Автор так само підтримує дану точку зору, тому що в заподіянні шкоди охоронюваним кримінальним законам немає нічого суспільно корисного. Мета, на досягнення якої спрямоване діяння особи, дійсно суспільно корисна, але їх наслідки носять явно негативний характер.
Регульовані в гол. 8 КК РФ обставини мають різне найменування та умови здійснення, але є й об'єднують їх ознаки. До основних з них відносяться сутність і наслідок.
Розглядаючи проблеми тлумачення і практичного застосування обгрунтованого ризику, П. Мазін, В. бите, Г. Пономарьов прийшли до висновку, що під обгрунтованим ризиком слід розуміти має метою суспільно корисний результат дія, яка містить ймовірність суспільно небезпечного результату і є виключає злочинність діяння обставиною [ 12]. У цьому визначенні, як і в ряді попередніх, автори вказують на ймовірний небезпечний результат, не враховуючи заподіяння шкоди в дійсності. Стосовно до обгрунтованого ризику ми повинні виходити з шкодочинності вчиненого діяння. Дії (бездіяльність) особи в ситуації ризику тягнуть за собою заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам, хоча на момент прийняття рішення ця шкода оцінюється лише як можливий нарівні з досягненням мети.
Перш ніж дати власне визначення обгрунтованого ризику, ми виділимо основні ознаки, що характеризують даний інститут і дозволяють вирішувати питання про конкуренцію обставин, що виключають злочинність діяння.
Хоча в теорії кримінального права не розроблявся питання про ознаки обгрунтованого ризику (в основному мова йшла про умови визнання його правомірним), різними вченими вказувалися розрізнені ознаки даного інституту, нерідко є неузгодженими і суперечливими. Так, Н.Ш. Коза пропонує виділити такі ознаки обгрунтованого ризику, як діяльність, невизначеність, імовірність, альтернативність, суперечливість, небезпека, спираючись в основному на соціально-правове поняття ріска13. Автори підручника під редакцією А.І. Рарога виділяють ознака вимушеності, який зближує інститут обгрунтованого ризику з крайньою необходімостью14.
Теоретичні розробки соціально-правового та кримінально-правового поняття ризику і законодавча регламентація інституту обгрунтованого ризику дозволяють нам виділити такі його ознаки, які взаємопов'язані між собою і в сукупності становлять ціле. До них, на нашу думку, слід віднести:
1) соціальну спрямованість;
2) об'єктивну необхідність;
3) альтернативність (багатоваріантність);
4) вимушеність (хоча даний ознака і вбачається у формулюванні статті про обгрунтований ризик, але, на наш погляд, він є винятковим і існує лише при ризику здійснення професійних функцій);
5) невизначеність досягнення мети і заподіяння шкоди у момент прийняття рішення;
6) допустимість;
7) підготовленість;
8) шкодочинність;
9) обгрунтованість (правомірність).
Всі перераховані ознаки обгрунтованого ризику, на нашу думку, можна розділити на дві групи: а) які відносяться до стадії прийняття рішення про ризиковану діянні - соціальна спрямованість, об'єктивна необхідність, альтернативність (багатоваріантність), вимушеність, невизначеність досягнення мети та заподіяння шкоди; б) відносяться до самого діяння, пов'язаного з ризиком - допустимість, підготовленість, шкодочинність, обгрунтованість (правомірність). Зупинимося докладніше на перерахованих ознаках і обгрунтуємо їх існування щодо даного інституту.
Соціальна спрямованість ризикованих дій. Законодавча формулювання норми про обгрунтованому ризику чітко закріпила положення про те, що заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам допускається тільки у випадку, якщо ризиковані діяння вчинені особою для досягнення суспільно корисної мети.
Опустимо спочатку характер мети і зробимо акцент на тому, що будь-яка діяльність людини є цілеспрямованою - суб'єкт, реалізуючи свої потреби у розвитку тієї чи іншої галузі знання, завжди ставить перед собою мету, до досягнення якої прагне. Вона може бути як основний, так і проміжної, тобто необхідної для подальшого досягнення основної мети. У цьому випадку проміжна мета буде засобом досягнення основної мети. Незважаючи на це, досягнення проміжної мети також об'єктивно необхідно.
Говорячи про обгрунтований ризик, нам хотілося б ще раз наголосити, що в процесі підготовки до здійснення ризикованого діяння суб'єкт в першу чергу формулює мету, заради якої він йде на реалізацію неперевірених способів одержання необхідних йому результатів. Після чого дана мета підлягає оцінці з позицій суспільної корисності. Якщо мета завідомо егоїстична й негативна за своїм змістом, то не може йти мови про обгрунтованому ризику. Постановкою мети не закінчується процес прийняття рішення про реалізацію ризикованого діяння. Наступним кроком є ​​вибір засобів досягнення поставленої мети. Суб'єкт обгрунтованого ризику здійснює оцінку наявних у його арсеналі варіантів поведінки (від діянь, не пов'язаних з ризиком, до ризикованих) і реалізує найбільш прийнятний в даній ситуації.
У цей момент і проявляється друга ознака обгрунтованого ризику - об'єктивна необхідність ризикованих дій. У силу постійного розвитку і вдосконалення різних сфер діяльності людини виникає такий стан, коли вже існуючі та перевірені способи досягнення необхідних цілей не можуть дати позитивний результат. У цей час у особи, що здійснює той чи інший задум, виникає необхідність здійснення на практиці, на його погляд, достатньо підготовлених дій, однак ще не перевірених і в силу цього є ризикованими. Ризиковані дії (бездіяльність) особи в даній ситуації будуть об'єктивно необхідними, так як у випадку нездійснення ризикованих діянь наука і практика можуть відстати від дійсності і, отже, завдати шкоди країнам, що розвиваються потребам та інтересам суспільства. Так, будь-який знову розроблений медичний препарат або вакцина спочатку проходять випробування на лабораторних тваринах, при встановленні позитивного ефекту їх перевіряють на групі людей, які добровільно погодилися на проведення досліджень. Без цього проміжного етапу ні один лікарський препарат (вакцина) не може бути запущений у масове виробництво. Випробування на окремій групі людей медичного препарату є об'єктивно необхідним.
Наступні ознаки: альтернативність, вимушеність і невизначеність також пов'язані з процесом прийняття рішення - діяти певним чином, і відображаються в ситуації ризику, в якій суб'єкт виявляється як у силу об'єктивних, не залежних від його волі, так і суб'єктивних обставин, які ризикує особа цілком може змінити.
Ознака альтернативності (багатоваріантності) пов'язаний з основними компонентами структури свободи волі: об'єктивної і суб'єктивної свободою, системою прийнятих рішень і процесом реалізації прийнятого рішення. Цей ознака передбачає можливість і необхідність вибору з двох або кількох варіантів досягнення сформульованої і поставленої суб'єктом цілі. У даному випадку в наявності суб'єктивні обставини, які дозволяють особі здійснювати оцінку наявних у нього варіантів поведінки на основі свого внутрішнього переконання, підкріпленого системою знань у досліджуваній області. Оцінивши всі наявні альтернативи, суб'єкт приймає рішення про реалізацію одного із способів досягнення мети в ситуації, що склалася ризику. Як варіант поведінки, в даному випадку може бути розцінений і відмова від ризикованих дій, тобто бездіяльність.
У протиріччі з виділеним нами ознакою альтернативності обгрунтованого ризику виступає законодавчо закріплений ознака вимушеності ризикованих дій. У даному випадку необхідно повернутися до психологічних понять, пов'язаних з ризиком. О.Д. Сітковська, що брала участь в розробці поняття обгрунтованого ризику в кримінальному праві, зазначає, що можлива наявність двох варіантів ризику - альтернативного і безальтернативного. У першому випадку в особи є можливість вибору між ризикованою поведінкою і відмовою від нього виходячи з прогнозу та оцінки можливих наслідків, у другому - ризик є необхідним 15, особі доводиться здійснювати вимушений вибір. Тут свобода волі у певній мірі втрачається, що потрібно обов'язково враховувати при правовій оцінці дій особи.
За загальним правилом, ризиковані дії повинні бути підготовленими, і у суб'єкта повинно бути в наявності право вибору. У виняткових випадках можна говорити про вимушеність обгрунтованого ризику. Але цей виняток лише підтверджує правило, відповідно до якого обгрунтований ризик є альтернативним.
Ознака вимушеності, більш прийнятний для інституту крайньої необхідності, на практиці часто заважає в процесі кваліфікації діяння, вчиненого в рамках обгрунтованого ризику, що тягне за собою слідчі помилки.
Ознака невизначеності досягнення мети та заподіяння шкоди. На відміну від ознаки альтернативності, де виявляється ступінь усвідомлення особою готуються дій і можливих наслідків, він грунтується на об'єктивних обставин, які не залежать від волі ризикує суб'єкта. Чим це визначається? У момент вибору альтернативи поведінки особа передбачає можливість заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам і навіть уживає заходів для його запобігання, але незалежно від зусиль суб'єкта суспільно небезпечні наслідки все ж наступають.
Причинами невизначеності є кількість і якість інформації про об'єкт ризикованих дій, а також наявність випадковості та ймовірності в обраному варіанті поведінки ризикує. У даній ситуації досягнення мети, поставленої експериментатором, є лише імовірним, а заподіяння негативних наслідків - випадковим, не залежних від прагнень і бажань особи. Отже, ризик виникає в ситуації повної або відносної невизначеності, коли існує можливість вибору. При цьому наслідки відомі, але їх наступ не безумовно. У такій ситуації дії в цілому розраховані на досягнення суспільно корисної мети, але кожен окремий результат не обов'язково може бути позитивним. А наступив суспільно негативний результат підлягає оцінці з точки зору правомірності (обгрунтованості) ризику.
Сформулювавши мета, вибравши в ситуації невизначеності найбільш прийнятний спосіб її досягнення, суб'єкт приступає до реалізації ризикованого діяння. З цього моменту слід розглядати ознаки обгрунтованого ризику, пов'язані з скоєного діяння.
Першим з них є допустимість. Виходячи з законодавчої трактування, дане діяння є не обов'язковим, а лише припустимим. Хоча законодавець, поряд з правом на необхідну оборону і крайню необхідність, закріпив право на ризик, він вказав і винятковість застосування даних способів, дозволивши їх застосування тільки в тих випадках, коли досягнення мети неможливо шляхом вчинення діяння, не пов'язаного з ризиком. Це обумовлено тим, що ризикує суб'єкт сам є джерелом, що породжує небезпеку заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. З цього приводу в теорії кримінального права розгорнулися суперечки: одні автори однозначно стверджують, що ризикує суб'єкт сам ставить себе в ситуацію небезпеки заподіяння шкоди, забезпечуючи поступальний розвиток пріоритетних відносин. Інші, навпаки, стверджують, що особа діє у ситуації вже наявної небезпеки для правоохоронюваним інтересам
У силу того що застосування пов'язаного з ризиком діяння для досягнення мети є лише припустимим, законодавець закріпив у нормі про обгрунтований ризик ще одна ознака, що відноситься до скоєного діяння, - підготовленість. У жодному іншому випадку застосування інститутів, що виключають злочинність діяння, законодавець не веде мови про необхідність вжити заходів для протидії заподіяння шкоди від скоєних суб'єктом дій. Відповідно до даними ознакою реалізація ризикованого діяння повинна бути ретельно спланована і підготовлена. Раніше не застосовувалися способи досягнення суспільно корисної мети є ризикованими, досягнення мети - лише можливим, хоча і бажаним, а заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам в момент прийняття рішення - невизначеним. У цьому випадку для мінімізації негативних наслідків особа, яка прийняла рішення про здійснення ризикованого діяння, має вжити необхідних заходів. У нормі про обгрунтований ризик вони іменуються достатніми заходами для запобігання шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам.
Наступний ознака обгрунтованого ризику, що відноситься до скоєного ризикованої діянню, - шкодочинність. Він характеризується тим, що, незважаючи на підготовленість ризикованих дій (бездіяльності), здійснення заходів протидії настанню суспільно небезпечних наслідків, шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам все ж заподіяна. Завдана шкода підлягає оцінці для вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності ризикує суб'єкта при порушенні умов правомірності обгрунтованого ризику або виключення кримінальної відповідальності при їх дотриманні.
На відміну від інших галузей знань у кримінальному праві ризик нерозривно пов'язаний з ознакою обгрунтованості. Тому я підтримую точку зору про перевагу терміну саме «обгрунтований» (а не «виправданий» або «правомірний») ризик. Це поняття характеризує наявність або відсутність адекватної оцінки ситуації ризику і її розвитку, а також можливості керувати нею. У цьому контексті можна говорити про обдуманості дій, максимальному використанні досвіду і знань суб'єктом, який йде на ризик усвідомлено.
Це, на мій погляд, і послужило підставою для введення в кримінальне законодавство інституту обгрунтованого ризику. Саме наявність даної ознаки дозволяє відокремити правомірне заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам при ризику від неправомірного.
1.2 Умови правомірності обгрунтованого ризику
Ознака обгрунтованості безпосередньо пов'язаний з умовами правомірності обгрунтованого ризику.
Першою умовою правомірності обгрунтованого ризику законодавець визначив, що мета ризикованої діяльності повинна бути суспільно корисна. Тому необхідно розглянути зв'язок мети та інтересу. У кримінальному праві інтерес виступає об'єктом кримінально-правового захисту. Отже, при здійсненні ризикованої діяльності для досягнення суспільно корисної мети необхідно враховувати інтереси, яким може бути завдано шкоди.
Зрозуміло, діяльність людей заради досягнення корисної мети значною мірою регламентована різними соціальними нормами, в тому числі правовими, які служать засобом забезпечення та досягнення інтересів людини.
Різні інтереси, до досягнення яких прагнуть суспільство, колективи, індивіди, виникають і існують об'єктивно. Їх пізнання сприяє встановленню соціального механізму, який сприяє їх досягненню. Важливим елементом цього механізму є право на дію, яка може служити і служить засобом забезпечення та досягнення інтересов17.
Законними можна визнати такі інтереси громадян, які служать задоволенню, забезпечення соціально необхідних потреб того чи іншого суб'єкта (індивіда, колективу тощо), необхідність здійснення яких визнало держава. Отже, ці потреби відображені і констатовано в законі.
Інтерес і мета полягають у нерозривному зв'язку при здійсненні різних видів деятельності18, в тому числі пов'язаної з ризиком.
Мета діяльності є також продукт об'єктивної необхідності задоволення різноманітних потреб (громадських і особистих). Зовнішнім проявом потреб у відносинах між людьми виступає інтерес.
Діяльність учасників ризику та виконання ними взаємних прав і обов'язків, передбачених законом, можуть бути ефективними лише при врахуванні реальних потреб та інтересів не тільки колективу, але і громадян, а в ряді випадків і суспільства в цілому. Дії, що здійснюються без урахування цієї обставини, можуть призвести до заподіяння шкоди підприємству, державі і служити підставою для покладання відповідальності.
У зв'язку з вирішенням питання про відповідальність за вчинене діяння гостро постає питання про співвідношення суспільно корисної мети і засобів її досягнення.
По-перше, цінність засобу обумовлена ​​суспільно корисним характером мети, для досягнення якої воно вибирається. Мета визначає цінність кошти. Суб'єкт, що вибрала засіб, що не відповідає поставленої мети, не досягне її.
По-друге, результат, в якому втілюється мета, досягається завдяки засобу. У зв'язку з цим вибір засобів, не адекватних меті, веде до небажаного результату.
По-третє, обумовленість суспільної цінності кошти характером мети передбачає такі його якості, як об'єктивність і абсолютність. При цьому об'єктивність кошти випливає з того, що даний засіб об'єктивно необхідно для досягнення мети. Абсолютність кошти говорить про те, що тільки цей засіб сприяє досягненню мети.
По-четверте, мета і засоби взаємопов'язані. Будь-яка мета в іншій ситуації може виступати в ролі засобу і навпаки.
По-п'яте, необхідна сувора послідовність вибору засобів для досягнення суспільно корисної целі19.
На основі аналізу співвідношення суспільно корисної мети і кошти можна зробити висновок про те, що обгрунтовано і доцільно засіб, необхідне і достатнє для досягнення позитивної мети, не змінює її характеру.
Однак нерідко має місце і невідповідність цілей і засобів, що виявляється, по-перше, у неефективності засобів, в процесі не тільки підготовки, але й здійснення ризикованої діяльності. Це свідчить про те, що при підготовці рішення та його реалізації суб'єкт не врахував усі необхідні знання. Саме тому вибрані засоби не призвели до досягнення поставленої мети.
При суспільно корисній характері мети ризикує суб'єкт вдається до заборонених засобів, що заподіює шкоду охоронюваним кримінальним законам інтересам, запобігти наслідкам використання яких не може при досягненні поставленої мети. У цьому випадку не можна говорити про правомірність поведінки ризикує суб'єкта, так як він навмисне використовує засоби, здатні заподіяти шкоду охоронюваним законом інтересам, і відноситься до можливості настання суспільно небезпечних наслідків байдуже.
Неузгодженість мети і засобів її досягнення проявляється в тому, що суспільно корисна мета не повинна бути досягнута суспільно небезпечними засобами, свідомо сполученими з загрозою заподіяння шкоди життю багатьох людей, настання екологічної катастрофи чи суспільного лиха.
Однак слід зазначити, що дії ризикує в більшості своїй суперечать деяким застарілим положенням. У силу цього мета ризикованих дій повинна виправдовувати засоби. Адже сенс кримінально-правової регламентації ризику в тому і полягає, щоб дати можливість громадянам застосовувати нестандартні рішення для досягнення максимального ефекту і виключити їх відповідальність за скоєні дії і заподіяну при цьому шкода.
Вирішуючи питання про суспільну корисність мети, слід звернути увагу на те, що здійснювані особою діяння мають носити не індивідуальний, а суспільний характер. Поставлена ​​мета повинна відповідати інтересам не однієї особи, а колективу, ширше суспільства. При цьому потрібно враховувати, що найчастіше мети індивіда і суспільства збігаються. У разі невідповідності індивідуальних і суспільних цілей виникає необхідність їх співвідношення для встановлення пріоритету. Якщо в процесі їх співвідношення буде виявлено, що цілі суб'єкта не відповідають цілям суспільства, але не виходять за рамки правомірності, то дана обставина буде виключати відповідальність особи. Якщо цілі індивіда будуть носити яскраво виражений негативний характер і суперечити цілям суспільства, то це буде служити підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності
Отже, шляхом заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам особа, що діє в умовах ризику, має прагнути забезпечити благо іншої людини (чи багатьох людей) або відстоювати інтереси суспільства і держави. Якщо мета, якою керується особа, має інший характер (наприклад, противоправна за своєю суттю або відображає егоїстичний інтерес особи), відповідальність за завдану шкоду настає на загальних підставах. Досить згадати масове вкладення грошей в комерційне підприємство «МММ». Метою організаторів даного підприємства було отримання особистих вигод за рахунок грошових надходжень громадян. У момент укладання договору вони не мали наміру виконувати зобов'язання, і треба думати, що своїми діями вчинили шахрайство.
У випадках, коли особа переслідувало суспільно корисну мету при укладенні договору, мало намір виконувати свої зобов'язання, вжив заходів для запобігання негативних наслідків скоєних дій по внесках, але в нинішній ситуації заподіяло майнову шкоду вкладникам, то його дії охоплюються ознаками обгрунтованого ризику. Наприклад, дефолт у серпні 1997 року. Так, багато комерційних банків були оголошені банкрутами, але мови про притягнення до кримінальної відповідальності керівників банків за шахрайство не було. Відзначимо, що виключення кримінальної відповідальності не тягне за собою автоматичного звільнення від цивільно-правової відповідальності.
Наступним умовою правомірності ризику законодавець визначив неможливість досягнення зазначеної мети не пов'язаним з ризиком дією (бездіяльністю). Виходячи з законодавчої трактування, ризик виправданий лише тоді, коли поставлена ​​суспільно корисна мета не може бути досягнута звичайними, не пов'язаними з ризиком діями (бездіяльністю), тобто неріскованнимі засобами. У випадку, коли ризик допущений необгрунтовано, наприклад, з небажання обтяжувати себе пошуками інших, більш безпечних засобів, відповідальність не повинна виключатися 19.
Навколо цієї умови в рамках доктрини кримінального права розгорнулися дискусії.
Ю.І. Ляпунов цілком обгрунтовано зауважує, що та чи інша мета в переважній більшості випадків може бути досягнута без ризику. Але для цього будуть потрібні не місяці, як при ризику, а роки, не десятки, а сотні тисяч рублів витрат 20. На цій підставі він не вважає за необхідне включати цю умову в норму про ризик. В.І. Самороков, критикуючи Ю.І. Ляпунова, вказує на те, що при виконанні цієї умови маються на увазі розумні часові та економічні критерії, а в ряді випадків існує велика ймовірність збереження вичерпних цінностей без ризику, хоча це і може бути пов'язано зі значними матеріальними витратами 21.
Отже, винятковість ризикованих дій полягає в більшій їх ефективності, тобто в тому, що вони вимагають менших витрат часу і коштів, ніж будь-які інші способи.
Однак слід зазначити, що реалізація виправданого ризику не виключає багатоваріантності вирішення проблеми. У цих випадках особа, яка здійснює виправданий ризик, має вдатися до такого способу, варіанту, який, на його думку, передбачає досягнення максимально корисного результату з найменшою можливістю настання негативних наслідків. Ю.М. Ткачевський з цього питання зазначав: «Не можна вимагати, щоб прийняте рішення здійснити ризиковані дії об'єктивно було єдиним, найбільш корисним, самим виправданим» 22. Тут дії особи, на наш погляд, слід розцінювати за умовами правомірності крайньої необхідності, оскільки відсутня можливість вибору.
А.Л. Савенок відзначає, що щодо даного умови правомірності мова йде про неможливість досягнення поставленої мети без такого варіанту поведінки з кількох можливих, кожен з яких пов'язаний з ризиком. Це обумовлює неминучість ризику. Якщо в особи був інший спосіб досягнення поставленої мети, а воно, незважаючи на це, зробив ризиковані дії і в результаті заподіяло шкоду правоохоронюваним інтересам, то про правомірність таких дій говорити не пріходітся22
У зв'язку з цим у кожному конкретному випадку доцільно говорити про необхідність ризику. Критеріями необхідності виступають, по-перше, більша ефективність ризикованих дій в порівнянні з іншими засобами досягнення мети, а по-друге, наукова і досвідчена підготовленість, обумовлена ​​необхідністю впровадження нових засобів, раніше не використовуваних в практиці.
Ефективність ризикованого кошти, не пов'язаного з ризиком і пов'язаного з таким засобом, полягає в тому, що при рівній можливості досягнення суспільно корисної мети, в останньому випадку вона буде досягнута в більш короткий термін і з найбільш позитивним результатом.
Наукова і досвідчена підготовленість полягає в тому, що на сучасному науковому рівні досягти зазначеної мети не представляється можливим, але доцільно використовувати раніше не застосовувалися методи і засоби.
У законі дане умова правомірності, на мій погляд, слід закріпити в такому вигляді: «Ризик визнається обгрунтованим, якщо особа, яка має можливість вибору варіанта поведінки для досягнення суспільно корисної мети, вважало за краще найбільш ефективне і підготовлене дію (бездіяльність), пов'язане з ризиком».
Третя умова правомірності ризику, закріплене законодавцем, полягає в тому, щоб особа, яка допустила ризик, вжив достатніх заходів для запобігання шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. Вони повинні складатися в основному у забезпеченні фактичної безпеки тих, чиї інтереси можуть бути порушені, зокрема, у ретельному плануванні ризикованих дій в умовах експерименту, попередженні про загрозу небезпеки сторонніх людей, відповідної екіпіровці учасників експерименту.
З розглянутого умови правомірності дій у стані обгрунтованого ризику випливає, що особа повинна була передбачити можливість настання шкідливих наслідків, їх характер, конкретний розмір, правильно обрати заходи, які забезпечать запобігання або, принаймні, дозволять максимально зменшити шкоду правоохоронюваним інтересам. Відсутність таких заходів перетворює ризик у навмисне заподіяння шкоди. Однак щодо даної умови правомірності у вчених також немає єдиної думки.
Четверте умова, закріплена законодавцем, - це здійснення ризикованої діяльності в межах допустимого. На мій погляд, воно регламентовано в ч. 3 ст. 41 КК РФ і закріплює межі, перевищення яких тягне за собою кримінальну відповідальність, і призначення покарання з урахуванням пом'якшувальних обставин. Розвиток техніки і природничих наук приносить людству не тільки блага, а й небезпеки, тому що викликає забруднення повітря, води, підвищення радіації та інші зміни природного середовища, в якій живуть люди. Це призводить до наслідків, які вчені не в змозі повністю оцінити.
Як умова правомірності воно означає, що ризик не повинен бути явно пов'язаний із загрозою для життя багатьох людей, екологічною катастрофою або суспільним лихом. В іншому випадку він не визнається обгрунтованим. Завідомість в цьому випадку означає, що особа цілком реально передбачала настання зазначених суспільно небезпечних наслідків у момент ухвалення рішення в ситуації невизначеності, однак при цьому пішло на ризик.
У ситуаціях, пов'язаних із загрозою для життя людей, а також при загрозі екологічної катастрофи (тобто незворотного або великомасштабного за своїми розмірами шкоди природному середовищу) або суспільного лиха (пожеж, повеней, зсувів, землетрусів, епідемій), ризик ні за яких обставин не визнається обгрунтованим, а дії особи завжди носять кримінально караних характер. Зрозуміло, кримінальна відповідальність при цьому може наступати лише за умови заподіяння шкідливих наслідків.
Слід зазначити, що дана умова також є оціночним. Однак представляється, що можна запропонувати певні орієнтири для його фіксації. Виходячи з того, що мова йде про основоположної цінності - життя людини, беручи до уваги математичний сенс множинності, можна з певною часткою впевненості стверджувати, що термін «багато осіб» означає з кількісної боку наявність більше двох ліц23.
Розглянуті законодавчі умови правомірності обгрунтованого ризику не є вичерпними в порівнянні з їх доктринальним тлумаченням. Так, в теорії кримінального права ще однією умовою правомірності називається відповідність вчиненого ризикованого дії сучасним науково-технічним досвіду і знань. При цьому слід враховувати, що в загальнофілософської розумінні знання визначається як відображення об'єктивних характеристик дійсності у свідомості людини, досвід - як засноване на практиці чуттєво-емпіричне пізнання дійсності, в широкому сенсі - єдність умінь і знаній24. Дотримання цієї умови дозволить виключити випадки помилок, які спричинили заподіяння шкоди здоров'ю або смерть, в результаті вчинення непрофесійних дій.
Розглянувши склалися в кримінальному законодавстві і науці умови правомірності обгрунтованого ризику, мені видається доцільним запропонувати свою систему умов правомірності даного інституту.
На мій погляд, умови правомірності обгрунтованого ризику слід підрозділити на три групи:
1) пов'язані з достигаемой мети:
а) дійсною, а не уявної;
б) суспільно корисною;
2) пов'язані з ризикованих дій:
а) право на вчинення ризикованих дій належить спеціальним суб'єкту;
б) ризиковані діяння (дії, бездіяльність) повинні бути необхідними, що випливають з наявності ситуації ризику;
в) при здійсненні ризикованої діяльності повинна існувати можливість вибору варіанта поведінки;
г) при здійсненні ризикованих дій суб'єкту необхідно вжити достатніх заходів для запобігання заподіяння шкоди;
д) здійснюються ризиковані дії повинні відповідати наявним досвіду і знань в тій чи іншій області;
е) невизначеність настання бажаного результату і негативних наслідків у момент здійснення ризикованого діяння;
3) пов'язані з заподіяному шкоди:
а) шкода при здійсненні ризикованих дій (бездіяльності) може бути заподіяна будь-яким охоронюваним кримінальним законом інтересам, за винятком життя багатьох людей, екологічної чи громадської безпеки;
б) шкода заподіюється ризикованими діями, спрямованими на досягнення суспільно корисної мети;
в) заподіяна шкода не повинен перевищувати меж обгрунтованого ризику.

1.3 Склад обгрунтованого ризику
У теорії кримінального права склад злочину розглядається по-різному, в нашому випадку ми спираємося на визначення складу злочину як юридичної підстави кваліфікації злочину. У такому вигляді він являє собою сукупність об'єктивних і суб'єктивних елементів і ознак, зазначених у кримінальному законі й визначають суспільно небезпечне діяння.
Структура складу будь-якого злочину включає сукупність чотирьох обов'язкових і взаємозалежних елементів: об'єкт посягання, об'єктивна сторона, суб'єктивна сторона і суб'єкт преступленія25.
Розглядаючи склад обгрунтованого ризику, нам необхідно розкрити ознаки, властиві об'єкту, об'єктивній стороні, суб'єкту і суб'єктивній стороні правомірного діяння, що заподіює шкоду в ситуації ризику та їх зміст. Це дозволить детально описати діяння, що заподіює шкоду в ситуації ризику, виявити його найбільш істотні ознаки, взаємозв'язок окремих елементів і всієї системи із зовнішнім середовищем, а також відокремити обгрунтований ризик від інших обставин, що виключають злочинність діяння.
Виділення зазначених елементів ризикованого діяння носить умовний характер. У дійсності вони не існують окремо від діяння, а утворюють його як єдине ціле своїм системним взаємодією. У цьому випадку слід говорити про ідеальну систему, у якій об'єктивні та суб'єктивні елементи взаємопов'язані.
Об'єкт в загальному розумінні являє собою те, на що спрямована фактична діяльність суб'єкта. Суб'єктом є носій предметно-практичної діяльності і пізнання, джерело активності, спрямований на об'єкт. Сама ж предметно-практична і пізнавальна діяльність набуває в соціальній системі властивість об'єктивної сторони, за допомогою якої суб'єкт впливає на об'єкт. Суб'єктивна сторона в такій системі характеризує ступінь усвідомлення можливих варіантів поведінки, внутрішній світ, мотиви, цілі людини, впливає на об'ект26.
Грунтуючись на цих поняттях елементів складу правомірного заподіяння шкоди, ми розглянемо їх зміст стосовно до інституту обгрунтованого ризику. У визначенні їх змісту чималу допомогу нададуть поняття категорії «ризик», що існують в різних галузях знань.
У теорії кримінального права склалася традиційна практика, при якій кваліфікацію вчиненого суспільно небезпечного діяння починають з аналізу об'єкта, потім виділяють ознаки самого діяння. Крім того, виявляють ознаки суб'єкта і зміст суб'єктивної сторони. У такій послідовності ми розглянемо і склад обгрунтованого ризику.
Перший елемент складу обгрунтованого ризику - об'єкт діяння, що заподіює шкоду в стані ризику для досягнення суспільно корисної мети.
Другий - об'єктивна сторона обгрунтованого ризику, обов'язковими ознаками якої є ризикована діяння (дія або бездіяльність), дії, спрямовані на запобігання передбачуваного шкоди, настали шкідливі наслідки і причинний зв'язок між ними, а факультативними - обстановка (ситуація), в якій діє ризикує суб'єкт, час, місце і спосіб здійснення діяння.
Третій - суб'єкт правомірного (допустимого) діяння, що заподіює шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам в ситуації ризику.
Четвертий - суб'єктивна сторона обгрунтованого ризику характеризується наявністю таких ознак, як відношення суб'єкта до здійснюваних дій в ситуації ризику і настали наслідків, мета і мотив скоєння ризикованих дій (бездіяльності). При цьому слід зазначити, будучи факультативним ознакою суб'єктивної сторони злочину, мета при обгрунтованому ризику є основною ознакою. Перш за все, представляється необхідним розглянути об'єкт ризикованого діяння. У теорії кримінального права існують два взаємопов'язаних поняття об'єкта: кримінально-правової охорони і злочини. В якості об'єктів кримінально-правової охорони виступають соціальні цінності (інтереси), що охороняються нормами кримінального законодавства від заподіяння їм шкоди. У випадку, коли вони відчувають на собі злочинне вплив, вони іменуються об'єктом преступленія27. Говорячи про ситуації ризику, ми вже неодноразово зазначали, що негативні наслідки ризикованих діянь, що виразилися у заподіянні шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам, потребують правової оцінки з точки зору обгрунтованості.
Ряд авторів, що розглядають проблеми обставин, що виключають злочинність діяння, сформулювали окреме поняття об'єкта правомірного діяння, що заподіює шкоду в стан того чи іншого обстоятельства28. У цілому погоджуючись з даними авторами існує на дану проблему ряд точок зору.
Очевидно, що правова природа обгрунтованого ризику протилежна правовою природою злочинів. Тому правомірно буде розглянути на противагу складу злочину складу виключення кримінальної відповідальності при реалізації особою свого права на ризик. Під останнім розуміється сукупність необхідних і достатніх ознак, що дозволяють не вважати діяння, передбачене Особливою частиною Кримінального кодексу, злочином. Процес встановлення ознак складу обгрунтованого ризику буде протилежний кваліфікації злочину, встановлення відповідності розглянутого діяння складу злочину, описаного в законі.
Слід зазначити, що в теорії кримінального права, крім вивчення злочину через його склад, зміст низки інших явищ також розкривається за допомогою системного аналізу. Метод системного аналізу застосовується і при вивченні та кваліфікації діянь, вчинених за обставин, що виключають їх злочинність, зокрема, необхідної оборони і крайньої необхідності. Його також можна використовувати при вивченні діяння, що заподіює шкоду в ситуації ризику.
Окремі автори вже пропонували свою систему ознак, що включаються до складу обгрунтованого ризику. Так, Є.В. Благов29 зазначав, що «склад виключення кримінальної відповідальності при виправданий ризик включає три групи ознак. Першу групу утворюють ознаки, що відносяться до необхідності ризику: дійсність, готівку. Другу групу - ознаки, що відносяться до виправдання ризику: мета - досягнення суспільно корисного результату, дія - відповідне сучасним науково-технічних знань і досвіду, спосіб - заподіяння шкоди, обстановка - неможливість досягнення результату іншими засобами. Третю - ознаки, що відносяться до заподіюваному шкоди: заподіяння, незважаючи на прийняття всіх можливих заходів для запобігання; відповідність поставленої мети і необхідності ризику »При відсутності будь-якого з перерахованих ознак, на його думку, діяння не може визнаватися виключає злочинність, а відповідно і кримінальну відповідальність .
На мій погляд, розглянутий Є.В. Благова складу виключення кримінальної відповідальності при виправданий ризик є беззаперечна. Так, він пропонує при з'ясуванні наявності ознак, що складають склад, що виключає злочинність діяння, в першу чергу встановлювати зв'язок між ознаками, що утворюють зміст обгрунтованого ризику, і самим діянням. Вона полягає в тому, що з урахуванням умов правомірності ризику кримінально-правовій оцінці піддається саме діяння, що заподіяло шкоду охоронюваним законом інтересам. У результаті вчинене діяння визнається або злочином, або обставиною, що виключає злочинність діяння. На думку В.В. Меркур'єва, спірним тут якраз і є те, що склад виключення кримінальної відповідальності має характеризувати не саме діяння, а умови, в яких воно відбувається і які дозволяють не вважати його преступленіем30. Далі автор пише, що склад діяння, вчиненого в ситуації ризику, - це сукупність утворюють його частин та елементів, його структура, результат його структурного аналізу. Отже, склад обгрунтованого ризику невіддільний від самого ризикованого діяння, що реалізується в ситуації, що склалася ризику.
Разом з тим розглянемо ряд теоретичних точок зору розкривають складові частини і їх ознаки складу обгрунтованого ризику, як правомірного діяння, що заподіює шкоду в ситуації ризику та їх зміст.
Перш за все, представляється необхідним розглянути об'єкт ризикованого діяння. У теорії кримінального права існують два взаємопов'язаних поняття об'єкта: кримінально-правової охорони і злочини. Говорячи про ситуації ризику, ми вже неодноразово зазначали, що негативні наслідки ризикованих діянь, що виразилися у заподіянні шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам, потребують правової оцінки з точки зору обгрунтованості.
Особливість об'єкта діяння, що заподіює шкоду в стані обгрунтованого ризику, полягає в тому, що, по-перше, вони завжди входять до числа об'єктів кримінально-правової охорони. Якщо в результаті ризикованих дій особи буде завдано шкоди інтересам, не охороняються законом чинності малої цінності, тоді це не підпадає під сферу дії кримінального закону. Наприклад, рятуючи життя хворому, лікар іде на ризик, використовуючи новий метод лікування, при цьому пацієнт залишається інвалідом через його застосування. При використанні іншого, перевіреного методу життя людині врятувати було неможливо.
По-друге, на відміну від стану необхідної оборони, коло об'єктів діянь у стані обгрунтованого ризику великий, так як використання ризикованих методів здійснення діяльності можлива в різних сферах. Виходячи з формулювання ч. 1 ст. 41 КК РФ, як об'єкт заподіяння шкоди в ситуації обгрунтованого ризику формально можуть виступати будь-які об'єкти, що охороняються законом інтереси, за винятком прямої вказівки, що міститься у ч. 3 ст. 41 КК РФ. Тобто шкоду при обгрунтованому ризику може бути заподіяна як життя і здоров'ю, так і іншим благ і інтересам громадян і держави.
По-третє, об'єктом заподіяння шкоди в ситуації ризику ні в якому разі не можуть бути: життя багатьох людей, екологічна і суспільна безпека. Слід зазначити, що у разі якщо під загрозою опиняється життя багатьох людей, екологічна і суспільна безпека, то питання про відповідальність за дії, скоєні при необгрунтованому ризику, вирішується на загальних підставах. Особа, що допустила необгрунтований ризик, підлягає притягненню до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
По-четверте, шкода, як правило, заподіюється інтересам третіх осіб, не причетних до створення ситуації ризику.
По-п'яте, об'єкт заподіяння шкоди при обгрунтованому ризику, визначається виходячи з мети, на досягнення якої спрямоване ризиковане діяння. На момент прийняття рішення про ризиковану дії суб'єкт припускає наслідки, які можуть настати в процесі його реалізації, і вживає заходів для мінімізації або усунення заподіяння шкоди.
Для об'єктивної сторони даного діяння характерна наявність наступних елементів:
• обдумане, активне, підготовлене дію (у виняткових випадках - бездіяльність), спрямоване на досягнення суспільно корисної мети;
• контрдії для запобігання шкоди;
• заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам, незважаючи на вжиті заходи;
• причинний зв'язок між досконалими ризикованими діями, розпочатими заходами протидії і наслідками;
• обстановка ситуації ризику.
Наступний елемент складу обгрунтованого ризику - це суб'єкт ризикованих дій, в силу того що шкоду охоронюваним законом інтересам завдається безпосередньо цілеспрямованою діяльністю особи, реалізував своє право на ризик.
За загальним правилом, особа, яка прийняла рішення про ризиковану діянні і здійснює ризиковані дії, має бути фізичним, які закидають, що досягли віку кримінальної відповідальності. Інакше немає необхідності говорити про інші ознаки складу обгрунтованого ризику, так як, де немає осудності і встановленого законом віку, не може виникнути питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Крім зазначених ознак суб'єкта обгрунтованого ризику, необхідно розглянути його статусну характеристику.
Стосовно до необхідної оборони, крайньої необхідності, заподіяння шкоди при затриманні злочинця законодавець не розмежовує осіб, які мають право на подібного роду дії, на професіоналів та інших осіб. Право діяти в цих випадках мають будь-які громадяни. Говорячи про обгрунтований ризик, виникає чимало запитань з приводу суб'єкта ризикованих дій.
Формулювання ст. 41 КК РФ «Обгрунтований ризик» не конкретизує статусну характеристику суб'єкта, як це пропонувалося в Основах кримінального законодавства, а також у проекті Кримінального кодексу, опублікованому в 1992 році, де мова йшла про виправданому професійному та господарському ризики. У цих випадках особа, яка допустила ризик, повинно було володіти професійними знаннями в тій області, в якій воно ризикує, тобто бути професіоналом.
Однак надання права на ризик будь-якому громадянину, як у випадках з необхідною обороною і крайньою необхідністю, також невиправдано. Зі змісту ч. 2 ст. 41 КК РФ слід, що особа, яка допустила ризик, повинна зробити достатні заходи для запобігання шкоди. Щоб визнати вживаються заходи достатніми, особі необхідно володіти певними знаннями в тій сфері, в якій він здійснив ризиковані дії. Їх він може отримати як на професійному, так і на побутовому рівнях.
У зв'язку з цим, як мені представляється, суб'єкт заподіяння шкоди в ситуації обгрунтованого ризику - це осудна фізична особа, яка досягла віку кримінальної відповідальності, здатне усвідомлювати характер скоєних ним ризикованих дій, можливі наслідки цих дій і вжити заходів до запобігання шкоди, систематично займається певним родом діяльності і має спеціальні знання, вміння і досвід.
Що стосується колективу чи об'єднання людей як суб'єктів заподіяння шкоди в ситуації ризику, то це питання в теорії кримінального права вивченню не піддавався.
Існують ситуації, коли рішення про ризиковану дії приймає один суб'єкт, а реалізує його інший. Наприклад, рішення про модернізацію літака приймає інженер, а його випробування проводить льотчик-випробувач, який отримує рекомендації від інженера з тактики здійснення польоту. Якщо в результаті випробувань літак втратить управління і впаде на споруди, заподіявши тим самим шкоду, хто і в якому обсязі повинен нести відповідальність за завдану шкоду? У даному випадку ми припускаємо, що необхідно в повному обсязі встановити кількісний і якісний склад групи, що здійснює ризиковану діяльність. Якщо рішення про ризиковану дії в групі приймаються колегіально, а потім і його реалізація не вимагає персоніфікації, тоді відповідальність за заподіяння шкоди несуть всі учасники групи як співвиконавці.
До суб'єктивних ознаками складу правомірного діяння, що заподіює шкоду в ситуації ризику, відносяться також ознаки, що характеризують суб'єктивну сторону діяння. Суб'єктивна сторона діяння, що заподіює шкоду в ситуації ризику, тісно пов'язана з його об'єктивної стороною. Це пояснюється тим, що на всьому протязі реалізації діяння у ризикованій ситуації здійснюється контроль з суб'єктивної сторони.
Інтелектуальний момент суб'єктивної сторони діянь, що заподіюють шкоду в стані ризику, характеризується свідомістю необхідності або допустимості вчинення ризикованих діянь для досягнення суспільно корисної мети при неможливості досягти її іншим способом, хоча і за допомогою заподіяння шкоди правоохоронюваним інтересам. Також особа передбачає можливість настання негативних наслідків, характер і розмір шкоди, який може настати в результаті здійснення ризикованого дії. Вольовий момент характеризується тим, що особа, бажаючи досягти суспільно корисної мети, не бажає заподіяти шкоду правоохоронюваним інтересам і вживає достатніх заходів для запобігання шкоди.
Як і суб'єктивна сторона злочину, суб'єктивна сторона обгрунтованого ризику включає основні та факультативні ознаки. Основною ознакою суб'єктивної сторони обгрунтованого ризику, на наш погляд, виступає усвідомлення ризикують суб'єктом можливих варіантів поведінки і можливих негативних наслідків і процес ухвалення рішення в ситуації ризику, який в даному випадку виступає протилежністю провини в різних її формах прояву. Тому доцільно буде зупинитися на співвідношенні даних явищ.
Вина характеризує інтелектуально-вольову сторону правопорушення, а її наявність є підставою для юридичної відповідальності. До ризику також притаманні інтелектуально-вольові моменти, однак він виступає формою позитивної відповідальності і є підставою для виключення юридичної відповідальності. Ризик, як і вину, можна розглядати як психічного ставлення особи до своїх дій і його последствіям31
1.4 Обгрунтований ризик у системі обставин, що виключають злочинність діяння
У теорії кримінального права під обставинами, що виключають злочинність діяння, розуміються в силу відсутності протиправності і провини дії (бездіяльність), хоча зовні подібні до передбачених кримінальним законодавством і виражаються у заподіянні шкоди правоохоронюваним інтересам, але вчинені особою при здійсненні свого суб'єктивного права, виконання юридичного обов'язку або виконанні службового обов'язку з дотриманням умов їх правомірності. Дані обставини являють собою суб'єктивні права громадянина, в процесі реалізації яких заподіюється шкода. Умови правомірності ризикованої поведінки найактивнішим чином досліджувалися вченими як до закріплення норми про обгрунтованому ризику в Кримінальному кодексі, так і після. Розроблені в теорії та існуючі в законодавстві, вони дещо відрізняються один від одного, проте основні умови є загальними.
Про те, чи є прийняті заходи достатніми чи ні, можна судити лише виходячи з конкретних обставин. Тим не менш, якщо буде визнано, що особа вжив достатніх заходів, а шкода все ж настав, підстав для притягнення до кримінальної відповідальності немає. Безумовно, в практиці виникнуть труднощі при розмежуванні обгрунтованого ризику від близького до нього інституту - крайньої необхідності (ст.39 КК). Відмінності між ними можна показати у вигляді таблиці. (Див. Додаток № 1)
Отже, у першому розділі ми розглянули основні положення правової регламентації обгрунтованого ризику,, розглянули соціально-правову природу інституту обгрунтованого ризику, виявили ознаки обгрунтованого ризику, що дозволило виробити визначення обгрунтованого ризику: Обгрунтований ризик являє собою об'єктивно необхідний, підготовлене, допустиме діяння особи, спрямоване на досягнення суспільно корисної мети, реалізоване в ситуації невизначеності при альтернативної можливості варіанту поведінки, що заподіяло незважаючи на вжиті заходи протидії, шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам. Дане визначення, гадаю, має право на існування нарівні з вже наявними в теорії кримінального права, хоча, можливо, воно й не безперечно. Спробували систематизувати умови правомірності через призму різних наукових думок з даного питання, що в свою чергу дозволило виявити критерії перевищення меж обгрунтованого ризику, розглянули поняття складу обгрунтованого ризику та зміст його елементів.

Глава 2. ВИДИ Обгрунтований ризик В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРАВІ
2.1 Класифікація видів обгрунтованого ризику
Розглянувши основні положення про обгрунтований ризик, ознаках і умови його правомірності, складі обгрунтованого ризику і місце його серед обставин, що виключають злочинність діяння, буде доцільним проаналізувати теоретичні положення про різні види ризику і внести пропозиції щодо вдосконалення кримінального законодавства, встановлення підстав виключення відповідальності за різні його види, а також обгрунтувати включення в Особливу частину Кримінального кодексу Російської Федерації спеціальних норм, що регламентують відповідальність за перевищення меж обгрунтованого ризику. У Кримінальному кодексі Російської Федерації, крім наявної загальної норми про необхідну оборону, заподіянні шкоди при затриманні особи, яка вчинила злочин, в Загальній частині, законодавець сформулював спеціальні склади злочинів в Особливій частині Кодексу, закріпивши відповідальність осіб при перевищенні меж необхідної оборони, а також заходів, необхідних для затримання особи, яка вчинила злочин. Однак норм, що передбачають відповідальність за перевищення меж обгрунтованого ризику, в законі не передбачено. На мій погляд, це невірно. Спробуємо це довести при розгляді різних видів обгрунтованого ризику.
У кримінально-правовій літературі пропонувалося класифікувати ризик на науковий та виробничий, а в рамках виробничого - ризик технічний, новаторський і з заподіяння шкоди ^[13]. Крім того, виділяли навіть такі суто спеціальні види ризику, як атомний, прокурорсько-слідчий ^[14].
Найбільш повну класифікацію виробничого (господарського) ризику дав свого часу М.С. Грінберг ^[15]. Класифікацію видів обгрунтованого ризику розглядали у свіх роботах В.І. Шевченка, який відзначає, що професійний ризик існує і в науці, проте про нього мало говорять. Це обумовлено тим, що з моменту вироблення певного наукового постулату до його впровадження у практичну діяльність, а відповідно і отримання результату проходить значний час. Його наслідки не носять безпосередній матеріальної форми. У науковій діяльності ймовірність ризику зростає через те, що отримання самого результату віддалене у часі і виявлення наукової чи виробничої невдачі (поряд з нею матеріальної втрати), спричиненою використанням неправильних методів, встановлюється після тривалого терміну ^[16].
Ю.М. Ткачевський, розглядаючи співвідношення понять виправданого професійного і господарського ризику, констатував, що як перший, так і другий вид можливі в будь-якій сфері професійної діяльності, однак при цьому господарський ризик тлумачиться розширено. Він уточнив, що господарський ризик, як правило, здійснюють посадові особи, які наділені функціями управління, керівництва і правомочні приймати відповідальні рішення. Хоча не виключається можливість його здійснення недолжностнимі особами, але в цьому випадку здійснення господарського ризику повинен бути професійним ^[17].
У психології виділяють ризик мотивований і невмотивований (не розрахований на одержання якихось зовнішніх переваг від ризикованої діяльності у порівнянні з нейтральними варіантами поведінки) [18], виправданий і невиправданий (виходячи зі співвідношення можливого виграшу і втрати), а також ризик, що загрожує втратою самому ризикує особі, або ставить під загрозу права та інтереси інших, або поєднує обидва варіанти.
Третя класифікаційна група визначається по об'єкту заподіяння втрат в результаті ризикованих дій. У випадку якщо ризик загрожує втратою самому ризикує особі, немає необхідності говорити про вирішення питання про обгрунтований ризик. У даному випадку діє принцип свободи вибору. Обравши для себе ризиковане дію в надії на успіх і реалізувавши його, який ризикує суб'єкт сам поставив себе в невигідне становище заподіяння шкоди. Якщо ризик ставить під загрозу права та інтереси інших осіб або поєднує обидва варіанти, дії ризикує.
Виділяючи окремі види обгрунтованого ризику, вважаю за доцільне застосувати такі критерії:
1) наявність або відсутність підготовленості рішення;
2) можливість вибору діяти певним чином;
3) характер прийнятого рішення про ризиковану дії;
4) зацікавленість ризикує суб'єкта у досягненні суспільно корисної мети;
5) кількість і якість обставин, які необхідно оцінити і розвиток яких спрогнозувати;
6) ступінь узгодженості з третіми особами;
7) кількість ризикують суб'єктів при здійсненні дій;
8) можливість вибору поведінки;
9) об'єкт і суб'єкт заподіяння шкоди;
10) ступінь заподіяної шкоди;
11) характер заподіяної шкоди;
12) часовий проміжок між ризикованою дією і наслідком, що негативним наслідком;
12) вид ризикованої діяльності;
13) функціональне призначення досконалого ризикованого діяння.
Розглянемо кожну з класифікаційних груп для з'ясування механізму прийняття рішення про ризиковану дії і самої дії, яка заподіяла шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам, для подальшого вирішення питання про відповідальність осіб за перевищення меж обгрунтованого ризику.
За наявності підготовленості рішення ризик поділяють на дві групи: спланований (підготовлений) і раптовий (ситуативний).
При спланованому ризик в повному обсязі реалізується механізм прийняття рішення про ризиковану дії: постановка і усвідомлення мети як позитивної та істотною; оцінка ситуації, в якій вибирається варіант дії; аналіз інформації з метою передбачення можливих наслідків і досягнення запланованого результату '. Як приклад спланованого ризику можна уявити проведення експериментів у медицині, генної інженерії, діяльності правоохоронних органів. Несподіваним (ситуативним) ризиком можна визнати дію співробітників загонів спеціального призначення під час затримання злочинців (наприклад, використання снайперської гвинтівки для ураження злочинця). У ризикує суб'єкта є вибір варіанта поведінки, але з-за екстремальних умов, у яких він знаходиться, немає можливості заздалегідь спланувати хід своїх дій і можливі наслідки від них, а отже, немає реальної можливості зробити достатні заходи для запобігання шкоди. У цій ситуації ризикує суб'єкт може вийти за рамки меж допустимості обгрунтованого ризику, в результаті чого виникає необхідність вирішення питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності. У силу того що особа в даному випадку діє в екстремальних умовах, на наш погляд, дії доцільно розглядати з посиланням на ст. 28 КК РФ і вирішувати питання про відповідність його психофізіологічних якостей можливості запобігання наслідкам скоєних дій у зазначених умовах. Якщо буде встановлено невідповідність психофізіологічних якостей особи вимогам екстремальних умов або нервово-психологічних перевантажень, в цьому випадку діяння визнається вчиненим невинно і особа не підлягає кримінальній відповідальності.
Вважаю, було б доцільно доповнити зміст ч. 2 ст. 28 КК РФ і викласти її наступним чином: «... 2. Діяння визнається також досконалим невинно, якщо особа, яка його вчинила, хоча й передбачала можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), але не могло запобігти ці наслідки в силу невідповідності своїх психофізіологічних якостей вимогам екстремальних умов або нервово-психічних перевантажень, а також нетипового розвитку ситуації ризику »
За другим підставі - можливості вибору діяти певним чином - виділяється альтернативний і безальтернативний ризик.
У першому випадку - дію готується і здійснюється в обстановці, коли вибір між ризикованою поведінкою і відмовою від нього на користь не пов'язаного з ризиком діяння здійснюється виходячи з прогнозу наслідків та оцінки шансів на успіх. У другому - дія здійснюється в обстановці, коли утримання від ризикованого дії однозначно тягне неминучу загибель людей, екологічну або технологічну катастрофу і пр. При цьому, якщо виходити з законодавчої формулювання обгрунтованого ризику, він є саме безальтернативним. У нормі чітко регламентується положення про те, що суспільно корисна мета не могла бути досягнута не пов'язаним з ризиком дією (бездіяльністю).
За характером прийнятого рішення обгрунтований ризик може бути розділений на дві групи: індивідуальний і колективний. Дана класифікація має значення при вирішенні питання про кримінальну відповідальність осіб, які прийняли рішення на дію певним чином і реалізували його насправді.
Складніше йде справа з ситуацією, коли рішення про ризиковану дії приймають одні, а реалізовувати його доводиться іншим особам. Звернемося до трагедії на Дубровці. Рішення про застосування газу брав оперативний штаб, а використовували його співробітники спеціальних підрозділів.
За зацікавленості ризикує суб'єкта у досягненні суспільно корисної мети обгрунтований ризик підрозділяється на опосередкований і неопосредованний. Якщо суб'єкт особисто зацікавлений здійсненні ризикованих дій та одержання від їх реалізації результатів, даний ризик вважається опосередкованим (наприклад, дії конструктора при випробуванні нової машини). Інакше справа йде з неопосредованним ризиком, в даних випадках особистої зацікавленості особи в отриманих результатах немає (наприклад, дії співробітників правоохоронних органів у надзвичайних ситуаціях, проведення складної операції в екстремальній ситуації). Фактично здійснення дій у цих випадках є професійним обов'язком суб'єкта ризику.
У залежності від кількості та якості оцінюваних обставин при прийнятті рішення ризик підрозділяють на простий і складний. Розмежування між цими двома видами відбувається залежно від обставин, в яких приймається рішення і які необхідно оцінити і спрогнозувати їх розвиток для прийняття правильного рішення в умовах наявних альтернатив поведінки. У даних умовах підлягають оцінці кількість інформації, що є у ризикує суб'єкта, і її придатність для прийняття рішення. Під придатністю слід розуміти її об'єктивність і достовірність по відношенню до досліджуваних обставин. При цьому чим більше «сумнівної» інформації доводиться оцінювати ризик суб'єкта, тим вище ступінь складності ризику. За ступенем узгодженості з третіми особами є два види ризику: узгоджений і неузгоджений. У першому випадку існує необхідність угоди з третіми особами, зацікавленими в ході експерименту та його результати (наприклад, проведення експериментальної операції здійснюється за згодою хворого або його родичів). У 2003 р. була проведена складна операція по розділенню сіамських близнят Зіти і Гіти. Необхідність операції була обгрунтована тим, що одна з близнят перенесла важке захворювання, що загрожує смертю обом. Були проведені розрахунки успіху операції, як можливі варіанти результату представлялися:
1) смерть однієї з дівчаток під час або після операції;
2) смерть обох дівчаток;
3) вдале проведення операції.
Батьки були поставлені до відома про всі варіанти і, розглянувши їх, дали згоду на її проведення. У цьому випадку в наявності погоджений обгрунтований ризик. У другому випадку відсутня необхідність узгодженості з третіми особами (операція зі звільнення заручників, незважаючи на можливість заподіяння їм шкоди, не потребує узгодження дій із захопленими особами або їхніми рідними та близькими).
За кількістю ризикують суб'єктів при здійсненні дій обгрунтований ризик можна розділити на одноосібний і груповий. Вказану класифікаційну групу слід розглядати в тісному зв'язку з характером прийнятого рішення (індивідуальним або колегіальним).
По можливості вибору поведінки та заміни одного варіанта іншим ризик буває єдино можливим і багатоваріантним.
По об'єкту заподіяння шкоди обгрунтований ризик підрозділяється на допустимий і неприпустимий. Об'єктом заподіяння шкоди при обгрунтованому ризику можуть бути будь-які охоронювані законом інтереси, за винятком життя багатьох людей, екологічна і суспільна безпека. Однак ряд авторів, з їх думкою ми також згодні, відзначають, що не можна погодитися з оголошенням ризику необгрунтованим при загрозі настання будь-яких тяжких наслідків, навіть які пов'язані із загибеллю людей. Дії ризикує суб'єкта при дотриманні всіх вимог обгрунтованості, здатні заподіяти шкоду малозначний, фактично не представляють інтересу для кримінального права. До такого висновку ми дійшли, проаналізувавши склади, закріплені в Особливій частині Кримінального кодексу Російської Федерації. Перевищення меж допустимості при обгрунтованому ризику можливе за необережною формою вини (легковажність), а відповідно, особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності за ст. 109 КК РФ «Заподіяння смерті з необережності»; ст. 118 КК РФ «Заподіяння тяжкого шкоди здоров'ю з необережності» і т.д. Шкода, заподіяна в результаті ризикованих дій повинен бути значним. У виняткових випадках ми можемо говорити про умисне заподіяння шкоди при обгрунтованому ризику (непрямий умисел).
Єдиний виняток становить екологічна безпека.
По суб'єкту (адресату) заподіяння шкоди від вчинення ризикованих дій обгрунтований ризик прийнято підрозділяти на заподіяв шкоду юридичним особам (організаціям, підприємствам, установам), в тому числі і державі, та заподіяла шкоду фізичним особам. Цей поділ набуває значення лише тоді, коли є необхідність оцінити передбачуваний шкоду при ухваленні рішення про ризиковану дії і реально наступив в результаті здійснення ризику. Зіставляються мета, для досягнення якої здійснювалися ризиковані дії, та заподіяну шкоду.
За ступенем завданої шкоди ризик буває малозначним, незначним, масштабним.
За характером - однооб'ектним і многооб'ектним. Однооб'ектний ризик пов'язаний із заподіянням одного негативного наслідки в результаті ризикованих дій суб'єкта ризику, многооб'ектний, навпаки, тягне за собою настання декількох негативних наслідків. При цьому внаслідок перевищення меж допустимості в першому випадку відповідальність настає за окремою статтею Особливої ​​частини КК РФ у разі перевищення меж допустимості, у другому - кваліфікація вчиненого діяння здійснюється за кількома статтями.
Особливе значення має бути приділено видам ризику, згрупованих за часовим проміжком між ризикованою дією і наступними негативними наслідками.
Яким чином має вирішуватися питання про кримінальну відповідальність осіб, які вчинили ризиковане діяння, якщо негативні наслідки відбулися після тривалого терміну.
Як вирішувати питання про кримінальну відповідальність, чи брати в розрахунок висновки експертних комісій, які рекомендували використання нового матеріалу для будівництва, рівень розвитку науки і техніки в момент будівництва будинку або виходити лише з прорахунку архітектора?
На наш погляд, необхідно оцінити всю ситуацію в цілому, чи була можливість у архітектора прорахувати властивості купола при температурних перепадах, чи діяв він ризиковано чи добросовісно помилявся при веденні будівництва. Якщо ж буде встановлено умисне несумлінне ставлення до виконання своїх обов'язків, особа підлягає кримінальній відповідальності на загальних підставах.
Як ми відзначали, ніж пізніше після здійснення ризикованих дій заподіюється шкоду охоронюваним законом інтересам, тим складніше вирішувати питання про кримінальну відповідальність осіб, що підготували ризиковане діяння і реалізували його. Нерідкі випадки смерті осіб, що здійснювали ризиковані дії.
При обгрунтованому ризику в теорії і на практиці мова йде лише про матеріальні складах злочинів. Провівши аналіз Кримінального кодексу Російської Федерації, ми встановили, що шкода в результаті здійснення ризикованого діяння може бути заподіяна життю і здоров'ю громадян (наприклад, заподіяння смерті з необережності), власності (знищення або пошкодження майна з необережності або навмисно), громадської безпеки (крім загрози екологічної катастрофи або суспільного лиха). Крім того, заподіяння шкоди при обгрунтованому ризику може мати місце при навмисному відхиленні ризикує суб'єкта від встановлених нормативними приписами правил проведення робіт.
З представленої класифікації можна зробити висновок про те, що всі запропоновані групи можуть поєднуватися один з одним, і, як правило, груповий ризик є узгодженим, альтернативним і високого ступеня складності.
Наступна класифікаційна група ризику визначається за видами ризикованої діяльності.
Напевно, можливо виділити й інші підстави для класифікації обгрунтованого ризику. Однак, враховуючи необхідність з'ясування особливостей застосування даного інституту в різних сферах людської діяльності, зупинимося на видах обгрунтованого ризику, обумовлених заподіяними при його реалізації видами збитку. Для цього окремо виділимо обгрунтований ризик у господарській, медичної, генно-інженерної, а також правоохоронної діяльності.
У ряді законодавчих актів використовується поняття окремих видів ризику, наприклад, екологічний ризик - ймовірність настання події, що має несприятливі наслідки для природного середовища і викликаного негативним впливом господарської та іншої діяльності, надзвичайними ситуаціями природного та техногенного характеру ^[19].
Види ризику в генно-інженерної діяльності поділяються на чотири рівні, в основу розподілу яких покладено ступінь небезпеки для життя і здоров'я людини при здійсненні даної діяльності, а також ступінь складності планування та оцінки можливих наслідків ^[20].
У кримінально-правовій літературі існує думка, що ризик слід пов'язувати з типовими видами діяльності, де виникають ситуації ризику, що вимагають вибору між традиційними і нестандартними шляхами досягнення поставленої мети і визначення суспільної корисності, обгрунтованості ризику. До таких видів відносяться сфери взаємодії людини і техніки (техніко-експлуатаційний), медицини (медичний ризик), наукових досліджень (науково-експериментальний, новаторський), господарської діяльності (господарський ризик) ^[21].
Як правильно відзначає О.Д. Сітковська, особливу значимість у виділенні видів обгрунтованого ризику має класифікація за родом і характером діяльності, в процесі якої він настає. Нею запропонована наступна класифікація видів діяльності:
1) виробнича діяльність;
2) експлуатація транспорту;
3) наукові експерименти;
4) медична діяльність;
5) спортивна діяльність;
6) управлінська діяльність;
7) правоохоронна діяльність ^[22].
У залежності від виду професійної діяльності змінюються механізм ухвалення рішення в ситуації ризику, рівні складності самої ситуації, специфіка цілей, можливість оцінки ризику і можливих наслідків у момент прийняття рішення про дію. Крім того, визначається готовність ризикує суб'єкта до вибору оптимального варіанта поведінки в екстремальній ситуації.
При розгляді різних точок зору на класифікацію обгрунтованого ризику ми прийшли до висновку, що одним з основних критеріїв поділу обгрунтованого ризику на види буде його функціональне призначення. За даним критерієм обгрунтований ризик можна розділити на два види:
1) експериментальний (новаторський) ризик;
2) при здійсненні професійних функцій (про яке ми говорили при розгляді питання про місце обгрунтованого ризику серед обставин, що виключають злочинність діяння).
У першому випадку обгрунтований ризик виступає двигуном прогресу. У ході вдосконалення певного роду діяльності суб'єкт, її здійснює, приходить до висновку про необхідність застосування раніше не використовувалися методів і засобів досягнення суспільно корисної мети. Мова в даному випадку йде про експериментальне (новаторському) ризику.
Даний вид обгрунтованого ризику характеризується наявністю наступних ознак:
1) є суб'єктивним правом ризикує суб'єкта, яким він може скористатися на підставі свого внутрішнього переконання про неможливість вдосконалення діяльності іншим способом, окрім ризикованого;
2) джерелом, що породжує небезпеку заподіяння шкоди, є цілеспрямована активна діяльність ризикує суб'єкта;
3) на момент прийняття рішення про реалізацію ризикованого діяння загроза заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам не існує, вона виникає в процесі реалізації ризикованого діяння;
4) є спланованим (підготовленим), який ризикує суб'єкт ставить певну мету і усвідомлює її як суспільно корисну; оцінює варіанти досягнення мети та можливі негативні наслідки; планує і здійснює заходи протидії заподіяння шкоди;
5) як правило, є груповим, так як розрахунки на здійснення ризикованого діяння виробляються не одноосібно, а групою (колективом) фахівців;
6) особа, яка провадить розрахунки, які прийняли рішення про ризиковану діянні і реалізувати ризиковані діяння, не одне і те ж обличчя, найчастіше при експериментальному ризик ці функції розділені між різними учасниками (наприклад, інженер-конструктор розробляє нову модель літака, випробування проводить льотчик- випробувач);
7) у ризикує суб'єкта є можливість вибору варіанта поведінки, тобто ризик є альтернативним;
8) при реалізації даного виду ризику існує необхідність угоди з третіми особами, зацікавленими в ході здійснення експерименту та його результати (наприклад, при проведенні медичного експерименту потрібно обов'язкова згода пацієнта, на якому проводиться експеримент);
9) негативні наслідки в результаті експериментальної діяльності настають після певного проміжку часу, хоча можуть настати і негайно.
Другим видом обгрунтованого ризику є ризик при здійсненні професійних функцій (обов'язків). Розглянемо ознаки, які характеризують даний вид обгрунтованого ризику:
1) є правовою обов'язком особи, в чию компетенцію входить здійснення певного роду діяльності;
2) джерелом, що породжує ризиковані дії суб'єкта, є ситуація, що склалася ризику, яку породжує не діяльність особи, а об'єктивна ситуація необхідності запобігання шкоди;
3) є ситуативним (раптовим). У ризикує суб'єкта є вибір варіанта поведінки, але з-за екстремальних умов, у яких він знаходиться, немає можливості заздалегідь спланувати хід своїх дій і розрахувати можливі наслідки від них, і, отже, відсутня реальна можливість зробити достатні заходи для запобігання шкоди;
4) дія здійснюється в обстановці, коли утримання від ризикованого діяння однозначно тягне неминучу загибель людей, екологічну або технологічну катастрофу і пр.;
5) частіше за все є індивідуальним, так як у ризикує суб'єкта відсутній час для обдумування рішення й узгодження його з іншими особами;
6) у ризикує суб'єкта немає альтернативи поведінки, у даній ситуації даний варіант поведінки є єдино можливим, тобто ризик у даній ситуації безальтернативний;
7) отримання згоди особи, щодо якої застосовується ризиковане діяння, не є обов'язковим (наприклад, при вступі до приймального відділення лікарні людини без документів в несвідомому стані не потрібно його згоди на вчинення дій з порятунку його життя);
8) наслідки в даному випадку наступають, як правило, негайно після вчинення ризикованого діяння і підлягають оцінці з точки зору правомірності заподіяння шкоди.
Враховуючи викладене, відзначимо, що обгрунтований ризик можливий в будь-якій сфері професійної діяльності. При цьому за функціональним призначенням обгрунтований ризик поділяється на дві групи:
а) експериментальний (новаторський);
б) при виконанні професійних функцій (обов'язків).
При розгляді надалі окремих видів обгрунтованого ризику в різних сферах професійної діяльності ми будемо дотримуватися саме такої класифікації ризику і вести мову про двох різновидах обгрунтованого ризику в різних професійних сферах.
2.2 Обгрунтований ризик в медичній та генно-інженерної діяльності
При розгляді даного питання ми зупинимося на двох підвидах обгрунтованого ризику в медичній та генно-інженерної діяльності. Обгрунтуємо виділення даних підвидів пріоритетом прав людини на здоров'я і життя в безпечному екологічної обстановці.
Конституція Російської Федерації закріпила право кожного громадянина на життя і здоров'я. У зв'язку з цим розглянемо застосування інституту обгрунтованого ризику в медицині.
Медичний ризик є різновидом обгрунтованого ризику, здійснюваного в рамках виконання лікарями професійних функцій. Багато авторів приділяли увагу розгляду проблем обгрунтованого ризику в діяльності медичних працівників, оскільки він безпосередньо пов'язаний із заподіянням шкоди життю і здоров'ю людей, а оцінка умов здійснення медичного ризику має кримінально-правової характер1.
Медичний ризик можливий при оперативних втручаннях, терапевтичному лікуванні, при проведенні медичного експерименту. Цей вид ризику в кримінально-правовій літературі визначається по-різному, як «правомірне створення небезпеки для збереження і відновлення здоров'я і спасіння життя людини при проведенні хірургічної операції, терапевтичного лікування, медичного експерименту, якщо досягнення позитивного результату неможливо традиційними методами ^[23].
А.В. Сєрова, розглядаючи професійний ризик медичних працівників, зазначає, що «при здійсненні медичної діяльності має місце« ідеальна сукупність »двох обставин, що виключають злочинність діяння і мають різну юридичну природу. По-перше, виконання лікарем професійних обов'язків, по-друге, обгрунтований ризик при здійсненні медичних експериментів ^»[24]. Подібної думки дотримується А.Ю. Шурдумов, який відзначає, що медичний ризик має два підвиди: здійснення лікування і клінічний експеримент ^[25].
У залежності від переслідуваних цілей, А.В. Сєрова пропонує розрізняти втручання у функціонування людського організму двох видів: в ім'я розвитку науки і для надання допомоги конкретному хворому, а залежно від цього два види медичного ризику:
1) медичний експеримент;
2) ризик в інтересах хворого;
На наш погляд, в даному випадку мова йде саме про двох різновидах ризику: а) при здійсненні мед. працівниками професійних функцій; б) експериментальному ризик.
У Міжнародному пакті про економічні, соціальні і культурні права проголошено право кожної людини на вищий досяжний рівень фізичного і психічного здоров'я. В ідеалі медична допомога може вважатися кваліфікованої, якщо вона відповідає вищому передовому рівню світової медичної науки і практики, за умови, що цей критерій застосовується у всіх випадках захворювання і по відношенню до кожного хворого.
Крім того, слід зазначити, що прогрес медицини неможливий без експериментів, оскільки вони допомагають розробці більш дієвих профілактичних і лікувальних методів.
Розрізняють декілька стадій впровадження нових методів діагностики та лікування: лабораторний експеримент, біомедичне дослідження (експеримент), клінічний (терапевтичний) експеримент, спосіб лікування (впровадження в практику відразу після експерименту) ^[26].
Лабораторний експеримент ставиться на тварин і передбачає початкове застосування не використаних раніше препаратів або методів, що виключають негуманне ставлення з піддослідними тваринами.
Біомедичне дослідження (експеримент) - це перше після дослідів на тваринах дослідження на людині, в процесі якого складається наукове обгрунтування нової пропозиції і збираються відомості, важливі не тільки для клінічного застосування, але і для генетики механізму розвитку організму. Біомедичний експеримент проводиться на добровольцях - здорових людей, оскільки його результати не можна передбачити точно, і не виключено погіршення стану здоров'я учасників. До біомедичних експериментів відносяться, наприклад, випробування вакцин, а також експерименти, проведені в екстремальних умовах (в тайзі, на безлюдному острові, під землею) з метою вивчення пристосування організму людини до незвичного (неприродного) способу життя.
Клінічний (терапевтичний) експеримент припускає використання в медичній установі на добровольцях-хворих науково обгрунтованого методу. Воно вважається експериментом, оскільки метод не повністю випробуваний. Проведення даного виду експерименту не виключає ризику і можливо тільки в окремих лікувальних закладах.
Для впровадження нових досліджень в медичну практику необхідне затвердження Міністерством охорони здоров'я РФ способу діагностики, методу лікування, лікарського засобу. Наприклад, трансплантація нирок у даний час є не експериментом, а лікованим методом.
Біомедичному дослідженню на здоровій людині-добровольці повинен передувати лабораторний експеримент, а клінічного - біомедичний. Експеримент повинен бути науково обгрунтований, здійснюватися у відповідності з розробленою методикою, оформлятися протоколом, реєструватися технікою (іноді в присутності свідків).
При проведенні експерименту повинен бути забезпечений пріоритет запитів піддослідних перед інтересами науки і суспільства: експеримент необхідно припинити, якщо в ході його проведення збільшився ризик загибелі випробуваного або стійкого необоротного погіршення його здоров'я.
Виконуючи цю умову, медичний працівник (при наявності альтернативи) повинен вибрати шлях лікування, не пов'язаний з ризиком, щоб уникнути завдання ймовірного шкоди хворому.
Життя і здоров'я людини можуть піддаватися ризику в ході клінічного експерименту тільки у випадках, коли всі інші вже відомі апробовані методи лікування не дають позитивного результату, а ступінь ризику відповідає стану здоров'я.
Наукова обгрунтованість експерименту визначається інтересами випробуваного хворого, а аж ніяк не досягненням будь-яким способом запланованого наукового результату.
Важливою умовою обгрунтованого ризику є право медичного працівника на лікарську помилку.
У ст. 32 Основ законодавства України про охорону здоров'я громадян ^[27] закріплено положення, згідно з яким у випадках, коли стан громадянина не дозволяє йому виразити свою волю, а медичне втручання невідкладно, питання про його проведення вирішує консиліум, а при неможливості зібрати консиліум - безпосередньо лікуючий лікар (або черговий лікар) з подальшим повідомленням посадових осіб лікувально-профілактичного закладу. У ст. 32 Основ законодавства України про охорону здоров'я громадян ^[28] закріплено положення, згідно з яким у випадках, коли стан громадянина не дозволяє йому виразити свою волю, а медичне втручання невідкладно, питання про його проведення вирішує консиліум, а при неможливості зібрати консиліум - безпосередньо лікуючий лікар (або черговий лікар) з подальшим повідомленням посадових осіб лікувально-профілактичного закладу.
Така постановка питання дає нам підстави для визнання медичного ризику в якості самостійного виду досліджуваного інституту з притаманними йому ознаками. Це дозволяє на практиці розмежувати обгрунтований ризик і лікарську помилку.
Як окремий вид ризику слід виділити обгрунтований ризик в генній інженерії.
У зв'язку з тим, що відбуваються в навколишньому середовищі (об'єкті) негативні зміни, тягнуть за собою загрозу для життя і здоров'я людства, гостро постає проблема запобігання екологічної катастрофи. За останні десять років розроблений і прийнятий цілий комплекс законів, що регламентують, стосовно до різних видів діяльності, суспільні відносини у сфері охорони навколишнього середовища, здоров'я громадян та забезпечення екологічної безпеки ^[29]. Федеральний закон «Про державне регулювання в галузі генно-інженерної діяльності» регулює зазначені відносини, що виникають при здійсненні генетично-інженерної діяльності.
Виходячи з ознак правомірної (виправданого) ризику необхідно зупинитися на вимогах, пропонованих до організацій та особам, що здійснюють генно-інженерну діяльність.
Зазначений Закон закріплює положення про те, що до заняття генно-інженерною діяльністю допускаються громадяни (фізичні особи) та юридичні особи за наявності у них відповідних приміщень та обладнання, а також відповідних професійної підготовки та стану здоров'я в осіб, які безпосередньо здійснюють дану діяльність.
Крім того, як обов'язкову вимогу виступає ліцензування робіт, відповідних 3-му і 4-му рівням ризику (в залежності від потенційної небезпеки, що виникає при здійсненні генетично-інженерної діяльності, встановлюється чотири рівні ризику).
З метою реалізації завдань і принципів генно-інженерної діяльності розроблена система безпеки, згідно з якою юридичні особи та громадяни, які здійснюють генно-інженерну діяльність, забезпечують біологічну та фізичний захист працівників організацій, населення, навколишнього середовища у відповідності до рівнів ризику потенційно шкідливого впливу генно-інженерної діяльності на людину і навколишнє середовище.
Однак слід зауважити, що оволодіння методами генної інженерії та її застосування ведуть до отримання не зустрічаються в природі нових біологічних структур, у зв'язку з чим виникають побоювання, що в ході реалізації позитивного потенціалу біотехнології та генної інженерії може відбутися ненавмисний випуск в лабораторіях, на виробництві, при польових випробуваннях генетично змінених організмів і рекомбінантних білків з неперевіреними властивостями, що, у свою чергу, може призвести до несприятливих наслідків.
У зв'язку з цим ст. 12 Федерального закону «Про державне регулювання в галузі генно-інженерної діяльності» передбачає відповідальність юридичних і фізичних осіб, які здійснюють генно-інженерну діяльність, в результаті дій (бездіяльності) яких було заподіяно істотну шкоду населенню або навколишньому середовищу.
Глава 26 Кримінального кодексу Російської Федерації передбачає відповідальність за екологічні злочини, серед яких нас більшою мірою цікавить порушення правил безпеки при поводженні з мікробіологічними або іншими біологічними агентами чи токсинами (ст. 248 КК РФ).
Предметом даного злочину є Мікробіологічні або інші біологічні агенти і токсини, тобто мікроорганізми і складні з'єднання білкової природи бактеріального, рослинного або тваринного походження, здатні при попаданні або контакті з організмами людини або тварин, а також з рослинами викликати їх захворювання або загибель.
Об'єктивна сторона даного складу полягає у порушенні правил безпеки при поводженні з мікробіологічними та іншими біологічними агентами і токсинами, що наступили наслідки і причинного зв'язку між ними.
Порушення правил безпеки може виражатися в активних діях і бездіяльності. Дією є використання неналежних методів вимірювання та контролю при вирощуванні мікроорганізмів, переміщення їх із застосуванням неналежних способів зберігання і захисту, попадання в навколишнє середовище без відповідного дозволу організмів, випуск яких у навколишнє середовище заборонений, або використання їх для проведення недозволених експериментів і т.п. Бездіяльність полягає у невиконанні правил безпеки, що встановлюють необхідність, обов'язковість і послідовність здійснення певних процедур і операцій при роботі з мікроорганізмами і токсинами і контролю за поводженням з ними і т.д. ^{2 вересня}
Суб'єктивна сторона полягає в наявності непрямого умислу стосовно порушення правил безпеки, коли особа усвідомлює протиправність і суспільну небезпеку своїх дій, передбачає настання суспільно небезпечних наслідків, не бажає їх настання, але, незважаючи на це, свідомо допускає.
Для того щоб запобігти можливі негативні наслідки проведених генно-інженерних досліджень та експериментів, а також уникнути притягнення до відповідальності осіб, які здійснюють генно-інженерну діяльність у межах допустимого ризику (без порушення правил безпеки поводження з мікробіологічними або іншими біологічними агентами і токсинами), виникає необхідність проведення екологічної експертизи, здійснення якої регламентується Федеральним законом Російської Федерації «Про екологічну експертизу». Під екологічною експертизою розуміється встановлення відповідності запланованій господарської та іншої діяльності екологічним вимогам і визначення допустимості реалізації об'єкта екологічної експертизи з метою попередження можливих несприятливих впливів цієї діяльності на навколишнє природне середовище та пов'язаних з ними соціальних, економічних та інших наслідків реалізації об'єкта екологічної експертизи.
У Російській Федерації здійснюються два види екологічної експертизи: державна і громадська.
Екологічна експертиза грунтується на принципах:
• презумпції потенційної екологічної небезпеки будь-запланованій господарської та іншої діяльності;
• обов'язковість проведення державної екологічної експертизи до прийняття рішень про реалізацію об'єкта екологічної експертизи;
• комплексності оцінки впливу на навколишнє природне середовище господарської та іншої діяльності та його наслідків;
• обов'язковості врахування вимог екологічної безпеки при проведенні екологічної експертизи;
• достовірності та повноти інформації, представленої на екологічну експертизу;
• незалежності експертів екологічної експертизи при здійсненні своїх повноважень;
• гласності, участі громадських організацій (об'єднань), врахування громадської думки;
• відповідальності учасників екологічної експертизи та зацікавлених осіб за організацію, проведення, якість екологічної експертизи.
Розглянувши дану главу, можна сказати, що критеріїв класифікації видів обгрунтованого ризику може бути багато, і думок на цей рахунок. Головне полягає в тому, що запропоновані критерії дозволять у правозастосовчій практиці правильно кваліфікувати склад обгрунтованого ризику.

Висновок
На підставі проведеного дослідження можна зробити наступні висновки:
1. Правова регламентація обгрунтованого ризику була закономірною. Прогалини в праві, що існували до введення даного інституту, приводили до невірного вирішення питань про виключення кримінальної відповідальності осіб, навмисно ухилялися від сформованих стереотипів поведінки для досягнення суспільно корисної мети. При закріпленні обгрунтованого ризику в Кримінальному кодексі РФ вченими були використані різні поняття терміна «ризик», розроблені в теорії цивільного права, соціології, психології. З цих позицій ризик найчастіше розглядалося як небезпека заподіяння шкоди при цілеспрямованої діяльності суб'єкта, за якою може послідувати негативна оцінка дій особи, яка здійснила своє право на ризик, і притягнення його до відповідальності. Тільки в кримінальному праві категорія «ризик» стала розглядатися з точки зору виправданості (обгрунтованості) здійснених дій.
2. Теоретичні розробки соціально-правового та кримінально-правового поняття ризику і законодавча регламентація інституту обгрунтованого ризику дозволяють виділити такі його ознаки, які взаємопов'язані між собою і в сукупності становлять ціле. До них відносяться:
l соціальна спрямованість;
l об'єктивна необхідність;
l альтернативність (багатоваріантність);
l вимушеність (хоча даний ознака і вбачається у формулюванні статті про обгрунтований ризик, але, на наш погляд, він є винятковим і існує лише при ризику із здійснення професійних функцій);
l невизначеність досягнення мети і заподіяння шкоди у момент прийняття рішення;
l допустимість;
l підготовленість;
l шкодочинність;
l обгрунтованість (правомірність).
3. Всі перераховані ознаки обгрунтованого ризику можна розділити на дві групи:
а) які відносяться до стадії прийняття рішення про ризиковану діянні-соціальна спрямованість, об'єктивна необхідність, альтернативність (багатоваріантність), вимушеність, невизначеність досягнення мети та заподіяння шкоди;
б) відносяться до самого діяння, пов'язаного з ризиком-допустимість, підготовленість, шкодочинність, обгрунтованість (правомірність).
4. Враховуючи всі перераховані ознаки, обгрунтований ризик являє собою об'єктивно необхідний, підготовлене, допустиме діяння особи, спрямована на досягнення суспільно корисної мети, реалізоване в ситуації невизначеності при альтернативної можливості вибору варіанту поведінки, яка завдала, незважаючи на вжиті заходи протидії, шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам.
5. Умови правомірності обгрунтованого ризику слід розділити на три групи:
1) пов'язані з достигаемой мети. При цьому мета повинна бути: а) дійсною, а не уявної, б) суспільно корисною;
2) пов'язані з ризикованих дій: а) право на вчинення ризикованих дій належить спеціальним суб'єкту; б) ризиковані діяння (дії, бездіяльність) повинні бути необхідними, що випливають з наявності ситуації ризику; в) при здійсненні ризикованої діяльності повинна існувати можливість вибору варіанта поведінки; г) при здійсненні ризикованих дій суб'єкту необхідно вжити достатніх заходів для запобігання заподіяння шкоди; д) здійснюються ризиковані дії повинні відповідати наявним досвіду і знань в тій чи іншій області; е) невизначеність настання бажаного результату і негативних наслідків у момент здійснення ризикованого діяння;
3) пов'язані з заподіяному шкоди: а) шкода при здійсненні ризикованих дій (бездіяльності) може бути заподіяна будь-яким охоронюваним кримінальним законом інтересам, за винятком життя багатьох людей, екологічної чи громадської безпеки; б) шкода заподіюється ризикованими діями, спрямованими на досягнення суспільно корисної мети ; в) заподіяна шкода не повинен перевищувати меж обгрунтованого ризику.
6. З урахуванням виділених нами ознак обгрунтованого ризику та запропонованих умов правомірності представляється необхідним внести відповідні зміни до статті 41 КК РФ, що закріплює норми про обгрунтований ризик, і викласти її наступним чином:
З урахуванням виділених нами ознак обгрунтованого ризику та запропонованих умов правомірності представляється необхідним внести відповідні зміни до статті 41 КК РФ, що закріплює норми про обгрунтований ризик, і викласти її наступним чином:
«1. Не є злочином заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам при обгрунтованому ризику у зв'язку з вчиненням дій (бездіяльності), спрямованих на досягнення суспільно корисної мети, незалежно від настання суспільно корисного результату.
2. Ризик визнається обгрунтованим, якщо особа, яка має можливість вибору варіанта поведінки для досягнення зазначеної мети, вважало за краще найбільш ефективне і підготовлене дію (бездіяльність), пов'язане з можливістю настання шкідливих наслідків, при цьому вжив заходів, за його розрахунками здатні в обстановці невизначеності досягнення мети попередити їх наступ.
3. Ризик не визнається обгрунтованим, якщо в процесі реалізації ризикована дія (бездіяльність) особи спричинило наступ екологічної катастрофи, суспільного лиха, або заподіяло шкоду життю багатьох людей.
4. Перевищенням меж обгрунтованого ризику визнається явна невідповідність дій (бездіяльності) суб'єкта фактичним обставинам ризикованої ситуації, а також вжитих заходів протидії заподіяння шкоди охоронюваним законом інтересам ».
7.Обоснованний ризик, будучи обставиною, що виключає злочинність діяння, має загалом подібну правову природу з природою інших обставин, таких, як необхідна оборона, крайня необхідність. Проте існують і деякі відмінності,
дозволили виділити обгрунтований ризик в окремий інститут, що виключає злочинність діяння. Найбільш чітко це видно при розгляді складу обгрунтованого ризику.
Перший елемент складу обгрунтованого ризику - об'єкт діяння, що заподіює шкоду в стані ризику для досягнення суспільно корисної мети.
Другий - об'єктивна сторона обгрунтованого ризику, обов'язковими ознаками якої є ризикована діяння (дія або бездіяльність), дії, спрямовані на запобігання передбачуваного шкоди, настали шкідливі наслідки і причинний зв'язок між ними, а факультативними ознаками - обстановка (ситуація), в якій діє ризикує суб'єкт , час, місце і спосіб здійснення діяння.
Третій - суб'єкт правомірного (допустимого) діяння, що заподіює шкоду охоронюваним кримінальним законом інтересам в ситуації ризику.
Четвертий - суб'єктивна сторона обгрунтованого ризику характеризується наявністю таких ознак, як відношення суб'єкта до здійснюваних дій в ситуації ризику і настали наслідків, мета і мотив скоєння ризикованих дій (бездіяльності). При цьому слід зазначити, що, будучи факультативним ознакою суб'єктивної сторони злочину, мета при обгрунтованому ризику є основною ознакою.
8. Під перевищенням меж обгрунтованого ризику слід розуміти явна невідповідність дій ризикує суб'єкта фактичним обставинам ризикованої ситуації або явну недостатність вжитих ризикують дій щодо запобігання наступили негативних наслідків.
У першому випадку особа підлягає кримінальній відповідальності за умисні дії (непрямий умисел, тому що не бажає настання суспільно небезпечних наслідків), явно не відповідають ситуації ризику, тобто при можливості досягти мети не пов'язаним з ризиком дією (бездіяльністю) суб'єкт воліє ризиковане діяння.
У другому - мова йде про злочинний легковажність, тобто ризикує суб'єкт, передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій (бездіяльності), самовпевнено розраховує на запобігання цих наслідків без достатніх до того підстав або приймає недостатні заходи до запобігання шкоди.
9. Схожі інститути, що виключають злочинність діяння: необхідну оборону, заподіяння шкоди при затриманні злочинця, крайню необхідність і обгрунтований ризик слід розмежовувати за таких підстав:
а) цілям, на досягнення яких інститути спрямовані;
б) джерел, що породжує право на заподіяння шкоди;
в) суб'єкту, який здійснює своє суб'єктивне право на вчинення допустимих дій;
г) наявності тимчасового проміжку між ухваленням рішення
про дію та самою дією в ситуації, що склалася;
д) застосування заходів протидії для запобігання заподіяння шкоди охоронюваним інтересам;
е) можливості настання суспільно небезпечних наслідків
в момент прийняття рішення про дію;
ж) наявності варіантів впливу на ситуацію;
з) співвідношенню корисного ефекту з негативним результатом;
і) адресності завданої шкоди;
к) форму вини при перевищенні меж допустимості. Виділені підстави для відмінності суміжних інститутів у ситуації правомірного заподіяння шкоди будуть достатніми, щоб визначити в якій ситуації діяла особа (ситуації обгрунтованого ризику, крайньої необхідності тощо).
10. Виділяючи окремі види обгрунтованого ризику, слід застосовувати такі критерії: наявність або відсутність підготовленості рішення; можливість вибору діяти певним чином; характер прийнятого рішення про ризиковану дії; зацікавленість ризикує суб'єкта у досягненні суспільно корисної мети; кількість і якість обставин, які необхідно оцінити і розвиток яких спрогнозувати, ступінь узгодженості з третіми особами; кількість ризикують суб'єктів при здійсненні дій; можливість вибору поведінки; об'єкт заподіяння шкоди; ступінь заподіяної шкоди; характер заподіяної шкоди; часовий проміжок між ризикованою дією і наслідком, що негативним наслідком; вид ризикованої діяльності; функціональне призначення досконалого ризикованого діяння .
11. За функціональним призначенням обгрунтований ризик можна розділити на два види: експериментальний (новаторський) ризик; при здійсненні професійних функцій.
При встановлення кримінальної відповідальності за екологічні злочини слід виходити з дозволу й недозволеності тих дій, які призводять до суспільно небезпечних наслідків.
Крім того, представляється обгрунтованим включення до Кримінального кодексу Російської Федерації статті, що передбачає відповідальність за порушення законодавства про екологічну експертизу, якщо це спричинило за собою істотну зміну радіоактивного фону, заподіяння шкоди здоров'ю людини, поширення епідемій чи епізоотії або інші тяжкі наслідки.

Список використаної літератури:
1. Конституція РФ. - М. Проспект, 2008.
2. Кримінальний кодекс РФ. - М.: Ексмо, 2008.
3. ФЗ «Про державне регулювання в галузі генно-інженерної діяльності» від 5 червня 1996 р. / / СЗ РФ. 1996. № 28 ст.3348
4. ФЗ «Про екологічну експертизу» від 23 листопада 1995 р / / Відомості Верховної. 1995. № 48 ст. 4556
5. ФЗ «Про охорону навколишнього середовища» від 19 лютого 1991 р / / Відомості З'їзду народних депутатів РФ і Верховної Ради РФ. 1992. № 10 ст.457
6. Збірник постанов Пленуму і визначень колегії Верховного Суду СРСР. - М., 1948.
7. Постанова ЦВК і РНК. № 9-10 / / Збірник законодавства СРСР. - М., 1929.
8. Бакштановскій В.І. Моральний вибір особистості альтернативи і рішення. - М., 1983.