета доказування
Мистецтво судочинства є не що інше, як мистецтво користуватися доказами (Єремія Бентам)
Традиційно прийнято вважати, що доведення являє собою процес встановлення істини в судочинстві, її пізнання та обгрунтування уявлень про її зміст. Сутність цього процесу полягає в збиранні, дослідженні, оцінці і використанні доказів, а в діяльнісному аспекті він представляє собою єдність пізнавального і Засвідчувального момент. Хоча в літературі немає єдиного визначення поняття доказування, можна сказати, що сутність його характеризується, в принципі, однаково, як і мета доказування - встановлення істини у справі.
Так, М.С. Строгович вважав, що "доведення - це встановлення за допомогою доказів усіх фактів, обставин, що мають значення для вирішення кримінальної справи ... Іншими словами, доказування - це користування доказами для з'ясування обставин кримінальної справи. М. М. Гродзинський визначав доведення як" діяльність слідчо-судових і прокурорських органів зі збирання, закріплення й оцінки доказів ". А. І. Трусов називає доведення процесом встановлення фактів. На думку І. Б. Михайлівській, доказування" представляє собою здійснювану відповідно до вимог процесуального закону діяльність органів розслідування, прокуратури і суду по збиранню, дослідженню та оцінці фактичних даних про обставини, які підлягають встановленню у кримінальній справі "
Подібну позицію займають і автори сучасних підручників. Так, Е.А. Частка визначає процес доказування як "здійснювану в передбаченому законом порядку діяльність органів розслідування, прокурора і суду (але не адвоката?! - А.Б.) по збиранню, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення істини у кримінальних справах, що представляє собою окремий випадок застосування теорії пізнання ". Р.Х. Якупов визначає кримінально-процесуальне доказування як форму опосередкованого пізнання явищ об'єктивної реальності, метою якого є досягнення об'єктивної істини
Отже, доказування - це діяльність, пізнавальна і посвідчувальний, компетентних державних органів, серед яких традиційно називають і суд, але також традиційно все ще не згадують адвоката. Далі ми припускаємо спеціально зупинитися на характеристиці суб'єктів доказування, тут же відзначимо, що здійснювана в країні правова реформа, зокрема значні зміни кримінально-процесуального законодавства, вже призвела до суттєвої коригування цих традиційних уявлень.
Розглядаючи доведення як процес встановлення істини, тобто процес пізнання, слід виходити з положення про загальність процесу пізнання, з того, що немає і не може бути специфічно судового пізнання істини. Суб'єкт доказування, встановлюючи за допомогою доказів обставини справи, точно так само, як і в будь-яких інших областях людської діяльності, переходить від чуттєвого сприйняття окремих фактів, ознак, властивостей тих чи інших об'єктів, що грають роль доказів, до логічного осмислення сприйнятого, до раціонального мислення .
Але, будучи різновидом загального процесу пізнання, виражаючи всі його істотні риси, доказування має і свої особливості, що кореняться в умовах протікання цього процесу.
У кримінальному процесі предмет судового дослідження складають такі події, вчинки людей, відносно яких існує припущення, що вони суспільно небезпечні, злочинні. Дуже важливо також відмінність і в завданнях або цілях дослідження. Перед слідчим, прокурором, суддею стоїть завдання цілком конкретна, узкопрактическим - прийняття рішення по конкретній справі, а саме це рішення являє собою певний, заздалегідь обумовлений законом вид державної діяльності - судочинство.
Мають специфікою і умови здійснення доказування. Це:
обмеженість термінів дослідження, які визначаються законом;
необхідність для суб'єкта доказування прийняти в будь-якому випадку рішення;
використання в якості засобів дослідження лише тих, які прямо передбачені законом або не суперечать закону;
наявність обов'язкових засобів дослідження, використання яких прямо пропонується законом у ряді спеціально обумовлених випадків;
проведення дослідження тільки визначеними, спеціально уповноваженими на те законом суб'єктами.
Перші дві умови можуть характеризувати не тільки судове дослідження, а й інші галузі діяльності; що ж стосується трьох останніх, то вони представляють відмінну особливість саме судового дослідження.
Умови, в яких протікає процес доказування, ускладнюються тим, що предмет доказування поодинокий по своїй суті, неповторний. Типізація, узагальнення як прийоми дослідження у зв'язку з цим також стають специфічними. Нарешті, як правильно одним з перших зазначив А.М. Ларін, "ні в одній області пізнання, крім доказування у кримінальних справах, досліднику не протистоїть суб'єкт, кровно зацікавлений у невдачі дослідження, часом ще невідомий і не гребує жодними засобами".
Оскільки доведення представляє собою різновид загального процесу пізнання і також містить елементи почуттєвого, емпіричного пізнання, виникають питання: що становить зміст чуттєвого пізнання при доведенні, які кордону безпосереднього сприйняття слідчим розслідуваної ним події і його елементів? Ці питання в теорії доказів носять спірний характер.
Особливістю встановлення істини у кримінальній справі слід вважати також і те, що пізнавані обставини і факти до моменту виробництва в справі є в основному подіями минулого. Тому доведення служить їх відновлення у свідомості пізнають людей і знаходить потім закріплення у відповідних документах. Ряд авторів роблять з цього висновок, що, оскільки предмет пізнання при доведенні - злочин, подія минулого, значить, суб'єкт доказування позбавлений можливості сприймати його безпосередньо
Подібну позицію займав у свій час і В.Я. Лівшиць, розглядаючи питання про те, що доступно для безпосереднього сприйняття судді. Він писав: "... сама подія злочину, доводимо фактичний склад недоступні безпосередньому сприйняттю вирішального справу судді. Тому зазвичай вказують, що суддя повинен особисто сприйняти і дослідити судові докази. Але і це положення потребує уточнення. Якщо розуміти під доказами доказові факти, то слід мати на увазі, що вони, як і подія злочину, для судді на момент судового розгляду завжди вже лежать у минулому. Тому вони також зазвичай не можуть бути безпосередньо сприйняті суддею ". Але вже наступна фраза його роботи, по суті, спростовує сказане: "Ми вже знаємо, які елементи судового докази доступні безпосередньому суддівському сприйняття: це кошти доведення і джерела доказів". За змістом закону такими можуть бути будь-які фактичні дані, в тому числі і є елементами події злочину, і в той же час сприймаються безпосередньо.
Неспроможність поглядів про неможливість безпосереднього чуттєвого сприйняття обставин, що мають значення для встановлення істини у справі, відзначали ще В.Я. Дорохов і В.С. Миколаїв. Вони вважали, що деякі факти, пов'язані зі злочином, доступні безпосередньому сприйняттю слідчого. До числа таких фактів відносяться деякі наслідки злочину, окремі продукти злочинної діяльності (наприклад, фальшиві грошові знаки), деякі предмети злочинного посягання (викрадені речі і пр), місце скоєння злочину та ін С.В. Курильов, розглядаючи це питання стосовно до стадії судового розгляду, зробив такі висновки.
"1. Положення про неможливість для суду пізнавати безпосередньо істотні для справи факти помилково, оскільки суперечить дійсності.
2. Положення про неприпустимість безпосереднього пізнання судом істотних для справи фактів неправильно. Воно виключає з числа судових доказів ряд фактів, які можуть бути використані в якості засобів встановлення істини, довільно обмежуючи принцип безпосередності, штовхає практику на шлях відмови від переваг безпосереднього пізнання, коли таке можливо.
3. При судовому розгляді можливі і допустимі дві форми пізнання фактів: пізнання опосередковане (за допомогою доказів) і пізнання безпосереднє (за допомогою чуттєвого сприйняття цих фактів).
4. Безпосереднє пізнання застосовується щодо фактів, які потребують для їх пізнання спеціальних знань і доступних для безпосереднього чуттєвого сприйняття. Такими фактами є більшість фактів-станів, ними можуть бути дії та події ".
Безперечно, що подія злочину до моменту його розслідування перебуває вже в минулому, а факти, його складові, не можуть бути об'єктом безпосереднього сприйняття слідчого і суду. Однак подія злочину не вичерпує собою предмет доказування, так що з неможливості його безпосереднього сприйняття при збиранні, дослідженні, оцінці і використанні доказів ще не можна робити висновок про неможливість безпосереднього сприйняття предмета судового дослідження взагалі. Ряд фактів, які входять (крім події злочину) до складу предмета доказування, доступний для безпосереднього сприйняття їх слідчим і судом. До них можуть належати: наслідки злочину; ознаки вчинення злочину даною особою; знаряддя і засоби вчинення злочину; обставини, що сприяли вчиненню злочину; обставини, які стосуються особистості суб'єкта злочину, та ін
Всі ці факти відносяться до категорії доказів, і визнання можливості їх безпосереднього чуттєвого пізнання має принципове значення як підтвердження загальності процесу пізнання. Чуттєве пізнання пронизує всі фази збирання, дослідження та оцінки доказів. В одних випадках (наприклад, при збиранні доказів) воно відіграє велику роль, в інших (наприклад, при оцінці доказів) - меншу, проте воно має загальний характер. Такий же всеохоплюючий по відношенню до процесу доведення характер носить і логічне мислення, його прийоми і закони. У гносеологічному плані доведення - двоєдиний, чуттєвий і раціональний, процес пізнання.
Як вже зазначалося, метою доведення є встановлення істини у справі. Ця істина в літературі деколи іменується матеріальної або об'єктивною істиною. За змістом авторських міркувань, об'єктивна істина оцінюється як істина абсолютна з категорій "вічних", "незмінних" (а простіше - "плоских") істин. Ідеологізовані постулати радянської процесуальної науки начисто вигнали з неї будь-які сумніви в достовірному характері цієї об'єктивної істини, уявлення про можливості використання в процесі ймовірного знання, аж до визнання самої об'єктивної істини істиною щодо ймовірної.
Класик вітчизняної кримінально-процесуальної науки Л.Є. Владимиров писав: "Кримінально-судова достовірність є такий збіг ймовірностей, що випливають з представлених на суді доказів, яке здатне призвести суддю до" внутрішнього переконання "в тому, що минуле подія, що становить предмет дослідження, мало місце в дійсності". Він називає таку достовірність "фактичної достовірністю", що відрізняється від достовірності, "грунтується на аксіомі математичної", і далі, роз'яснюючи сенс своєї позиції, він зауважував: "Називаючи кримінально-судову вірогідність тільки високим ступенем ймовірності, ми, звичайно, вважаємо достовірністю тільки таке становище, коли протилежне реально навіть немислиме (виділено мною. - А. Б) ". Але вірогідність і припускає виключення всякого протилежного, тобто фактично в даному випадку мова йде не про ймовірність найвищого ступеня, а про достовірність.
Про кримінально-судової достовірності писав і М.В. Духівському. І.Я. Фойніцкій, вводячи термін "практична достовірність", писав: "... наукова достовірність має своїм змістом розкриття законів природи, практична достовірність - встановлення окремих явищ або груп явищ ... Істина практична, як конкретна, приватна, може бути пізнавана при менш складних прийомах і умовах, ніж істина наукова ... Конкретні події пізнаються з усією точністю і реальністю ".
Сказане дозволяє зробити висновок, що провідні дореволюційні процесуалістами, оперуючи терміном "ймовірність", фактично вважали можливим встановлення в процесі доказування істини, яку пізніше стали називати "матеріальної" або "об'єктивної".
У вітчизняній літературі проблеми істини в судочинстві присвячено значну кількість робіт. Не зупиняючись на їх аналізі, висловлені в них точки зору можна звести до трьох:
1) істина в процесі носить абсолютний характер;
2) істина носить відносний характер;
3) істина є одночасно і абсолютною, і відносною.
Нарешті, деякі автори вважають, що істина в судочинстві не може вважатися ні абсолютної, ні відносної, оскільки ці філософські категорії не можуть бути використані для її характеристики.
З нашої точки зору, істина в кримінальному судочинстві може вважатися абсолютною, якщо виходити із завдань доказування, коли потрібно встановити не нескінченне різноманіття сторін, властивостей, ознак і т.п. фактів, явищ, а лише те, що диктує закон, коли пізнання цих фактів, явищ обмежується лише тим, що і як вимагає предмет доказування. Об'єктивна (за прийнятою термінологією) істина - це істина з категорії "плоских", значення і зміст яких не змінюється в залежності від мети і умов пізнання ("подія дійсно мала місце", "злочин скоєно з прямим умислом" і т.п.) . Але чи можна сказати, що результати процесу доказування все і завжди носять достовірний характер?
Представляється, що позитивну відповідь на це запитання не відповідає дійсності.
По-перше, будь-яке непряме доказ, по суті, саме по собі пов'язане з предметом доказування лише імовірнісними связямі.А. А. Хмиря справедливо зазначає, що "оцінка относимости проміжних фактів є одним з центральних моментів доказування доказами. Вона означає встановлення об'єктивної зв'язку проміжного факту з предметом доказування і може бути здійснено лише в системі проміжних фактів, оскільки зв'язок кожного такого факту з предметом доказування може тільки передбачатися (виділено мною. - А. Б) ". І далі: "Кожен з проміжних фактів пов'язаний з подією злочину неоднозначно і, значить, допускає ймовірний висновок з цього приводу ... Досягнення достовірності у доведенні доказами пов'язане з накопиченням таких непрямих доказів і у такій кількості, що вони можуть служити достатньою підставою для достовірних висновків у справі "34).
З точки зору формальної логіки в цих міркуваннях допущена помилка: сума ймовірностей не утворює достовірності. Це розуміє і автор: "Оскільки думка про об'єктивну зв'язку всіх доказів з подією злочину розглядається як вірогідне, його достовірність доводиться шляхом спростування протилежного йому допущення про випадковий збіг цих доказів ... Оскільки подібне спростування зводиться до доведенню неймовірності випадкового збігу сукупності доказів, а методами теорії ймовірностей це доводиться лише статистично, тобто наближено, строгий математичний достовірність і тут не досягається. Теоретично мислимо якийсь (нехай єдиний на мільйони!) шанс випадкового збігу доказів ... Однак практична неймовірність випадкового збігу великої кількості різноманітних за характером доказів ... робить це знання практично достовірним ". Отже, практична неймовірність і тягне практичну достовірність. А це означає, що остання є не що інше, як висока ступінь імовірності, про що і писав Л.Є. Владимиров. До цього можна додати, що в процесі розслідування і судового розгляду ніхто не займається доведенням неймовірності випадкового збігу сукупності доказів. Висновок про таку неймовірності як би презюмируется, виходячи з так званого здорового глузду й життєвого досвіду.
По-друге, використовуваний у доведенні категоричний, тобто достовірний, висновок судового експерта при уважному розгляді дуже нерідко представляє собою згадану практичну достовірність, часом завуальовану, але безсумнівну. Добре відомо, наприклад, що теоретично визначена можливість збігу у двох людей папілярного візерунка. Але ця ймовірність дуже мала, і практично нею нехтують, вважаючи категорично позитивний висновок експерта достовірним. Практична достовірність фігурує і в ряді інших випадків експертних досліджень, у тому числі тоді, коли експертна завдання вирішується з використанням чисельних імовірнісних моделей.
Резюмуючи сказане, можна зробити висновок, що обгрунтуванням внутрішнього переконання суб'єкта доказування про досягнення об'єктивної істини у справі служать судження, що мають характер як абсолютних істин, так і істин, практично достовірних. Саме останні в кінцевому рахунку визначають характер істини у справі.
Зазначимо, що поділ процесуальних функцій суб'єктів процесу не перешкоджає, а, навпаки, сприяє встановленню істини. Однак останнім часом намітилася тенденція до заперечення можливості (й необхідності) осягнення об'єктивної істини, заміні її істиною формальної, процесуальної (судової). Це мотивується тим, що "досягнення об'єктивної істини у кожній кримінальній справі неможливо. І в цілому ряді випадків суд все-таки буває змушений задовольнятися істиною формальної (процесуальної, юридичної)". Ідеальним результатом провадження у кримінальній справі при цьому зізнається збіг об'єктивної та процесуальної істин а в якості критерію відповідності формальної істини істині матеріальної приймається внутрішнє переконання - впевненість судді з приводу предмету конкретного кримінально-правового спору). Така формальна істина, що розуміється як відповідність процесу вимогам процесуального права, розглядається деякими авторами як єдино прийнятною в кримінальному процесі. Так, на думку А.А. Мохова, "судова істина - це єдино можливий висновок, який отримує суд в умовах дискретності доказової інформації".
Погодитися з такою позицією категорично неможливо. Суддя при цьому з вершителя правосуддя, активного учасника судочинства перетворюється на простого реєстратора досягнень звинувачення і захисту. Об'єктивна справедливість і обгрунтованість вироку також опиняються під сумнівом. За влучним зауваженням А.М. Ларіна, "єдине, чого може служити заперечення принципу об'єктивної істини, - це виправдання слідчих і судових помилок". Ця думка поділяється і іншими авторами.
1.2 Засоби доказування
Істина засобу полягає в його адекватності мети (Георг Вільгельм Фрідріх Гегель).
Встановлення істини в процесі попереднього розслідування і судового розгляду кримінальних справ здійснюється шляхом доведення обставин, сукупність яких становить предмет дослідження у даній справі. Доведення є з'ясування зв'язків між даним явищем, фактом і обгрунтовують його іншими фактами, явищами. Ці зв'язки носять об'єктивний характер, вони існують незалежно від того, пізнані вони чи ні, незалежно від волі особи, яка здійснює доведення. У процесі доказування вони виявляються, пізнаються, дозволяють переконатися в істинності того чи іншого припущення. Засобом такого переконання служать докази.
Відомий дореволюційний юрист В.Д. Спасович писав: "Коли ми пізнаємо відомі явища, коли з споглядання зв'язку та відносин між предметами ми приходимо до відомого переконання, то ми називаємо ті дані, які породили в нас це переконання, доказами". Проте доказ не засіб створення істини, бо істина існує незалежно від того, доведена вона чи ні. Доказ дає нам знання істинності того чи іншого положення, але воно не перетворює помилкове положення в істинне, бо істинність або хибність полягає у відповідності чи невідповідності будь-якого положення реальної дійсності.
Істина в доведенні встановлюється за допомогою якихось засобів, що отримали в літературі назву засобів доказування. Однак у розумінні того, що служить засобом доказування, є відмінності. Думки з цього приводу можна згрупувати наступним чином:
1) засобами доказування служать джерела доказів (А. І. Винберг, Г. М. Міньковський, Р. Д. Рахунов, І. Д. Перлов, В. М. Галкін та ін); так, М.С. Строгович називав засобом доведення джерело відомостей про факт;
2) засобами доказування виступають способи отримання доказів, джерела доказів і власне докази;
3) кошти доказування - процесуальні дії, з яких отримують докази (А. І. Трусов, І. Л. Петрухін та ін);
4) кошти доказування - докази - фактичні дані, відомості про факти.
Розуміння засобів доказування як доказів потребує уточнення самого поняття доказів. З цього приводу найбільш поширені дві думки:
доказами є будь-які відомості, на основі яких суд, прокурор, слідчий, дізнавач у порядку, визначеному цим Кодексом, встановлює наявність або відсутність обставин, що підлягають доказуванню при провадженні у кримінальній справі, а також інших обставин, що мають значення для кримінальної справи (ст.74 КПК України;
доказ представляє собою єдність фактичних даних та їх носія - джерела доказів.
Саме в цьому останньому аспекті М.С. Строгович називав джерела доказів засобом доведення, маючи на увазі, що таким засобом служать докази, але самі докази можуть розумітися подвійно.
Представляється, що діалектично правильним було б двояке розуміння засобів кримінально-процесуального доказування:
у вузькому сенсі - саме як доказів (а останніх - саме як фактичних даних);
в широкому сенсі - як єдність доказів (і джерел доказів) і процесуальних дій (як способів їх отримання).
Саме таке розуміння, на наш погляд, відповідає гносеологічному змістом поняття доказу.
Розуміння під доказами тільки фактичних даних аж ніяк не протиставляє їх джерелами доказів. Зв'язок між ними при цьому зовсім не применшується - навпаки, чітке розмежування доказів та джерел їх отримання сприяє об'єктивній оцінці доказів, правильному вирішенню питання про їх достатності.
Відзначимо, що і з приводу сутності джерел доказів існують різні думки. Найбільш поширеним є їх визначення через перерахування, з посиланням на ст.74 КПК України, де називаються показання свідків, потерпілих, підозрюваних і т.п. Дещо по-іншому трактував поняття джерела доказів В.Я. Дорохов: "Під джерелом докази нами розуміються обвинувачений, свідок, експерт та інші особи, що займають певне процесуальне становище, від яких виходять докази". Подібні судження про джерела доказів висловлені В.Д. Арсеньєвим, який відносить до них осіб, а також документи, місце виявлення та вилучення речових доказів. Однак таке трактування джерела доказів "від людини" підтримки в літературі не отримала, хоча важко не погодитися з В.Д. Арсеньєвим в тому, що "неможливо відокремити відомості про факти від показань свідків, документів та інших засобів, в яких вони містяться".
Докази як засобу доказування мають певну специфіку. Вона полягає в тому, що докази можуть бути отримані лише зі спеціальних, передбачених законом джерел; вони повинні ставитися до предмета судового дослідження; повинна існувати реальна можливість їх перевірки. З логічної точки зору, судові докази нічим не відрізняються від всіх інших доказів, які використовуються в повсякденному житті, в науковому дослідженні, в будь-якій області процесу пізнання. Судові докази - це і є факти повсякденного життя, які стають судовими доказами тільки у встановленому законом порядку і тільки в силу їх зв'язку з тим явищем, подією, фактом, що складають предмет не будь-якого, а саме судового дослідження.
Уявлення про те, як явища повсякденного життя стають судовими доказами, викривають злочинця у вчиненні злочину, дає наступний приклад.
Недалеко від залізничного полотна був виявлений труп гр-на П. Оглядом трупа було встановлено, що П. убитий двома пострілами з гладкоствольної рушниці. Під трупом, що лежав у канаві, виявили паперовий пиж з написаним на ньому фіолетовим чорнилом словом "кор" і пиж з сірого повсті. У 8 м від трупа знайшли ще три повстяних пижа, два з яких були облиті стеарином.
За 15 м від трупа на землі лежала невелика дерев'яна лопата, виготовлена з однієї дошки. Посередині лопати були добре помітні смуга і отвір з явними слідами іржі по колу. За цими ознаками можна було припустити, що дошка, з якої виготовлена лопата, - від паркану, отвір - від цвяха, а смуга - від рейки, до якої дошка була прибита.
У 50 м від місця виявлення трупа перебувала посадка картоплі, де були виявлені сліди копки картоплі лопатою і лляної мішок з двома чорними смугами посередині і обгорілими краями, в якому було близько 5 кг картоплі.
Фахівці-мисливці, до яких слідчий звернувся за консультацією, повідомили, що закривати дріб або картеч у спорядженому патроні повстяним пижем, а потім заливати стеарином не дозволяється. Пиж повинен бути з тонкого картону (повстяний пиж заважає правильному польоту дробу або картечі), а стеарин при цьому повинен заливатися не по всій поверхні пижа, а у вигляді тонкого обідка.
Виникла версія, що вбивцею П. був чоловік, не має елементарних мисливських навичок. Виявлений оперативним шляхом свідок показав, що в день виявлення трупа в 1 км від місця вбивства він бачив невідомого громадянина з рушницею, що їхав на велосипеді з боку місця вбивства до міста. Він описав прикмети цієї людини, його одяг і заявив, що може його пізнати. За вказаними прикметами був встановлений якийсь К., в будинку якого негайно зробили обшук, оглянули також паркани поблизу будівель, що належали К.
При обшуку в будинку К. були знайдені шматочки повсті для пижів, картеч, дріб та порох, споряджений патрон, на паперовому пиже якого фіолетовим чорнилом було написано слово "кор". Під паперовим пижем в патроні виявився повстяний пиж, залитий стеарином, а під ним дріб. У сараї К. виявили лопату, виготовлену з дошки, 17 споряджених патронів з надписаних фіолетовим чорнилом словом "кор", двоствольну рушницю, шматок мішковини з пропаленими отворами, подібної з тканиною мішка, знайденого на місці вбивства, сокиру, а біля сараю тріску від дощок . Знайшли і те місце в паркані, де була відсутня дошка, з якої імовірно були виготовлені обидві лопати.
Все це дало підставу запідозрити К. у причетності до вбивства і затримати його. На ногах у К. виявилися онучі з мішковини з обгорілими краями.
Проведеними у справі експертизами було встановлено:
шматки мішковини, виявлені в сараї і на ногах К., становлять одне ціле з мішком, знайденим на місці вбивства;
тріски, виявлені біля сараю К., відокремлені від лопати, знайденої на місці вбивства, при її виготовленні;
лопата з сараю К. і лопата з місця вбивства виготовлені одним і тим же сокирою, який знайшли в сараї К.;
слово "кор", написане на пиже з місця вбивства, виконано К.;
сірий пиж, виявлений на місці вбивства, за складом волокон однорідний з пижами споряджених патронів, знайдених під час обшуку у К.;
витягнуті з трупа П. дріб і картеч за своїм хімічним складом відповідають дробу і картечі в споряджених патронах, знайдених у К.
Таким чином, дослідження здобутих фактичних даних показало їх належність до справи, зв'язок з предметом судового дослідження. Фактичні дані тим самим стали судовими доказами, викривають К. у вчиненні вбивства.
Слідством було встановлено, що К. систематично займався крадіжкою картоплі, для чого виготовив спеціальну лопату. Рано вранці він поїхав на велосипеді на ділянку П., прихопивши мішок і рушниця - на випадок, якщо його спробують затримати. За копкою картоплі його застав П., який прийшов збирати картоплю. Щоб уникнути відповідальності за крадіжку, К. двома пострілами з рушниці вбив П. і зник.
Наведений приклад характерний тим, що доказами вбивства стали речі, з якими стикається людина в повсякденному житті. За своєю предметної суті вони не містили нічого специфічного, але зв'язок цих предметів з подією злочину і отримання їх у встановленому законом порядку додали їм значення судових доказів, засобів встановлення, доказування істини.
Судове доказ ніколи не існує сама для себе і саме по собі. Будь-яке доказ фігурує для когось: спочатку для учасників попереднього розслідування, потім для суду і сторін судового розгляду. Суб'єкти доказування і суд черпають їх з перелічених у законі (ст.74 КПК України) джерел доказів.
На жаль, і в новому КПК України законодавець не вважав за потрібне розмежувати термінологічно поняття "докази" і "джерела доказів"; але ми як і раніше вважаємо, що під джерелом доказів слід розуміти ту процесуальну форму, в яку наділені фактичні дані-докази, свідчення учасників процесу, документи, висновки експертів, речові докази. Перелік цих джерел у ч.2 ст.74 КПК РФ носить вичерпний характер і відповідає тим слідчим діям, у процесі яких джерела можуть бути отримані.
Л.М. Карнєєва відзначала, що "строгий перелік джерел доказів у самому законі пояснюється прагненням законодавця закріпити ті з них, отримання достовірних відомостей з яких певною мірою гарантується властивостями самого джерела". Як відомо, фактичні дані, почерпнуті з не передбаченого законом джерела, не можуть оцінюватися як судові докази.
Це принципове положення на практиці часом набувало суто формальний характер. Так, будь-якому оперативному працівнику і слідчому добре відомо слідча дія, що називається перевіркою та уточненням показань на місці, іноді виходом на місце з обвинуваченим (свідком). Ефективність цієї слідчої дії не викликає сумнівів, а проте, незважаючи на багаторазові побажання вчених і практиків, ця слідча дія в Росії не було регламентоване УПК України, хоча за часів існування СРСР воно було включено до переліку допустимих слідчих дій КПК п'яти союзних республік. Таке ігнорування законом дуже поширеного на практиці слідчої дії призводило лише до того, що воно повсюдно проводилося під ім'ям таких "законних" дій, як слідчий експеримент, допит на місці злочину і т.п., хоча за своїм змістом і тактиці проведення жодним з цих дій воно не було і відрізнялося досить характерними особливостями. Таким шляхом вдавалося отримати "законний" джерело доказів і ввести в процес цінні докази.
Значний інтерес представляє і питання про "механізм" появи доказів та джерел доказів. Думка про те, що "судові докази добуваються і використовуються за допомогою певних джерел", висловлювалося Ф.Н. Фаткулліна, схожій позиції дотримувався і М.А. Чельцов.
Однак, як зазначає С.А. Шейфер, це було б правильним лише за умови, що джерела доказів існували до початку пізнавального процесу, а проте це не зовсім так і "приступаючи до доведенню, слідчий не має в своєму розпорядженні" джерелами доказів ", бо свідчення, укладання, протоколи і навіть речові докази ще не існують. Тому він не витягує фактичних даних з "джерела", а, навпаки, створює "джерела доказів" шляхом перетворення одержуваних відомостей у належну процесуальну форму. У цій формі докази піддаються перевірці, оцінці і використанню для встановлення доказових фактів ".
Подібні міркування виглядають не бездоганним, але далі С.А. Шейфер уточнює і переформулює їх, відзначаючи, по-перше, що "доказ являє собою нерозривну єдність змісту (фактичні дані, тобто відомості про факти, які підлягають встановленню) і форми (показання, висновки експертів, речові докази та документи)", а по-друге, що "докази не існують спочатку в природі, але й не створюються від початку до кінця суб'єктом доказування. Вони формуються в результаті сприйняття їм об'єктивно існуючих слідів, залишених подією, перетворення міститься в них в іншу форму (що є закономірним в будь-якому відбивної процесі) і її закріплення, шляхом полегшення у процесуальну форму. Ось з цією позицією вже цілком можна погодитися.
У переліку джерел доказів (ст.74 КПК України) звертає на себе увагу назва одного з них - "речові докази". З термінологічної точки зору, в наявності тавтологія: джерелом доказів служать речові докази, докази є джерелом самих себе. Представляється, що правильніше говорити в цьому випадку про таке джерело доказів, як речі, предмети, речові освіти.
Слово "річ" в загальновживаному його сенсі позначає кожен неживий предмет. Річ має певні властивості. Властивості речі - це те, що характеризує будь-яку її сторону і що виявляється в її взаєминах з іншими речами чи явищами.
Як зазначає А.І. Уйомов, властивості в їх ставленні до речей поділяються на дві групи. Властивості однієї групи утворюють кордон даної речі, бо із зникненням їх дана річ перетворюється в іншу; їх А.І. Уйомов іменує якостями речі. Таким чином, якість - це істотна властивість. Властивості іншої групи, які не встановлюють кордонів даної речі, він називає просто властивостями.
Властивості речі можуть бути зовнішніми, поверхневими, що відображають явище даної речі, тобто її зовнішність, форму виявлення сутності; властивості можуть відноситися до внутрішнього змісту предмета, його суті, внутрішніх зв'язків його елементів. Якість виражається і в зовнішніх, і у внутрішніх властивостях речі, і в її суті, і в її явищах. "Якість і є та незрима межа, яка всією сукупністю властивостей, якими володіє предмет, відрізняє його від інших предметів".
Коли ми говоримо про речі як джерелах доказів, ми маємо на увазі, що ці речі мають такі властивості, які служать фактичними даними, що мають значення для справи, тобто доказами. Доказом, таким чином, строго кажучи, є не сама річ, а її властивості.
Близьку до викладеної позицію займає С.В. Курильов, який вважає, що в подібних випадках під джерелом доказів слід "розуміти матеріальні предмети, з якими відбуваються або на яких відображені явища-докази".
Якщо "властивості-докази" не відносяться до числа істотних властивостей, не визначають якості речі, то вони можуть бути відокремлені від неї без зміни її сутності, а будучи відокремлені, утворюють сутність нової речі, яка і виступає в якості носія доказів.
Розглянемо це положення на прикладах.
У справі про вбивство П. в якості речового доказу фігурував мішок з місця злочину. Речовим доказом він став тому, що:
був виявлений на місці вбивства, тобто був просторово пов'язаний з розслідуваною подією;
був виявлений на місці вбивства одночасно з ознаками вбивства, тобто міг бути хронологічно і причинно пов'язані з розслідуваною подією;
становив одне ціле з онучами, були на ногах підозрюваного у вбивстві особи, співпадаючи з ними по лінії розрізу тканини.
Те, що мішок знаходився на місці вбивства саме тоді, коли його було скоєно, будучи властивістю саме цього мішка, в той же час виражало тільки його зв'язок з іншими фактами по справі, але не відображало його сутності. Доказом були несуттєві з точки зору якості речі її властивості. Конфігурація ж країв мішка, відповідна конфігурації країв онуч, що дозволила зробити висновок про те, що ці предмети раніше становили одне ціле, була істотним властивістю мішка, що визначає його якість (у даному випадку через форму). Це істотна властивість мішка, його форма, не могло бути відокремлене від самої речі, і тому в якості речового доказу фігурував весь мішок, хоча доказове значення мали тільки перераховані його властивості, а переважна більшість інших, суттєвих і несуттєвих, доказами не були.
Розглянемо ще один приклад.
На місці крадіжки був виявлений потожировом слід вказівного пальця людини, підозрюваного у скоєнні цього злочину. Слід знаходився на кришці письмового столу і, безсумнівно, став властивістю цього столу, але властивістю несуттєвим, не виражає його якості. З точки зору доказового значення цієї властивості, було неважливо, якої речі воно належало; воно було доказом в силу свого власного змісту, а не через приналежність даної речі. Так як це властивість піддавалося відділенню від речі-носія шляхом перекопіровкі речовини сліду на следокопировальную плівку, воно стало існувати самостійно, сама стала річчю зі своєю сутністю і властивостями і як така і стало фігурувати в подальшому як речовий доказ у справі. Стіл ж з відокремленням від нього цієї властивості не перестав бути столом, його якість не змінилося, але він втратив доказове значення, бо не містив вже ніяких фактичних даних, суттєвих для справи.
У той же час не всі властивості нової речі - копії сліду - отримали доказове значення: малюнок папілярного візерунка, що відобразився в сліді, доказове значення мав, а таке, наприклад, властивість, як речовина копії сліду, не мало. Але внаслідок того, що "властивості-докази" вже не можна було відокремити від цієї речі без зміни її сутності, в якості речового доказу фігурувала річ цілком.
Сказане дає нам підставу вважати, що під джерелом доказів треба розуміти річ як носій тих властивостей (фактичних даних), які мають доказове значення, а не саме речовий доказ, зміст якого не адекватно змісту предмета - носія доказового властивості.
У роботі з доказами істотне значення має їх класифікація, що допомагає правильно організувати і здійснити процес їх збирання, дослідження, оцінки і використання в доведенні, визначити місце кожного з них у системі доказів у справі. Класифікація доказів розроблена в кримінально-процесуальній науці і представляється в наступному вигляді.
За джерела доказів. Така класифікація в явному вигляді дається в ч.2 ст.74 КПК України і конкретизується у наступних ст.76-84. Серед джерел доказів, як відомо, законодавець виділяє показання (підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, експерта, спеціаліста), висновків (експерта, спеціаліста), речові докази, протоколи слідчих і судових дій та інші документи.
По відношенню до предмета доказування докази поділяються на прямі і непрямі. Відомості, що становлять зміст перших, безпосередньо відносяться до доводити обставини (наприклад, свідчення очевидця вчинення злочину); складають зміст друге - стосуються проміжних фактів, за допомогою яких встановлюються доводити обставини, наприклад пальцеві сліди, що свідчать про перебування підозрюваного на місці злочину. Як відзначають автори "Теорії доказів у радянському кримінальному процесі", "прямий доказ, тобто повідомлення про факт або пред'явлення предмета, за своїм змістом з очевидністю доводить шуканий факт і не вимагає витлумачення, воно вимагає лише перевірки достовірності інформації. Для непрямого ж доказування характерний висновок "від факту до факту", який не є настільки явним і очевидним, вимагає змістовного тлумачення зв'язків між проміжним фактом і кінцевим висновком "Як правило, прямі докази перевіряються, уточнюються і підкріплюються за допомогою непрямих. Велике значення має перш за все використання непрямих доказів для всебічної перевірки достовірності прямих доказів.
За способом формування докази діляться на докази "від людей" і "від речей", іншими словами, на особисті і речові. У літературі можна зустріти ще один, подібний, вид класифікації доказів: розподіл їх на суб'єктивні і об'єктивні. Один з прихильників цієї класифікації В.І. Громов у книзі "Матеріальна істина і науково-кримінальна техніка" (М., 1930) визначав суб'єктивні докази як відображення вражень або суджень окремих осіб (суб'єктів), а об'єктивні - як результат огляду або дослідження якого-небудь речового об'єкта (предмета), що має доказове значення. Фактично він здійснював розподіл доказів за їх джерела: "від людей" і "від речей". Пропонована ним термінологія не прищепилася і не вживається ні в теорії, ні в практиці.
За джерела формування розрізняють докази початкові, тобто ті фактичні дані, які встановлені з джерела, безпосередньо сприймав (отражавшего) досліджуване обставина (показання свідка-очевидця, речовий доказ - знаряддя злочину), і похідні дані, встановлені з усіх інших джерел (факти, про які свідкові стало відомо зі слів іншої особи , ознаки сліду, що відобразилися в його копії, і т.п.). "Строго кажучи, дана класифікація відноситься не до доказів, а до їх джерел. Вона визначає характер зв'язку між встановлюваним фактом і джерелом інформації про нього. Характер зв'язку з цим (безпосередньої або опосередкованої) враховується, перш за все, при оцінюванні джерела, а потім - отриманої інформації "66).
Правомірність існування похідних речових доказів, оскаржувати в 60-і рр.. деякими авторами, зараз загальновизнана. Можливість їх отримання корениться по суті речового доказу, про що говорилося раніше. Похідне речовий доказ може бути отримано тільки в тому випадку, якщо потрібно копія, зліпок "властивостей-доказів", що відносяться до категорії зовнішніх, поверхневих, піддаються відтворенню в силу свого змісту, тому що не можна отримати адекватну копію речі, тотожної тільки самій собі, але можна відтворити деякі її властивості як елементи спільноті кількох матеріальних тіл.
Логічно це виглядає наступним чином: є річ А з властивістю Б, що мають доказове значення, і є річ У теж з властивістю Б. Збіг двох властивостей зовсім не означає тотожності речі А речі В. Але так як у А і В є однакове властивість, то досить вивчити це властивість в однієї речі, щоб мати про нього уявлення і стосовно до іншої Якщо ми можемо створити річ В, що володіє таким же властивістю Б, що і річ А, що є початковим речовим доказом, то це буде означати, що ми створили похідне речовий доказ, не повторює самої речі, А, але дає можливість досліджувати опосередковано її властивості. По суті, в даному випадку здійснюється процес моделювання: похідне речовий доказ - модель докази первісного.
По відношенню до обвинувачення докази традиційно класифікуються на обвинувальні і виправдувальні. До числа обвинувальних доказів відносяться фактичні дані, що встановлюють обставини, які свідчать, що злочин скоєно певною особою, або обтяжують відповідальність обвинуваченого. До числа виправдувальних доказів відносяться докази відсутності події злочину, непричетність до нього конкретної особи чи відсутності вини цієї особи, фактичні дані, що встановлюють обставини, що виключають злочинність і караність діяння; обставини, що пом'якшують покарання; обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності та покарання (п.5-7 ч.1 ст.73 КПК України). Зазначимо, що автори "Теорії доказів у радянському кримінальному процесі" додавали сюди і "докази, що спростовують допустимість, належність або достовірність обвинувальних доказів", з чим важко не погодитися.
Чи буде доказ обвинувальним або виправдувальним, залежить не від того, ким воно представлено - слідчим, обвинуваченим, потерпілим і т.п., а від його фактичного змісту, від того, яке дійсне значення у справі мають встановлюються їм обставини. Таким чином, класифікація конкретного доказу як обвинувального або виправдувального вимагає оцінки його значення для встановлення предмета доказування у справі.
Відзначимо, що один і той же доказ може виступати як обвинувальний по відношенню до одного обвинуваченому і як виправдувальне по відношенню до інших. Більше того, можлива ситуація, коли справжня роль і значення доказу ще не знайшли своєї інтерпретації в рамках несуперечливої слідчої версії, - в таких випадках зручно ввести проміжне поняття нейтрального докази. Так, показання свідка про те, що підозрюваний у розкраданні жив дуже скромно, може бути непрямим доказом, що суперечить обвинувальної версії, а може - якщо буде встановлено, що викрадач ховав вкрадене, - перестати спростовувати звинувачення. Умовно такі "нейтральні" на даній стадії провадження у справі докази можна назвати резервними.
У деяких системах кримінального процесу, де суворо розділені функції обвинувачення і захисту (Англія, США), обвинувальні докази повинні представлятися звинуваченням, виправдувальні - захистом. Новий КПК України теж явно зробив декілька кроків у цьому напрямку, проте зберіг у ст.73 за стороною обвинувачення обов'язок збирання і дослідження багатьох видів виправдувальних доказів - як обставин, що входять до предмету доказування.
По відношенню до завдань доказування можна розрізняти докази істинності і докази помилковості. У логіці доказ, що має на меті встановлення істинності тези, називається доказом, а доказ хибності тези - спростуванням. Таким спростуванням завжди є алібі, тобто спростування факту перебування людини в даному місці шляхом доведення його перебування в цей момент в іншому місці.
Доведення істинності того чи іншого положення може здійснюватися шляхом спростування всіх протилежних доказуваному положень.
Процес доказування у цьому випадку виглядає приблизно так.
Гр-н С. був убитий в бійці, в якій крім нього брали участь ще троє: Ш., З. та Т. Факт вбивства С. саме у бійці доведений, коло учасників бійки достовірно встановлено. Найбільш серйозні підозри у вбивстві падали на Ш. Його провину можна було довести двома способами: підтвердити істинність припущення про скоєння вбивства їм або спростувати припущення про скоєння вбивства З. або Т.
Метод спростування у судовому дослідженні може бути застосований лише тоді, коли достовірно відомі всі без виключення положення, що підлягають спростуванню. Так, у наведеному прикладі умовою застосування цього методу доказування є точно встановлений факт, що, крім перелічених осіб, ніхто участі в бійці не брав. У цьому випадку спростування винності у вбивстві двох учасників буде служити підтвердженням винності у скоєнні злочину третього.
Однак на практиці метод спростування в чистому вигляді майже не зустрічається в доведенні, бо слідчий зазвичай не може виключити наявність інших, не передбачених їм можливостей. Тому метод спростування поєднується з підтвердженням тих чи інших фактів. Так, у наведеному прикладі підтвердженням провини Ш. служили дані, що містяться в показаннях З. та Т.
Класифікація по відношенню до доводить тезу також близька до концепції докази / спростування і оперує, по суті, схемою докази "від протилежного". У припущенні істинності доказуваного тези розглядаються його наслідки - якщо якесь із них має місце (позитивний факт), то цей факт побічно підтверджує істинність доказуваного тези. Якщо ж слідство відсутня (негативний факт) - у наявності непряме (або навіть пряме) спростування доказуваного тези.
Така відсутність деяких фактів, які зазвичай є в наявності, якщо вірна версія про подію в цілому, нерідко іменується негативними обставинами. Прикладом таких може служити встановлений при огляді відсутність слідів даної особи на місці злочину, суперечить версії про те, що ця особа була там; встановлений при перевірці показань на місці відсутність у підозрюваного знань про дійсні подробиці злочинної події, що суперечить його твердженням про те, що він був учасником злочину; встановлений при обшуку відсутність цінних речей, суперечить твердженням про ширшому способі життя обвинуваченого, і т.д. Перевірка та оцінка негативних обставин вимагає дослідження додаткової інформації, здатної пролити на них необхідне світло і усунути протиріччя, якщо воно носить здається характер.
Слід зазначити, що віднесення доказів до того чи іншого виду відповідно до обраної системою класифікації носить досить умовний характер, бо в значній мірі залежить від конкретних обставин, в яких протікає процес доведення. Немає таких фактичних даних, які раз і назавжди можна було б віднести до якогось виду доказів для будь-якої справи і в будь-якій ситуації.
1.3 Предмет і межі доказування
Багато речей нам незрозумілі не тому, що наші поняття слабкі, але тому, що ці речі не входять в коло наших понять (Козьма Прутков)
Сукупність доказуваних у справі обставин утворює те, що в теорії доказів іменується предметом доказування. В основі визначення предмета доказування по кожній кримінальній справі лежать норми матеріального кримінального закону, процесуального закону і конкретні обставини справи.
Типовий перелік таких обставин, що підлягають доведенню у будь-якій справі, наводиться в ст.73 КПК України. Це той мінімум обставин, встановлення яких є обов'язковою умовою вирішення кримінальної справи по суті.
1. При провадженні в кримінальній справі підлягають доведенню:
1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину);
2) винність особи у вчиненні злочину, форма його провини і мотиви;
3) обставини, що характеризують особу обвинуваченого;
4) характер і розмір шкоди, заподіяної злочином;
5) обставини, що виключають злочинність і караність діяння;
6) обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання;
7) обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності і покарання.
2. Підлягають виявленню також обставини, що сприяли вчиненню злочину.
Цей типовий перелік обставин, що складають предмет доказування, уточнюється і може доповнюватися відповідно до кримінально-правової кваліфікації злочину. Про це писав ще Л.Є. Владимиров: "Питання про те, які предмети становлять quid probandum (те, що підлягає доведенню) в окремому випадку, дозволяється так чи інакше, дивлячись по тому, що потрібно кримінальним законом для складу даного злочину, які обставини приймаються до уваги при индивидуализированность винності підсудного . Таким чином, quid probandum є питання того чи іншого окремого кримінального випадку, визначається так чи інакше в кодексі. Точне визначення quid probandum відбувається, отже, на підставі матеріального кримінального права; судочинство, як спосіб дослідження, виконує програму, написану кримінальним законом ".
У ст.73 КПК України предмет доказування сформульований стосовно переважній більшості кримінальних справ. Однак у виробництві по деяких категоріях справ: щодо неповнолітніх (ст.421 КПК), про застосування примусових заходів медичного характеру (ст.434 КПК) - предмет доказування має певні особливості, зумовлені специфікою суб'єктів цих діянь. Свою специфіку має предмет доказування та у справах, що розглядаються судом за участю присяжних засідателів: на дозвіл присяжних виносяться лише питання, вказані в ст.339 КПК, інші питання розглядаються без їх участі (ст.347 КПК).
Цікаве питання про динаміку зміни предмета доказування. Зрозуміло, що в ході попереднього розслідування, у міру того як досліджуються всі нові і нові обставини справи та нові докази, предмет доказування може змінюватися і кількісно, і якісно. Нові обставини, що вносять зміни сам предмет доказування, можуть виявитися й на стадії судового розгляду, і навіть у суді другої інстанції.
У світлі цього ніяк не можна погодитися з Н.П. Кузнєцовим, який, аналізуючи ч.1 ст.73 КПК, робить абсолютно несподіваний висновок: якщо зазначені в ній обставини підлягають доказуванню при провадженні у кримінальній справі, "предмет доказування є одним і тим же в тих стадіях процесу, де здійснюється таке виробництво" . Як ми вже бачили, це не так. Більш того, навіть після вступу вироку в законну силу можливий розгляд справи в наглядовій інстанції, нарешті, можуть відкритися нові обставини, перевірка яких змінить предмет доказування.
Стаття 73 КПК говорить про загальні вимоги до предмету доказування і його змісту. Конкретне ж зміст предмета доказування у визначеному кримінальній справі може змінюватися в ході провадження у справі.
За законом, у кожній кримінальній справі підлягає доведенню перш за все наявність або відсутність самого суспільно небезпечного діяння. Доведення події злочину означає доведення обставин вчинення самого суспільно небезпечного діяння або бездіяльності, що характеризують об'єктивну сторону злочину. Відсутність події злочину є обставиною, що тягне відмову в порушенні кримінальної справи або припинення вже порушеної справи (п.1 ч.1 ст.24 і ст.212 КПК України). Суд під час судового розгляду постановляє виправдувальний вирок, якщо не встановлено події злочину (п.1 ч.2 ст.302 КПК України).
У рамках п.1 ч.1 ст.73 КПК встановлюються об'єктивні ознаки складу злочину (об'єкт і об'єктивна сторона). Необхідно виявити об'єкт злочину - визначити суспільні відносини, на заподіяння шкоди якому направлено діяння, а також предмет злочину та обставини, що характеризують особу і дії потерпілого (що може виявитися важливим для кваліфікації діяння і призначення покарання - зокрема, при вчиненні злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, або у разі перевищення меж необхідної оборони від суспільно небезпечної поведінки потерпілого).
Факультативні ознаки об'єктивної сторони злочину (час, місце, обстановка, спосіб вчинення) також входять до предмету доказування і враховуються при кваліфікації діяння і призначення покарання. Ступінь необхідної конкретизації з'ясування факультативних ознак залежить від конкретної справи, однак неповнота їх з'ясування може призвести до недостатньої повноти всієї системи доказів, затемнює загальну картину події.
Доведення винності обвинуваченого у вчиненні злочину передбачає з'ясування двох істотних питань. Підлягає з'ясуванню, хто вчинив суспільно небезпечне діяння, чи вчинив його обвинувачуваний. Помилкове рішення цього питання приводить до грубих порушень законності та засудження невинних.
Якщо доведено, що суспільно небезпечне діяння вчинив обвинувачений, то вирішується друге питання - про наявність і характер вини цієї особи і мотиви його діяння, тобто про суб'єктивну сторону злочину. Якщо ж довести цей факт не вдалося, справа підлягає припиненню або по ньому має бути винесений виправдувальний вирок. Якщо суб'єктивна сторона не з'ясована на підставі достатніх доказів, то особа не може бути притягнуто до кримінальної відповідальності. При постановленні вироку суд спочатку вирішує питання, чи вчинив підсудний діяння, в якому він обвинувачується, а потім вирішує, чи винен підсудний у вчиненні цього злочину.
Встановлюючи вину, слід з'ясувати її форму (умисел або необережність), а також довести, чи мав місце прямий або непрямий умисел, легковажність чи недбалість. Встановлення мотиву - спонукання, якими керувалося обличчя, роблячи злочин, може бути важливим як для доказування має місце пом'якшує або обтяжує відповідальність обставини, а в деяких випадках і для доведення відсутності суспільної небезпеки діяння.
Пряма вказівка на необхідність з'ясування мотиву обумовлено відомою тезою про те, що безмотивних злочинів бути не може, - саме тому мотив повинен бути встановлений у кожній кримінальній справі.
Цікаве питання про можливість і необхідність доведення також і мети злочину, тобто той результат, до досягнення якого прагнуло особа, здійснюючи злочинне діяння. Закон не вказує прямо мети злочини серед обставин, що підлягають доведенню - можливо, тому, що зазвичай мета досить очевидна з самого характеру навмисне скоєного злочину. Втім, Е.А. Частка вважає, що у випадках, коли це не так, мета підлягає доведенню, - і ми схильні з ним погодитися.
До числа обставин, що характеризують особу суб'єкта злочину, перш за все відноситься досягнення ним до моменту вчинення діяння віку, після досягнення якого, відповідно до закону, можлива кримінальна відповідальність. Зазвичай доведення віку здійснюється шляхом долучення до справи відповідних документів. Якщо ж такі документи відсутні або викликають сумнів, повинна бути призначена експертиза (п.5 ст. 196 КПК).
З'ясування питання про винність включає також і доведення осудність чи неосудність обвинуваченого, якщо на цей рахунок є сумніви. Осудність обвинуваченого, за загальним правилом, презюмируется; якщо ж на цей рахунок виникає сумнів, для його дозволу призначається судова експертиза (п.3 ст. 196 КПК).
Кримінальну відповідальність за окремі злочини може нести тільки особа, яка крім загальних ознак суб'єкта злочину має певними додатковими ознаками, тобто є спеціальним суб'єктом. Вони також підлягають встановленню.
Інші обставини, що характеризують особу обвинуваченого, можуть бути досить різноманітні. Н.П. Кузнєцов наводить великий їх перелік, систематизований за видами відомостей), який, мабуть, ще й не вичерпує всього, що може зустрітися в тому чи іншому конкретному випадку, і справедливо зазначає, що "абсолютно неприпустима спроба заповнити недостатність доказів для звинувачення негативною характеристикою суб'єкта злочину ; дані такого роду не можуть замінити доказів провини ".
Закон зобов'язує по кожній справі з'ясувати наслідки діяння, встановити, довести характер і розмір шкоди, заподіяної злочином. Характер цієї шкоди може бути різним (майновий, моральний, фізичний). Доведення характеру і розміру заподіяної злочином шкоди необхідне в багатьох випадках для правильної кваліфікації діяння кримінальним законом. Воно потрібно для оцінки суспільної небезпечності діяння, забезпечення інтересів потерпілих, вжиття заходів щодо усунення в межах можливого заподіяної злочином шкоди. Факт заподіяння особі фізичного, морального чи майнової шкоди служить підставою для визнання цієї особи (фізичної або юридичної) потерпілим. Встановлення матеріальних наслідків злочину має значення для вирішення цивільного позову в кримінальному процесі.
Особливо обумовлює законодавець необхідність з'ясування обставин, що виключають злочинність і караність діяння (п.5 ч.1 ст.73 КПК). В якості таких можуть фігурувати: необхідна оборона, заподіяння шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, крайня необхідність, фізичний або психічний примус, обгрунтований ризик, виконання наказу чи розпорядження (ст.37-42 КК РФ).
Обставини, що пом'якшують покарання, вказані у ст.61 КК РФ, і вони повинні бути доведені незалежно від того, клопоче чи хто-небудь про їх з'ясуванні. Також підлягають доведенню інші обставини, що не зазначені в законі як пом'якшують покарання, але які можуть бути врахованими судом як таких. Підлягають доведенню і обставини, що обтяжують покарання, коло яких визначено ст.63 КК РФ. Їх доведення повинно бути здійснено ще в процесі попереднього розслідування, тому що в противному разі вони не можуть бути враховані судом при призначенні покарання. Всі ці обставини пов'язані з об'єктивними і суб'єктивними ознаками скоєння злочину, так що їх наявність або відсутність важливо для встановлення ознак складу злочину.
Обставини, які можуть спричинити за собою звільнення від кримінальної відповідальності і покарання (п.7 ч.1 ст.73 КПК) включають в себе: діяльне каяття, примирення з потерпілим, закінчення строків давності, можливість застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного впливу (ст .75, 76, 78, 90 КК РФ); зміна обстановки, хвороба засудженого, вагітність засудженої або наявність у неї малолітніх дітей (ст.80.1, 81, 82 КК РФ).
Таким чином, в предмет доказування входять всі перераховані в ст.73 КПК України обставини, що підлягають доведенню у кримінальній справі. Однак, як вже зазначалося, перелік цих обставин не є вичерпним. Серед інших обставин, прямо не вказаних законодавцем, але підлягають доведенню у конкретних випадках, різні автори вказують, зокрема:
причини, в силу яких діяння не було доведено до кінця, і ступінь здійснення протиправних намірів;
обставини, що дають підставу для постановлення виправдувального вироку, а також для припинення справи як за реабілітуючими, так і з нереабілітуючих підстав;
обставини, що характеризують особистість і поведінка потерпілого;
обставини, необхідні для прийняття проміжних процесуальних рішень (наприклад, про затримання підозрюваного, про обрання запобіжного заходу, про призупинення справи тощо);
обставини, знання яких необхідно для забезпечення прав беруть участь у справі (зокрема, факт захворювання, що позбавляє особу можливості самостійно здійснювати своє право на захист, факт невільного володіння мовою, якою ведеться провадження у справі, і т.п.);
обставини, з'ясування яких необхідне для збирання, перевірки й оцінки інших доказів (наприклад, обставини, що характеризують взаємовідносини свідка з іншими учасниками процесу, що засвідчують компетенцію експерта, пояснюють протиріччя у свідченнях і т.п.);
причини злочину, зокрема, причини виникнення у особи антигромадських поглядів і звичок, формування умислу на вчинення діяння, зневажливого ставлення до інтересів інших осіб і суспільства в цілому.
Відповідно до закону в предмет доказування входять і обставини, що сприяли вчиненню злочину, які підлягають виявленню (ч.2 ст.73 КПК України).
Зазначимо тут ще одну тонкість. Стаття 68 КПК РРФСР як один з елементів предмета доказування називала причини і умови, що сприяли вчиненню злочину. Між тим, у ході попереднього розслідування причини злочину, як правило, встановити не вдається, та таке завдання нерідко слідчим і не ставиться. Не дуже чіткий зміст має і термін "умови". Тому в роботах по криміналістичній методиці зазвичай говориться про доведення обставин, що сприяли вчиненню (і приховування) злочину. Багаторазові висловлювання з цього приводу в літературі здобули бажану дію - і в ст.73 КПК України згадуються вже не горезвісні причини та умови, а саме обставини, що сприяли вчиненню злочину.
В.А. Банин вважає предмет доказування засобом пізнання істини у кримінальній справі. Здається, що це не зовсім вірно - предмет доказування не засіб, а орієнтир у пізнанні обставин справи. Предмет доказування, подібно планом розслідування, служить засобом організації розслідування, а не його здійснення.
Деякі автори виділяють у предметі доказування головний факт і допоміжні факти. Під головним фактом розуміють провину конкретної особи у вчиненні приписуваного йому злочину, під допоміжними фактами - ті факти, за допомогою яких встановлюються істотні для справи обставини. Однак останнім часом більш поширеним є думка, що заперечує саме поняття головного факту: "По суті, всі обставини, що включаються в предмет доказування, вважаються" головними ", тобто в рівній мірі підлягають доведенню".
Суворе дотримання утримання предмета доказування забезпечує повноту дослідження обставин справи. "Пред'являються законом до встановлення даних обставин особлива строгість пояснюється складністю пізнавальної задачі і умовами її рішення, що характеризуються зіткненнями суперечливих інтересів і пристрастей навколо розслідуваної або разбираемого судом кримінальної справи. Найменше відступ в таких умовах від законної процедури доказування завжди загрожує для особистості і суспільства несприятливими наслідками" .
Цікаве питання про зв'язок процесуального поняття "предмет доказування" з криміналістичної методикою, зокрема з криміналістичною характеристикою злочину.
У криміналістичній методиці предмету доказування по конкретній категорії кримінальних справ звичайно іменується обставинами, що підлягають встановленню в процесі розслідування. Коло цих обставин може виявитися ширше типового предмета доказування, оскільки включає в себе обставини, що випливають з кримінально-правової характеристики злочину. З приводу того, чи слід у конкретної приватної методикою виділяти ці обставини у вигляді самостійного елемента методики або відображати їх у криміналістичну характеристику злочину, в літературі єдиної думки немає.
Ми вважаємо, що правильне розуміння змісту криміналістичної характеристики злочину робить непотрібним приведення в якості самостійного структурного елементу конкретної приватної методики переліку обставин, що підлягають доведенню (встановлення) по даній категорії кримінальних справ, оскільки зміст криміналістичної характеристики має охоплювати всі елементи предмета доказування з тими їхніми особливостями, які притаманні саме розслідування конкретної категорії злочинів. Інше рішення питання неминуче призводить або до неповноти криміналістичної характеристики, в якій не відображаються якісь елементи предмета доказування, що дають можливість судити про злочин в криміналістичному аспекті, або до дублювання змісту цих двох структурних елементів методики.
Одне з двох: або слід визнати необхідність достатньо повною криміналістичної характеристики злочину - і тоді виключити перелік зазначених обставин з числа елементів конкретної приватної методики, або слід відмовитися від характеристики - і тоді треба буде залишити перелік. Третього рішення не видно. При цьому необхідно підкреслити, що предмет доведення як процесуальна категорія, яку беруть до уваги обов'язково і яка фактично визначає вузлові завдання розслідування, при будь-якому варіанті рішення повинен бути неодмінно збережений в тій чи іншій формі.
Інакше вирішується питання при адаптації конкретної приватної методики до завдань і умов розслідування конкретного злочину. У конкретному плані розслідування у справі фігурує, природно, не криміналістична характеристика, що відображає типові особливості злочину, а саме перелік обставин, що підлягають доведенню у даному випадку. У цьому переліку, крім того, що потрібно довести за законом, фігурують такі обставини, які характерні саме для конкретного випадку.
У деяких роботах з теорії оперативно-розшукової діяльності фігурує і поняття оперативно-розшукової характеристики. Аналіз цього поняття свідчить про його надуманості, штучності. Автори беруть у нього кримінально-правову, кримінологічну і криміналістичну характеристики і такі дані, які ніяк не можна визнати типовими саме для певного виду злочинів. По суті, якщо відкинути останні, виявиться, що для цілей оперативно-розшукової діяльності цілком достатньо криміналістичної характеристики. Якщо в криміналістичній характеристиці буде міститися достатньо повний перелік обставин, які підлягають встановленню, то він цілком буде відповідати завданням оперативної перевірки або умовами проведення інших оперативних заходів. Цілком очевидно, що в процесі оперативно-розшукової діяльності досліджуються ті ж обставини, що і при розслідуванні злочинів у інших формах і іншими засобами і методами.
Важливість правильного визначення предмета доказування очевидна. Надмірне його розширення веде до того, що великі зусилля витрачаються на встановлення обставин, які не впливають на результат справи. Навпаки, невиправдане звуження предмета доказування призводить до неповноти та однобічності розслідування та судового розгляду, у результаті чого істотні для справи обставини залишаються не встановленими. І те, й інше негативно позначається на виробництві у справі. Таким чином, типові помилки у визначенні предмета доказування такі.
1. Не досліджуються істотні для справи обставини, що веде до того, що вони залишаються взагалі поза увагою органів розслідування та суду і справу дозволяється неправильно. Прогалини в дослідженні суттєвих обставин кримінальної справи можуть вести до неповноти попереднього розслідування чи судового слідства, до судових помилок.
2. Надмірно розширено коло обставин, досліджуваних у справі. Це веде до уповільнення попереднього та судового слідства, до захаращення справи зайвими, що не мають істотного для нього значення матеріалами.
Отже, предмет доказування визначає коло обставин, які необхідно довести у кримінальній справі. Для встановлення цих обставин необхідні докази, коло яких, за визначенням В.Д. Арсеньєва, визначає "межі або обсяг доказування. Якщо предмет доказування закон передбачає для кожної справи (у загальних рисах), то коло доказів, потрібних для його встановлення, визначають слідчий і суд за своїм внутрішнім переконанням". Внутрішнє переконання в даному випадку представляє собою переконаність у достатності доказів, щодо доведеності необхідних для встановлення істини обставин. Це переконання в тому, що повністю дотримані вимоги повного, об'єктивного і всебічного дослідження обставин справи. Цілком очевидно, що визначення меж доказування - питання факту, завдань розслідування конкретної кримінальної справи.
Сукупність доказів, достатніх для достовірного з'ясування обставин, що входять до предмету доказування, носить назву меж доказування. Визначаючи межі доказування, органи попереднього розслідування і суд вирішують питання про оптимальні межах дослідження кожного істотного для справи обставини. У залежності від цього встановлюється ступінь деталізації з'ясування тих чи інших фактів, обсяг доказів, достатніх для достовірного їх з'ясування, коло досліджуваних версій, в обгрунтування яких збираються і перевіряються докази. Ясно, що визначення меж доказування - питання факту, завдань розслідування конкретної кримінальної справи.
Правильне визначення меж доказування гарантує від неповного, поверхневого ведення попереднього і судового слідства, перешкоджає захаращення справи зайвими доказами.
Отже, межі доказування визначають систему доказів, достатню для з'ясування обставин, що входять до предмету доказування. Іншими словами, досягнення меж доказування гарантує пізнання предмета доказування і досягнення цілей доказування. А чи можна стверджувати, що ця система доказів не тільки достатня, а й необхідна, тобто в ній немає зайвих, надлишкових елементів і ланок?
Більшість авторів некритично повторюють стандартне формулювання про "необхідних і достатніх доказах", однак при уважному розгляді питання виявляється зовсім не такий простий.
З одного боку, надмірне дублювання, доведення одного і того ж факту, обставини різними способами загрожує вже згаданої "помилковою тривогою", нераціональним використанням і навіть розпиленням сил і ресурсів. З іншого боку, система доказів, як правильно відзначає А.А. Хмиря, повинна володіти достатньою надійністю - здатністю не просто "достовірно встановлювати фактичні обставини справи, але і робити це з відомим" запасом міцності ", створювати резерв доказової інформації, необхідної на той випадок, якщо в ході подальшого провадження у справі окремі докази піддадуться сумніву або будуть виключені з системи "- з тим, щоб спростування, дискредитація якогось із зібраних доказів-цеглинок не спричинили краху всього з такими труднощами побудованого будинку. Засобом досягнення бажаного ступеня надійності всієї системи доказів є свідоме допущення деякої надмірності доказів, забезпечувана дублюванням найбільш "вузьких місць" і встановленням додаткових зв'язків між доказами. Зрозуміло також, що чим більш істотно доказ того чи іншого факту для всієї системи доказів, тим важливіше забезпечити надійність "функціонування" відповідного елементу за рахунок його дублювання.
Пояснимо цю думку цікавим прикладом, також приводиться А.А. Хмировим:
Б. підозрювався у вбивстві колишньої дружини і членів її родини за допомогою вибухового пристрою, пересланого поштою 6 серпня. Підставою для підозри був ряд достовірно встановлених обставин: Б. висловлював намір розправитися з потерпілою та її дітьми, щоб не платити аліменти; серед залишків вибухового пристрою були знайдені деталі, доступ до яких Б. мав по службі в армії; були й інші докази.
Однак було незаперечно встановлено, що Б. з 1 по 10 серпня за межі свого міста не виїжджав і відправити 6 серпня посилку з Ульяновська (а саме звідти вона і була відправлена) ніяк не міг. Цей факт не призвів до руйнування всієї системи, він не спростовував єдино можливий зв'язок явищ: Б. зовсім не обов'язково було самостійно виїжджати до Ульяновська, він міг попросити про це кого-то другого. Як з'ясувалося, посилку він передав своїй співмешканці В., яка саме в цей час виїжджала до родичів у Москву і могла 6 серпня перебувати в Ульяновську.
Далі, втім, порівняння почерку В. з текстом поштового повідомлення на посилку показало, що текст написаний не В., а іншою людиною. Але і це не "розривало ланцюга" доказів. З'ясувалося, що В. вмовила відправити посилку сусідку по купе, що їхала по закінченні інституту до батьків до Ульяновська, а текст повідомлення та адресу на посилці, пославшись на хворобу руки, попросила написати незнайомого підлітка у вагоні. Коли все це було встановлено, докази, що викривають Б. і В. у скоєнні жорстокого злочину, зберегли повну силу, а протівоулікі стали "працювати" проти них, вказуючи на ретельно обдуманий і хитромудро здійснений план злочину.
Отже, доводиться визнати, що поняття меж доказування передбачає достатню, і при цьому аж ніяк не необхідну, але "розумно надлишкову" систему доказів.
Межі доказування в кількісному і якісному відношенні, як правило, визначаються по кожному конкретному кримінальній справі індивідуально. Однак кримінально-процесуальне законодавство містить і загальні вимоги, пропоновані до меж доказування.
У першу чергу, тут ми маємо на увазі принцип свободи оцінки доказів - вимога встановлення обставин справи на підставі всієї сукупності наявних у кримінальній справі доказів і правило про те, що ніякі докази не мають заздалегідь встановленої сили (ст.17 КПК України). Далі, відповідно до презумпцією недостатності визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні його винності сукупністю наявних у кримінальній справі доказів (ч.2 ст.77 КПК України), а обвинувальний вирок не може бути заснований на припущеннях (ч.4 ст.14 КПК України) і постановляється лише за умови, що в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину підтверджена сукупністю досліджених судом доказів (ч.4 ст.302 КПК України).
Крім того, у випадках, коли для встановлення обставин справи потрібні спеціальні пізнання, повинна бути призначена експертиза, а ст. 196 КПК РФ містить перелік конкретних обставин, для встановлення яких проведення експертизи є обов'язковим. Відзначимо, що судово-слідча практика також виробила певні вимоги, які пред'являються до меж доказування. Так, на додаток до випадків, перелічених у ст. 196 КПК РФ, практика визнає обов'язковість проведення експертизи також і у справах про згвалтування, порушення правил протипожежної безпеки, безпеки проведення гірничих, будівельних та інших робіт, у справах, пов'язаних з незаконним обігом наркотичних засобів і психотропних речовин, про деякі екологічні злочини, злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, злочини в сфері комп'ютерної інформації. Відмова від проведення відповідних експертиз у справах про зазначені злочини тягне за собою ясний висновок про недостатність зібраних доказів для встановлення обставин, передбачених ст.73 КПК.
З поняттям меж доказування, визначальним "широту охоплення" системи доказів, нерозривно пов'язана й глибина доведення, тобто рівень реально наявної у суб'єкта доказування впевненості в тому, що його цікавить обставина може вважатися доведеним. Зазвичай глибина доказування визначається в залежності від рішення, яке доведеться прийняти суб'єкту доказування. Прийняття деяких рішень (наприклад, про укладення обвинуваченого під варту) можлива і за відсутності достовірної доведеності, лише на основі встановленої досить високу ймовірність тієї чи іншої події (як правило, оцінюваної суб'єктивно); в інших же випадках (наприклад, при постановленні вироку - год .4 ст.302 КПК України) законодавець прямо вимагає достовірної доведеності.
1.4 Суб'єкти доказування
На обличчі дона Реби з'явилася нудотність.
Мій дорогий дон Румата, - сказав він, - б ... з звичайно я ніколи нічого не доводжу. Доводять там, у Веселій Башті. Для цього я утримую досвідчених, добре оплачуваних фахівців, які б ... с можуть довести все, що завгодно. Що бог є і бога немає. Що люди ходять на руках і люди ходять на боках. Ви розумієте мене? Вам, може бути, невідомо, але існує ціла наука про добуванні доказів (Аркадій і Борис Стругацькі. Важко бути богом).
У найзагальнішому вигляді суб'єктами доказування можна іменувати осіб, що беруть участь в цьому процесі. Однак таке визначення не дає уявлення про їх роль у встановленні істини, про їхні права та обов'язки в області роботи з доказами. У цьому плані суб'єктів доведення зазвичай поділяють на дві групи: на осіб, для яких доведення є обов'язком, і осіб, для яких доведення є не обов'язком, а правом.
До першої групи належать прокурор, слідчий, начальник слідчого відділу, дізнавач (і орган дізнання в цілому); до другої - підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники, захисник, представники установ і організацій у справах неповнолітніх.
Традиційно в першу групу раніше включали і суд, однак посилення змагальності в російському судочинстві призвело до активних дебатів про те, що основна функція суду - відправлення правосуддя, справедливе вирішення кримінальної справи - не має на увазі обов'язкової безпосередньої діяльності суду як суб'єкта доказування, так що, можливо, більш логічно не включати суд ні в одну з цих груп, залишивши його "над" процесом доказування. Зауважимо, однак, що якщо метою доведення є встановлення судової істини, то здійснення самостійних дій по збиранню і дослідженню доказів має бути не тільки правом суду, але і його обов'язком - інакше вийде, що суд лише має право, але не зобов'язаний встановлювати істину.
Як вказує Н.П. Кузнєцов, "першу групу суб'єктів доказування утворюють державні органи і посадові особи, уповноважені порушувати кримінальні справи, здійснювати розслідування, розглядати і вирішувати ці справи по суті. Саме на них покладено обов'язок доказування, тобто обов'язок досягнення об'єктивної істини. Не можна погодитися з тим , що обов'язок суду заповнювати прогалини попереднього розслідування за рахунок самостійного пошуку (і дослідження. - А. Б) доказів - "рудимент обвинувальної ролі суду". Якщо метою доказування є встановлення об'єктивної істини, то здійснення самостійних дій по збиранню і дослідженню доказів має бути не тільки правом суду, але і його обов'язком. Інакше вийде, що суд лише має право, але не зобов'язаний встановлювати істину ". Втім, далі Н.П. Кузнєцов виділяє і ще одну групу суб'єктів доказування, яку "складають учасники кримінального процесу, особисто зацікавлені в результаті справи, які не несуть обов'язку доведення, але мають право брати участь в ньому". На наш погляд, подібне додаткове членування другої групи на дві вже зайве.
Для суб'єктів, віднесених до першої групи, участь в доведенні - не тільки їхнє право, але і їх процесуальна і службовий обов'язок, що випливає безпосередньо з КПК України. Дійсно, ч.1 ст.86 прямо передбачає, що збирання доказів здійснюється в ході кримінального судочинства дізнавачем, слідчим, прокурором і судом шляхом виробництва слідчих та інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. У той же час суб'єктам другої групи та ж ст.86 (ч.2-3) не зобов'язує збирати докази, але лише надає таке право, причому можливості для реалізації цього права у них (в порівнянні з суб'єктами першої групи) сильно урізані .
Перевірка доказів також зобов'язано саме суб'єктам першої групи (ст.87 КПК); про участь суб'єктів другої групи в цьому процесі в КПК навіть не згадується, хоча за логікою речей зрозуміло, що формального заборони і для цих суб'єктів на перевірку доказів шляхом зіставлення їх з іншими доказами, наявними у кримінальній справі, а також встановлення їх джерел, отримання інших доказів, які підтверджували або спростовували проверяемое доказ (ст.87 КПК України), бути не може.
Те ж відноситься і до оцінки доказів: суб'єктам першої групи законом зобов'язано здійснювати оцінку доказів за правилами ст.88 КПК України та визнавати докази неприпустимими у випадках, передбачених ст.75 КПК. Їм же надано право визнати доказ недопустимим за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого або за власною ініціативою. Що до суб'єктів другої групи, то заборони на оцінку ними доказів, зрозуміло, немає, як немає і обов'язки виробляти таку оцінку. Є лише право, порахувавши доказ неприпустимим, заявити відповідне клопотання суб'єктам першої групи.
Суб'єкти першої групи зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для з'ясування і встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування, виявити як викривають, так і виправдовують обвинуваченого, а також пом'якшують і обтяжують його відповідальність обставини. Цю обов'язок вони реалізують, беручи участь у всіх стадіях процесу доказування, а суд і прокурор - і в стадії судового розгляду. Принциповим в їх діяльності видається правило, згідно з яким все, що відноситься до звинувачення, зобов'язані доводити вони, не перелагая тягар доказування на інших суб'єктів доказування, зокрема на підозрюваного та обвинуваченого: Підозрюваний чи обвинувачений не зобов'язаний доводити свою невинність. Тягар доказування обвинувачення та спростування доводів, наведених на захист підозрюваного або обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення (ч.2 ст.14 КПК України).
Оскільки права та обов'язки суб'єктів доказування загальновідомі та широко висвітлені в літературі, видається доцільним розглянути лише деякі спірні питання, пов'язані з їх компетенції при розслідуванні та судовому розгляді кримінальних справ.
Все ж таки чи є суд суб'єктом доказування, як це вважає закон і наступні його букві багато авторів?
П.А. Лупінськи з цього питання пише: "Різниця поглядів з цього питання має в своїй основі різне розуміння доказування тільки як діяльності, що складається в підтвердженні істинності, правильності висунутого тези. З цих позицій і стверджують, що суд пізнає, а доводять боку ... Розуміння доказування і як шляху пізнання, і як форми обгрунтування свого переконання приводить до висновку, що в кримінальному процесі доведення становить обов'язок суду ". Але з цих міркувань не слід, чому обгрунтування переконання суду можливе лише за умови його безпосередньої участі в збиранні аргументів такого обгрунтування.
Ще не так давно суд зараховувався у нас до правоохоронних органів, йшлося про участь суду в боротьбі зі злочинністю. І лише нещодавно було визнано, що надання суду подібних функцій суперечить розумінню і принципам здійснення правосуддя. Суд стоїть над сторонами в процесі, він судить, а не доводить, йому належить лише на стадії судового слідства функція дослідження та оцінки представляються сторонами доказів. Але реалізація цієї функції ще не означає участі у доведенні в повному обсязі, оскільки суд не повинен збирати докази, тобто формувати доказову базу обвинувачення і захисту.
Очевидно, що послідовна і прямолінійна реалізація принципу змагальності процесу призводить до необхідності визнати збирання доказів лише правом, але не обов'язком суду. Однак законодавець не пішов по цьому шляху, зберігши цю обов'язок суду в ч.1 ст.86 КПК України.
Як вже зазначалося, закон наділяє суб'єктів доказування другої групи правом представляти докази і збирати окремі їх види. Однак праву цих суб'єктів представляти докази прокурору, слідчому, дізнавачу, суду фактично не відповідає нічия обов'язок надавати ці докази цим суб'єктам. Вельми показовою у зв'язку з ч.3 ст.86 КПК України, яка вказує, що захисник має право збирати докази шляхом:
1) отримання предметів, документів та інших відомостей - нічия обов'язок надавати ці предмети, документи тощо в законі не обмовляється;
2) опитування осіб з їх згоди - а як бути, якщо такої згоди немає? Зауважимо, що для проведення допиту (а не малозрозумілого опитування слідчому згоди допитуваного зовсім не потрібно;
3) витребування довідок, характеристик, інших документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, громадських об'єднань та організацій, які зобов'язані надавати запитувані документи або їх копії, - нарешті з'явилася хоч чиясь обов'язок, кореспондуючий з правом збирати докази, а проте реально ніякої санкції за нехтування цією обов'язком та ненадання до розпорядження адвоката запитаних їм документів в законі немає.
Коль скоро ні юридичні, ні фізичні особи фактично не зобов'язуються законом виконувати вимоги суб'єктів доказування другої групи з надання в їх розпорядження будь-яких даних, ці суб'єкти можуть отримати їх лише через орган розслідування або суд, заявивши відповідне клопотання, задоволення якого повністю залежить від розсуду тих, кому воно адресоване. Цілком очевидно, що повноцінна участь цих суб'єктів у доведенні вимагає наділення їх правом збирання доказів в набагато більшому обсязі, порівнянному з суб'єктами першої групи.
Власне кажучи, пропозиції про підвищення активності захисника у збиранні доказів та розширенні його повноважень у цьому аспекті висловлювалися вже не раз. Так, ще в 1990 р.н. Горя вважав за доцільне надати захисникові право проводити паралельне розслідування з вчиненням слідчих дій і викладенням своїх висновків в особливому процесуальному документі - "виправдувальному ув'язненні". Ідею паралельного розслідування, хоча і в дещо іншому вигляді - у вигляді можливості проведення захисником "приватних слідчих дій", висували і автори проекту КПК, підготовленого ГПУ при Президентові РФ. Законодавець однак не вважав за можливе надання захиснику владно-розпорядчих повноважень.
Діяльність судового експерта в процесі доказування закон обмежує лише дачею експертного висновку. За змістом закону експерт не є суб'єктом доказування, і в літературі зазвичай його таким не вважають. Між тим, експертна практика давно вже фактично ставить питання про визнання експерта - поряд з іншими учасниками процесу доказування - його суб'єктом. На підтримку такого статусу судового експерта свідчить наступне.
При дачі висновку експерт оцінює фактичні дані, що містяться в матеріалах справи, представлених йому для рішення експертної завдання. Без такої оцінки в ряді випадків він не в змозі дати висновок, оскільки процес експертного дослідження вимагає оцінки вихідних даних, серед яких важливе місце займають докази у справі.
Але практика свідчить і про те, що іноді експерт змушений збирати докази. Це має місце, як правило, при роботі з мікрооб'єктами, коли експертне завдання включає питання про наявність чи відсутність на представлених експерту об'єктах мікродоказательств. У цих випадках експерт мусить спершу вжити заходів щодо їх виявлення, фіксації та вилучення, а вже потім приступити до їх дослідження, тобто зробити те, що повинен був зробити слідчий за участю при необхідності фахівця. Можна, зрозуміло, повертати без виконання подібні доручення експерту, але при існуючих навантаженнях слідчих, відсутність у них необхідних технічних засобів пошуку мікрооб'єктів тощо експерти, виходячи з інтересів справи, вважають за краще виконати подібне завдання, не замислюючись над тим, що воно виходить за межі їх компетенції.
Відзначимо також, що, згідно з ч.4 ст. 202 КПК України, якщо отримання зразків для порівняльного дослідження є частиною судової експертизи, то воно проводиться експертом.
Крім сказаного слід також враховувати і специфіку участі експерта у судовому розгляді, коли він за клопотанням сторін або дорученням суду реально бере участь у процесі доказування, досліджуючи докази або вказуючи на прогалини у системі доказів, що вимагають її заповнення. Крім того, висновок експерта, в якому вирішуються питання причинного зв'язку між обставинами справи, являє собою внесок експерта у формування цієї системи доказів у справі, який можна оцінити як системоутворюючий.
У не меншому ступені все сказане вище можна віднести і до діяльності такого процесуального суб'єкта, як фахівець. Новий КПК України (і, особливо, що послідували поправки до нього) різко підвищив його значимість у процесі доказування, визнавши висновок спеціаліста як окремий вид доказів і дозволивши сторонам запрошувати фахівця і користуватися його допомогою з власної ініціативи. Такий спеціаліст (зокрема, запрошений захисником і фактично виступає на стороні захисту) може зробити помітний внесок у процес доказування (особливо у перевірку та оцінку доказів) і тому також повинен зараховуватися до суб'єктів цього процесу.
У зв'язку з розвитком теорії оперативно-розшукової діяльності, зміцненням її законодавчої бази виникає питання про те, чи можна вважати суб'єктом доведення оперативного працівника, який бере участь у розкритті злочину. Хоча орган дізнання і згадується законом серед суб'єктів доказування, але цілком очевидно, що маються на увазі лише його процесуальні дії по збиранню, дослідженню, оцінці і використанню доказів. У той же час не можна заперечувати його ролі у забезпеченні подібних дій слідчого, особливо після прийняття Федерального закону від 12 серпня 1995 р. N 144-ФЗ "Про оперативно-розшукову діяльність", ст.11 якого прямо передбачає умови включення здобутих оперативним шляхом фактичних даних в систему доказів: Результати оперативно-розшукової діяльності можуть бути приводом і підставою для порушення кримінальної справи, представлятися до органу дізнання, слідчого або в суд, у провадженні якого знаходиться кримінальна справа, а також використовуватися в доведенні по кримінальних справах відповідно до положень кримінально- процесуального законодавства Російської Федерації, що регламентують збирання, перевірку та оцінку доказів - і закріплення цих умов у ст.89 КПК України.
Оскільки участь у доведенні за чинним законом може виражатися в різних формах (дослідження доказів, подання доказів тощо), збирання фактичних даних для подальшої їх процесуальної легалізації в якості доказів, на нашу думку, можна розглядати як специфічну форму участі в доведенні - як забезпечення ефективності цього процесу. Не можна скидати з рахунку і роль оперативних даних у визначенні напрямку розслідування, шляхів збирання доказів, виявлення їх джерел і т.п.
Визнання оперативного працівника суб'єктом доказування у конкретній справі не тягне ні розширення його компетенції, ні надання йому невластивих йому функцій, але сприяє цілеспрямованості його діяльності і відповідає його ролі в розкритті злочину.