Якщо захищається особа не усвідомлювала чи не могла усвідомлювати в даних умовах, що шкода, заподіяна їм нападаючому, зайвий, то кримінальна відповідальність за це заподіяння виключається. [97] »
Автор пропонує враховувати обстановку і сумірність шкоди. Однак, облік ступеня сознаваемості також є оціночним.
Підводячи підсумок запропонованим варіантам редакцій, можна зробити кілька висновків: по-перше, більшість авторів намагаються конкретизувати випадки, коли можлива необхідна оборона, але, на наш погляд, визначення вичерпного списку таких випадків обмежить можливості обороняється, по-друге, автори будують свої концепції або на радикальній введення безмежної оборони, або прописують у своїх редакціях численні умови для її визначення, що знову ж таки ускладнює і сприйняття статті обивателем і діяльність судів, по-третє, варто позитивно оцінити прагнення авторів зробити статтю доступною громадянам; по-четверте, позитивно також те , що в основі всіх концепцій лежить демократична тенденція, яка ставить інтереси особистості вище за все.
Таким чином, другий розділ не тільки знайомить нас з можливостями самозахисту, але й попереджає, що сучасне законодавство поки не здатне гарантувати безпеку, тому що побудова статті про необхідну оборону ще перебувати в процесі. Воно перейшло на новий рівень, і це необхідно відобразити в новому формулюванні статті про необхідну оборону.

Висновок.
Мета даної роботи - з'ясувати, чи потрібна нова стаття про необхідну оборону дуже глобальна, вона включає в себе безліч більш дрібних проблем, які у своїй сукупності утворюють норму права. А специфіка права полягає в тому, що кожна маленька деталь може мати величезне значення для визначення результату.
Виконання першої поставленої задачі - це скоріше знайомство із зародженням норми про необхідну оборону в Росії, в дореволюційний період вона не була формально визначена і діяла як допоміжна. Але, не маючи сучасної назви, оборона вже починала функціонувати як гарантія безпеки життєдіяльності людини. Характерною рисою радянського періоду в сило особливостей сформованого правового режиму було знову ж приниження значення даної норми, хоча тоді вже вона мала законну позицію в кримінальному кодексі. У цей час пріоритетною частиною норми був захист державних інтересів, тоді як інтереси особистості залишалися на другому плані. Стаття про необхідну оборону тому й не реформувалася, поки до Росії не прийшла «західна» демократія. Після розпаду Радянського Союзу невизначеність у країні позначилась і на її законодавстві. Почалося і реформування норми про необхідну оборону. І в 90-е, і тепер уже в наш час теорія і практика намагається вирішити основну проблему: як зробити норму про необхідну оборону гарантією для захисту інтересів особистості. Проблема залишається і залишаються актуальними дослідження по ній. У пострадянський період законодавець неодноразово робив спроби реформування даної норми, то роблячи її безмежною, то знову вводячи обмеження, але на мій погляд зараз знову переважає тенденція розширення прав обороняється і це правильно, тому що це відповідає принципам громадянського суспільства. Отже, на визначення норми, на ступінь її функціонування впливає перш за все політичний устрій держави, а також тенденції світового развотія, які не так давно принила Росія.
Сучасне кримінальне законодавство про необхідну оборону неповноцінно і, незважаючи на спроби це виправити, поки люди не знають, як їм можна оборонятися, щоб самим не вчинити протиправне діяння. Залишається гострою проблема меж необхідної оборони, тому що стаття 37 не дає нам чіткої відповіді: де ж пролягає межа правомірної і неправомірної поведінки? Деякі її положення носять оціночний характер, а це дає підстави на практиці по-різному кваліфікувати однакові склади, часто місцеві суди не приділяють достатньої уваги суб'єктивних чинників, подаються апеляції до вищої інстанції, яка в більшості випадків переглядає справу на користь обороняється від посягання, а це вже саме по собі говорить про необхідність якось переробити або доповнити статтю, звести теорію з практикою, тим самим запобігши відставання права від життя.
Таким чином, результат цього дослідження - це, по-перше, підведення підсумків розвитку норми права про необхідну оборону, які складаються з аналізу змін, внесених законодавцем у новий кримінальний кодекс, який набрав чинності з січня 1997 року, в статтю про необхідну оборону і з вивчення точок зору на ці зміни, описаних у науковій літературі, а по-друге, це свій варіант статті 37, який на мій погляд, здатний вирішити більшість проблем, пов'язаних з регламентацією норми про необхідну оборону.
Аналіз змін законодавства та наукової літератури виправдовує необхідність вирішення проблеми, поставленої в темі дослідження: законодавство спізнюється за розвитком суспільства, а сучасна історіографія займає радикальні позиції щодо нової норми. Розглянувши запропоновані сучасними юристами ідеї, можна побачити всю сукупність недоліків і переваг поточного законодавства, щоб оформити схему вирішення нової статті.
Стаття 37. Необхідна оборона
1.Не є злочином заподіяння шкоди посягає особі в стані необхідної оборони, тобто при захист особи і обороняється або інших осіб, що охороняються законом інтересів суспільства чи держави від суспільно небезпечного посягання, або від загрози його виникнення.
2.Защіта від зазіхання, спрямованого проти особистості або що носить загрозу інтересам особистості, допускає застосування будь-яких методів і способів, крім суспільно небезпечні, застосування яких є перевищенням меж необхідної оборони.
3.Защіта від зазіхання, спрямованого проти інтересів держави, або чинена третіми особами, є правомірною, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони, тобто навмисних дій, що явно не відповідають умовам виникнення права на необхідну оборону: готівка, дійсність, інтенсивність посягання. Це правило поширюється при здійсненні зазіхання неповнолітніми, неосудними, у разі його малозначність і не кримінально-правовий характер, якщо обороняється знав і міг знати названі обставини.
4.Право на необхідну оборону мають в рівній мірі всі особи незалежно від їх професійної чи іншої спеціальної підготовки та службового становища. Це право належить особі незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
5.Превишеніе меж необхідної оборони кваліфікується відповідно до ст.ст. 114,118 КК РФ.
Запропонований варіант статті вносить такі зміни: по-перше, термін напад тепер відсутній, так як він звужував поняття посягання, пов'язуючи його безпосередньо з насильством, що неправомірно, тому що посягання, вчинене без насильства перетворить необхідну оборону в злочин, по-друге, щоб нарешті гарантувати безпеку особистості хоча б можливістю захищати свої інтереси, не замислюючись (тому що в момент посягання в принципі важко про щось замислюватися). Застосування суспільно небезпечних методів виходить за рамки складу посягання і є перевищенням меж необхідної оборони, по-третє, свідомо приділяю інтересам держави другорядне значення, тому що для охорони останніх існують спеціальні інститути, уповноважені виконувати ці функції. А що стосується третіх осіб, то їх дії обмежуються з неповної поінформованості щодо обставин посягання, їх розуміння ситуації носить зовнішньо-оцінний характер, і тому вони не можуть точно визначити небезпеку посягання і дійсно потерпілу сторону, по-четверте, у другій частині п. 3 зроблена спроба захистити і потерпілого і зазіхає, але право визначати характер цього захисту переважно належить обороняється, тому що він у будь-якому випадку спочатку жертва посягання. Таким чином, для нього передбачається можливість помилятися в силу несподіванки чи перебільшення небезпеки посягання.
У результаті, дана стаття - це спроба передусім гарантувати право на захист особистості і по можливості зробити шкоду, завдану при захисті відповідним шкоді, що наноситься посяганням, а введення фактично безмежного характеру захисту особистістю своїх інтересів, проводилося з метою скорочення кількості посягань, адже злочинець стає взагалі безправний.

Список літератури та джерел:
Джерела:
1. Бюлетень Верховного суду РФ. -1998. - № 1.
2. Бюлетень Верховного суду РФ. -1998. - № 6.
3. Бюлетень Верховного суду РФ. -2002. - № 6.
4. Бюлетень Верховного суду РФ. -2003. - № 1.
5. Бюлетень Верховного суду РФ. -2003. - № 2.
6. Бюлетень Верховного суду РФ. -2004. - № 1.
7. Бюлетень Верховного суду СРСР. -1984. - № 5.
8. Введення до керівних початків за Кримінальним права РРФСР 1919р. / / Збірник документів з історії кримінального законодавства СРСР і РРФСР. 1917-1952гг. -М., 1953.
9. Цивільний кодекс Російської Федерації (РФ). -М., 2005.
10. Закономірні пам'ятники російської централізованої держави XV-XVII ст. Соборне укладення 1649. -Л., 1987.
11. Кодекс РФ про адміністративні правопорушення від 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. Від 04.07.2003).
12. Конституція РФ. -М., 1997.
13. Російське законодавство X-XX ст: У 10 т. Законодавство періоду становлення абсолютизму. Т. 4. -М., 1986.
14. Збірник Постанов Верховного Суду СРСР і РРФСР у кримінальних справах. -М., 1995.
15. Збірник постанов Пленуму Верховного Суду СРСР 1924-1973. -М., 1976р.
16. Збірник Постанов Пленуму і Визначень Судової Колегії у кримінальних справах Верховного Суду РРФСР 1974-1979гг. -М., 1981.
17. Збори законодавства РФ. -1994. - № 6. -Ст.1009.
18. Збори законодавства РФ. -2002. -П.11. -Ст.1021.
19. Кримінальний кодекс РРФСР. -М., 1978.
20. Кримінальний кодекс РФ. -М., 2005.
21. Федеральний закон РФ від 08.12.2003г. / / Збори законодавства РФ. -2003. - № 50. -Ст.4855.
Література:
1. Алексєєв І. Застосування кримінального засудження при перевищенні меж необхідної оборони. / / Кримінальне право. -2005. - № 1.
2. Афанасьєв А. Нові питання старого інституту необхідної оборони. / / Відомості Верховної Ради. -2002. - № 7.
3. Баулін Ю.В. Обставини, що виключають злочинність діяння. -Харків, 1991.
4. Бахтєєва Є.І. Перевищення меж необхідної оборони: проблеми кваліфікації: автореф.дісс.канд.юрід.наук. -Єкатеринбург, 1997.
5. Винокуров В.М. Обставини, що виключають злочинність діяння. Лекція. -Красноярськ, 2002.
6. Ганін Н.С. Російське кримінальне право. Лекції: Частина загальна: У 2 т.-М., 1994.-Т.1 .- С.196.
7. Дмитрієнко А.П. Визначення меж правомірності права на необхідну оборону. / / Слідчий. -1998. - № 2.
8. Дмитрієнко А.П. Визначення часових меж права на необхідну оборону. / / Слідчий. -! 998. - № 3.
9. Звечаровскій І.Е. Відповідальність за порушення умов правомірності необхідної оборони. / / Законність. -1998. - № 8.
10. Звечаровскій І.Е. Пархоменко С.В. Кримінально-правові гарантії права на необхідну оборону. -Іркутськ, 1996.
11. Звечаровскій І.Е. Чайка Ю. Законодавча регламентація інституту необхідної оборони. / / Законність. -1996. - № 8.
12. Зуєв В.Л. Необхідна оборона і крайня необхідність. Питання кваліфікації і судово-слідчої практики. Посібник. -М., 1996.
13. Кауфман М.А. Обставини, що виключають злочинність діяння. -М., 1998.
14. Кіреченко В.Ф. Основні питання вчення про необхідну оборону в радянському кримінальному праві. -М., 1948.
15. Козлов А.П. Межі необхідної оборони та їх перевищення. / / Кримінальне право і сучасність. Міжвузівський збірник наукових праць. -Красноярськ, 1996.
16. Коментар до Кримінального кодексу РФ. / Лебедєв В.М. -2-е вид. доп. і випр. -М., 2002.
17. Коні А.Ф. Про право необхідної оборони. -М., 1996.
18. Мастінскій М.З. Семенов Д.Є. Юшкова Є.Ю. Юшков Ю.Н. Застосування законодавства про необхідну оборону і перевищення її меж: (за результатами узагальнення слідчої та судової практики). / / Держава і право. -1994. - № 3.
19. Меркур'єв В.В. Шляхи підвищення ефективності реалізації права на необхідну оборону / / Закономірності злочинності, стратегія боротьби і закон. -М., 2001.
20. Наумов А.В. Російське кримінальне право. Загальна частина. Курс лекцій. -М., 1999.
21. Наумов А.В. Новий закон. / / Законність. -1994. - № 10.
22. Нове кримінальне право Росії. Кузнецова Н.Ф. -М., 1996.
23. Орешкина Т. Спірні питання інституту необхідної оборони. / / Кримінальне право. -1998. - № 3.
24. Побігайло Е.Ф. Перевищені межі необхідної оборони? / / Законність. -2002. - № 4.
25. Побігайло Е.Ф. Ревін В.П. Необхідна оборона і затримання злочинця в діяльності ОВС. -М., 1987.
26. Попов А.Н. Обставини, що виключають злочинність діяння. -Спб., 1998.
Структура роботи.
Дане дослідження - це хронологічно послідовний аналіз державних документів, безпосередньо регулювали або що зробили вплив на формування норми права про необхідну оборону. У вступі відображені цілі і актуальність роботи, а також спосіб вирішення поставленої проблеми. Основна частина розкриває процес виникнення і розвитку інституту необхідної оборони. Особливе значення при цьому має другий розділ, яка, по-перше, знайомить з понятійним апаратом, а по-друге, є результатом дослідження, тому як на стадії формування демократичного режиму в Росії, формуються і його основні компоненти, а демократія насамперед має на увазі захист інтересів особистості, на що і спрямовано поточне реформування норм про необхідну оборону. По завершенні глави піде ще одна (а останнім часом їх дуже багато) трактування «нової» статті про необхідну оборону, яка повинна відображати реалії сучасного життя і в ув'язненні - результат дослідження.
Перший розділ знайомить нас із зародженням правового оформлення необхідної оборони і функціонуванням цієї норми за радянських часів. Це як би підготовчий етап розвитку, що заклав лише основи, але і тоді вже законодавець робив спроби захистити обороняється від зазіхання, правда, досить непослідовні. В даний час ситуація не дуже змінилася, тому поки ця проблема, на жаль, дуже актуальна. Другий розділ-це визначення сутності АЛЕ, яка дещо змінилася у зв'язку з прийняттям нового КК РФ і подальшими його редакціями. Вона розглядає спроби законодавця забезпечити гарантію прав громадян на АЛЕ, звідси зміни, а, отже проблеми у судовій практиці. Також у другому розділі наведено кілька варіантів статті про АЛЕ, якою її бачать сучасні дослідники, їх аналіз дозволяє простежити закономірності розвитку інституту ПЗ та дають можливість прогнозувати його результат. У висновку зроблена спроба оформити новий варіант статті, де враховано як минулий досвід реформування, так і сучасні демократичні тенденції.
Практична значимість.
Останнім часом помітне зростання числа публікацій з проблем регламентації необхідної оборони, вчені пропонують все нові варіанти, підходи до вирішення пов'язаних з нею проблем. Варто припустити, що ще одна ідея - це ще одна можливість, що законодавець, нарешті, прислухається до думки фахівців, що можливо настане час і можна буде не боятися за нашу безпеку. Розширення прав обороняється - ось думка більшості фахівців, яке ще не раз необхідно підтримати.

Глава I. Необхідна оборона в законодавстві
дореволюційній Росії і в радянський період.
1. Генезис інституту необхідної оборони в Росії до 1917 р .
Формування законодавчо визначених ОЧПД історично починалося з летального визначення такого з них, яке в сучасному кримінальному праві називається «необхідна оборона». За відомостями С.В. Пархоменко «вперше поняття« необхідної законної оборони »вживається в ст. 328 КК Франції 1810г. »[1] Саме з необхідної оборони починає формуватися інститут летально певних ОЧПД і в російській праві. Але в найдавніший період наше право мало значну подібність з правом древнегерманских і римським, право самозахисту входило в поняття помсти, і лише зі спробами його обмеження починають з'являтися окремі постанови про оборону. За відомостями Таганцева Н. С., перші згадки про неї можна угледіти в ст. 6 Договору Олега з греками / Договору Русі з Візантією 1911р. [2]
Досить вчинене нормативне закріплення необхідної оборони дає перший кодекс російського феодального права - Руська Правда, яка дає право вбити злодія на місці злочину, але суд повинен проводитися князем, так з первинної регламентацією оборони з'явиться обмеження самосуду. Ст. 200, 201 Соборне уложення 1649 р . санкціонували акт самооборони господаря будинку, на який здійснювалося посягання, наслідком чого було вбивство когось із нападників, оскільки господар захищав себе і своє майно. При цьому оборона, яка призвела до смертельного результату або поранення, не вабила ніяких наслідків для обороняється, якщо він виконав одну вимогу: відразу заявив про це в наказ чи обхідним людям. Різновидом самооборони була і обов'язок залежних людей (холопів, селян) захищати пана при нападі на нього або членів його сім'ї. [3] Таким чином, ми бачимо, що необхідна оборона тоді зовсім не залежала від пропорційності нападу та своєчасності.
Великий вплив на розвиток необхідної оборони надав Військовий Артикул 1715 р . Тут уже досить чітко проглядається вимога про пропорційності оборони: якщо нападник не був озброєний, то обороняється міг застосувати зброю тільки в тому випадку, якщо перший набагато сильніше його, і від нього виходить смертельна небезпека, обмовлялася також знижена відповідальність за перевищення меж оборони: «якщо трапиться , що преступитель правил потрібного оборонців переступив, і не так старанно дивився, то він, разсужденію суддівському жорстоко, тюрмою, вироком грошовим має бути покараний »[4] У цілому, петровський законодавство необхідної оборони носило казуальний характер, тобто стосовно яких до виду злочину, або до ситуації, в якій воно відбувалося. Цей момент сам по собі дуже цікавий, і буде детально розглянуто пізніше. Говорячи про можливість піти казуальним шляхом - складання переліку ситуацій та законодавчо прописуючи структуру норми права про необхідну оборону для кожної, можливо, це б усувало спірні моменти, а чітка регламентація скоротила б кількість звернень у вищі судові інстанції у справах про необхідну оборону і справ, не відповідних цієї статті.
Вже в уложенні 1845 р ., Що була першою спробою систематизованого нормативного закріплення ОЧПД, в числі структурно відокремлених обставин, «при яких вчинене не ставиться в провину» було й «необхідність оборони». Крім того, в «необхідну особисту оборону» також включали не тільки характер можливих наслідків застосування сили нападаючому (рани, каліцтва, смерть), а й охоронювані при цьому блага (життя, здоров'я, честь і цнотливість жінки). Необхідна оборона дозволяє не тільки для власної свого захисту, але і для захисту інших, що знаходяться в такому ж становищі, вона допускалася при неможливості вдатися до захисту місцевого або найближчого начальства, а після обороняється повинен відразу повідомити про подію в усіх подробицях. Таким чином, карана несвоєчасність оборони погоджувалася тільки з кінцевим моментом нападу. Іноді необхідна оборона вабила некараність, а інколи лише зменшувала провину і, отже, знижувала покарання. Тим самим вже цього нормативно-правовому акті ми виявляємо аналог подвійного обліку перевищення меж необхідної оборони. [5]
Не можна не зупинитися докладніше на Уложеніі1903 р., яке вперше давало формальне визначення злочину, що дозволяло, нарешті, встановити реальний зв'язок між ним і обставинами, що виключають злочинність діяння. Проголошуючи неприступної діяння, вчиненого за необхідності оборони і називаючи при цьому як її (оборони) заснування «незаконне посягання», Покладання вперше у вітчизняній законодавчій практиці відходить від казуальности і в описі охоронюваних при обороні благ, і конкретних життєвих ситуацій, в яких реалізується оборона. Що ж стосується меж ІВ, то Покладання обмежується надмірністю або несвоєчасністю захисту, які караються у випадках, визначених законом.
Підводячи підсумок еволюції дореволюційного російського законодавства з точки зору формування поняття необхідної оборони, можна зробити декілька висновків:
- По-перше, кожний наступний нормативно-правовий акт, з одного боку, уточнює і конкретизує попередній, з іншого, характеризується переходом до більш абстрактним визначень, виділенням закономірностей у діях суб'єктів кримінального права;
- По-друге, відбувається поступова систематизація умов, що дозволяють нам бачити досить послідовну картину дії, тобто появи таких понять як посягання, соразмеренность захист, кінцевий момент необхідної оборони і спроба побудувати логічний ланцюжок, що відбувається, щоб визначити який злочин, або формально підпадає під його ознаки необхідну оборону, або перевищення її меж, адже в кінцевому підсумку дані обставини визначають або покарання, або невинність і караність;
- По-третє, на думку багатьох юристів, зокрема, Пархоменко С.В.: «навіть цей нормативний акт при всій неповноту його фактичної реалізації був більш досконалим у порівнянні з тим, який прийшов йому на зміну після Жовтня 1917р.» [6 ]
2.Необхідна оборона в радянському кримінальному законодавстві.
Цілком закономірним був перегляд кодексів в умовах проголошення нової епохи. Хоча з точки зору історичного прогресу нове законодавство у кримінальних справах, а саме, щодо необхідної оборони, зробило крок назад. Ось кілька прикладів:
1). Введення до керівних початків по УП РРФСР 1919 р . містило тільки одне нормативне встановлення, що стосується ОЧПД: «не застосовується покарання до вчинила насильство над особистістю нападаючого, якщо це насильство було в даних умовах необхідним засобом відбиття нападу або засобом захисту від насильства над його або інших особистістю, і якщо вчинене насильство не перевищує меж необхідної оборони »[7]. Таким чином, необхідна сторона переведена зі сфери законодавчої у сферу стосовно і тільки щодо насильства над особистістю.
2). КК РРФСР 1922 р . об'єднує в одній статті (ст.20) необхідну оборону і крайню необхідність. Серед нововведень - законодавче вирішення питання про кримінально-правові наслідки перевищення меж необхідної оборони: за вбивство-до одного року позбавлення волі, за тяжке тілесне ушкодження-до одного року позбавлення волі або примусових робіт (ст.145, 152) [8]. Поряд з цим, в особливій частині КК РРФСР 1922 р . передбачалося правило, згідно з яким «насильство над особистістю, якщо воно викликано рівним або більш тяжких насильством, прирівнюється до необхідної оборони (ст.158). І це положення за відсутності законодавчо визначеного поняття перевищення меж необхідної оборони фактично обмежувало межі оборони, пов'язуючи її лише з причинами, що заподіюють меншої шкоди, ніж виходив від нього.
3). Основи кримінального законодавства Союзу СРСР і союзних республік 1958 р ., А потім і КК РРФСР 1960 р ., Внесли в дану норму деякі формальні зміни.
- Необхідна сторона отримала свою назву;
- Законодавець, нарешті, оголосив, що діяння вчинені при АЛЕ не є злочинними;
- Основи визначають перевищення меж необхідної сторони і, одночасно, як пом'якшувальну обставину на рівні конкретних складів злочинів. Залишається неясним: якщо таке перевищення тягне за собою кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених кримінальним законом, і перелік таких випадків є вичерпним, то за яких умов це ж саме обставина може тягти за собою ще й пом'якшення кримінальної відповідальності. При подальшому вивченні цієї проблеми ми побачимо: в КК РФ її повторює, тому існує кілька точок зору і в законодавстві не закріплений єдиний підхід. Деякі фахівці вважають, що пункт про перевищення меж АЛЕ повинен міститися лише в статті про АЛЕ і не бути пом'якшувальною обставиною для інших злочинів, інші ж вважають, що діяння, що почалося як АЛЕ, могло спровокувати подальший неправомірну поведінку захищається, тому слід поблажливо ставитися до його діям.
КК РРФСР додав визначення конкретних випадків перевищення меж необхідної оборони в нормах особливої ​​частини і конкретні їх кримінально-правові наслідки. Вбивство при перевищенні меж необхідної оборони каралося позбавленням волі на строк до двох років або виправними роботами на строк до одного року (ст. 105), а заподіяння тяжкого або менш тяжкого тілесного ушкодження - позбавленням волі на строк до одного року або виправними роботами на той же термін (ст.111).
Слід докладніше зупинитися на аналізі необхідної оборони, прописаної останнім радянським кодексом. У ст. 13 КК РРФСР це поняття виражено наступним чином: «не є злочином дія, хоча і підпадає під ознаки діяння, передбаченого кримінальним законом, але вчинене в стані необхідної оборони, тобто при захисті інтересів радянської держави, громадських інтересів, особи або прав обороняється або іншої особи від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння посягаючому шкоди, якщо при цьому не було допущено меж необхідної оборони »[9]. Таким чином, ми бачимо, що в даному випадку АЛЕ правомірна і необхідна, якщо спрямована проти суспільно небезпечного посягання. І.С. Тишкевич наступним чином характеризує поняття суспільно небезпечне посягання:
1). Стан АЛЕ не виникає, якщо особа захищається від заподіюють йому шкоду правомірних дій іншої людини, тобто злочинець не має права посилатися на виправдання своїх дій на те, що він заподіяв шкоди потерпілому тільки тому, що той надав йому рішучий опір, відбиваючи посягання на свої інтереси [10]
2). АЛЕ не повинна виходити за межі необхідності і сама ставати злочином. Ст. 13 КК РРФСР говорить: «перевищенням меж необхідної оборони визнається невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання».
3). АЛЕ неприпустима проти таких дій, які зовні схожі з будь-яким діянням, передбачених кримінальним кодексом, але в силу їх багатозначності не визнаються злочином. Тобто заподіяння смерті за крадіжку яблука із саду буде кваліфікуватися як умисне вбивство.
4). Як відомо кримінально-протиправне діяння-це не тільки дії, спрямовані на заподіяння шкоди, а й бездіяльність, звідси останнє не може бути причиною виникнення стану необхідної оборони, тому що відсутня посягання. Це вірно, або сінонімізіровать посягання з нападом, але можливе виникнення загрози нападу. Стаття чітко не визначає межі і, тим більше, характер посягання, тому виникають різні точки зору і протилежні рішення суду, що ще раз підтверджує необхідність коригування даної норми. «Тому під нападом, мабуть, слід розуміти випадки, коли винний накидається на кого-небудь з метою зробити насильство, загрожує негайним застосуванням насильства або намагається викрасти чуже майно, або піддати його псування або знищення» [11]
5). Чи припустима АЛЕ від необережних злочинів? М.М. Паші-Озерський вважав, що ПЗ у такому разі не може виникнути, тому що необережні посягання стають злочинними тільки тоді, коли заподіяно суспільно-небезпечний результат. До цього моменту вони не суспільно небезпечні (не злочинні [12]). Але ж після заподіяння результату АЛЕ також неприпустима, тому що момент посягання припинився. Таким чином, виходить, що АЛЕ здійснювалася проти необережного посягання. Але тоді постає інше питання: потерпілий повинен визначити характер посягання і чекати, поки йому завдадуть шкоди? Такого стаття не передбачає, та й у надзвичайній ситуації людина просто не здатний до адекватної оцінки.
6). Якщо громадська посягання за своїми об'єктивними ознаками таке, що виникає необхідність у його припиненні шляхом заподіяння шкоди посягає, за кожним громадянином визнається право на АЛЕ незалежно від того, хто є суб'єктом злочину і на які інтереси він зазіхає.
7). Виникає ще дуже цікаве питання, а чи можлива АЛЕ в бійці? Стан, в якому у окремого учасника бійки виникає право на необхідну оборону, мається на наступних випадках:
А). якщо один з учасників збільшує ступінь небезпеки бійки (дістає ніж);
Б). якщо один з учасників відмовився від подальшої участі в ній або фактично вийшов з неї (з-за травми);
Приблизно також кваліфікується і участь очевидців у бійці. АЛЕ можлива, якщо:
А). очевидець захищається від нападу учасників бійки;
Б). намагається розняти, запобігти бійку;
В). заступається за одного з тих, що б'ються. [13]
Уявна оборона.
Дії уявно обороняється завжди суспільно небезпечні і спрямовані на відображення не існує в дійсності нападу або правомірних дій, спрямованих на обороняється, помилково прийнятих ним за злочинний напад. Зміст уявної оборони розкривається через визначення її видів.
Випадки уявної оборони можна підрозділити на дві групи:
1). Дії із захисту від уявного нападу, прирівнювані за своїми правовими наслідками до необхідної оборони або перевищення її меж. Обороняється сумлінно помилявся і не усвідомлював помилковість свого припущення про наявність нападу. Але якщо його дії в реальних умовах перевищили б межі необхідної оборони, то він підлягає кримінальній відповідальності. І подібна уявна оборона буде умисним злочином.
2). Другу групу випадків уявної оборони утворюють такі, які не можуть прирівнюватися за своїми правовими наслідками до ПЗ або до перевищення її меж. Так буває, якщо для дій особи, що відображають уявне напад не було підстав. Він через неуважність не усвідомлював, хоча повинен був, що реальної небезпеки немає, і несе відповідальність за необережний злочин. (Ст.106, 114 КК РРФСР) [14].
Підводячи підсумок даної частини голови, зробимо кілька висновків. Необхідна оборона виключає суспільну небезпечність і протиправність вчиненого діяння тоді, коли вона відбувається при наявності певних умов, що характеризують як злочинне зазіхання, так і захист. Вище були розглянуті умови правомірності АЛЕ, пов'язані з посяганню: суспільна небезпека посягання, готівку посягання і його дійсність. Крім того, необхідно враховувати тривалість АЛЕ в часі. Захищається може і не чекати початку нападу, а самостійно вдатися до захисних заходів, бо очікування початку нападу може поставити захищає в невигідні умови. [15] Але оборона не може бути визнана правомірною, якщо вона зроблена, коли напад було відвернено або закінчено, коли в застосуванні засобів захисту вже явно минула необхідність, і дії виступали не як самозахист, а як акт помсти. Якщо обороняється не був ясний кінець нападу, то й тоді його дії не будуть визнані необхідною обороною. [16] Таким чином, у кожному конкретному випадку встановити момент початку нападу і момент закінчення нападу можна тільки по сукупності всіх обставин справи.
Говорячи про умови правомірності АЛЕ, що відносяться до захисту, мається на увазі право на захист державних, громадських та особистих інтересів; заподіяння шкоди лише інтересам нападаючого; захист не повинна перевищувати меж необхідності. В якості висновку необхідно відзначити: необхідна оборона доступна як самим потерпілим, так і третім особам, але для них вона не є юридичним обов'язком, тільки моральної і може виражатися у різних способах заподіяння шкоди посягає або його інтересам, не перевищують межі АЛЕ.
Таким чином, межі захисту при необхідній обороні заслуговують більш детального аналізу.
Межі необхідної оборони.
Четвертою умовою правомірності власне захисту є вимога не перевищувати меж необхідної оборони. З частини 3 ст. 13 КК РРФСР випливає, що під перевищенням меж необхідної оборони розуміються умисні дії, що явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання. Саме посягання не пов'язана з загрозою для життя обороняється або інших осіб, то вступає в дію поняття меж необхідної оборони. Явна, тобто очевидна невідповідність оборони посяганню називається надмірною обороною. Вона може визначатися, насамперед, суттєво різниться значимістю благ, яким, з одного боку, загрожувала небезпека від нападу, з іншого - було завдано шкоди оборонними діями. [17] Наприклад, за завдання майнового шкоди - позбавлення життя.
Поняття меж необхідної оборони в законі викладено в оціночній формі, що дає досить широкий простір для розсуду правоприменителя. Судова практика виробила своєрідні загальні правила, поєднуючи які з рекомендаціями юридичної літератури, можна представити ряд узагальнень:
А). Відповідальність за перевищення меж АЛЕ повинна наступати тільки тоді, коли це охоплювалося умислом обороняється, але іноді практика оцінює лише реальний результат (шкода), а не спрямованість умислу.
Б). Точного відповідності захисту і посягання не потрібно, тільки чи шкода від захисту зайво недоцільний.
В). Межі АЛЕ визнаються перевищеними, якщо тяжкість наслідків захисту оцінюється в сукупності з даними про характер і ступінь небезпеки мав місця нападу.
Г). Так як завжди спочатку винен нападник (навмисно-вольовий акт), то ризик придбання великих наслідків, ніж було потрібно для відображення посягання, має покладатися на нападника, зворотне применшує небезпеку злочинного нападу.
Д). Допускається переважання інтенсивності захисту, при якому тільки й можливі успішні оборонні дії. Недостатня оборона з самого початку, не призвела до заподіяння посягання, лише збільшує агресивність і небезпека останнього, позбавляючи жертву можливості відновити оборонні дії. А якщо в силу фізичних особливостей потерпілий не може відобразити посягання без зброї, то потрібно підвищити планку межі.
Е). Таке ж правило застосовується, якщо посягання здійснюється групою осіб. Якщо захищається завдав тілесних ушкоджень трьом членам групи - це не перевищення меж АЛЕ. Не вірно також у провину обороняється ставити заподіяння тяжких наслідків нападнику, який перебував у стані сп'яніння.
Ж). Характер і небезпека посягання визначаються не тільки вагою вчиненого, а й тими можливими наслідками, які могли настати, якби протиправним діянням не був дана відсіч.
Зуєв В.Л. пропонує враховувати також наступні обставини: «по-перше, посягання у більшості випадків носить навмисний характер, і, навпаки, найчастіше (приблизно в 70% випадків) несподівано, по-друге, задум правопорушника не завжди ясний, по-третє, співвідношення сил нападу і захисту, з точки зору, як фізичних можливостей, так і оснащеності, складається, як правило, на користь першого, по-четверте, поведінка обороняється досить стихійно, тому він має право на заподіяння шкоди нападаючому «з надлишком», інакше захист втрачає свою ефективність »[18]
З). При розгляді справ про АЛЕ слід враховувати не абстрактні законодавчі формулювання, а обстановку події, психологічні особливості, моральну позицію, душевний стан обороняється.
Отже, з наведеної характеристики видно, що ситуація «напад-захист» може мати п'ять основних видів і відповідну юридичну оцінку:
1). Ідеально правомірна АЛЕ (з дотриманням всіх розглянутих правил) - діяння, безумовно, визнається правомірним;
2). Правомірна уявна оборона (за наявності поблажливої ​​помилки) - ст. 13УК РРФСР; Якщо в силу об'єктивної сторони захищається сумлінно помилявся;
3). АЛЕ (включаючи правомірну уявну) з перевищенням допустимих меж заподіяння шкоди-спеціальні види відповідальності передбачені ст. 105 КК РРФСР («Вбивство при перевищенні меж АЛЕ») і ст. 111 КК РРФСР («Тяжке-менш тяжке тілесне ушкодження, заподіяне при перевищенні меж АЛЕ»), у всіх інших випадках дії підлягають кваліфікації за статтею кримінального закону, яка передбачає відповідальність за відповідне умисний злочин, з посиланням на п.6 ст.38 КК РРФСР («вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного посягання, хоч і з перевищенням меж необхідної оборони» як обставина пом'якшує відповідальність);
4). Кримінально підкарна уявна оборона (необережне вчинення злочину) - застосовується стаття кримінального закону, яка передбачає відповідальність за відповідне необережний злочин;
5). Умисне вчинення злочин у зв'язку з відсутністю АЛЕ (безоб'ектной оборона, тобто захист не охороняються законом інтересів, а також від правомірних дій, захист від нереальною загрози, умисне заподіяння шкоди третьою особою) - відповідальність за ст. КК РРФСР, яка передбачає відповідний склад злочину.
Розглянуті умови правомірності повинні бути об'єктивно і повно досліджені в рамках кримінального права, що дозволить судовій практиці скластися в певну схему вирішення справ, а громадянам - бути впевненими в захисті своїх правомірних дій.
По суті ж у радянський період мала місце ситуація, при якій природне право оборони гіпертрофовані неприродну обов'язок боротися зі злочинністю осіб, спеціально на те не уповноважених. [19] У законодавстві саме цього періоду при регламентації АЛЕ був зміщений акцент з характеристики дій обороняється на характеристику заподіяної їм шкоди. Тобто при розгляді конкретної справи докладно оцінювалися дії, що перевищують межі АЛЕ, але недостатня увага приділялася суб'єктивну сторону (мотивація, цілі обороняється), і це мабуть, було закономірним явищем: нерегламентована ні в жодному іншому нормативному акті, крім кримінально-правового, це «право», будучи регламентований у кримінальному законі за загальним правилом реагує лише на наслідки діяння, причому, шкідливим для охоронюваних їм інтересів. [20]
Слід також звернути увагу на нормативно-правові акти, що роз'яснюють і коригувальні дію ст. 13 КК РРФСР. Маються на увазі, звичайно, постанови Пленумів Верховного суду СРСР. З іншого боку, поява спеціальних постанов свідчить про проблеми даного інституту, на підставі чого ми можемо зробити висновок про неповноцінність кримінальної норми про АЛЕ в КК РРФСР.
1. З постанови «Про практику застосування судами законодавства про АЛЕ» [21] від 4 грудня 1969р. випливає, що:
А). Суди неправильно визнають право оборони за обличчям тільки в разі посягання на нього самого або на його права, на шкоду інтересам держави і третіх осіб;
Б). Особа не вправі активно захищатися, якщо може врятуватися втечею;
В). Невірно оцінюючи ознака готівки посягання, суди звинувачують невинних і навпаки;
Г). Суди виходять лише з тяжкості наслідків, зводять розгляд лише до доведенню винності підсудного, перевищив межі АЛЕ, а в чому полягає перевищення-не досліджується;
Д). І виходячи з тяжкості наслідків часто призначається максимальне покарання.
Таким чином, постанова вказує на необхідність враховувати комплекс ознак при кваліфікації і ще раз нагадує, що суд, в першу чергу, повинен керуватися принципом: винен завжди посягали; «підвищення вимогливості до якості проведення попереднього розгляду справ, пов'язаних із застосуванням законодавства про АЛЕ, і більш суворого реагування на факти поверхневого розслідування »[22]
2. Постанова № 14 Пленуму Верховного Суду СРСР від 16 серпня 1984р. «Про застосування судами законодавства, яке забезпечує право на необхідну оборону від суспільно небезпечних посягань» [23] передбачає:
А). Повторення вимог, що містяться в попередній постанові, значить, помилки так і не були виправлені;
Б). Відповідальність обороняється на загальних підставах, якщо посягання було малозначущим;
В). Відсутність АЛЕ при провокації нападу;
Г). Відсутність кримінальної відповідальності при відображенні посягання, якщо шкоди завдано з необережності;
Д). Враховувати душевне хвилювання, викликане посяганням, тому що змінюється мотивація нанесення шкоди: тепер не з метою захисту, тому кваліфікується відповідно до статей Особливої ​​частини КК РРФСР;
Е). Введення обов'язкових для судів посилань на конкретні встановлені у справі обставини, що свідчать про перевищення меж АЛЕ;
Ж). При призначенні покарання особам, винним у вбивстві, заподіяння тяжких або менш тяжких тілесних ушкоджень при перевищенні меж АЛЕ обговорювати питання про можливість обрання покарання, не пов'язаного з позбавленням волі;
З). Звернути увагу судів на те, що шкода заподіяна в стані АЛЕ без перевищення її меж можливо не підлягає відповідальності, якщо ж перевищення меж сталося, то відповідно до ч. 1 ст. 93 Основ цивільного законодавства СРСР, розмір повинен бути зменшений, або у відшкодуванні відмовлено. [24]
Таким чином, якщо порівняти вище названі постанови, то можна побачити: по-перше, прагнення законодавця усунути помилки практики за допомогою уточнення і роз'яснення положень кодексу, по-друге, помітно залучення інших галузей права, по-третє, законодавець намагається захистити обороняється, але в той же час більш конструктивно й докладно просить ставитися до кожного випадку, особливо при з'ясуванні причин поведінки і однієї й іншої сторони. Постанова 1984р. припиняє дію Постанова 1969р., принципово його не змінивши, а лише розширивши практичні вимогу і розставивши акценти на найбільш проблемних моментах.
У цілому, для законодавства дореволюційного і радянського періодів характерна недооцінка інституту необхідної оборони, і, отже, юристи-дослідники, заклавши основи, показали всю масу проблем, з якими стикається судова практика, особливо пов'язаних з визначенням меж необхідної оборони. Саме з радянського періоду виникає правова норма, але вона завжди суперечлива. А пріоритет захисту інтересів держави над інтересами особистості робить її значення другорядним.

Глава II. Необхідна оборона в КК РФ і сучасні проблеми
вдосконалення законодавства.
1. АЛЕ в КК РФ.
1.1.Соціально-правова природа.
Природа права на АЛЕ трактується по-різному, але все різноманіття пояснень можна в кінцевому рахунку звести до трьох парадигм: природно-правової, соціально-політичної і позитивістської. Природно-правова трактування висхідна ще до ідей римських юристів, знайшла своє відображення в російській дореволюційній правової думки. А.Ф. Коні передує своє чудове дослідження твердженням про те, що «в силу прагнення до самозбереження людина намагається уникнути небезпеки і вживає всіх заходів до її відразі; - він має на це право, яке має бути розглянуто як природжена» [25]. Своє судження він доповнює філософським обгрунтуванням необхідної оборони, в допущенні якої «полягає задоволення ідеї справедливості». Відібрати в людини захист у тих випадках, коли суспільство її дати не може, означало б зовсім знищити можливість відстояти особисту безпеку. Аналогічний підхід можна зустріти і в самих сучасних роботах, присвячених цій темі. М.А. Кауфман пише: «Право на АЛЕ - це природне, дане кожному громадянину право. Його природність полягає в тому, що воно не створюється державою, але визнається і санкціонується їм »[26]. Дійсно, в основі оборонних дій лежить властивий кожному індивіду інстинкт самозбереження, тому наявність якого-небудь заборони на такі дії, сполученого навіть з самими суворими санкціями, буде абсолютно безглуздо: у будь-якій ситуації людина прагнула б відгородити себе від небезпеки. Однак послідовне проведення природно-правової концепції виллється в суттєве обмеження права на необхідну оборону. Дії, спрямовані на самозбереження, необов'язково повинні бути пов'язані із заподіянням шкоди посягає. У значній частині випадків можна врятуватися втечею або звернутися за захистом до правоохоронних органів або іншим особам, але закон такої вимоги не висуває. У ч. 3 ст. 37 КК РФ пов'язане однозначно: право на необхідну оборону належить особі незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Далі, поняття самозбереження увазі спрямованість на захист виключно власної особистості, в той час як закон допускає теж захист інших осіб, громадських і державних інтересів.
Вузькість природно-правового трактування права на необхідну оборону в значній мірі долається в соціально-політичній парадигмі. В основі сучасної держави лежить система політичних і економічних відносин, непорушність яких є запорукою його успішного функціонування. Саме в цих відносинах реалізується правовий статус людини і громадянина, саме цим відносинам відповідають базові цінності даного суспільства. Тому держава, використовуючи правові засоби, визнає захисну діяльність громадян соціально корисною, але обмежує її певними умовами, порушення яких поставило б ці відносини під загрозу.
У зв'язку з цим доречно звернутися до питання про те, чи є право на АЛЕ самостійним або субсидіарним, тобто додатковим стосовно додаткової діяльності держави. Це питання має два аспекти. Перший аспект пов'язаний з тим, яким чином слід діяти обороняється, коли він має реальну можливість звернутися за допомогою до органів влади. Як зазначалося вище, закон не обмежує його дії такою можливістю. Чому? І тут необхідно розібратися з другим, більш широким аспектом даної проблеми: чи є право на АЛЕ похідним або самостійним. Однозначно відповісти на це запитання не можна. У позитивно правовому сенсі воно є похідним, тому що виникає тільки тоді, коли порушено вихідне право, - як необхідність захисту цього права. Але разом з тим, як зазначав Н.С. Таганцев, «в ідеї про володіння правом полягає не тільки уявлення про користування ним, а й про охорону його від порушень; в цьому сенсі можна стверджувати, що оборона є природжена право» [27]. Двояко вирішується це питання і в соціально-психологічному сенсі. З позиції функціонуючого в суспільстві режиму політичного абсолютизму, оборона як самостійна ініціатива являє собою посягання на абсолютну владу і допускається у виняткових випадках, коли органи держави не в змозі надати заступництво індивіду. Якщо ж визнати, що держава виконує службову роль по відношенню до суспільства та його членам, то право на АЛЕ слід вважати абсолютним, а охоронну діяльність держави-похідною від цього права.
Нарешті, позитивістський підхід передбачає підставу права на необхідну оборону не в інстинктивних властивості особистості і не в публічному інтересі, але виключно в юридичних джерелах. У позитивно-правовій площині вирішує це питання Н.С. Таганцев. «Моє вторгнення в право іншого, - говорить він, - має похідний характер; я вживаю силу, попереджаючи або злочинне діяння ... або ж хоча і непреступное, але і неправомірне діяння» [28]. Очевидно, що підставою реалізації права на необхідну оборону є зазіхання з боку іншої особи.
Юридична природа і соціально-правове значення необхідної оборони історично склалося так, що право оборони від небезпеки, що загрожує віднесено до числа природних прав, даних людині самою природою. Ст. 42 і 45 Конституції РФ дає таке право кожному. Суб'єктом АЛЕ може виступати будь-яка фізична особа, що перебуває на території дії російських законів, незалежно від віку та громадянства, професійної або іншої соціальної підготовки та службового становища. Таким чином, право на необхідну оборону закономірно випливає як із самої сутності права, так і з системи правових норм, що визначають статус особистості в російській державі. Більш того, це право корениться в самій природі людини і відповідає базовим цінностям і відносин сучасного суспільства. У зв'язку з цим закономірно виникає питання про те, чи можна вважати АЛЕ не тільки правом, але і обов'язком громадян. В.І. Ткаченко на цей рахунок пише: «Здійснення необхідної оборони виступає для громадян обов'язком і тоді, коли посягання виявляється небезпечним для життя особи, яка зазнала нападу, і його припинення не було пов'язане з небезпекою для цих осіб» [29] Позиція В.І. Ткаченко, безумовно, була виправданою, оскільки нездійснення оборони у вказаному ним випадку могло кваліфікуватися за ст. 127 КК РРФСР як залишення в небезпеці. Зараз ми можемо говорити про обов'язок здійснення АЛЕ тільки в тому випадку, коли життю або здоров'ю особи, щодо якої інша особа зобов'язана мати турботу, загрожує небезпека, викликана посяганням, яке не може бути відображено цим іншою особою без ризику для власного життя. Тобто, якщо життя обороняється не загрожує небезпека, інша особа не зобов'язана втручатися, і також воно може залишитися осторонь, якщо посягання небезпечно і для його життя теж.
Право на АЛЕ належить особі незалежно від можливості уникнути суспільно-небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади (ч2 ст. 37 КК РФ). Це право випливає з інтересів обороняється, а не з кримінального законодавства РФ, яке називає правомірним заподіяння шкоди посягає для захисту правоохоронних благ. Виходить, що правовий охороні підлягає дію обох учасників правовідносини, які суворо регламентуються законом. Сам факт того, що захищається може перетворитися на злочинця ставить питання про допустимі межі АЛЕ. У ст. 37 КК РФ стверджується, що не є злочином заподіяння шкоди посягає особі в стані АЛЕ, тобто при захист особи і обороняється або інших осіб, що охороняються законом інтересів суспільства чи держави від суспільно-небезпечного посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж АЛЕ.
Гарантії і межі реалізації цього права передбачені кримінальним (ст.37, 61,108,114 КК РФ) [30], адміністративним (ст.19, 227 КпАП РФ) [31] і цивільним (ст.1066 ЦК) [32]. Законодавствам це дає підставу вважати, що норми права, що регламентують АЛЕ, утворюються в сукупності.
1.2. Умови правомірності необхідної оборони.
Міжгалузевий інститут, але, як вірно зауважила С. В. Пархоменко, норми інших галузей (крім кримінального права) мають значення при вивченні не конкретних ОЧПД, а різні аспекти їх прояву, реалізації. Але, стосовно до визначення правових наслідків злочинного заподіяння шкоди прерогатива норм КК.
Обставини, що виключають злочинність діяння, - це передбачені кримінальним законом і зовні подібні зі злочинами суспільно корисні і правомірні вчинки, що виключають кримінальну відповідальність особи за заподіяну їм шкоду.
Предмет кримінального права становлять три види правовідносин. Першим видом є правоохоронні кримінально-правові відносини, що виникають у зв'язку з вчиненням злочину між особою, яка його вчинила, та державою в особі правоохоронних органів. Другим видом є загально-попереджувальні кримінально-правові відносини, що виникають з приводу утримання осіб від вчинення злочинів у зв'язку з наявністю кримінально-правової заборони. Нарешті, до третього виду відносяться регулятивні кримінально-правові відносини, які складаються на базі управомочивающих норм, що наділяють громадян правом на активну протидію загрожує їм, іншим особам, суспільству і державі небезпеки. Саме до цього виду кримінально-правових відносин належить АЛЕ. Тому, вказуючи ознаки АЛЕ, що утворюють її кримінально-правової складу, не можна змішувати її з поняттям складу злочину. Варто погодитися з Рабадановим А.С., який пише: «Склад АЛЕ - це те, з чого складається захисна діяльність обороняється, розпочата у відповідь на суспільно небезпечне посягання» [33].
Об'єктом АЛЕ є особистість і права зазіхав, які у момент посягання позбавляються правового захисту з боку держави в тій мірі, в якій це необхідно для припинення посягання.
Посягання існує самостійним складом, який може:
А). Повністю збігатися зі складом будь-якого злочину;
Б). Не утворювати складу злочину через відсутність необхідних ознак суб'єкта;
В). Не утворювати складу злочину через відсутність провини (помилка або крайня необхідність).
Об'єктивна сторона АЛЕ включає в себе:
1). Суспільно корисна дія, пов'язане із захистом правоохоронюваним об'єктів (оборона у формі бездіяльності умоглядно допустима, але на практиці не поширена);
2). Наслідок у вигляді шкоди здоров'ю, майну та іншим благ зазіхає особи;
3). Причинний зв'язок між 1) і 2);
4). Обстановка, яка характеризується наявністю суспільно небезпечного посягання;
5). Час-момент посягання.
Знаряддя, засоби і способи АЛЕ не є її обов'язковими ознаками. Однак, слід зазначити, що використання зброї та спеціальних засобів при відображенні посягання регулюється самостійними нормативно-правовими актами. Згідно зі ст. 24 Федерального закону РФ «Про зброю» громадяни РФ можуть застосовувати наявні в них на законних підставах зброю для захисту життя, здоров'я і власності в стані АЛЕ чи крайньої необхідності. Застосуванню зброї має передувати чітко виражене попередження про це особи, проти якого застосовується зброя, за винятком випадків, коли зволікання в застосуванні зброї створює безпосередню небезпеку для життя людей або може викликати інші тяжкі наслідки. При цьому застосування зброї в стані АЛЕ не повинно заподіяти шкоду третім особам. Забороняється застосовувати вогнепальну зброю щодо жінок, осіб з явними ознаками інвалідності, неповнолітніх, коли їхній вік очевидний або невідомий, за винятком випадків вчинення вказаними особами збройного або групового нападу. Про кожний випадок застосування зброї, що спричинило заподіяння шкоди здоров'ю людини, власник зброї зобов'язаний негайно, але не пізніше доби, повідомити в орган внутрішніх справ за місцем застосування зброї. Норми, які деталізують положення даної статті, містяться в Законах України «Про міліцію» та «Про приватної детективної й охоронної діяльності».
Суб'єктивна сторона АЛЕ характеризується невинуватістю. Інтелектуальний елемент невинності становить відношення до посягання (усвідомлення його суспільної небезпеки) та до захисту (усвідомлення суспільної користі своїх дій), а також передбачення настання негативних для зазіхає наслідків. Вольовий елемент становить бажання заподіяння вищевказаних наслідків, які виступають як спосіб відображення посягання. У питанні про мету оборони виправдано прийняти точку зору Ю. В. Бауліна, який виділяв прилеглу мета (заподіяння шкоди посягає), проміжну мету (припинення або запобігання посягання) мотив здійснюються в стані АЛЕ дій з точки зору закону байдужий і кінцеву мету (захист правоохоронюваним інтересів).
У контексті вищевикладеного АЛЕ можна, з одного боку, визначити як суб'єктивне право громадян на захист від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння шкоди посягає особі, а з іншого - як підстава правомірності шляхом заподіяння шкоди посягаючому в стані захисту особистості і прав обороняється або інших осіб, що охороняються законом інтересів суспільства чи держави від суспільно небезпечного посягання.
Умови правомірності необхідної оборони.
У кримінальному праві умови, при дотриманні яких дії захищається визнаються правомірними, традиційно ділять на дві категорії:
А). Відносяться до зазіхання: суспільна небезпека посягання; його готівку і дійсність;
Б). Відносяться до захисту: заподіяння шкоди лише посягає; захист не повинна перевищувати меж АЛЕ.
Про зміст названих обставин існують суперечливі судження. Наприклад, коли мова йде про поняття посягання. У законі йдеться про те, що не є злочином заподіяння шкоди посягаючому при захисті від суспільно небезпечного посягання, з юридичної точки зору це означає, що АЛЕ допустима проти зазіхання будь-якого ступеня суспільної небезпеки незалежно від того, хто є суб'єктом його вчинення. Звідси випливає, що АЛЕ допустима як проти злочинного, так і неприступної суспільно небезпечного посягання; як проти суспільно небезпечного посягання з боку дорослої людини, так і з боку малолітнього і неповнолітнього, як з боку осудної, так і несамовитого особи. Навіть якщо юридична оцінка розходиться з моральної, підстава АЛЕ виникає.
Посягання, що створює право на оборону, може бути незлочинним, тобто воно може виходити від неосудних або малолітніх осіб, що не позбавляє його властивості об'єктивної небезпеки. М. Д. Сергіївське, а слідом за ним І. С. Тишкевичем було висловлено думку, що захист від посягань вищевказаних осіб утворює крайню необхідність, однак вони не праві з двох причин: неприступної посягання не робить його правомірним, а шкода в даному випадку заподіюється не третім особам, але самому посягателю. Звідси можливе одне виключення: якщо свідомо несамовитий для обороняється обличчя було роздратовані їм, то заподіяну йому шкоду буде кваліфіковано як необережне злочин.
Не можна визнати допустимої ПЗ у кримінально-правовому сенсі від цивільних та інших правопорушень, інакше це може призвести до заподіяння фізичної шкоди порушникові, яка вчинила, наприклад, адміністративне правопорушення, тобто при кваліфікації оборонних дій як такої необхідно враховувати характер посягання. Виникає проблема: кваліфікувати чи дії людини, у якого намагалися відібрати сумку і який, обороняючись, завдав тяжкі тілесні ушкодження, як ПЗ? Виходячи з КК РФ - так. Ст. 37 не конкретизує цю обставину. Це не АЛЕ.
Ще більш складним є питання про те, при здійсненні яких суспільно небезпечних посягань, передбачених особливою частиною КК, можлива АЛЕ. Ідентичними є поняття «посягання» і «напад»? Посягання повинно бути таким за своєю природою, що воно може бути заподіяно шляхом заподіяння шкоди суб'єкту посягання. Напади-дії, спрямовані на досягнення злочинного результату шляхом застосування насильства до потерпілого або створення реальної загрози його негайного застосування. Виходить, що поняття «посягання» ширше, ніж «напад». Чи можливо посягання у формі бездіяльності? Вирішення питання залежить від того, який зміст вкладається в поняття посягання. Досить точною видається формулювання В. Л. Зуєва: «... посягання, з точки зору підстав для АЛЕ, повинно розумітися як будь-яке діяння, спрямоване на досягнення суспільно небезпечних наслідків, або як загроза вчинення такого діяння» [34]. Звідси випливає, що одним з проявів посягання може бути бездіяльність. Класичний приклад: мати відмовляється годувати новонародженої дитини. Застосування або загроза застосування насильства до неї з метою здійснення нею годування є не чим іншим, як захистом права новонародженого на життя. Таким чином, представляється виправданим визнати можливість АЛЕ від суспільно небезпечного бездіяльності. Стаття 37 КК РФ визначає, що не тільки посягання на життя і здоров'я дозволяє здійснювати право на ПЗ, але й безпосередня загроза даними благ. Крім того, слід враховувати деякі умови:
1. «Оборонятися» можна тільки від незаконних дій. Неприпустимо застосування ПЗ у відношенні правомірних дій. До них можуть відноситися дії, що здійснюються при затриманні злочинця, а також у стані АЛЕ чи крайньої необхідності. Правомірні оборонні дії виключають юридичну можливість посягателя чинити їм опір. Однак, якщо фактично посягає особа завдала шкоди обороняється, то надалі воно не може посилатися на норму закону про АЛЕ - його відповідальність піде на загальних підставах. Право на АЛЕ виникає при вчиненні як умисного, так і необережного посягання, бо останнього також притаманна суспільна небезпека. Суспільно небезпечною є всяке діяння, яке в своєму понятті містить можливість заподіяння суспільно небезпечного наслідки.
АЛЕ не допускається, якщо дії суб'єкта лише формально містили ознаки злочину або не є такими в силу його малозначність (знову ж таки виникає спірна ситуація: а чи міг об'єкт нападу або чи повинен був могти передбачити, чи буде посягання малозначним?)
2. Одним з найбільш складних у теорії кримінального права та актуальних на практиці залишається питання про оборону від посягань з боку посадових осіб. Н. С. Таганцев допускає правомірність АЛЕ проти посадових осіб в наступних випадках: «по-перше, якщо орган влади діє поза сферою своєї службової, предметної або місцевої компетентності, вживає таких заходів, на які він не тільки не уповноважений, але які становлять злочинне посягання на благо приватних осіб: якщо слідчий має намір вжити спробу для отримання визнання, то оборона проти його дій представляється цілком дозволеної ». Дотримання посадовою особою у своїй діяльності необхідних законом форм, безумовно, є однією з найважливіших гарантій прав громадян, тому АЛЕ допустима навіть тоді, коли дія є законним по суті, але робиться з порушенням визначених законом формальностей (наприклад, проведення обшуку без санкції прокурора і постанови слідчого). Неоднозначним представляється про оборону проти осіб, що знаходяться в стані крайньої необхідності, є незлочинним, але це не виключає право оборони від них, так само як і напад несамовитого особи. Важко уявити, щоб на громадян була покладена юридична обов'язок жертвувати своїм майном або іншими благами для порятунку нехай навіть незрівнянно більшого майна та інших благ іншої особи.
3. Не може бути АЛЕ з боку призвідника бійки, навіть якщо відповідні дії були більш серйозними за ступенем тяжкості. Під бійкою в юридичному сенсі слід розуміти взаємне нанесення один одному ударів руками і ногами, а також різними предметами. «АЛЕ при обопільній бійці неможлива» [35], - стверджує В. І. Ткаченко. Він обгрунтовує свою позицію тим, що в бійці кожен є нападником і не керується мотивом захисту. Але якщо одна зі сторін відмовляється від продовження бійки, то дії нападаючого трансформуються в основу для АЛЕ. В. Н. Козак доповнює цей висновок також тим, що, коли особа втягнуто в бійку з метою разнятія бійку, його дії повинні кваліфікуватися як оборонні.
4. Не вважатимуться необхідними дії, вчинені в результаті відповіді на навмисний їх виклик (провокацію). Вчинене в такому випадку має кваліфікуватися на загальних підставах. На мій погляд, поняття провокація нападу потребує низки уточнень. Так, про провокації можна говорити тільки в тому випадку, коли напад було викликано протиправними діями провокатора. Нарешті, необхідно встановити мету провокаційних дій, яка не співпадала б з метою АЛЕ - захистом правоохоронюваним інтересам.
Суспільно небезпечне посягання призводить до того, що «оборона стає необхідною і притому саме у даний час, в даному місці і при даних умовах» [36]. Для визнання існування готівки посягання необхідно визначити початковий і кінцевий моменти посягання. Початковий момент є спірним у тому сенсі, що є чи загроза посягання достатньою для здійснення АЛЕ чи ні. Якщо ми включимо в поняття посягання готовність до скоєння злочинних дій, то так. У ч.2 ст.37 КК РРФСР вказується на загрозу застосування насильства, тобто законодавець у даному випадку трактує посягання вже, як напад. Але, можливо, правильніше буде сказати, що якщо АЛЕ можлива не тільки проти нападів, але і проти інших суспільно небезпечних посягань, то і право на АЛЕ з'являється не тільки при наявності такого посягання, але і при виникненні реальної загрози посягання. Так, суд, враховуючи обстановку: нічний час, чисельна перевага перебували у п'яному вигляді нападників, їх агресивність, визнав три постріли співробітника міліції, що спричинили смерть і тяжкі тілесні ушкодження, правомірними. [37] Дуже складно тоді визначити, коли ж виникла загроза; можна Чи можна вважати, що вона виникла, наприклад, на стадії приготування до посягання, якщо їм є умисне вбивство? Відповідно до ст. 30 КК РФ кримінальна відповідальність настає за приготування до тяжкого і до особливо тяжкому злочину. Тоді АЛЕ можлива.
Право на АЛЕ втрачається внаслідок припинення або припинення посягання, тобто коли посягання вже відсутня. Але цього визначення мало, потрібно розглядати об'єктивні і суб'єктивні умови в кожному конкретному випадку. Може статися так, що посягання вже закінчено, а об'єкт посягання в силу будь-яких суб'єктивних причин так не вважає, тоді суд буде розбиратися: визнавати його дії оборонними чи ні. Посягання є закінченим у двох випадках:
1). Коли воно припинилося, не досягнувши своєї мети, при цьому не має значення, чи було воно припинено добровільно або вимушено, як з причини неможливості подолання виниклої перешкоди, так і в силу того, що було відображено оборонялася особою. При цьому слід відрізняти призупинення посягання з наміром його негайного поновлення;
2). Коли посягання досягло своєї мети і остаточно утворило об'єктивну сторону якого-небудь злочину. У цьому випадку продовження оборонних дій знаходить форму розправи з метою помсти. Оборонні дії спрямовані до збереження порушується, а самоуправство - до відновлення вже порушеного права. Так, у випадку розкрадання відновленням можна вважати дії, спрямовані на вилучення у винного майна вже тоді, коли той отримав реальну можливість розпорядитися викраденим на свій розсуд. Але якщо потерпілий після вилучення у нього майна може протягом тривалого часу вести переслідування викрадача, тим самим позбавляючи його можливості розпорядитися викраденим. Повернення викраденого майна в цьому випадку буде не самоуправством, а необхідною обороною.
Стан АЛЕ може мати місце і тоді, коли захист пішла безпосередньо за актом хоч би й закінченого посягання, але за обставинами справи обороняла не був ясний момент його закінчення. Перехід зброї або інших предметів, використаних при нападі, від посягає до оборонявшегося сам по собі не може свідчити про закінчення посягання.
Проблема часових меж необхідної оборони.
Від визначення початку і кінця посягання або його загрози нерідко залежить чи припустима АЛЕ, тому важливо знати її правомірні кордону. А. П. Дмитрієнко у своїй статті доводить, що не можна момент початку права захисту розглядати з позиції вчення про стадії вчинення злочину, тому що :
А). Посягання не завжди носить злочинний характер [38] (з боку несамовитого);
Б). Бувають посягання з необережності (приготування і замах з суб'єктивної сторони характеризуються лише прямим умислом);
В). АЛЕ може виникнути і при наявності реальної загрози;
Г). Обивателі не можуть розмежовувати стадії скоєння злочину та пропонують вважати право оборони почався при наявності двох співпадаючих умов: «а). зазіхає активно діє на шкоду охоронюваним кримінальним законам суспільним відносинам (при цьому під діями слід розуміти як фізичний вплив, так і словесну чи конклюдентних реальну загрозу), б). обороняється усвідомлює, що зазначені дії є суспільно небезпечними, носять злочинний характер і створюють реальну безпосередню загрозу заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законом суспільним ставленням або вже заподіємо такої шкоди »[39].
Кінцевий момент права АЛЕ, як правило, зв'язується з фактичним закінченням злочинного посягання. Під фактичним закінченням розуміється відпадання загрози заподіяння шкоди охоронюваним кримінальним законодавством суспільним відносинам. А. П. Дмитрієнко об'єктивними критеріями фактичного закінчення посягательтства пропонує вважати: «а). зазіхає досяг своєї мети і порушений об'єкт, що охороняється відновити шляхом заподіяння шкоди зазіхати не представляється можливим (повернення викраденого), б). зазіхає відмовився від продовження злочинних дій (для продовжуваних злочинів), в). зазіхає припинив свої дії в результаті припинення посягання (для триваючих злочинів) »[40].
Суб'єктивним критерієм закінчення посягання є усвідомлення цього обороняється Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду СРСР від 16. 08. 1984, «стан АЛЕ може мати місце і тоді, коли захист послідувала за актом хоча б і закінченого посягання, але за обставинами справи для обороняється не був ясний момент його закінчення» [41]. Виникає, однак, питання про розмежування суб'єктивного закінчення ПЗ та міною оборони, правило фактичної помилки якої не визнає потерпілого винним, якщо він не усвідомлював і не міг усвідомлювати, що посягання закінчилось. Здається, варто погодитися з А. П. Дмитрієнко, що у випадках, коли обороняється припускається помилки щодо моменту закінчення посягання, він, виходячи з обставин справи, не усвідомлює, що суспільно небезпечне посягання вже припинено. Для визнання ж права оборони завершеним, потрібно, щоб захищається усвідомив відпадання небезпеки, створеної суспільно небезпечним посяганням. У випадках, коли обороняється з урахуванням ситуації обгрунтовано вважає, що посягання лише призупинено і може відновитися в будь-який момент, право оборони продовжує існувати. Це положення обгрунтовується тим, що суб'єктивне сприйняття обороняється характеризується серйозними спотвореннями, викликаними небезпекою посягання. Враховуючи при цьому, то винуватцем виникнення самої ситуації є зазіхає, саме на ньому повинен лежати обов'язок показати своїми діями обороняється, що посягання закінчено і продовжувати його він не має наміру. [42]
Таким чином, визнання і об'єктивного і суб'єктивного ознак закінчення АЛЕ в сукупності створює більш вигідну позицію для обороняється, що є правомірним з точки зору гарантованості даного права.
Не всі автори поділяють точку зору Дмитрієнко. Якщо погодитися з його переліком в цілому можна, то, що стосується приготування, я поділяю позицію Т. Орєшкін. »Посягання може вважатися безпосередньо майбутнім, якщо особа створило умови для вчинення посягання і готове перейти до здійснення об'єктивної сторони злочину» [43]. На користь того, що під час приготування можна визнати готівку посягання, говорить і караність готування до тяжких і особливо тяжких злочинів. Чи варто чекати, коли зазіхає для скоєння вбивства затягне на тілі жертви мотузку, якщо він з загрозливим виглядом підходить до потерпілого з мотузкою в руках і в останнього є всі підстави побоюватися за своє життя? У такій ситуації посягання слід вважати готівковим. Проте в літературі немає єдиної думки з питання про підготовку реального потерпілого до АЛЕ: мається на увазі використання захисних засобів. Природно, що не можна обтягувати об'єкт проводом, по якому йде електрику-це буде заподіяння смерті з необережності з кваліфікуючою обставиною - загальнонебезпечним способом. Але, ймовірно, зброю з собою носити можна. Знову виникає питання явності, надмірності. Але якщо посягання триває певний час (спроби замаху на вбивство), то представляється правомірним будь-яка підготовка, не представляє небезпеки третім особам.
У теорії кримінального права ведеться багаторічна суперечка з приводу можливості перевищення меж АЛЕ в часі. Відповідно до першої точки зору, у разі порушення кордонів АЛЕ в часі, стан АЛЕ внаслідок відсутності нападу відсутній, тому не може бути й мови про перевищення меж АЛЕ в часі. [44]
Відповідно до другої точки зору при наявності певної сукупності умов перевищення АЛЕ можливо. [45]
Можливо, варто погодитися з першою позицією. В основі цього висновку має лежати не відсутність (наявність) посягання в даний момент, а суб'єктивне сприйняття дій зазіхає обороняється як посягання, інакше можливе залучення до кримінальної відповідальності за перевищення меж АЛЕ в часі і заподіянні шкоди посягає з необережності. Але законодавство говорить про навмисне характер перевищення меж АЛЕ. Тому, якщо обороняється сприймав ситуацію як загрозливу його законним інтересам (думав, що посягання вже почалося або ще не закінчилося), то він перебував у стані АЛЕ без перевищення її меж. В інших випадках (виключаючи стан афекту) шкода, заподіяна після закінчення посягання, має кваліфікуватися на загальних підставах залежно від характеру і напрямку наміру. Практика підтверджує дану позицію: коли гр. Іонич вдарив ножем гр. Петрова не дивлячись, а потім повторив удар, він думав, що Петров все ще нападає, тому його дії були перекваліфіковані з навмисного заподіяння тяжкої шкоди на необхідну оборону [46].
Ще одна умова АЛЕ, що відноситься до посягання - дійсність посягання, тобто АЛЕ можлива тільки проти реального посягання. Якщо готівка - тимчасовий критерій АЛЕ, то дійсність - це критерій, який виступає як протилежність уяві, придумані загрози. З одного боку, начебто не навіщо двічі говорити про посягання і її реальності, але в той же час, даний критерій допомагає відокремити АЛЕ від уявної. Можна виділити п'ять варіантів уявної оборони:
1). Помилка в наявності посягання, або захист від «уявного нападу», коли відсутня не тільки воно саме, але і його загроза;
2). Помилка в правомірності оборони, коли вона робиться до реально існуючого, але юридично обгрунтованого посяганню, наприклад, при затриманні або взяття під варту;
3). Помилка в своєчасності оборонних дій, коли вони носять передчасний або запізнілий характер;
4). Помилка в особистості зазіхав, коли шкода завдається не тому, хто здійснює посягання, а іншій особі;
5). Помилка в оцінці характеру і ступеня небезпеки посягання, коли хто посягає заподіюється шкода, явно їм невідповідний [47].
До того ж потрібно пам'ятати, що характер і ступінь АЛЕ повинні відповідати характеру і ступеня реального посягання. Питання в іншому: якщо особа не усвідомлювала уявність посягання, але з якихось причин стало діяти (оборонятися), то виходячи з ст. 37 КК РФ ч. 1, його дії можуть бути визнані необхідними, тому що дуже важко в момент посягання або його загрози їх оцінити. Якщо ж особа заподіює шкоду, не усвідомлюючи уявного посягання, але за обставинами справи повинна була або могла це усвідомлювати, дії такої особи належало кваліфікувати як заподіяння шкоди через необережність [48]. Але з набуттям чинності Федерального закону від 8 грудня. 2003р., Що передбачає припускати АЛЕ, якщо уявне посягання було скоєно несподівано і об'єкт посягання не зміг відразу розібратися в характері і ступеня небезпеки, тим більше в його дійсності. Якщо особа перевищила межі уявної АЛЕ - відповідальність як за перевищення меж АЛЕ.
Ще одна підстава АЛЕ - захист, умовами правомірності якої є заподіяння шкоди лише посягає, коло об'єктів захисту, дотримання меж захисту. Кримінальний закон до об'єктів захисту в стані АЛЕ відносить:
1). Особистість і права обороняється;
2). Особистість та права іншої особи;
3). Охоронювані законом інтереси суспільства;
4). Охоронювані законом інтереси держави [49].
Необхідно пам'ятати, що при захисті не повинно виникати відхилення дії, тобто заподіяння шкоди третім особам, не причетним до посягання. Відхилення дій при АЛЕ оцінюється в залежності від наслідків, що настали і провини обороняється по відношенню до даних наслідків. Заподіяння шкоди третій особі може бути, по-перше, результатом фактичної помилки, коли шкода завдається особі, ошібічно прийнятому за зазіхав, по-друге, він може бути заподіяна у стані крайньої необхідності, коли, наприклад обороняється з метою відображення посягання скористався майном невинної особи , і, нарешті, можливі випадки заподіяння шкоди третій особі з необережності, коли, наприклад, обороняється обраний загальнонебезпечним способом відображення посягання.
Межі необхідної оборони.
При захисті не повинно було скоєно дій, що виходять за межі АЛЕ. Питання про межі захисту, а точніше про те, який критерій лежить в основі їх встановлення, вирішувалося в теорії кримінального права неоднозначно. З точки зору Б. Д. Завидова питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж АЛЕ слід вирішувати з урахуванням:
1). Фізичного розвитку нападаючого і обороняється;
2). Різниці у віці нападаючого і обороняється;
3). Віддаленості місця нападу від осіб, які могли б прийти на допомогу;
4). Кількості нападників;
5). Криміногенних нахилів нападника (нападників), які були відомі оборонявшегося; Так, численні поранення, нанесені гр.Кештовой і заподіяли Гороеву смерть, були визнані судом необхідною обороною, так як він неодноразово погрожував їй та її родині насильством і бив Кештову [50].
6). Передувала нападу агресивності нападника по відношенню до оборонявшегося;
7). Душевного стану обороняв.
У даному випадку мені здається цікавою точка зору Ю. В. Бауліна. «Межею АЛЕ, - говорить він, - зізнається заподіяння посягаючому шкоди, відповідає небезпечності посягання і обстановці захисту» [51]. Характер небезпеки посягання він визначає, виходячи з того, якої категорії цінностей посягання загрожує заподіянням шкоди і яким є розмір загрозливого шкоди. Коли цінностям відносним загрожує нетяжкі шкоду, небезпека вважається порівняно невеликий. Далі він поділяє сприятливу і несприятливу обстановку захисту: «Щодо сприятливою слід визнати таку обстановку захисту, при якій обороняється має явну перевагу перед зазіхає для успішного відбиття при припиненні суспільно небезпечного посягання. І навпаки, несприятливою для обороняється визнається така обстановка захисту, при якій її реальні можливості по відображенню суспільно небезпечного посягання є приблизно рівними або поступаються можливостям посягателя »[52]. Виходячи з цих критеріїв Ю. В. Баулін вибудовує три можливі моделі встановлення меж захисту:
А). Коли при великій небезпеці посягання складається сприятлива обстановка захисту, гранично допустимим є заподіяння посягаючому особі середньої тяжкості шкоди здоров'ю;
Б). Коли при великій небезпеці посягання складається несприятлива обстановка захисту, припустимо заподіяння посягаючому особі смерті;
В). Коли при невеликій небезпечності посягання складається несприятлива обстановка захисту, гранично допустимим є заподіяння посягаючому особі середньої тяжкості шкоди здоров'ю.
П. «ж» ч. 1 ст. 61 КК РФ встановлює, що вчинення злочину при порушенні умов правомірності ПЗ є обставиною, що пом'якшує покарання. Наведену норму закону слід відрізняти від схожої норми, викладеної в колишній редакції КК РРФСР от1960г., В якій як пом'якшувальну обставину називалося вчинення злочину з перевищенням меж АЛЕ. У ч. 3 ст. 61 КК РФ визначено: якщо пом'якшувальну обставину передбачено відповідною статтею Особливої ​​частини цього Кодексу як ознаки злочину, воно саме по собі не може повторно враховуватися при призначенні покарання. Перевищення меж АЛЕ передбачено ст. 108, 114 КК РФ, в інших випадках перевищення меж АЛЕ кримінальна відповідальність не встановлена. Отже, пом'якшувальною обставиною буде визнаватися порушення умов правомірності АЛЕ, не пов'язане з перевищенням її меж, тобто умов про заподіяння шкоди посягає особі, а також про суспільну небезпеку, готівки і дійсності посягання.
У законі сказано, що перевищенням меж АЛЕ визнаються умисні дії, що явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпечності посягання. Характер зазіхання - це його якісної ознаки, який залежить від цінності того об'єкта на який воно спрямоване. Небезпека посягання - це його кількісний ознака, на підставі якого його можна відрізнити від іншого посягання на тотожний об'єкт. Ступінь небезпеки посягання може зростати в залежності від його засобів і способів, кількості посягали, їх віку, фізичного розвитку, наявності зброї, місця і часу посягання. Тоді виникає питання у судовій практиці, а наскільки явним було дане невідповідність-оціночна характеристика, яку не конкретизує ст. 37 КК РФ. Термін «явность» немає у ст. 37 КК РФ, але про нього говорило Постанова Пленуму Верховного суду СРСР від 1984 в п. 7. Явним прийнято вважати очевидне, безперечно, зовні різко виражена невідповідність. При цьому дана невідповідність повинна бути не тільки об'єктивно вираженим, але і суб'єктивно усвідомленими фактом. Якщо обороняється не усвідомлював і не міг усвідомлювати в даних умовах, що шкода, заподіяна їм нападаючому, зайвий, то кримінальна відповідальність за його заподіяння виключається. Перевищення межі АЛЕ - це умисне заподіяння смерті (тяжкої шкоди здоров'ю) посягає під час АЛЕ, коли заподіяна шкода не був викликаний характером і ступенем суспільної небезпечності посягання. Проблема полягає в тому, щоб визначити, в якому випадку смерть і тяжка шкода є АЛЕ, а в якому-умисний злочин. Т. 37 КК РФ повторює ст. КК РРФСР 1960., Не вирішуючи цієї проблеми. Звідси випливає необхідність ситуативного підходу, інакше рішення проблеми так і залишиться оціночним. У кримінально-правовій літературі є пропозиції подібного роду. Наприклад, І. Звечаровскій та Ю. Чайка розробили статтю про АЛЕ казуального типу.
Але в ній досить ситуацій, що дають право на заподіяння смерті або тяжкої шкоди посягає. У законі має бути визначено за яких умов заподіяння смерті або тяжкої шкоди здоров'ю визнається правомірним, і обумовлені випадки, коли заподіяння смерті або тяжкої шкоди здоров'ю визнається перевищенням меж АЛЕ. Однак, не через перерахування конкретних складів злочинів, що дають право на застосування фізичної сили, а через вказівку категорії злочину, передбаченою ст. 15 КК РФ. Перевищення меж АЛЕ логічно передбачає стан такої оборони. Заподіяння шкоди особі, що закінчив посягання, слід розглядати на загальних підставах. На практиці, на жаль, поширені зворотні випадки, коли особа, що фактично діяв в стані АЛЕ, але з перевищенням її меж, визнається винним у вчиненні інших особливо тяжких злочинів. Наприклад, гр-ці Ш. Пред'явлено звинувачення в умисному вбивстві. Суд врахував лише об'єктивні обставини: прихід чоловіка, колото поранення, його смерть, але, суб'єктивний критерій-свідчення самої Ш. Про загрозу насильством при відсутності свідків повинні кваліфікуватися на її користь, тому при перегляді справи дії визнано необхідною обороною [53].
Відповідальність за заподіяння шкоди при перевищенні меж АЛЕ передбачена ч. 1 ст. 108 і ч. 1 ст. 114. Розглянемо склад даних злочинів.
Об'єкт: життя і здоров'я зазіхає особи.
Об'єктивна сторона:
1). Суспільно небезпечні дії обороняється, явно не відповідають характеру і ступеня суспільної небезпеки посягання;
2). Суспільно небезпечні наслідки, а саме смерть або тяжка шкода здоров'ю зазіхає (КК РРФСР 1969 р . встановлював також відповідальність за заподіяння середньої тяжкості шкоди здоров'ю);
3). Причинний зв'язок між 1) і 2);
4). Обстановка, що характеризується наявністю суспільно небезпечного посягання, а також силами, засобами, можливостями обороняється по відображенню зазіхання та іншими обставинами, що впливають на співвідношення сил обороняється, а також зазіхає;
Суб'єктивна сторона представляє найбільші теоретичні та практичні труднощі. Згідно з ч. 3 ст. 37 КК РФ відповідальність за заподіяння шкоди настає лише тоді, коли він був викликаний навмисними діями з боку обороняється. У теорії кримінального права позиція закону не зустрічала повсюдного визнання. Більш обгрунтованою видається позиція Ю. В. Бауліна, який вважає характерним для даних злочинів прямий умисел, коли «обороняється, роблячи ті чи інші дії щодо зазіхав, усвідомлює їх суспільно небезпечний характер, передбачає, що в результаті цих дій посягає буде заподіяна тяжка шкода , явно невідповідних якої небезпеки посягання, або обстановки захисту, і бажає цього шкоди, прагнучи таким чином запобігти або припинити суспільно небезпечне посягання і тим самим захистити правоохоронюваним інтересам »[54]. Безпідставно говорити про те, що обороняється, завдаючи не викликаний необхідністю шкоду, прагне тим самим припинити посягання і захистити об'єкти правоохорони. Якщо він усвідомлює, що його дії надмірні, а посягання може бути зупинено менш інтенсивними діями, то очевидно, він керується не метою його припинення.
Таким чином, суб'єктивна сторона злочинів, скоєних при перевищенні меж АЛЕ, характеризується прямим умислом, при цьому обороняється дійсно керується цілями припинення посягання і захисту правоохоронюваним об'єктів, проте, вони носять проміжний характер, а в той час, як кінцева мета його дій лежить поза рамками складу даних злочинів.
Суб'єкт загальний, тобто осудна особа, яка досягла віку 16 років.
У разі якщо вбивство при перевищенні меж АЛЕ скоєно загальнонебезпечним способом або стосовно жінки, яка завідомо для винного перебувала у стані вагітності, або щодо двох або більше осіб, а також особою раніше вчинила вбивство, то його дії підлягають кваліфікації також за ст. 108 КК РФ (п. 12 ПП ЗС).
Умисне заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю при перевищенні меж АЛЕ, що призвело з необережності смерть посягавшего, належить кваліфікувати за ст. 114 КК РФ (п. 10 ПП ЗС).
На практиці може становити певні труднощі відмежування вбивства та умисне нанесення тяжкої шкоди здоров'ю при перевищенні меж АЛЕ від аналогічних наслідків, завданих у стані афекту. Дійсно, склади даних злочинів мають багато спільного. Так, умисел в обох випадках є раптово виникли. Далі, дії винного відбуваються у відповідь на протиправну поведінку потерпілого, але при АЛЕ воно виражається виключно в суспільно небезпечному посяганні, в той час як заподіяння шкоди в стані афекту може бути спровоковано тільки таким протиправним поведінкою, яке не пов'язане з посяганням. Звідси різниця в цілі вчинених дій: при злочині, скоєному у стані афекту, заподіяння шкоди потерпілому не переслідує мети захисту правоохоронюваним об'єктів. Більш того, такий злочин здійснюється в стані сильного душевного хвилювання, що не обов'язково для оборони, хоча нерідко супроводжує її. Нарешті, перевищення меж АЛЕ відбувається в момент посягання, в той час як заподіяння шкоди в стані афекту може мати місце також і після вчинення потерпілим протиправних дій. Так, суд неправильно кваліфікував дії Сівохіна-нанесення Каширському два поранення, як дії, скоєні в стані несподіваної сильного душевного хвилювання, так як їм передувало побиття Сівохіна, тобто було реальне посягання [55].
Якщо обороняється перевищив межі ПЗ у стані афекту, дії винного слід кваліфікувати за ст. 108 і 114 КК РФ (п. 11 ПП ЗС).
Відповідальність за шкоду, заподіяну при перевищенні меж АЛЕ, істотно знижена в порівнянні з відповідальністю за аналогічний шкоду, не пов'язаний з станом оборони. Можна припустити, що тут законодавець керувався наступною логікою. По-перше, вина за понесений шкоду лежить не тільки на обороняється, але й на тому, ким було спровоковано його заподіяння, тобто на самому зазіхає. По-друге, законодавець враховував особливу обстановку вчинення злочину - стан суспільно небезпечного посягання, а також особу винного, в діях якої відсутній явно виражені злочинні установки.
Таким чином, кодекс 1996р. практично повторює КК РРФСР 1960р., його абстрактні формулювання, які нерідко викликають різні трактування юристів, власний шлях розвитку практики, що суперечить теорії. КК надає широкі права на реалізацію ПЗ, але не відображає всіх скоєних умов, тому що не здатний знайти «золоту середину» між «абстрактною теорією і практикою казуальної, звідси і застосування його дає різні результати».
2. Пострадянський законодавство про необхідну оборону. Проблема
розвитку інституту.
2.1. Законодавство у 90-і рр..
До прийняття в 1996 р . КК РФ можна виділити лише одне серйозна зміна в законодавстві АЛЕ. Це зміна редакції ст. 13 Федеральним законом від 1 липня 1994 р . У новій редакції ст. 13 КК РРФСР 1960 р . свідчила: «кожен має право на захист своїх прав і законних інтересів, прав і законних інтересів іншої особи, суспільства, держави від суспільно небезпечного посягання незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Правомірною є захист особистості, прав і законних інтересів обороняється, іншої особи, суспільства і держави шляхом заподіяння будь-якої шкоди посягаючому, або напад було з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з погрозою застосування такого насильства. Захист від нападу, не сполученого з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з погрозою застосування такого насильства, є правомірною, якщо при цьому не було допущено перевищення меж АЛЕ, тобто умисних дій, які явно не відповідають характеру і небезпечності посягання »[56]. Незважаючи на те, що в такому вигляді регламентація АЛЕ проіснувала лише 2 роки, це була спроба корінних змін: по-перше, право на АЛЕ могло бути реалізовано «незалежно від можливості уникнути посягання або звернутися за допомогою ...», що суперечить законодавству всього попереднього періоду , по-друге, була зроблена спроба встановити диференційований правовий режим АЛЕ в залежності від цінності охороняється блага. Оголосивши правомірним заподіяння будь-якої шкоди посягає на життя іншої людини, законодавець тим самим у відношенні посягання на це благо виключив дію інституту перевищення меж оборони. І ця частина розглянутого нововведення викликала самі неоднозначні оцінки з боку наукової громадськості [57], але не отримала широкого застосування на практиці [58]. Незважаючи на те, що закон, як і раніше не вимагав жорсткого відповідності оборони характером і небезпеки посягання (ч. 2 ст. 13 КК РРФСР) викликала сумнів допустимість позбавлення життя зазіхав за менш значущі соціальні блага, ніж життя. Дуже неоднозначне тлумачення супроводжувало і використовувану в зв'язку з цим формулювання «напад, поєднане з насильством небезпечним для життя». Тому в новому КК «Безмежна оборона» не знайшла свого відображення. По-третє, було вирішено питання про суб'єктивну сторону перевищення меж АЛЕ: законодавець чітко вказав на навмисний характер таких дій.
Наприклад, А. Наумов вважає, що нове формулювання кримінального закону є кроком назад у розумінні меж АЛЕ і може навіть послужити межею для обороняється ... Розуміння меж АЛЕ ніколи не пов'язувалося з адекватністю шкоди, яке загрожувало обороняється а завданої їм ... Тепер «безмежна» оборона пов'язувалася тільки із захистом від зазіхання, небезпечних для життя. »[59] Таким чином, законодавець займає знову неоднозначну позицію, позбавляючи потерпілого« в певному сенсі »права на оборону.
Цей період характеризується увагою фахівців ще до деяких проблем: по-перше, КК пом'якшив санкції статті, що передбачають відповідальність за заподіяння шкоди обороняється при перевищенні меж АЛЕ, але одночасно ставив цю обставину в числі інших, що пом'якшують відповідальність. КК говорить: пом'якшувальний (або обтяжуюча) обставина, передбачене відповідною статтею Особливої ​​частини як ознака злочину, не може повторно враховуватися визнанням покарання (п. 3ст. 61, п. 2 ст. 63 КК РФ).
Тоді І. Звечаровскій ставить питання: «а на які, власне, ситуації розрахований п.» ж »ст. 61 КК РФ при тому, що формально в кримінальному законі дано вичерпний перелік кримінально караних наслідків перевищення меж АЛЕ: злочином є тільки те перевищення меж АЛЕ, яке виразилося в заподіянні смерті або тяжкої шкоди здоров'ю (ч. 1 ст. 108; ч. 1 ст . 114 КК РФ? ». П.« ж »ст.61 КК РФ зараз звучить:« вчинення злочину при порушенні умов правомірності АЛЕ ... », тоді як раніше в п. 6 ст. 38 КК РРФСР:« вчинення злочину при захисті від суспільно небезпечного посягання, хоч і з перевищенням меж АЛЕ ». Виходить, що якщо раніше злочином оголошувалося лише вказане в ст. 105 і 111 КК РРФСР, то тепер порушення умов (або одного з них) ПЗ, але не вимоги (умови) закону про недоступності перевищення меж АЛЕ перетворює тим самим скоєне в звичайний злочин і може бути визнано однією з обставин, що пом'якшують покарання [60]. Відсутність умови дотримання меж АЛЕ, домірність її посяганню дозволяє зробити висновок, що інститут перевищення меж АЛЕ можна застосовувати лише тоді, коли вже реалізоване право на АЛЕ визнано такою і виникає питання про межі її реалізації, в тому числі і про її перевищенні;
-По-друге, злочини, вчинені в стані афекту мають ряд загальних ознак зі злочинами, вчиненими при перевищенні меж АЛЕ (ч. 1 ст. 108, ч. 1 ст. 114 КК РФ). Спільним для них є об'єкт злочину, дія, що виражається у насильстві, суб'єкт злочину, час. На думку Р. Юсупова, основний розмежувальний критерій лежить в суб'єктивній стороні. «Для злочинів, передбачених ст. 107, 113 КК РФ, обов'язковою ознакою складу .. є афект, ... викликається індивідуально-неприємними приводами і є агресивною реакцією на них. «Афект страху» характерний тільки для АЛЕ »[61]. Звідси, на його думку, при перебільшенні небезпеки посягання дії його є невинними, бо в такому стані обороняється не усвідомлював і не міг усвідомлювати реальний ступінь небезпеки посягання. Він також стверджує, що мотив (розрядка афекту) і мета (набуття психікою оптимального стану) для ст. 107, 113, відрізняється від мотиву (усунення загрози) і мети (захист особистості, громадських і державних інтересів суспільно небезпечним способом) для ст. 108 і 114 [62]. Але існує також думка, що у змісті спонукальних сил особи, що перевищують межі АЛЕ, може входити не тільки мотив захисту, але й мотив помсти, тому основна різниця має проводитися за фактом остаточності посягання з боку потерпілого. Деякі вважають, що критерієм слід вважати характер насильства, застосованого потерпілим. Але, на мій погляд, слід погодитися з І. Фаргієва в тому, що «оцінювати завжди потрібно в сукупності як об'єктивні, так і суб'єктивні ознаки вчиненого». У злочинах, передбачених ст. 107, 113 КК РФ, обов'язковою ознакою, які належать до об'єктивної сторони, є обстановка, яка характеризується насильством, знущанням або тяжкою образою з боку потерпілого або іншими протиправними або аморальними діями (бездіяльністю) потерпілого, а так само тривалої психотравмуючої ситуацією, що виникла у зв'язку з систематичним протиправним чи аморальним поведінкою потерпілого. «Зовні така поведінка потерпілого виглядає як (провокація) злочину. Розглянуті злочини скоюються в результаті фактично вчинені або вже закінчених протиправних або аморальних дій (бездіяльності) потерпілого, перелічених у законі »[63].
Обстановка в сенсі ст. 108, 114 КК РФ породжує стан АЛЕ, яка відзначається суспільно небезпечним характером і ступенем посягання з боку потерпілого. Зокрема, таку обстановку може викликати посягання, що складається в можливості негайно заподіяти шкоду особистості і прав обороняється або інших осіб, що охороняються законом, інтересами суспільства або держави. «Вчинення цих злочинів завжди пов'язане із знаходженням винного в обстановці посягання: необхідно мати на увазі, що вона можлива не тільки, коли нападник замахується, завдає удари, продовжує побиття чи інше насильство, але і у випадках виникнення та збереження реальної небезпеки нападу» [64 ]
У судовій практиці зустрічаються випадки, коли особа, відображаючи з перевищенням меж АЛЕ посягання на об'єкти кримінально-правової охорони, одночасно перебуває в стані афекту, але вони рідкісні і потребують ретельного розслідування;
-По-третє, вже неодноразово зазначалося, що існує ряд проблем у зв'язку з кваліфікацією меж АЛЕ. Вважаю, що слід окремо розглянути питання про пропорційності посягання і оборонних дій. Особливо актуальний в цьому контексті питання про інтенсивність. Існує думка, що заподіяння смерті при посяганні, зв'язаному з насильством, що не є небезпечним для життя людини, або коли загроза насильства має невизначений характер, далеко не завжди буде перевищенням меж АЛЕ. Наприклад, якщо при замаху на згвалтування, загрозу заподіяння тяжких тілесних ушкоджень або при проникнення до житла в результаті оборонних дій настала смерть зазіхав, не можна однозначно робити висновок про перевищення меж АЛЕ. Невизначеність загрози при проникненні в житло, де явно знаходяться люди, слід трактувати на користь потерпілого, навіть якщо його дії були більш небезпечними. Т. Орешкина і Н. Дмитрієнко, проводячи аналіз існуючих точок зору, роблять висновок про те, що теоретики УП стандартом для оцінки в більшості випадків обгрунтовано визнають інтенсивність захисту і посягання. Однак, на думку Дмитрієнко, «відсутній єдиний підхід до визначення юридичного змісту поняття інтенсивності. Ця обставина сприяє вчинення слідчих і судових помилок, результатом яких стає неправильне визначення інтенсивності межі оборони і як наслідок цього неправомірне засудження захищалися громадян за перевищення меж АЛЕ »[65]. При вирішенні даного питання необхідно аналізувати сукупність обставин, які відносяться як до зазіхання, так і до захисту. Вивчення практики застосування ст. 37 КК показує, що надання вирішального значення при визначенні інтенсивного межі оборони якому-небудь одній ознаці, що характеризує посягання чи захист, як правило призводить до судово-слідчим помилок. Правопріменітелі «надають надмірне значення заподіяному посяганню в результаті оборони шкоди». Органи слідства і суди нерідко зовсім не з'ясовують наявність чи відсутність оборони. У зв'язку з цим видається некоректним вказівка ​​Пленуму Верховного Суду СРСР. Дана постанова від 16.08.1984 п. 8 про те, що «вирішуючи питання про наявність або відсутність ознак перевищення меж АЛЕ, суди повинні враховувати не тільки відповідність засобів захисту і нападу, а й характер небезпеки, який погрожував оборонцями, якщо сили і можливості щодо відображення посягання, а також всі інші обставини, які могли вплинути на реальне співвідношення сил зазіхав і защищавшегося »[66]. Так, щодо посягання, перераховуючи ознаки, що характеризують якісну і кількісну сторони його суспільної небезпеки, Пленум не приводить їх у систему, що дозволяє зробити правильну оцінку його інтенсивності, звідси і названа проблема. На неправильну кваліфікацію дій впливають неточне тлумачення кримінального закону, а також переоцінка наслідків у вигляді заподіяння посягающему шкоди на шкоду дослідженню обстановки і обставин заподіяння цієї шкоди. При цьому не завжди враховувалося, що, по-перше, правовій оцінці підлягають лише навмисне заподіяні наслідки, і по-друге, невідповідність інтенсивності захисту характеру і небезпечності посягання повинна бути очевидна самому обороняється часто недооцінюється небезпека посягання або можливість переростання його з малозначного у суспільно небезпечне . Таким чином, залишається в нашій практиці проблема недостатньої кваліфікації складів по АЛЕ.
2.2. Законодавство про необхідну оборону в 2000-і рр..
АЛЕ і в даний час викликає дискусії в науковому середовищі, суперечки на практиці. Цьому є причини: наприклад, незадоволеність самого законодавця вирішенням цієї проблеми в кримінальному законі, про неї свідчить його мінливість: введення і скасування «безмежній оборони». У результаті зберігається ситуація відсутності надійних правових гарантій реалізації природного за походженням права оборони.
Ми вже стверджували, що саме Д. 1993 р . створила повноцінне правова підстава для постановки питання про гарантії реалізації права на ПЗ. Аналіз практики застосування інституту ПЗ у кримінальному праві дозволяє констатувати три принципових обставини: по-перше, незнання потенційними суб'єктами АЛЕ кримінального законодавства в цій частині. 50% опитаних вважають, що це право використовується рідко, 40% - вкрай рідко, з числа тих, хто сам використовував право на АЛЕ, близько 1 / 3 на момент захисту сумнівалися в законності своїх дій. [67], по-друге, при відомої всім поширеності ситуацій, в яких могло б бути реалізоване право на оборону, його вельми невисокий ступінь реалізації, і, як наслідок, незатребуваність кримінального закону в цій частині, пояснюються побоюваннями потенційними суб'єктами оборони настання для них несприятливих кримінально-правових наслідків. На цю обставину посилаються 48% опитаних, причому 11% з них вже відомий такий досвід. Виходячи з практики 80-х кожне 4-е справа дозволялося неправильно, по-третє, з двох протиборчих сторін до кримінальної відповідальності в першу чергу повсюдно залучається та сторона, яка виступала ініціатором конфлікту, зробивши суспільно небезпечне посягання, а та, яка вдалася до акту оборони, часто питання про небезпеку йому загрожував, залишається без правової оцінки.
Не є злочином заподіяння шкоди посягає особі в стані АЛЕ, тобто при захист особи і обороняється або інших осіб, що охороняються законом інтересів суспільства чи держави від ООП, якщо при цьому не було допущено перевищення меж АЛЕ.
Право на АЛЕ мають в рівній мірі всі особи, незалежно від їх професії або іншої спеціальної підготовки та службового становища. Це право належить особі незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечний злочин або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. [68]
Аналіз справ про ПЗ та перевищенні ступеня меж, розглянутих судами Володимирській області в 1991-1997 рр.., Проведений Меркур'єва В.В. показав, що на попередньому слідстві дії обороняється спочатку оцінювалися як умисні тяжкі злочини в 93% випадків. [69]
У 2002 році у зв'язку з прийняттям закону, можна було сподіватися, що встановлення диференційованого режиму знову (залежність АЛЕ від цінності охоронюваних благ) змінить вище названі тенденції. Однак цього не сталося. У 1999р. кількість зареєстрованих злочинів за ч. 1 ст. 108 і ст. 114 КК РФ становив відповідно 545 і 1296, у 2000р .- 630 і 1578, у 2001р .- 624 і 1300, у 2002р .- 612 і 1496 злочинів. [70] Виникла унікальна ситуація, коли число зареєстрованих злочинів за ст. 108 КК перевищувала кількість злочинів фактично здійснених, тобто в 2001-2002рр. було зареєстровано відповідно велика кількість злочинів за своєю юридичною суттю такими не є. Повернемося до закону. Якщо до редакції ст. 37 виглядала так:
«1. Не є злочином заподіяння шкоди посягає особі в стані АЛЕ, тобто при захист особи і обороняється інших осіб, що охороняються законом інтересів суспільства чи держави від суспільно небезпечного посягання, якщо це посягання було з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з безпосередньою загрозою такого насильства.
3. Захист від посягання, не пов'язаного з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з безпосередньою загрозою такого насильства, є правомірною, якщо при цьому не було допущено перевищення меж АЛЕ, тобто умисних дій, які явно не відповідають характеру і небезпечності посягання.
4. Право на АЛЕ мають в рівній мірі всі особи незалежно від їх професійної або спеціальної підготовки та службового становища. Це право належить особі незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади ».
Яким же повинні бути кримінальний закон про ПЗ та практика його застосування? Держава, з одного боку, гарантує захист прав і свобод людини і громадянина (ч. 1 ст. 45 Д РФ), з іншого-представляє право захищати свої права і свободи всіма способами, не забороненими законом (ч. 2 ст. 45 Д РФ ), але воно «делегує» другій стороні свій обов'язок у вигляді права, не створивши при цьому для його реалізації надійних правових гарантій. Єдиною передумовою правової оцінки дій обороняється виступає порушення кримінальної справи за фактом заподіяння шкоди посягає. Для діючого КК навіть фактично правомірна оборона-це злочинну поведінку, в результаті - особі, реалізувати право на оборону, доводиться захищатися двічі: від зазіхання та державного обвинувачення.
Аналізована стаття за змістом та утримання сильно відрізняється від ст. 37 КК РФ попередньої редакції. Вже в ч. 1 ст. 37 КК ми бачимо нове словосполучення після слова «якщо»: «це посягання, яке було з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства». У старій редакції даної правової норми після слова «якщо» йшли слова «при цьому не було допущено перевищення меж АЛЕ».
Новими елементами АЛЕ стосовно ч. 1 ст. 37 КК після слова «якщо» прийнято вважати:
А). Факт посягання, пов'язаного з насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи;
Б). Або з безпосередньою загрозою застосування такого насильства.
А. Шнітенков вважає, що потрібно офіційно визначити, яке насильство або загроза його застосування є небезпечними для життя. «Під насильством, небезпечним для життя обороняється або іншої особи, або погрозою застосування такого насильства слід розуміти насильство, яке може бути пов'язане з заподіянням смерті або тяжкої шкоди здоров'ю». [71]
Зміст насильства, небезпечного для життя і здоров'я, розкривається у ч. 2 п. 21 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ від 22.12.2002г. «Про судову практику у справах про крадіжку, грабежі і розбої» [72]: це насильство, яке спричинило заподіяння тяжкого і середньої тяжкості шкоди здоров'ю потерпілого, а також заподіяння легкої шкоди здоров'ю, що викликало короткочасний розлад здоров'я або незначну стійку втрату працездатності, а також насильство, яке хоча і не заподіяло шкоду здоров'ю потерпілого, проте в момент заподіяння створювало реальну небезпеку для його життя і здоров'я (виштовхування з рухомого транспорту). У теорії кримінального права висловлюються думки про те, що слід вважати тілесним ушкодженням, небезпечним для життя. Побігайло Е.Ф. вважає, що це «таке тілесне ушкодження, яке саме по собі загрожує життю потерпілого чи при його звичайному перебігу закінчується смертю». [73] Запобігання смертельного результату при наданні мед. допомоги, не повинно прийматися до уваги при оцінці небезпеки таких ушкоджень.
Таким чином, під насильством, небезпечним для життя, слід розуміти дії, спрямовані на навмисне заподіяння смерті, а також тяжкої шкоди здоров'ю, чи погрозою застосування такого насильства (дії, реально створюють загрозу для життя обороняється або іншої особи, а також заподіяння їм тяжкої шкоди здоров'ю). Таке насильство (загрозу) складно кваліфікувати, а тому важко визначити і допустити меж. Винокуров вважає і я з ним солідарна, що «якщо загроза не конкретизована, слід виходити з максимально можливої ​​шкоди, яка може бути заподіяна посяганням». [74]
Таким чином, сам факт заподіяння безпосередньої загрози зазначеного насильства породжує право на ПЗ. ч2 ст. 37 КК конкретизує «процес» АЛЕ стосовно особистості, в той час як в 42 ст. 37 КК РФ попередньої редакції поняття АЛЕ трактувалося більш розширено.
АЛЕ слід вважати припинення дій, які в ситуації, що склалася можуть завершитися вчиненням будь-якого з таких злочинів:
- Вбивство (ст. 105-107 КК), заподіяння шкоди здоров'ю (ст. 111-113 КК), побої (ст. 116 КК), примус до вилучення органів або тканин людини для трансплантації, вчинене із застосуванням насильства (ст. 120 КК ), незаконне позбавлення волі людини, вчинене із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров'я (п. «в» ч. 2 ст.127 КК), або з застосуванням зброї або предметів, використовуваних як зброї (ч. 2 ст. 127 КК);
- Викрадення людини (ст. 126 КК), згвалтування (ст. 131 КК), насильницькі дії сексуального характеру (ст. 132 КК), порушення недоторканності житла (ст. 139 КК);
- Перешкоджання здійсненню громадянином своїх виборчих прав або права брати участь у референдумі, а також перешкоджання роботі виборчих комісій або комісій про проведення референдуму, сполучені із застосуванням насильства (п. «а» ч. 2 ст. 141 КК), незаконне перешкоджання проведенню зборів, мітингу , демонстрації, ходи, пікетування або участі в них або примушування до участі в них, якщо ці діяння вчинені службовою особою з застосуванням насильства (ст. 149 КК);
-Залучення неповнолітнього у вчинення злочину, вчинене із застосуванням насильства (ч. 3 ст. 150 КК), втягнення неповнолітнього до систематичного вживання спиртних напоїв, одурманюючих речовин, у заняття проституцією, бродяжництвом або жебрацтвом, вчинені з застосуванням насильства (ч. 3 ст. 151 КК), крадіжка (ст. 158 КК), грабіж (ст. 162 КК), вимагання, вчинене із застосуванням насильства (п. «в» ч. 2 ст. 163 КК), розкрадання предметів, що мають особливу цінність (ст. 164 КК);
- Неправомірне заволодіння автомобілем або іншим транспортним засобом без мети розкрадання (угон) із застосуванням насильства (п. «в» ч. 2, ч. 4 ст. 166 КК), умисне знищення або пошкодження майна (ст. 167), примус до вчинення угоди або відмови від її вчинення з застосуванням насильства (п. «б» ч. 2 ст. 179 КК), контрабанда з застосуванням насильства до особі, яка здійснює митний контроль (п. «в» ч. 3 ст. 188 КК);
-Перевищення керівником чи службовцем приватної охоронної або детективної служби повноважень, наданої їм відповідно до ліцензії, всупереч завданням цієї діяльності, якщо це діяння було вчинено із застосуванням насильства (ч. 1 ст. 203 КК), тероризм (ст. 205 КК), захоплення заручника (ст. 206 КК), бандитизм (ст. 209 КК), угон судна повітряного або водного транспорту або залізничного рухомого складу (ст. 211 КК), масові заворушення (ст. 212 КК), хуліганство (ст. 213 КК), вандалізм (ст. 214 КК), розкрадання або вимагання радіоактивних матеріалів із застосуванням насильства (п. «г» ч. 2 і п «б» ч. 3 ст. 221 КК), розкрадання або вимагання зброї, боєприпасів, вибухових речовин і вибухових пристроїв із застосуванням насильства (п. «г» ч. 2 та п. «б» ч. 4 ст. 226 КК), піратство (ст. 227 КК), розкрадання або вимагання наркотичних засобів або психотропних речовин із застосуванням насильства (п. «г» ч. 2 та п. «в» ч. 3 ст. 229УК), схиляння до вживання наркотичних засобів або психотропних речовин із застосуванням насильства (п. «г» ч. 2 ст. 230 КК), втягнення в заняття проституцією із застосуванням насильства (ч. 1 ст. 240 КК);
-Знищення або пошкодження пам'яток історії та культури (ст. 243 КК), наругу над тілами померлих і місцями їх поховання (ст. 244 КК), жорстоке поводження з тваринами (ст. 245 КК), незаконний видобуток водних тварин і рослин (ст. 256 КК), незаконне полювання (ст. 258 КК), незаконна порубка дерев і чагарників (ст. 260 КК), знищення або пошкодження лісів (ст. 261 КК), порушення ежіма охоронюваних територій та природних об'єктів (ст. 262 КК), приведення в непридатність транспортних засобів або шляхів сполучення (ст. 267 КК);
- Державна зрада (ст. 275 КК), шпигунство (ст. 276 КК), посягання на життя державного чи громадського діяча (ст. 277 КК), насильницьке захоплення влади або насильницьке затримання влади (ст. 278 КК), озброєний заколот (ст . 279 КК), публічні заклики до насильницького захоплення влади, насильницької утриманню влади або насильницької зміни конституційного ладу Російської Федерації (ч. 1 ст. 280 КК), диверсія (ст. 281 КК), порушення національної, расової або релігійної ворожнечі (ст. 282 КК), перевищення посадових повноважень із застосуванням насильства, зброї чи інших спеціальних коштів (п. п. «а» і «б» ч. 3 ст. 286 КК), посягання на життя особи, яка здійснює правосуддя або попереднє розслідування (ст. 295 КК), насильницькі дії у зв'язку із здійсненням правосуддя або виробництвом попереднього розслідування (ч. 3 та 4 ст. 296 КК), примушення давати показання, поєднане з застосуванням насильства, знущань чи катування (ч. 2 ст. 302 КК), примус свідка, потерпілого до давання неправдивих показань, експерта до дачі неправдивого висновку або перекладача до здійснення неправильного перекладу, а так само примушення зазначених осіб до ухилення від дачі показань, вчинені з застосуванням насильства (ч. ч. 3 та 4 ст. 309 КК);
-Втечу з місць позбавлення волі, з-під арешту або з-під варти особою, яка відбуває покарання або перебуває в попередньому ув'язненні (ст. 313 КК), посягання на життя співробітника правоохоронного органу (ст. 317), застосування насильства відносно представника влади (ст. 318 КК), дезорганізація нормальної діяльності установ, що забезпечують ізоляцію від суспільства (ст. 321 КК), незаконне перетинання Державного кордону Російської Федерації (ст. 322 КК), протиправне зміна Державного кордону Російської Федерації (ст. 323 КК), наруга над Державним гербом Російської Федерації або Державним прапором Російської Федерації (ст. 329);
- Самоуправство з застосуванням насильства (ч. 2 ст. 330 КК), опір начальникові або примушення його до порушення обов'язків військової служби (ст.333 КК), насильницькі дії щодо начальника (ст. 334 КК), порушення статутних правил взаємовідносин між військовослужбовцями за відсутності між ними відносин підлеглості (ст. 335 КК), умисне знищення або пошкодження військового майна (ст. 346 КК), напад на осіб чи установа, які користуються міжнародним захистом (ст. 360 КК).
Заподіяння шкоди в результаті заподіяння фізичної сили, спеціальних засобів, вогнепальної зброї і бойової техніки є відтепер правомірним, якщо не були порушені правила застосування зазначених коштів, встановлені законами та іншими нормативно-правовими актами.
Гумові палиці можуть застосовуватися у випадках:
-Відбиття нападу на громадян, військовослужбовців, співробітників органів внутрішніх справ та інших посадових осіб;
-Захід опору, що чиниться співробітникам міліції, співробітникам кримінально-виконавчої системи, військовослужбовцям внутрішніх військ та іншим особам при виконанні ними своїх службових обов'язків;
-Затримання осіб, захоплених при вчиненні злочину, що намагаються сховатися або чинити опір;
-Затримання осіб на підставах, встановлених законодавством Російської Федерації;
-Відбиття нападу на військові містечка, військові ешелони (транспорти) і транспортні колони, що охороняються внутрішніми військами об'єкти;
-Звільнення заручників, захоплених будівель, приміщень, споруд, транспортних засобів та місць;
-Припинення масових заворушень та дій, що порушують роботу транспортних засобів, засобів зв'язку, підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності і т.д.
При застосуванні спеціальних засобів забороняється наносити гумовими палицями удари по голові, шиї, ключичній області, живота, статевих органів.
Вогнепальна зброя застосовується:
-Для захисту громадян від нападу, небезпечної їхнього життя чи здоров'я;
-Для відбиття нападу на співробітника міліції (кримінально-виконавчої системи, митних органів РФ, позавідомчої охорони МВС РФ і внутрішніх військ МВС РФ, судових приставів щодо забезпечення встановленого порядку діяльності судів, посадових осіб, щодо яких є вказівка ​​в законах, коли їх життя або здоров'я наражаються на небезпеку;
-Для припинення спроби заволодіти зброєю;
-Для звільнення заручників;
-Для затримання особи, захопленого у разі вчинення тяжкого злочину проти життя, здоров'я і власності і намагається сховатися, а також особи, яка надає збройний опір;
-Для відбиття групового або збройного нападу на житла громадян, приміщення державних органів, організацій і громадських об'єднань і т.д.
Співробітники міліції та інші особи, озброєні вогнепальною зброєю, мають право оголити вогнепальну зброю і привести її у готовність, якщо вважають, що в такій обстановці можуть виникнути передбачені законом підстави для її застосування.
Спроби особи, задерживаемого співробітниками міліції та іншими особами з оголеною вогнепальною зброєю, наблизитися до них, скоротивши при цьому вказане ними відстань, чи доторкнутись до їх зброї, представляють співробітникам міліції та іншим особам право застосувати вогнепальну зброю у передбачених законом випадках.
При застосуванні фізичної сили, спеціальних засобів і зброї співробітники міліції (співробітники кримінально-виконавчої системи тощо) зобов'язані попередити про намір їх використання, надавши достатньо часу для виконання своїх вимог, за винятком тих випадків, коли зволікання в застосуванні фізичної сили, спеціальних засобів і зброї створює безпосередню небезпеку для їхнього життя або здоров'ю, а також життя або здоров'ю інших осіб або може спричинити інші тяжкі наслідки або коли таке попередження в обстановці є недоречним або неможливим.
У стані АЛЕ чи крайньої необхідності у разі відсутності спеціальних засобів або вогнепальної зброї можуть застосовуватися будь-які підручні засоби.
Редакція 2002року ст. 37 КК РФ в черговий раз посилила актуальність проблем, пов'язаних з АЛЕ. Особливий інтерес був виявлений до меж АЛЕ. Прикладом даного інтересу є робота Винокурова В.І. Він вважає, що поняття перевищення меж АЛЕ слід розглядати через аналіз об'єктивних і суб'єктивних ознак. У теорії кримінального права існує два підходи до питання про законодавчу формулюванні перевищення меж АЛЕ: відповідно до першого, вона є універсальною (без вказівки на характер насильства) - до березня 2002р. [75], згідно з другим-в законі слід точно вказувати ті злочини, при відображенні яких слід визнавати правомірним заподіяння будь-якої шкоди. І це слід віднести посягання, що виражаються в негайної загрозу заподіяння смерті, тяжкої шкоди здоров'ю, розбійному нападі, вимаганні з насильством, викраденні людини, захоплення заручника, замах на згвалтування. [76] Винокуров виділяє як об'єктивного ознаки:
I. Розмір шкоди, заподіяної захисними діями, звідси види перевищення меж АЛЕ:
1. Невідповідність між важливістю захищається цінності і розміром завданої посягає шкоди.
2. Невідповідність між способами і засобами зазіхання та засобами і способами захисту.
3. Невідповідність в інтенсивності посягання і захисту. [77]
II. Медіана санкцій: перевищення шкоди на дві і більше умовних одиниці при однорідності шкоди (посягання, яке виражалося в загрозі заподіяння шкоди було відображено за допомогою заподіяння шкоди здоров'ю) і на одну і більше умовну одиницю при різнорідності шкоди (при віддзеркаленні посягання на власність заподіюється шкода здоров'ю) дозволяє говорити про нерозмірності АЛЕ шкоди. Потім за допомогою суб'єктивних оцінок можна вирішити питання про обгрунтованість і необгрунтованість перевищення меж АЛЕ. [78] Перший і другий пункти ми описували в теоретичній частині, а от питання, що слід розуміти під співвідношенням інтенсивності посягання і захисту потребує особливої ​​уваги. Інтенсивність посягання визначається силою нападаючого, стрімкістю нападу, кількістю нападників, наявністю (відсутністю зброї). Інтенсивність захисту визначається місцем нападу, суб'єктивною оцінкою небезпеки нападу обороняється.
Таким чином, співвідношення інтенсивності посягання та інтенсивності нападу складається з комплексу об'єктивних факторів, що утворюють суспільно небезпечну ситуацію, що в умовах нечіткої законодавчої норми про АЛЕ, створює масу різних варіантів рішення на практиці.
Суб'єктивні ознаки перевищення меж АЛЕ:
А). Умисне формою вини;
Б). Соціальний статус обороняється.
Я виділила його спеціально в окремий ознака, тому що ще не вирішена проблема: як кваліфікувати перевищення меж АЛЕ при захисті-як перевищення посадових повноважень або як общеуголовное злочин, що, на мій погляд, є більш справедливим. Винокуров вважає, що «як перевищення повноважень слід кваліфікувати дії тільки тоді, коли вони в результаті порушення своїх службових обов'язків спричиняють смерть (або шкоду здоров'ю) громадянину, скоїла адміністративне правопорушення» [79], тобто коли право на АЛЕ було відсутнє;
В). Ставлення обороняється особи до наслідків АЛЕ: у п. 10 Постанови Верховного суду РРФСР від 1978р. йдеться, що умисне тяжке тілесне ушкодження, заподіяне при перевищенні меж ПЗ та спричинило за собою смерть посягавщего, по відношенню до якої вина обороняється була необережною, підлягає кваліфікувати за ст. 111 КК РРФСР (ч. 1 ст. 114 КК РФ) [80];
Г). Встановлення мотиву і мети дій обороняється (відмінність від провокації).
Таким чином, ознака явность має два критерії - об'єктивний і суб'ктівно. Перший вказує на фактичне і значна невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання, а другий - що обороняється усвідомлює цю невідповідність. [81]
На думку Меркур'єва В.В. «Реалізація суб'єктивного права на АЛЕ тим ефективніше, чим точніше і зрозуміліше встановлені в законі умови, за яких виникає право на АЛЕ. [82] Але поки оцінка права на оборону фіксується на тому, перевищує е межі чи ні, питання про гарантії залишається відкритим.
Чергова коригування ПЗ у кримінальному законі Федеральним законом від 8 грудня 2003р. відбулася в рамках двох попередніх змін і зберегла два режими АЛЕ в залежності від цінності об'єкта захисту: безмежний і граничний. Згідно з ч. 2 ст. 37 КК, не є перевищенням меж АЛЕ дії обороняється особи, якщо ця особа внаслідок несподіванки посягання не могло об'єктивно оцінити ступінь і характер небезпеки нападу.
Слід визнати цей додаток хвилі обгрунтованим, оскільки дії обороняється особи є завжди особливі дії, що здійснюються в особливих умовах конкретної життєвої ситуації, з соціально корисної метою не тільки захистити правомірний об'єкт від суспільно небезпечного посягання, але і припинити це посягання. Посягання для очевидців, як правило, несподівано. Для того, щоб прийняти адекватні заходи дії захисту об'єкта від посягання, об'єктивно здатні забезпечити захист об'єкта, попередження заподіяння йому шкоди протиправними діями зазіхає, що захищається, який знаходиться в екстремальній ситуації при крайньому дефіциті захисту, повинен врахувати і зважити багато обставин, які відносяться до об'єкта посягання, до посягає особі, до самого захищається, оцінить характер і небезпека посягання, об'єктивні можливості і свої особисті здібності по захисту правоохоронного об'єкта від суспільно небезпечного посягання.
У практиці стали виникати проблеми кваліфікації дії осіб, що захищаються від суспільно небезпечного посягання, за таких обставин, коли в силу раптовості, несподіванки посягання захищається особі не цілком очевидний факт реальності загрози його життю або життю інших осіб. Особи, несподівано опинилися об'єктом нападу, що загрожує його життю чи здоров'ю, в силу психологічних особливостей його особистості або об'єктивних обставин може бути використано, внаслідок чого у нього може бути порушена здатність об'єктивно оцінювати ситуацію, в якій він несподівано виявився не по своїй волі. Об'єктивна оцінка дійсного характеру і небезпечності посягання, про яку мова йде в ч. 2 ст. 37 КК РФ, передбачає не тільки об'єктивну оцінку в сенсі її адекватності фактичним обставинам, її істинності, а не помилковості, хибності в об'єктивному сенсі, а й оцінку, але й оцінку АЛЕ. На думку Меркур'єва В.В. «Реалізація суб'єктивного права на АЛЕ тим ефективніше, чим точніше і зрозуміліше встановлені в законі умови, за яких виникає право на АЛЕ». [83] Але поки оцінка права на оборону фокусується на тому, перевищені її межі чи ні, питання про гарантії залишається відкритим .
Чергова коригування Нов кримінальному законі федеральним законом от8 грудня 2003 р . відбулася в рамках двох попередніх змін і зберегла два режими АЛЕ в залежності від цінності об'єкта захисту: безмежний і граничний. Згідно з ч. 2 ст. 37 КК РФ «не є перевищенням меж АЛЕ дії обороняється особи, якщо це осіб внаслідок несподіванки посягання не могло об'єктивно оцінити ступінь і характер небезпеки нападу» [84] А чи можна вважати цей додаток новелою адже посягання завжди несподівано, а дії обороняється важко вважати осмисленими ? Крім того, практика і до цього враховувала вище названі моменти, скоріше це просто формальна фіксація того, що диктує життя. І в даній формулюванні відсутня вказівка ​​на «сильне душевне хвилювання», яке було зрозуміло обивателю. Таким чином, «косметичний ремонт» ст. 37 КК РФ по суті продовжив тенденцію переносу в кримінальний закон загальнотеоретичних положень про АЛЕ, що застосовуються на практиці. У результаті цього, питання про правомірність АЛЕ тепер вже вирішується залежно від трьох факторів: а). від характеру об'єкта посягання, а відповідно і оборони (ч. 1 або ч. 2 ст. 37 КК РФ), б). від дотримання меж оборони (ч. 3 ст. 37 КК), в). Від передбачуваності (несподіванки) посягання (ч. 2.1. Ст. 37 КК). Таким чином, законодавець як і раніше ставить потенційного суб'єкта АЛЕ в положення, в якому він повинен не тільки чекати нападу, а й визначити його спрямованість, з'ясувати характер застосовуваного або загрозливого насильства, тобто з тими завданнями, які насилу вирішуються фахівцями в її суб'єктивному сенсі. Оцінка фактичних обставин, в тому числі щодо АЛЕ, можлива не тільки тоді, коли для цього є об'єктивні умови, закладені в конкретній життєвій ситуації, але і коли для цього є в особи, в ній опинився об'єктивні можливості не тільки правильно оцінювати несподівано виниклу ситуацію, але і здатність і можливість приймати правильне рішення діяти таким чином, щоб при цьому не вийти за межі, дозволені законом, не допустити перевищення меж АЛЕ, що фактично і юридично можливо відповідно до ч. 2 ст. 37 КК РФ. [85]
Якщо особа в силу омани заподіює посягаючому тяжкий фізичний шкоду, аж до спричинення смерті, то суд повинен встановить, чи могло особа об'єктивно оцінити характер і небезпека дійсного посягання чи ні. У разі негативної відповіді на це питання перевищення меж АЛЕ не буде і обличчя буде визнано за правилами ч. 1 ст. 37 КК чинним правомірно, без перевищення меж АЛЕ. Але потрібно пам'ятати, що мова йде про напад, тобто особливо тяжкому посяганні.
Нова редакція ч. 2 ст. 37 КК, по-перше, традиційно визначає поняття перевищення меж АЛЕ через така ознака, як явну невідповідність, який прийнято розуміти і як невідповідність в об'єктивному сенсі, тобто невідповідність захисту характеру і небезпечності посягання, і як явне невідповідність у суб'єктивному сенсі, тобто очевидне для захищається особи, коли воно усвідомлює, що його діяння явно, значно не відповідає характеру і небезпечності посягання. Якщо особа діє при усвідомленні явної невідповідності захисту характеру і небезпечності посягання і при цьому заподіює посягаючому шкоди, не викликаний станом АЛЕ, то на обличчя умисне перевищення меж АЛЕ, яке визнається умисним злочином, передбаченим с. 1 ст. 108 або ч. 1 ст. 114 КК Р.
Доповнення, внесена до ч. 2 ст. 37 КК, свідчить про об'єктивну неможливість оцінити характер і небезпека посягання в силу об'єктивних і суб'єктивних причин, в силу несподіванки посягання, а також в силу особливого стану психічного стану особи, несподівано піддався суспільно небезпечного посягання, вимушеного в екстремальній ситуації терміново вжити заходів щодо захисту від посягання в умовах дефіциту часу. «Об'єктивно не могла оцінити» треба розуміти як ознака, що виключає об'єктивний і суб'єктивний критерії необережності як форми психічного ставлення особи до свого діяння і його наслідків. Оскільки перевищення меж АЛЕ має кримінально-правове значення лише при намірі захищається особи на заподіяння передбаченого кримінальним законом фізичної шкоди посягає особі, то заподіяння такої шкоди з необережності слід визнати не мають кримінально-правового значення, хоча цілком можлива така ситуація, коли особа могла об'єктивно оцінити характер і небезпека посягання і обрати заходи захисту, відповідні посяганню, але в силу легковажності чи недбалості об'єктивно не оцінив ситуацію.
На наш погляд, законодавець цілком правомірно виключив можливість вчинення кримінального злочину в стані АЛЕ, визначивши перевищення меж АЛЕ як умисний злочин, оскільки встановлення юридичного обов'язку для захищається особи, яка перебуває в стані ПЗ з вини зазіхає особи, діяти у відношенні зазіхає в процесі захисту з особливою уважністю і пересторогою випливає з правової природи як обставини, що виключає за загальним правилом злочинність діяння. [86]
Можна вважати, що остання новація також носить оцінний характер, особливо поняття «несподіванку». Для конкретного правоприменителя момент несподіванки може бути різним. Ми вже неодноразово говорили, що проблема гарантованості інституту АЛЕ державою вирішується недостатньо. Так ось, з метою, щоб створити більш сприятливі умови для потерпілого (адже спочатку він жертва), який перевищує межі АЛЕ, необхідне застосування кримінального засудження. Такий варіант пропонує Ілля Алексєєв, і мені він здається дуже вдалим. Як ми знаємо, КК містить дві статті, що передбачають відповідальність за діяння, вчинені при перевищенні меж АЛЕ: ч. 1 ст. 108 - вбивство та ч. 1 ст. 114 - умисне заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю, які істотно пом'якшують санкції за ці злочини. Велика проблема, що стоїть перед нашим законодавством: а чи потрібні взагалі межі АЛЕ може вирішитися наступним чином: спочатку законодавець робить оборону безмежній для зазіхань на життя, роблячи пом'якшувальні санкції для перевищення її меж, потім те ж саме для зазіхань на здоров'я, а в якості санкції за перевищення меж - умовне засудження, і останній етап - безмежна оборона для всіх видів посягань, а з іншого - дозволила б більш активно застосовувати АЛЕ звичайним людям, не боячись відповідальності. Варто погодитися, що ці зміни можуть призвести до зловживань останніми, але з одного боку це навіть справедливо, занадто довго вони залишалися незахищеними, а з іншого - Алексєєв на перехідному етапі задля уникнення вище сказаного пропонує враховувати при кваліфікації захисту кілька обставин. Пояснюючи застосування умовного засудження при перевищенні меж АЛЕ вимушеними діями обороняється, а також невеликим ступенем його суспільної небезпеки, він говорить, що слід враховувати:
А). Потерпілий не усвідомлював перевищення;
Б). Захист переросла в помсту; на цей випадок є яскравий приклад: на гр. К. напав гр. С. ножем, вона зуміла його вирвати і вдарити С., після чого він не став більше нападати, а К. свідомо, ненавидячи його, завдала смертельного удару. Спочатку суд порахував таку оборону надмірною, але, з'ясувавши неодноразовість посягань з боку С., визнав дії К. правомірними [87].
В). Потерпілий заподіює як можна більшої шкоди посягаючому в «благих« цілях: щоб більше не здійснював нападів на людей. [88]
Що стосується ситуації, коли суб'єкт захищає чужі інтереси, то тут має враховуватися наступне:
А). Для третіх осіб посягання не може бути таким же несподіваним, як для потерпілого;
Б). У третіх осіб завжди є час, щоб об'єктивно оцінити характер і ступінь посягання, тому вони повинні: оцінити реальність чи уявність посягання; визначити на яке саме благо потерпілого спрямовано вплив з боку нападника; як найбільш оптимальним чином здійснити захист, тобто визначити критерії її пропорційності посяганню. [89]
Таким чином, можливо і потрібно застосовувати ст. 37 КК РФ до ст. 108 ч. 1, ст. 114 ч. 1, якщо потерпілий сам захищає свої інтереси і дуже зважено, якщо його інтереси захищає третя особа.
2.3. Редакції ст. 37 КК РФ.
Зупинимося докладніше на змінах 2002р., Тобто встановленням безмежній оборони щодо посягань на життя людини. Повернення до рішення, прийнятого в 1994р., Стався при повному ігноруванні практики застосування ст. 13 КК РРФСР до редакції ФЗ від 1 липня 1994р., І тих критичних зауважень, які були висловлені з цього приводу в спеціальній літературі. Недоліки новели 1994р. бачили в тому, що зміст ч. 2 ст. 13 КК РРФСР залишало сумнів у правомірності позбавлення життя зазіхав при вчиненні ним злочинів, не пов'язаних безпосередньо із загрозою життю [90], що нове формулювання кримінального закону є кроком назад у розумінні меж АЛЕ, оскільки тепер АЛЕ зв'язується тільки з захистом від посягань, небезпечних для життя, в той час як раніше правомірність оборони ніколи не зв'язувалася з адекватністю шкоди, загрозливого обороняється і заподіяної ним. [91] Таким чином, новела зобов'язувала потерпілого визначати ступінь небезпечності посягання для свого життя.
З урахуванням вищевикладеного, можна підвести підсумок:
1). Основний адресат для законодавця - потенційний суб'єкт оборони;
2). Потрібно розкрити способи АЛЕ, не «заборонені законом», враховуючи цінність блага, на яке зазіхають і типовість ситуації;
3). Диференціальний характер регламентації перевищення меж АЛЕ. [92]
Дотримуючись структурі і логіці нормативного забезпечення реалізації права на ПЗ, в тексті КК необхідно відобразити наступні параметри:
1). Визначити суб'єкта реалізації такого права;
2). Пояснити сенс АЛЕ;
3). Більш коректно викласти зміст об'єктів оборони з урахуванням його особистого характеру;
4). Сформулювати не теоретичне, а практично придатне і зрозуміле суб'єкту оборони підставу її змісту;
5). Для безмежній оборони назвати конкретні види суспільно небезпечних посягань та обстановку, в якій вони здійснюються;
6). Встановити кореляцію між способами граничної оборони і захищеними при цьому інтересами;
7). При необхідності визначити режим настання кримінальної відповідальності за перевищення меж АЛЕ.
Таким чином, повинна бути присутнім формалізація передбачуваної ситуації оборони в ступені, максимально забезпечує однаковий оцінку її з точки зору правомірності.
З урахуванням викладеного, ст. 37 КК РФ може бути сформульована таким чином:
Ст. 37. Заподіяння шкоди в стані оборони, необхідної кожному для захисту.
«1. Кожен, хто знаходиться на території дії цього Кодексу, незалежно від віку та громадянства, професійного чи службового становища, має право на оборону своїх прав і законних інтересів, прав і законних інтересів іншої особи від нападу. Це право належить кожному незалежно від можливості уникнути нападу, звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
2. Застосування сили проти нападу правомірно, якщо обороняється вважає, що така сила необхідна для захисту своїх прав і законних інтересів, прав і законних інтересів іншої особи.
3. Використання будь-якої сили проти нападу правомірно для оборони.
А). Від заподіяння смерті або загрози її заподіяння;
Б). Від заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю або загрози її заподіяння;
В). Від сексуального посягання;
Г). Від крадіжки з житла чи приміщення, що здійснюється в нічний час, двома або більше особами;
Д). Від грабежу, поєднаного з насильством, що здійснюється двома або більше особами з проникненням до житла чи приміщення;
Е). Від розбійного нападу;
Ж). Від збройного нападу.
Використання будь-якої сили проти нападу правомірно також для попередження проникнення до житла чи приміщення в нічний час шляхом злому якого насильства.
4. Використання будь-якої сили з застосуванням технічних або інших засобів оборони від нападу, в тому числі і за відсутності обороняється на місці нападу, правомірно за умови, що ці кошти у звичайній обстановці не створюють небезпеки заподіяння шкоди особам, які не здійснюють напади.
5. Застосування сили проти нападу неправомірно, якщо обороняється не вважає, що така сила необхідна для захисту своїх прав і законних інтересів, прав і законних інтересів іншої особи, або, хоча і вважає, що така сила необхідна, але допускає очевидне для всіх невідповідність між обороною і нападом, тобто перевищує межу оборони. Кримінальна відповідальність за перевищення межі оборони з необережності виключається і настає тільки як за умисний злочин у випадках, спеціально передбачених відповідними статтями Особливої ​​частини цього Кодексу.
6. Неправомірно використання сили проти нападу з боку спеціально уповноважених на те осіб за умови, коли обороняється завідомо відомо про правомірність їхніх дій і такий напад здійснюється в установленому законом порядку. Застосування сили проти такого нападу тягне за собою кримінальну відповідальність на загальних підставах ».
Чому АЛЕ називається «необхідною». На жаль, на це питання не дає відповіді ні кримінальний закон, ні практика, ні теоретичні дослідження. Для кого і чому оборона є необхідною і яке кримінально-правове значення має ця обставина? Якщо оборона називається «необхідною» з точки зору інтересів держави, то цілком очевидно, що і рішення питання про те, на скільки вона необхідна в конкретній життєвій ситуації, держава залишає за собою. Якщо ж оборона називається «необхідною» з точки зору визнання її такою самою обороняється, то державі залишається вирішувати вже інше питання: наскільки вже реалізоване право на ПЗ є законним? [93] При цьому потрібно чітко проводити межу між відповідями на два основних питання: було або не був стан оборони і тільки в першому випадку міркувати про перевищення її меж. Якщо не було підстави оборони, або не дотримані її умови, скоєне «обороняються» оцінюється як звичайний злочин. Причому саме на цей випадок розрахований п. «ж» ст. 61 КК. Якщо ж стан АЛЕ мало місце, але були перевищені її межі, оборона оцінюється як неправомірна. С. Пархоменко пропонує або відмовитися від традиційного для вітчизняного правознавства назви даного інституту, або доповнити кримінальний закон формулюванням ... «використання сили проти суспільно небезпечного посягання правомірно, якщо особа вважає, що вона необхідна для оборони» [94]
Швидше за все, по-перше, зміна назви даного інституту не вплине на ступінь його гарантованості державою, а по-друге, «використання сили» також не зовсім вірне словосполучення, що характеризує відповідь на напад, який кілька вже поняття посягання.
Ще одна проблема, пов'язана з АЛЕ - використання різних засобів і пристосувань. А. Шнітенков, спираючись на прізвище В. Кудрявцева та С. Келіна [95], вважає за доцільне передбачити в ст. 37 КК частину четверту, викладену в такій редакції: «Застосування засобів та засобів для захисту правоохоронюваним інтересам у відсутності обороняється, якщо ці кошти і пристосування не створювали небезпеку для осіб, які не здійснюють суспільно небезпечного посягання, визнається правомірним при заподіянні будь-якої шкоди особі, яка вчинила суспільно небезпечне посягання ». Це також свого роду непрямий крок до формування безмежного інституту АЛЕ, тому заслуговує на увагу законодавця, який передав свої функції правоприменителю.
Доцільно розглянути ще кілька варіантів реформування ст. 37 КК.
Ст. 1. Необхідна оборона.
1. Будь-яка особа в праві застосувати АЛЕ для захисту від суспільно небезпечного посягання або від реальної загрози його вчинення відносно себе, інших осіб, а також об'єктів власності, що охороняються законом інтересів суспільства чи держави
2. Право на АЛЕ мають в рівній мірі всі особи незалежно від їх професійної чи іншої спеціальної підготовки. Це право належить особі незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади.
3. Захист здійснюється шляхом заподіяння будь-якої шкоди особистості, майну зазіхав, аж до позбавлення його життя, в тому числі і з застосуванням зброї. Обороняється не відповідає за заподіяння шкоди посягає за винятком обставин, зазначених у ст. 6 цієї глави. Всю відповідальність за можливі наслідки своїх дій, який би характер тяжкості ці дії не носили, несе посягає особа.
4. Право на АЛЕ виникає при вчиненні як умисного, так і необережного посягання.
Ст. 2. АЛЕ проти неосудних і малолітніх осіб.
У випадку, коли посягання являє собою суспільно небезпечне діяння, але не є злочином через недосягнення зазіхає особою віку кримінальної відповідальності або його неосудність будь-яка особа може застосувати АЛЕ проти такого посягання.
Ст. 3. Межі здійснення права АЛЕ.
1. Вчинення дій, які представляють собою адміністративний або дисциплінарний проступок або малозначне діяння, що не є в силу кримінального закону злочином, не створюють права на ПЗ.
2. Не існує права АЛЕ проти правомірних дій.
Ст. 4. Уявна оборона.
Особа, що діє в стані уявної оборони, тобто при сумлінному омані про наявність суспільно небезпечного посягання, не підлягає за відсутністю провини кримінальної відповідальності.
Ст. 5. Позбавлення життя, заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю зазіхає при здійсненні права АЛЕ.
Особа, здійснюючи право АЛЕ за обставин, зазначених у частинах 1-3 ст. 1 цієї глави, може позбавити життя чи завдати тяжка шкода здоров'ю зазіхає особи в наступних випадках:
1). Якщо умисне посягання може викликати побоювання, що в його результаті настане смерть обороняється або заподіє їй тяжке тілесне ушкодження;
2). Якщо посягання здійснюється з наміром вчинити згвалтування;
3). Якщо посягання здійснюється з наміром здійснити викрадення людини або захоплення заручників;
4). Якщо відбуваються розбійний напад, вимагання або бандитизм.
Ст. 6. Перевищення меж АЛЕ.
1. Кримінальна відповідальність обороняється може настати лише у випадку заподіяння смерті або тяжкої шкоди здоров'ю зазіхав, коли буде незаперечно встановлено, що дії зазіхав не містять складу злочину, передбаченого пунктами 1-4 ст. 5 цієї глави.
2. Міра відповідальності встановлюється значно нижча у порівнянні з заподіянням таких же наслідків без ознак оборони.
Ст. 7. Застосування ПЗ при вчиненні посягання групою осіб.
При вчиненні посягання групою осіб обороняється має право застосувати до будь-якого з зазіхають такі заходи захисту, які визначаються небезпекою і характером дій усієї групи.
Вельми неординарний підхід Фоміна. Розбивка статті на кілька з чіткою регламентацією окремих елементів, на мій погляд, дуже вдалий спосіб вирішення труднощів застосування на практиці. [96]
О.М. Попов пропонує наступну редакцію ст. 37 КК РФ:
«Ч.1. - Кожен має право на заподіяння шкоди посягаючому при відображенні або заподіянні діяння, що підпадає під ознаки складу злочину, для захисту інтересів особи, суспільства або держави, якщо при цьому не було допущено перевищення меж АЛЕ;
ч.2. - Без зміни;
ч.3. - Перевищення меж ПЗ є кримінально караним.
Перевищенням визнається умисне заподіяння посягаючому смерті або тяжкої шкоди здоров'ю при захисті від суспільно небезпечного посягання невеликої або середньої тяжкості, а також при захисті від тяжкого або особливо тяжкого посягання, якщо можна було припинити посягання іншим способом.