Кваліфікація злочинів скоєних шляхом перевищення посадовими

Проведений нами опитування показало наступне: 75% опитаних як практичних працівників (суддів, працівників прокуратури, слідчих ОВС), так і викладачів вузів вважають за необхідне вироблення уніфікованого поняття посадової особи (тут, на наш погляд, потрібно відзначити, що всі опитані теоретичні працівники вважають за необхідне вироблення єдиного поняття посадової особи, що застосовується у всіх галузях права), і лише 25% респондентів вказують на те, що поняття посадової особи не може бути єдиним у всіх галузях права.
При цьому ми вважаємо, що поняття посадової особи повинно застосовуватися виключно у сфері публічно-правових відносин. Під посадовою особою в нормах глави 30 та інших статтях Кримінального кодексу РФ ми пропонуємо розуміти особу постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади або виконує інші публічні повноваження в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, а також у Збройних Силах Російської Федерації, інших військах і військових формуваннях. Дане визначення, на наш погляд, необхідно включити в кримінальний закон, змінивши відповідним чином редакцію прим. 1 до ст. 285 КК РФ.
У теорії кримінального права суб'єктивну сторону прийнято визначати як психічне ставлення особи до здійснюваного діянню та її наслідків. Зміст суб'єктивної сторони злочину розкривається за допомогою таких юридичних ознак, як провина, мотив, мета. Необхідно зауважити, що ці ознаки - самостійні психологічні явища з самостійним змістом, жодне з них не включає в себе іншого в якості складової частини. Це пояснюється тим, що вина, мотив і мета - самостійні психологічні явища, які мають самостійний зміст, юридичне значення кожного з них також по-різному.
Суб'єктивна сторона перевищення посадових повноважень характеризується психічною діяльністю посадової особи, яка безпосередньо пов'язана з вчиненням цього злочину. Суб'єктивна сторона перевищення посадових повноважень грає важливу роль, оскільки дозволяє відмежувати злочинну поведінку від неприступної, відмежовує одні склади посадових злочинів від інших, а також сприяє визначенню ступеня суспільної небезпеки діяння, впливає на відповідальність, вид і розмір покарання.
Зміст норми ст. 286 КК РФ вказує, що вчинити даний злочин можна тільки навмисне. Аналіз кримінальних справ, порушених за ч. 1 і 2 ст. 286 КК РФ показує, що в 80% перевищення посадових повноважень відбувається із заздалегідь обдуманим і певним наміром. Особливістю заздалегідь обдуманого умислу є попередня психічна діяльність, тобто в особи до моменту вчинення злочину виникає умисел і може бути віддалений від злочину великим проміжком часу. Певний умисел характеризується наявністю у посадової особи уявлення про характер та обсяг можливої ​​шкоди. Злочини, що кваліфікуються за ч. 3 ст. 286 КК РФ, в 35% випадків відбуваються з певним наміром, в 65% випадках він є раптово виникли, з яких 10-12% становлять злочини з наперед невизначеним наміром. Проведений аналіз вказує на суттєву різницю форми умислу (визначений, невизначений і раптово виник) при здійсненні злочинів, передбачених ч. 1, 2 і ч. 3 ст. 286 КК РФ. Пов'язано це з тим, що особливо кваліфікований склад перевищення посадових повноважень здійснюється виключно представниками влади і часто пов'язаний з неправильно зрозуміють інтересами служби або неправильною оцінкою обстановки.
Так, прокуратурою Ворошиловського району м. Краснодар порушено кримінальну справу за п. «б» ч. 3 ст. 286 КК РФ за фактом використання заступником командира роти полку ДПС ДАІ УВС м. Краснодара Р. при переслідуванні автомобіля вогнепальної зброї при відсутності на тій підставі, передбачених законом [43].
Розглянутий приклад показує, що в даному разі посадова особа перевищує повноваження внаслідок неадекватної оцінки обстановки, що свідчить про його раптово виник умисел.
Проте зазначений злочин, як вище вже зазначалося, може бути скоєно і з наперед визначеним наміром.
Так, перебуваючи в ІТТ Зерноградського РВВС, гр-н Ч. неодноразово виводився з камери і били співробітниками РВВС [44].
У даному випадку про заздалегідь визначеному умислі свідчить те, що особа «неодноразово виводилося з камери і били». У даному випадку особа може (на відміну від першого прикладу) адекватно оцінити обстановку і, отже, посадова особа умисно, з наперед визначеним наміром перевищує свої повноваження. У таких випадках суд, на наш погляд, повинен враховувати даний факт при призначенні покарання.
Встановлення суб'єктивної сторони перевищення посадових повноважень має велике практичне значення для кваліфікації злочинного діяння посадової особи. Це пов'язано з тим, що законодавець передбачає кримінальну відповідальність не тільки за умисне перевищення повноважень, або зловживання ними, а й за вказані діяння, вчинені необережно. Халатність кримінальний закон визначає як «невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх обов'язків через несумлінне або неналежного ставлення до служби». Вказаний злочин, як і перевищення посадових повноважень, може бути здійснено тільки спеціальним суб'єктом - посадовою особою, об'єктом посягання також відповідно виступає державна влада, інтереси державної служби та служби в органах місцевого самоврядування. Опис ж об'єктивної сторони недбалості вказує на досить різноманітні форми вчинення даного злочину.
Перевищення посадових повноважень необхідно відмежовувати від недбалості тільки по суб'єктивній стороні. Терміни несумлінності і недбалого ставлення до служби відносяться не тільки до об'єктивної сторони недбалості, а й характеризують суб'єктивну сторону даного злочину. Дані поняття свідчать про те, що недбалість може бути здійснена тільки з необережною формою вини, як у вигляді злочинного легковажності, так і у вигляді злочинної недбалості.
Складність представляє встановлення необережної форми вини при скоєнні посадового злочину. Особливу утруднення викликає встановлення вини у злочинах посадових осіб економічної спрямованості, коли посадовими особами на увазі невиконання або неналежного виконання своїх повноважень заподіюється матеріальна шкода.
Так, «18.02.06 у результаті халатності посадових осіб адміністрації м. Таганрога до бюджету міста недоотримано 778 995 рублів» [45].
При виявленні вказаних злочинів посадова особа цілком може приховувати свій прямий умисел, вказуючи на необережний характер свого діяння. У таких випадках, на нашу думку, для кваліфікації діяння за ст. 293 КК РФ правоприменитель має встановити не тільки необережну форму вини, а й виявити відсутність корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості при невиконанні або неналежному виконанні своїх повноважень. В іншому випадку злочин слід кваліфікувати за ст. 286 чи 285 КК РФ в залежності від конкретних способів його здійснення.
Ми вважаємо за необхідне ще раз звернути увагу на те, що диспозиція ч. 1 ст. 286 КК РФ містить вказівку на явне перевищення повноважень, що спричинило істотне порушення прав або законних інтересів громадян, організацій, суспільства чи держави. Явність перевищення посадових повноважень повинна бути очевидна особі. В іншому випадку у особи відсутній умисел на перевищення своїх повноважень і, отже, в діянні посадової особи відсутній склад, передбачений ст. 286 КК РФ. При цьому, якщо в діянні буде встановлена ​​необережна форма вини, злочин слід кваліфікувати за ст. 293 КК РФ.
У юридичній літературі неодноразово зверталася увага на наявність у складі перевищення посадових повноважень подвійний (змішаною) форми вини. «Реальна основа для існування злочинів з двома формами вини закладена у своєрідній законодавчої конструкції окремих злочинів. Ця своєрідність полягає в тому, що законодавець як би зливає в один склад, тобто юридично об'єднує два самостійних злочину, причому обидва можуть існувати самостійно, але у поєднанні з один одним, утворюють якісно інший злочин зі специфічним суб'єктивним змістом ». Аргументується наявність подвійної форми вини тим, що посадова особа по-різному ставиться до самого діяння і до наслідків: дія відбувається навмисне, а до наслідків вина може бути як умисною, так і необережною.
На наш погляд, це положення не застосовується до основного складу аналізованого злочину. Воно може бути здійснено тільки з умисною формою види, хоча зміст інтелектуального і вольового моменту по відношенню до діяння і наслідків може розрізнятися. Так, у злочинах із заздалегідь обдуманим певним наміром особа не тільки усвідомлює характер вчиненого (перевищення меж власних повноважень і суспільну небезпеку подібного), але і з достатнім ступенем конкретності передбачає характер і обсяг можливих наслідків, хоча може і не бажати їх - прямий або непрямий умисел .
Мотив і мета складу перевищення посадових повноважень не є обов'язковими ознаками даного складу і не впливають на настання кримінальної відповідальності.
Проте ми вважаємо за необхідне звернути увагу на такий мотив перевищення посадових повноважень, як корисливість, що має значення для кримінологічної характеристики даного діяння і віднесення / не віднесення його до групи корупційних деліктів. Проведений нами аналіз кримінальних справ, порушених за ст. 286 КК РФ показав, що мотивом близько 30% всіх злочинів даної категорії є користь. Якщо ж відсікти особливо кваліфікований склад перевищення, то відсоток цих злочинів, мотивом скоєння яких є користь, зросте до 65-70%. Таким чином, хоча мотив і не є крімінообразующім елементом складу, передбаченого ст. 286 КК РФ, перевищення посадових повноважень, як і зловживання ними, найчастіше відбувається з будь-яких особистих інтересів, у переважній більшості яких є користь. Більш того, в рекомендаціях ДІАЦ МВС РФ з обліку злочинів економічної спрямованості перевищення посадових повноважень однозначно відносять до даної категорії, а не до категорії загальнокримінальних злочинів. Внаслідок чого, на наш погляд, віднесення перевищення посадових злочинів до некорупційні злочинів є не цілком коректним.
Вважаємо, що правоприменитель повинен у кожному випадку встановлювати мотив цього злочину, так як його вчинення з корисливих спонукань свідчить про заздалегідь визначеному умислі і свідчить про більшу суспільної небезпеки діяння.
Також певні складнощі викликає кваліфікація перевищення посадових повноважень, вчинене з помилково понятих інтересів служби. У даному випадку можливі дві ситуації. Перша, коли посадова особа приховує особисті (корисливі або інші) мотиви неправильним розумінням службової необхідності, і в даному випадку діяння особи має бути кримінально караним. Друга ситуація, коли особа діє на службі та в її інтересах, реалізуючи свої повноваження, вважає, що керується її інтересами. «У ряді випадків відповідне спонукання посадової особи свідчить про його щирому омані щодо суперечності його діяння інтересам служби, що, таким чином, означає відсутність у нього умислу на вчинення перевищення» [46]. У даному випадку, на наш погляд, посадова особа не має залучатися до кримінальної відповідальності (тут ми маємо справу з добросовісної релевантної помилкою).
Отже, суб'єктивна сторона перевищення влади може характеризуватися тільки умисною формою вини з прямим або непрямим умислом. Неможливо з необережності перевищити повноваження, оскільки винний усвідомлює суспільно небезпечний характер виходу за межі наданих повноважень, усвідомлює, що його дії суперечать діяльності установи, в якому він працює і розуміє, що вони можливі в силу займаної ним посадового становища. Вчинення цього діяння з необережності тягне за собою кримінальну відповідальність за ст. 293 КК РФ. Злочин, передбачений ч. 3 ст. 286, відбувається також умисно, проте вина посадової особи до настали тяжких наслідків може бути як умисною, так і необережною.

3. Спеціальні питання кваліфікації посадових повноважень
3.1 Питання кваліфікації злочинів, скоєних посадовими особами шляхом перевищення повноважень
Глава 30 Кримінального кодексу Росії «Злочини проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування» містить загальні склади посадових злочинів.
Однак коло злочинів, які можуть бути вчинені посадовими особами, значно ширше. На основі аналізу чинного законодавства за способом опису ознак складів ми виділяємо чотири групи подібних злочинів.
Посадова особа як суб'єкт основного або кваліфікованого складу спеціально вказано у злочинах, передбачених ст. 140 КК РФ «Відмова в наданні громадянину інформації», ч. 3 ст. 141 КК РФ «Перешкоджання здійсненню виборчих прав чи роботі виборчих комісій», ст. 149 КК РФ «Перешкоджання проведенню зборів, мітингу, демонстрації, ходи, пікетування або участі в ньому», ст. 169 КК РФ «Перешкоджання законній підприємницькій або іншій діяльності», ст. 170 КК РФ «Реєстрація незаконних операцій з землею», п. «б» ч. 3 ст. 188 КК РФ «Контрабанда», ст. 215.1 КК РФ «Припинення або обмеження подачі електричної енергії або відключення від інших джерел життєзабезпечення», ст. 315 КК РФ «Невиконання вироку суду, рішення суду або іншого судового акту», ч. 2 ст. 354 УК РФ «Публічні заклики до розв'язування агресивної війни». При цьому одним із способів вчинення зазначених злочинів поряд з використанням авторитету служби, зв'язків, влада може виступати перевищення посадових повноважень.
У чинному законодавстві в якості конструктивного або кваліфікуючої також широко застосовується ознака використання службового положення, трактування якого передбачає вчинення даних злочинів в тому числі і посадовими особами. Суб'єктами таких злочинів можуть виступати посадові особи, особи, які виконують управлінські функції в комерційних та інших організаціях і інші особи, які перебувають у трудових або цивільно-правових відносинах з різними публічними і приватними структурами і в зв'язку з цим володіють певним обсягом специфічних службових прав і обов'язків. Роз'яснення змісту цього типового кваліфікуючої ознаки міститься у п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ № 1 від 17 січня 1997 року. Так, у ньому під використанням службового становища рекомендується розуміти, по-перше, безпосереднє використання особою своїх владних чи інших службових повноважень з метою вчинення злочину, по-друге, використання форменого одягу та атрибутики з тією ж метою, по-третє, використання службових посвідчень і зброї, а також інформації, якими особа володіє в зв'язку зі своїм службовим становищем. Таким чином, формами об'єктивної сторони злочинів, скоєних з використанням службового становища посадовими особами, як ми бачимо, може виступати зловживання повноваженнями, їх перевищення, а також використання влади і авторитету служби.
У злочинах наступної групи ознака спеціального суб'єкта (посадової особи - винятково або поряд з іншими видами спеціальних суб'єктів) встановлюється шляхом систематичного тлумачення ознак складу. У цю групу входять такі злочини, як необгрунтовані відмови у прийомі на роботу або необгрунтоване звільнення вагітної жінки або жінки, яка має дітей віком до трьох років (ст. 145 КК РФ), невиплата заробітної плати, пенсій, стипендій та інших виплат (ст. 145.1 КК РФ), фальсифікація доказів (ст. 303 КК РФ), незаконні дії щодо майна, підданого опису чи арешту або що підлягає конфіскації (ст. 312 КК РФ), планування, підготовка, розв'язання або ведення агресивної війни (ст. 355 КК РФ), застосування заборонених засобів і методів ведення війни (ст. 356 КК РФ) і ін
У кримінальному законі можна виділити ще одну групу злочинів, суб'єктами яких виступають посадові особи, а формою виконання яких є перевищення посадових повноважень. Мова в даному випадку йде про злочини, суб'єктом яких виступають спеціальні види посадових осіб. До таких злочинів належать, насамперед, злочини проти правосуддя, що вчиняються посадовими особами (ст. 299 КК РФ «Залучення свідомо невинного до кримінальної відповідальності», ст. 300 КК РФ «Незаконне звільнення від кримінальної відповідальності», ст. 301 КК РФ «Незаконні затримання, взяття під варту або утримання під вартою », ст. 302 КК РФ« Примус до дачі свідчень », ст. 305 КК РФ« Винесення свідомо неправосудного вироку, рішення або іншого судового акту »).
У науці кримінального права пропонуються різні підходи до змістовної класифікації злочинів, скоєних посадовими особами.
Проте дані класифікації мають переважно теоретико-пізнавальне значення. Вони не володіють достатнім потенціалом інструментальним, що дозволяє вирішувати кваліфікаційні питання. У зв'язку з цим, як було зазначено, що в слідчій і судовій практиці часто виникають складнощі при кваліфікації діяння посадової особи, які полягають в проблемах розмежування ідеальної сукупності злочину від діянь, що утворюють поєднання загальної та спеціальної норми. Не цілком очевидно також, за якими ознаками відрізняти конкуренцію загальної та спеціальної норм від конкуренції частини і цілого. У зв'язку з цим як на практиці, так і в теорії виникає досить дискусійних питань про кваліфікації того чи іншого діяння посадової особи.
Ми пропонуємо іншу класифікації злочинів, скоєних посадовими особами шляхом перевищення повноважень. На нашу думку, змістовний аналіз чинного кримінального законодавства дозволяє виділити дві подібні, але не ідентичні за змістом правові категорії «злочини, що вчиняються посадовими особами шляхом перевищення посадових повноважень» і «посадові злочини, що здійснюються шляхом перевищення повноважень».
До першої групи належить широке коло злочинів, розташованих в різних розділах і главах КК РФ, суб'єктом яких виключно або поряд з іншими особами виступає посадова особа, одним з можливих способів скоєння яких поряд зі зловживанням повноваженнями, використанням авторитету влади і службових зв'язків є перевищення повноважень ( злочини проти конституційних прав громадян, що здійснюються посадовими особами, злочини у сфері економічної діяльності, що здійснюються посадовими особами, злочини проти миру і безпеки людства і т. д.).
Друга категорія - посадові злочини, що здійснюються шляхом перевищення повноважень, - це діяння, родовим об'єктом яких виступає державна влада в частині інтересів державної і муніципальної служби, включаючи спеціальні види служби (служба в правоохоронних органах, зокрема). Вони відбуваються тільки і виключно посадовими особами, а основним способом виконання об'єктивної сторони виступає перевищення посадових повноважень. У цю групу входить базова норма, передбачена в ст. 286 КК РФ, і злочини проти правосуддя, що вчиняються посадовими особами.
Виявлене співвідношення категорій «злочини, що вчиняються посадовими особами шляхом перевищення посадових повноважень» і «посадові злочини, що здійснюються шляхом перевищення повноважень» дозволяє запропонувати загальне правило їх кваліфікації. Якщо діяння одночасно підпадає під ознаки двох або більше злочинів, що відносяться до різних груп, скоєне вимагає кваліфікації за сукупністю (наприклад, ст. 169 і ст. 286 КК РФ). Злочини ж, що входять до групи «посадові злочини, що здійснюються шляхом перевищення повноважень», перебувають у співвідношенні загального (ст. 286 КК РФ) і спеціальних складів (злочини проти правосуддя, що вчиняються посадовими особами): за правилами ч. 3 ст. 17 КК РФ перевагу в цьому випадку віддається спеціальним нормам.
Даний параграф присвячений аналізу злочинів, скоєних посадовими особами шляхом перевищення повноважень, проти конституційних прав і свобод людини і громадянина та злочинів у сфері економіки;
Раніше було заявлено, що зміст цієї групи злочинів ширше, але ми вирішили обмежитися позначеними видами злочинів з наступних причин. По-перше, неможливістю охоплення в нашому дослідженні всіх злочинів, скоєних шляхом перевищення посадових повноважень. По-друге, дані злочини мають підвищену соціально-політичною значимістю. По-третє, ми постаралися розглянути тільки ті злочини, питання кваліфікації яких мають не тільки теоретичну, але і прикладну цінність.
Отже, першу групу складають злочини проти конституційних прав і свобод людини і громадянина. Видається доцільним не проводити послідовне розмежування складів, а встановити загальне співвідношення перевищення посадових повноважень із зазначеною групою злочинів.
Якщо виходити з буквального тлумачення тексту ст. 20 КК, то суб'єктами посягань проти конституційних прав і свобод можуть бути будь-які осудні особи, які досягли 16-річного віку. Фактично ж у більшості передбачених гл. 19 КК основних або кваліфікованих складів кримінальну відповідальність можуть нести суб'єкти, які використовують для зазіхань на права і свободи особистості своє службове становище (ч. 2 ст. 136-138; 144, ч. 3 ст. 139, ст. 140, 141, 142, 142 ', 143, 145, 145 ¹ та 149 КК РФ). Суб'єктом злочинів проти конституційних прав і свобод людини і громадянина, як уже зазначалося, може бути не лише посадова особа, а й особи, що здійснюють публічні повноваження, які не є посадовими особами згідно примітки до ст. 285 КК РФ. Сюди відносяться посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, державні службовці органів місцевого самоврядування, не пов'язані з числа посадових осіб, а також особи, які постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки в комерційній організації незалежно від форми власності, а також в некомерційній організації, котра є державним органом, органом місцевого самоврядування, державним чи муніципальним закладом. Отже, суб'єкт злочинів проти конституційних прав і свобод людини і громадянина охоплює більш широке коло осіб, ніж суб'єкт перевищення посадових повноважень.
Видовим об'єктом цих злочинів виступають конституційні права і свободи людини і громадянина. Безпосередній об'єкт - конкретне право чи свобода людини і громадянина, на яке посягає те чи інше злочинне зазіхання. Якщо ж злочин відбувається посадовою особою, то додатковим безпосереднім об'єктом виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальне функціонування державного апарату. Норма, яка передбачає відповідальність за перевищення посадових повноважень, містить склад злочину, ознаки якого багато в чому збігаються з ознаками злочинів, передбачених гл. 19 КК РФ, вчинених з використанням службового становища. Безпосереднім об'єктом посягання ст. 286 КК РФ виступає правильна робота (або функціонування) державного апарату, а додатковим права і законні інтереси громадян, організацій. Таким чином, ми бачимо, що законодавець у даному випадку на перше місце ставить права і свободи людини і громадянина, інтереси служби є ймовірним додатковим об'єктом.
Суб'єктивна сторона перевищення посадових повноважень характеризується умисною виною. Винний усвідомлює, що використовує свої
посадові повноваження всупереч інтересам служби і бажає використовувати їх саме таким способом. Суб'єктивна сторона злочину проти конституційних прав також характеризується умисною формою вини. Однак якщо в матеріальних складах умисел може бути як прямим, так і непрямим, то в злочинах з формальним складом умисел може бути лише прямий. У злочині, передбаченому ст. 143 КК РФ, вина по відношенню до наслідків є необережною. При кваліфікації діяння за ст. 145 КК РФ потрібно встановити спеціальні мотиви в діях суб'єктів, які є обов'язковими.
Об'єктивна сторона аналізованих злочинів виявляється зазвичай в діях, активно підривають права та свободи громадян або перешкоджають їх реалізації. Але в ряді випадків поряд з активними діями суб'єктів можливе вчинення аналізованих посягань у формі бездіяльності (ст. 141, 143, 148 КК РФ), коли суб'єкт не виконує лежить на ньому обов'язки забезпечити дотримання прав і свобод громадян. У більшості випадків закон описує діяння проти конституційних прав у рамках формальних складів, оскільки їх завдали такі посяганнями шкоди не піддається конкретному вимірюванню, досить самого факту порушення прав і законних інтересів громадян. Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 286 КК РФ, на відміну від злочинів проти конституційних прав і свобод людини і громадянина, більш різноманітна і полягає не тільки в діяннях, закріплених у розділі 19 КК РФ, але і в скоєнні інших дій, які порушують законні права і законні інтереси громадян. Обов'язковими ознаками об'єктивної сторони перевищення посадових повноважень, згідно зі ст. 286 КК РФ, на відміну від злочинів проти конституційних прав громадян, є наявність суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння істотної шкоди правам і законним інтересам громадян або організації, або охоронюваним законом інтересам суспільства і держави. Дане наслідок може виражатися як у вигляді реального матеріального збитку, в упущеної вигоди, так і в заподіянні іншої шкоди правоохоронним інтересам. Так, зокрема, «істотним порушенням прав і законних інтересів визнається порушення конституційних прав і свобод людини» [47].
Оскільки діяння, передбачені складами ч. 2 ст. 136-138; 144, ч. 3 ст. 139, ст. 140, 141, 142, 142 ^1, 143, 145, 145 ¹ та 149 КК РФ є способами перевищення особою своїх посадових повноважень, а санкції за них значно менше, сукупність виключається і все скоєне кваліфікується лише за ст. 286 КК РФ.
Однак нам представляється, що в ситуації, що розглядається конкуренція норм взагалі відсутня. Що являє собою конкуренція загальної та спеціальної норми? Загальна норма розрахована на широке коло однорідних деліктів, спеціальна - на окремі випадки цього крута, конкретизовані з яких-небудь додаткових ознаках. У ситуації, що розглядається злочини проти конституційних прав громадян, що здійснюються посадовими особами, в тому числі і шляхом перевищення повноважень, значно багатшими за змістом, ніж склад перевищення посадових повноважень - ширше суб'єктний склад, складніше опис ознак об'єктивної сторони. Неможливо назвати злочини проти конституційних прав громадян і частиною по відношенню до складу перевищення посадових повноважень. Як відомо, конкуренція частини і цілого, коли одне й те саме діяння з різним ступенем повноти описано в двох або більше нормах кримінального закону. У ході кваліфікації пріоритет віддається нормі, яка охоплює скоєне в повному обсязі. Однак у даній ситуації така норма відсутня: як вказувалося вище, злочини проти конституційних прав складніше за змістом і ширше за суб'єктним складом; а перевищення посадових повноважень в якості обов'язкової ознаки містить суспільно-небезпечні наслідки, відсутні у складах злочинів глави 19 КК РФ.
Вважаємо, що перед нами самостійні склади, що мають мінімальний набір загальних ознак, кожне з яких підлягає самостійної кримінально-правової оцінки.
На користь подібної кваліфікації свідчить і співвідношення караності злочину, передбаченого ст. 286 КК РФ, і злочинів проти конституційних прав громадян: більш небезпечним діянням є перевищення посадових повноважень, ніж склади, передбачені главою 19 КК РФ, вчинені з використанням службового становища. Отже, кваліфікація виключно за статтями, передбаченими главою 19 КК РФ, не відповідатиме ступеню суспільної небезпеки діяння.
Наступне питання, яке ми вважаємо за необхідне розглянути при дослідженні групи злочинів, скоєних посадовими особами шляхом перевищення повноважень, - виявлення співвідношення перевищення посадових повноважень і злочинів, передбачених ст. 169,170 КК РФ.
Суспільно небезпечні діяння у сфері економічної діяльності, як правило, носять складний характер і підпадають одночасно під ознаки кількох складів злочинів. У кримінально-правовій літературі склалася стійка думка, що конструкції деяких кримінально-правових норм двадцять другий глави КК спочатку такі, що вимагають додаткової кваліфікації вчиненого і застосування ст. 17 КК РФ - правил сукупності злочинів. Перш за все, такими нормами виступають норми посадових злочинів: перешкоджання законної підприємницької діяльності та реєстрації незаконних операцій із землею.
Загальнопоширеним у спеціальній та комментирующей літературі є думка про те, що норми, що містять склади перешкоджання законній підприємницькій діяльності та перевищення посадових повноважень, співвідносяться між собою як спеціальна і загальна.
Ми з таким станом справ погодитися не можемо. Так, зазначені норми повністю збігаються за ознаками суб'єкта. Але між ними є і значні відмінності, що не зводяться лише до конкретизації ознак.
Так, обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу перевищення посадових повноважень виступає наявність наслідків, які визначені як істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організаціям або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави. У той час, як основний склад перешкоджання законній підприємницькій діяльності сконструйований як формальний, великий збиток, який у ч. 2 ст. 169 КК РФ вказаний як кваліфікуючої ознаки, також повною мірою не перекриває різнохарактерних наслідків складу перевищення. Більш того, якщо настали тяжкі наслідки, передбачені у ст. 286 КК, або якщо перешкоджання законній підприємницькій діяльності з істотним порушенням прав підприємців було скоєно особою, що займає державну посаду Російської Федерації чи державну посаду суб'єкта Російської Федерації, головою органу місцевого самоврядування, а також із застосуванням насильства, погрозою його застосування, застосуванням зброї або спеціальних засобів , було б несправедливо винних у цьому ставити в привілейоване становище, притягаючи до відповідальності за ст. 169 КК.
Таким чином, як і в ситуації кваліфікації злочинів проти конституційних прав громадян, вчинене шляхом кримінально-караного перевищення повноважень, перешкоджання законній підприємницькій діяльності, вчинене службовою особою, необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів: за перевищення посадових повноважень і за перешкоджання законній підприємницькій діяльності.
Під загальною назвою «Реєстрація незаконних операцій із землею» ст. 170 КК РФ фактично містить опис ознак трьох самостійних складів злочинів, що відрізняються по об'єктивної боці:
1) реєстрація явно незаконних операцій із землею, 2) спотворення облікових даних Державного земельного кадастру; 3) умисне заниження розмірів платежів за землю. Об'єднує їх те, що всі ці злочини так чи інакше пов'язані з відносинами з приводу землі, вчинені умисно посадовими особами з використанням службового становища з корисливою або іншої особистої зацікавленості.
Відповідальність за реєстрацію незаконних операцій із землею несуть реєстратори прав на нерухоме майно та угод з ним, за спотворення облікових документів державного земельного кадастру - посадові особи відповідних комітетів. Особами, які є суб'єктами відповідальності за заниження платежів за землю, є посадові особи, які встановлюють занижені ціни при продажу або оренди землі, що встановлюють пільги або занижують ставки по земельному платежу для окремих громадян.
Стосовно до складів злочинів, передбачених у ст. 170 КК РФ, також постає питання про їх співвідношення з складами злочинів проти державної служби та служби в органах місцевого самоврядування. У літературі вже зазначалося, що, «реєструючи незаконні оборудки з землею або занижуючи розмір платежів за землю, посадова особа зловживає своїм посадовим становищем або перевищує свої службові повноваження» ^200. Реєстрація незаконних операцій з землею (ст. 170 КК РФ) як посадовий злочин у сфері економічної діяльності також являє собою різновид перевищення посадових повноважень. Вважається, що норми, що містять зазначені склади злочинів, конкурують між собою як загальна і спеціальна. Відповідно до цього пропонується наступний варіант кваліфікації: «реєстрація незаконних операцій із землею, а також навмисне заниження розмірів платежів за землю тягнуть за собою кримінальну відповідальність за ст. 170 КК РФ; ст. 285 або ст. 286 КК не застосовується, навіть якщо в результаті названих дій заподіяно істотну шкоду правоохоронюваним інтересам ».
Однак, на нашу думку, конкуренція кримінально-правових норм у даному випадку, як і в попередніх, відсутня, і вчинене слід кваліфікувати за сукупністю.
Сфера кримінально караних дій за ст. 170 і ст. 286 КК відрізняється наслідком, обов'язковим у перевищенні посадовими повноваженнями, - істотним порушенням прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, а також конструкцією суб'єктивної сторони реєстрації незаконних операцій із землею (складовою частиною якої виступає корислива чи інша особиста зацікавленість) . Хоча, як уже зазначалося, мотив не є обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони перевищення посадових повноважень, проте зазначене злочин також може відбуватися з корисливих і інших спонукань. При істотному порушенні від цих дій прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави і тим більше при настанні тяжких наслідків вчинене слід кваліфікувати за ст. 286 і ст. 170 КК РФ.
Таким чином, слід зробити висновок, що при вчиненні таких діянь, як перешкоджання законній підприємницькій діяльності, а також реєстрація незаконних операцій із землею, якщо вони істотно порушили права та законні інтереси громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, посадова особа підлягає відповідальності за сукупністю злочинів ст. 286 і ст. 169 або ст. 170 КК РФ, якщо зазначені наслідки відсутні, посадова особа підлягає відповідальності за відповідною статтею гол. 22 КК РФ.
Розгляд питань кваліфікації посадових злочинів, скоєних шляхом перевищення повноважень, ми структурно вирішили побудувати іншим чином. Оскільки ст. 286 КК РФ та посадові злочини проти правосуддя, що вчиняються посадовими особами шляхом перевищення повноважень, знаходяться в співвідношенні загальної та спеціальної норми, ми вважаємо за необхідне провести послідовне розмежування складів. При розгляді співвідношення ст. 286 КК РФ і посадових злочинів проти правосуддя як конкуренції загальної та спеціальної норм, виникає теоретична проблема, пов'язана з конструктивними особливостями складів злочинів проти правосуддя, які в переважній більшості є формальними. Можна сказати, що оскільки в них відсутня вказівка ​​на наслідки, вони повинні оцінюватися самостійно і вимагати додаткової кваліфікації за ст. 286 КК РФ. Але, разом з тим, формальний характер злочинів проти правосуддя не робить їх фактично беспоследственнимі: зазначені в кримінальному законі порушення є настільки серйозними, що неминуче завдають істотної шкоди правам і законним інтересам громадян, суспільства і держави, що знаходить відображення в досить суворих санкції за вчинення злочинів даної групи.
Посадові зловживання у сфері відправлення правосуддя представляють собою одну з найбільш численних груп злочинів, передбачених главою 31 Кримінального кодексу. Мова в даному випадку йде про спеціальні суб'єктах, якими вчиняються такі злочини: притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 299), незаконне звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 300), незаконне затримання, взяття під варту або утримання під вартою (ст. 301), примушення давати показання (ст. 302), винесення завідомо неправосудних вироку, рішення або іншого судового акту (ст. 305). Ця група має цілу низку суто специфічних властивостей та ознак, які, з одного боку, виділяють цей вид серед інших злочинів, а з іншого, роблять його схожою на інші види, передбачені главою 30 Кримінального закону. До таких властивостей С.А. Денисов відносить наступні: по-перше, ці види об'єднує єдиний видовий об'єкт злочину - нормальна, діяльність органів правосуддя, по-друге, в переважній більшості випадків у механізмі здійснення таких злочинів істотне місце займає перевищення своїх посадових повноважень (що, власне, і робить схожими їх на перевищення посадових повноважень); по-третє, ці види об'єднує єдиний суб'єкт злочину - посадова особа правоохоронних органів, по-четверте, ця група кримінально-правових норм виступає в якості спеціального гаранта дотримання законності з боку посадових осіб. Однією специфічною рисою зазначених складів є те, що законодавець при конструюванні диспозицій, зазначених складів вдається до бланкетной формі опису об'єктивної сторони злочин.
Посадові злочини у сфері відправлення правосуддя є не тільки кримінально-правові, а й кримінально-процесуальні заборони, порушуючи, тим самим, процесуальні права особистості. У даний період, коли політика держави у сфері здійснення правосуддя спрямована на зміцнення правоохоронних органів з одного боку, і посилення відповідальності за різні зловживання з іншого, це питання набуває дуже актуального звучання. Однак закріплення кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за посадові злочини у сфері правосуддя, є лише основою. Необхідно виробити і механізми, що дозволяють правоприменителю реалізовувати ці норми в повному обсязі. На даному етапі поставлення і доведення цих норм досить важко. Це пов'язано, по-перше, зі специфікою суб'єкта, а, по-друге, з бланкетность опису об'єктивної сторони зазначених злочинів. Проведене нами дослідження показало, що приблизно у 80% випадків правоприменитель ставить особі, що вчинила посадовий злочин у сфері правосуддя не спеціальну норму, а норму, яка передбачає відповідальність за перевищення посадових повноважень. Крім цього, на наш погляд, посадові злочини у сфері правосуддя є більш небезпечними в порівнянні з перевищенням посадових повноважень. У зв'язку з цим хотілося б коротко проаналізувати посадові злочини, в здійснюються шляхом перевищення особою своїх посадових повноважень сфері правосуддя і виявити підстави, які дозволяють відмежовувати їх від перевищення посадових повноважень.
Притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (ст. 299 КК РФ). Норма про притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності відкриває групу посадових зловживань проти правосуддя. Суспільна небезпека аналізованого складу проявляється і в тому, що вчинення подібного виду злочину виключають можливість забезпечення цілей і завдань кримінального правосуддя, при цьому істотно порушуючи права і свободи особистості.
Аналізуючи ознаки об'єктивної сторони, не тільки цього, а й інших злочинів вказаної категорії, необхідно звернутися до норм кримінально-процесуального права. Це пов'язано з тим, що диспозиція ст. 299 КК РФ носить бланкетний характер і не розкриває змісту таких спеціальних термінів, як «притягнення до кримінальної відповідальності» і «завідомо невинний». У юридичній літературі неодноразово вказувалося на деяку аморфність, розпливчастість цієї ознаки, оскільки він не знаходить свого відображення в чинному кримінальному та кримінально-процесуальному законодавстві.
Об'єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 299 КК, виражається у винесенні постанови про притягнення особи як обвинуваченого за відсутності законних на те підстав. Залучення в якості обвинуваченого - кримінально-процесуальна дія, регламентоване гол. 23 КПК України, у ст. 171 якій закріплено, що «за наявності достатніх доказів, що дають підстави для звинувачення особи у вчиненні злочину, слідчий виносить постанову про притягнення даної особи як обвинуваченого». Відповідно до ст. 47 КПК обвинуваченим є особа, щодо якої: а) винесено постанову про притягнення його в якості обвинувачуваного; б) винесений обвинувальний акт.
Таким чином, об'єктивна сторона аналізованого злочину виражається в тому, що слідчий (прокурор), дізнавач, перевищуючи свої
повноваження, залучає до кримінальної відповідальності особа:
- За злочин, який вона не вчиняла;
- За інший злочин, ніж здійснено насправді.
Кримінальна відповідальність за ст. 299 КК настає, якщо притягується до кримінальної відповідальності невинне обличчя. У зв'язку з цим може виникнути питання, в чому проявляється свідомо незаконне притягнення до кримінальної відповідальності, якщо особа вчинила інший злочин, ніж йому інкримінується, часом більш тяжке. Проте в кримінальному процесі поняття «невинність» розуміється як непричетність особи до скоєного діяння, що дозволяє говорити про те, що притягнення особи за інший злочин, ніж здійснено насправді також охоплюється складом, передбаченим ст. 299 КК РФ.
У кримінально-правовій літературі існують різні трактування в питанні про початковий момент і про закінчення вчинення даного злочину. Відзначається два підходи: з одного боку, окремі автори пов'язують початок злочину з пред'явленням завідомо невинної постанови про притягнення його як обвинуваченого. Інші автори виходять з більш широкого розуміння притягнення до відповідальності, де посадова особа не обмежується лише винесенням самого процесуального акту, але і продовжує в подальшому проводити й інші слідчі дії. Після притягнення особи як обвинуваченого слідчий зобов'язаний зробити ще ряд слідчих дій: висунути обвинувачення; допитати обвинуваченого; скласти протокол допиту обвинуваченого, при необхідності змінити або доповнити звинувачення або частково припинити кримінальне переслідування. Ці кримінально-процесуальні дії знаходяться за межами кримінально-правового регулювання, вони розташовані за рамками ст. 299 КК. Проте зазначена обставина не враховується поруч фахівців при визначенні моменту закінчення розглянутого злочину. Вони стверджують, що злочин слід вважати закінченим не з моменту винесення постанови про притягнення особи як обвинуваченого, а з моменту пред'явлення обвинувачення. Залучення особи до кримінальної відповідальності, про що йдеться в ст. 299 КК, і означає залучення особи в якості обвинуваченого. Саме з вчиненням цього процесуального дії починає реалізуватися сама кримінальна відповідальність. Тому більш обгрунтованим, погодженим з кримінально-процесуальним законодавством виглядає думка тих учених, хто вважає розглядається злочин закінченим з моменту винесення компетентним особою постанови про притягнення особи як обвинуваченого. Обвинуваченим визнається і особа, щодо якої винесено обвинувальний акт - підсумковий процесуальний документ у кримінальній справі, що розслідується у формі дізнання. З моменту винесення обвинувального акта про притягнення завідомо невинного особи до кримінальної відповідальності розглядається злочин буде вважатися завершеним.
Ознаки завідомість здійснення тих чи інших незаконних дій носять універсальний характер і відтинають будь-яку можливість міркування про те, що даний злочин може бути скоєно з непрямим умислом чи навіть через необережність. У кримінально-правовій літературі висловлювалася думка щодо того, що притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності (як і інші злочини проти правосуддя з ознакою наперед) можливо з непрямим умислом. Ця позиція неодноразово піддавалася цілком обгрунтованій критиці, оскільки автори, які пропонують таку модель кваліфікації скоєного, безсумнівно, розширюють обсяг зобов'язання, але найголовніше - не враховують особливостей процесуальної діяльності, спрямованої на розкриття злочину і доведення винності чи невинності особи.
Таким чином, на відміну від перевищення посадових повноважень це злочин відбувається лише з прямим умислом. Цілі і мотиви злочину для кваліфікації значення не мають, але можуть бути враховані при визначенні виду і розміру (терміну) покарання.
Суб'єкт злочину спеціальний - слідчий і дізнавач незалежно від відомства, в якому вони працюють, прокурор (у разі прийняття справи до свого провадження). Отже, необхідно говорити про те, що суб'єктний склад цього злочину значно вже суб'єктного складу загального складу перевищення посадових повноважень.
Таким чином, діяння, що полягає в залученні особи завідомо невинного до кримінальної відповідальності, необхідно кваліфікувати тільки за ст. 299 КК РФ.
Однак цією нормою не охоплюються такі діяння, як порушення кримінальної справи у відношенні свідомо невинного, а також продовження кримінального переслідування. У даних випадках, на нашу думку, злочину слід кваліфікувати за ст. 286 КК РФ. Дещо іншу позицію займає М.А. Кауфман, вказуючи на те, що дані діяння перебувають за рамками складу злочину, передбаченого ст. 299 КК РФ, однак кваліфікувати злочини за відповідною статтею глави 30 Кримінального кодексу не досить вірно, тому що це «фактично злочину проти правосуддя». По суті справи, він пропонує розширене тлумачення ст. 299 КК РФ, що за наявності базової норми є неприпустимим. На нашу думку, кваліфікація за ст. 286 КК РФ є правильною, оскільки вказана норма є загальною по відношенню до передбаченої ст. 299 КК РФ і, відповідно, охоплює те коло кримінально-караних діянь, які знаходяться за межами спеціальної норми.
Особливо, на нашу думку, необхідно відзначити той факт, що при залученні посадовою особою до кримінальної відповідальності осіб, що не володіють ознаками суб'єкта злочину (малолітніх, неосудних), діяння необхідно кваліфікувати за ст. 286 КК РФ, а не за ст. 299 КК РФ. Це також пов'язано це з тим, що залучення вказаних осіб перебуває за рамками складу, передбаченого ст. 299 КК РФ.
Незаконне звільнення від кримінальної відповідальності (ст. 300 КК РФ). Незаконне звільнення від кримінальної відповідальності - це нове кримінально-правове явище в законодавстві Російської Федерації. Раніше, у попередніх законодавчих актах, подібного виду діяння розглядалися як посадові злочини - зловживання владою або перевищення влади. Винятком із загального правила була норма про відповідальність за завідомо неправосудного вироку, визначення або рішення.
Додатковим об'єктом виступають права і законні інтереси громадян.
Диспозиція статті носить бланкетний характер і для з'ясування її змісту необхідно звернутися до відповідних норм КПК. Як відомо, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках (ст. 75-78 КК РФ і ст. 27 КПК Російської Федерації). Для законного і обгрунтованого звільнення необхідні підстави та умови. У випадках відсутності в конкретній ситуації передбачених законом підстав і умов звільнення особи від кримінальної відповідальності неприпустимо.
Отже, незаконним буде таке звільнення від кримінальної відповідальності (припинення кримінального переслідування), яке не передбачено чинним законодавством або суперечить йому. Підстави звільнення, як зазначено вище, закріплені в нормах Кримінального та Кримінально-процесуального кодексу. Підстави й умови в сукупності становлять обставини, наявність яких робить притягнення до кримінальної відповідальності та її реалізацію не доцільною. Ці обставини існують для кожного виду звільнення від кримінальної відповідальності. Недотримання обставин (підстав і умов) звільнення від кримінальної відповідальності роблять таке звільнення незаконним. Таким чином, законне звільнення - це рішення слідчого, суду, засноване на вищевказаних положеннях (підставах і умовах) кримінального та кримінально-процесуального закону. Незаконне звільнення - ті самі діяння з порушенням зазначених норм, тобто таке звільнення від кримінальної відповідальності, яке не передбачено, або суперечить чинному законодавству. Вважаємо, що саме зазначене утримання незаконного звільнення від кримінальної відповідальності і вкладає законодавець у формулювання, яка застосовується в ст. 300 КК РФ. Саме ці показники розкривають об'єктивні ознаки даного складу злочину.
Необхідно відзначити, що в КК РФ розмежовані підстави звільнення від кримінальної відповідальності та обставини, що виключають злочинність діяння, а, отже, нереабілітуючі і реабілітують види підстав припинення кримінальних справ. Буквальне тлумачення диспозиції цієї статті призводить до висновку, що коло незаконно звільняються осіб обмежений лише першим із зазначених видів підстав.
За законодавчої конструкції складу злочину, передбачений ст. 300 КК РФ, є формальним, вважається закінченим у момент винесення постанови про припинення кримінальної справи. Точніше кажучи з моменту надання цієї постанови юридичної сили - його підписання правоприменителем. Наявність винесеного всупереч закону не підписаного постанови про припинення кримінальної справи за достатніх до того підставах свідчить про попередньої злочинної діяльності, але не про кінченому злочині. У цьому зв'язку важливим є питання про момент закінчення даного злочину. У літературі, та й на практиці це питання вирішується по-різному. Більш вірною, на наш погляд, є точка зору, відповідно до якої злочин закінчено з моменту складання конкретного процесуального акта про притягнення особи як обвинуваченого.
Описуючи суб'єктивні ознаки досліджуваного складу злочину, законодавець у диспозиції обмежився лише вказівкою суб'єктів (прокурор, слідчий, особа, яка провадить дізнання). З суб'єктивної сторони посадова особа повинна усвідомлювати незаконний характер скоєних дій, необгрунтоване звільнення особи від кримінальної відповідальності, тобто діяти з прямим умислом.
Формально незаконним може бути визнано лише таке припинення кримінальної справи, яким звільняється від кримінальної відповідальності підозрюваний чи обвинувачений у скоєнні злочину. Закон не надає можливості застосування ст. 300 КК РФ у разі незаконного звільнення від кримінальної відповідальності особи, не визнаного в цій якості. На практиці ж припинення кримінальних справ у більшій своїй частині здійснюється щодо осіб, залучених в кримінальне судочинство в якості свідків або тих осіб, щодо яких кримінальні справи порушені без застосування яких би то не було запобіжних заходів, без затримання за підозрою у скоєнні злочинів. У даному випадку, пропонується застосовувати статтю, що передбачає відповідальність за перевищення посадових повноважень.
Незаконне затримання, взяття під варту або утримання під вартою (ст. 301 КК РФ). Склад злочину, передбаченого ст. 301 КК РФ, є традиційним для вітчизняного кримінального законодавства. За своєю суттю ця стаття містить 2 різних складу злочину: 1) незаконне затримання; 2) незаконне взяття під варту або утримання під вартою.
Відповідно до ст. 91 КПК України кримінально-процесуальне затримання може бути застосоване до особи, яка підозрюється у скоєнні злочину.
Звідси випливає, що з проведенням затримання пов'язана і поява учасника кримінального процесу, що володіє відповідними правами та обов'язками підозрюваного. Нині чинне законодавство передбачає такі підстави до затримання:
1. Коли цю особу застали при вчиненні злочину або безпосередньо після його вчинення;
2. Якщо очевидці, в тому числі потерпілі, прямо вказують на дану особу, що вчинила злочин;
3. Коли на обличчі або його одязі, при ньому або в його житлі виявлені явні сліди злочину;
4. Інші дані, що дають підставу підозрювати особу у вчиненні злочину, що означають: а) замах підозрюваного на втечу; б) відсутність у підозрюваного постійного місця проживання; в) невстановлення особи підозрюваного або якщо прокурором, а також слідчим або дізнавачем за згодою прокурора до суду направлено клопотання про обрання відносно вказаної особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.
Ці дані розглядаються, як правило, в сукупності з одним з перерахованих вище підстав. Статтею 94 КПК РФ передбачені терміни кримінально-процесуального затримання - 48 годин. Кримінально-процесуальний закон зобов'язує про всякому разі затримання протягом 12 годин зробити письмове повідомлення прокурору, а протягом перших трьох годин скласти протокол затримання.
Законним і обгрунтованим, таким чином, є таке короткочасне позбавлення волі, яке відповідає матеріальним підставах, перерахованим у ст. 91 КПК України і формальним вимогам при складанні та подальшому русі процесуальних документів. Звідси випливає, що об'єктивну сторону завідомо незаконного затримання характеризують дії, сутність яких полягає в короткочасному позбавлення волі підозрюваного у скоєнні злочину, за який може бути призначено позбавлення волі, вироблене за відсутності зазначених у законі підстав з порушенням термінів і процесуального оформлення.
На наш погляд, лише грубе порушення процесуальної форми може тягти за собою кримінальну відповідальність за ст. 301 КК РФ, хоча ряд фахівців стверджує, що будь-яке порушення процесуальної форми затримання повинно спричинити за собою кримінальну відповідальність. З цією позицією не можна погодитися з причини того, що незначне порушення процесуальної форми, а також неправильне заповнення службової документації не тягне за собою кримінальної відповідальності, посадова особа може бути притягнута лише до дисциплінарної відповідальності.
Практика показує, що в реальній дійсності об'єктивну сторону становить кілька форм завідомо незаконного затримання, як правило, це затримання підозрюваного за відсутності доказів вчинення злочину, поєднане з грубим порушенням процесуальної форми.
Необхідно сказати, що затримання як вид обмеження свободи виступає у двох формах: 1) затримання без попереднього винесення постанови органу дізнання, слідства, прокуратури і суду; 2) затримання на підставі постанови. І, отже, завершеним завідомо незаконне затримання буде вважатися в першому випадку з моменту фактичного затримання, а в другому - з моменту винесення постанови про затримання. У більшості робіт, присвячених дослідженню посадових зловживань у сфері правосуддя, вказується, що в реальній дійсності об'єктивну сторону завідомо незаконного затримання становить - затримання підозрюваного, за відсутності доказів, що супроводжується грубим порушенням процесуального порядку застосування цього заходу державного примусу.
Звернімося до другого складу, передбаченому в ч. 2 ст. 301 КК РФ, - свідомо незаконне взяття під варту, або незаконне утримання під вартою. На підставі ст. 108 КПК РФ укладення під варту як запобіжний захід застосовується у справах про злочини, за які кримінальним законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на термін понад 2 роки. Хоча у виняткових випадках цей запобіжний захід може бути застосована при наявності наступних підстав:
1) підозрюваний чи обвинувачений не має постійного місця проживання на території Російської Федерації;
2) його особа не встановлена;
3) їм порушена раніше обраний запобіжний захід;
4) він сховався від органів попереднього слідства або від суду.
Якщо зазначені підстави відсутні, а також, якщо грубо порушена встановлена ​​законом процесуальна форма, взяття під варту буде незаконним. Закінченим злочин є з моменту протиправного поміщення особи під варту.
Другою формою даного злочину є незаконне утримання під вартою. Кримінально-процесуальний закон встановлює конкретні терміни утримання під вартою (ст. 109 КПК РФ). Порушення цих термінів і становить об'єктивну сторону зазначеного злочину. Крім того, якщо в ході розслідування кримінальної справи або його розгляду в суді відпадає необхідність у подальшому утриманні особи під вартою, продовження застосування такого заходу також є незаконним.
Ми вважаємо, що будь-яке затримання або взяття під варту, як і утримання під вартою за відсутності підстав, зазначених у законі, має кваліфікуватися за ст. 300 КК РФ. Якщо обмеження або позбавлення волі особистості, що не має ознак процесуальних дій, було способом перевищення посадових повноважень, то злочин, як вже зазначалося, слід кваліфікувати за ст. 286 КК РФ. У першому випадку посягання на свободу особистості здійснюється в рамках процесуальних відносин, у другому випадку зазначене посягання здійснюється поза рамками процесуальних відносин.
Складність полягає у кваліфікації незаконного затримання, взяття під варту або утримання під вартою, якщо це діяння пов'язане з іншим злочином із застосуванням насильства, образами, заподіянням шкоди здоров'ю (аж до спричинення тяжкої шкоди здоров'ю) і т. п. У даному випадку ми вже спостерігаємо конкуренцію частини і цілого, де перевищення посадових повноважень є загальною нормою по відношенню до норми, передбаченої ст. 300 КК РФ. У спеціальній юридичній літературі пропонувалося в такому випадку кваліфікувати такі дії за тієї норми, санкція якої м'якше.
Примус до дачі показань (ст. 302 КК РФ). Небезпека примусу до дачі показань полягає в тому, що відомості по кримінальній справі, здобуті в процесі розслідування з порушенням вимог процесуального законодавства, визнаються неприпустимими (ст. 75 КПК РФ). Об'єкт, на який здійснюється зазіхання при примусі до дачі показань, складається з двох рівнозначних елементів - правильної діяльності органів правосуддя та інтересів особистості. По суті, дана норма охороняє широке коло відносин, і увібрала в себе норми російського КК 1996 року про перевищення посадових повноважень і підкуп чи примусі до дачі показань або ухилення від дачі показань або до неправильного перекладу.
Основною ознакою об'єктивної сторони аналізованого складу злочину є «примус». Примус як засіб впливу на поведінку людини розглядається вітчизняної юридичною літературою як метод державного управління нарівні з таким методом, як переконання. При цьому примус як метод державного впливу носить імперативний характер. Примус, що застосовується в рамках процесуальних відносин, відрізняється від примусу, що виникає в матеріальних відносинах. Процесуальне примус застосовується тільки в рамках процесуальної (процедурної) діяльності уповноважених на те органів або посадових осіб держави. Залежно від різновиду процесуальних відносин примус може бути цивільно-процесуальним, адміністративно-процесуальних і кримінально-процесуальним. За змістом ст. 302 КК РФ злочинним визнається тільки кримінально-процесуальне примус, так як надання свідчень і укладення відбуваються в рамках провадження у кримінальній справі. «Правомірне кримінально-процесуальне примус як вплив на волю і поведінку учасників кримінального процесу, які не виконують або неналежним чином виконують свої процесуальні обов'язки, з боку уповноважених державних органів і посадових осіб, в строго передбачених законом випадках (підвалини), процесуальних формах і межах якої робляться позбавлення або обмеження прав і свобод зазначених осіб, з метою домогтися від них правомірної поведінки ». Неправомірне примус - це суперечить закону вплив з боку посадових осіб органів, які здійснюють кримінальне судочинство, на волю і поведінку беруть участь у ньому осіб, шляхом порушення їх прав і свобод, з метою змусити останніх вчиняти певні дії.
Конституція Росії містить в собі положення про те, що ніхто не зобов'язаний давати показання проти самого себе, або своїх близьких. У КПК РФ міститься заборона на отримання доказів шляхом психічного чи фізичного насильства, провокаційних методів ведення допиту, інших незаконних слідчих дій. Примус - це такий вплив, що порушує принцип добровільності дачі показань, або об'єктивність висновку у справі. У диспозиції статті вказується перелік способів примусу. До них відносяться загрози, шантаж, інші незаконні дії. Загроза є психічним впливом на особистість допитуваного і виражається в намірі застосувати до особи фізичне насильство, погіршення умов матеріального, майнового або іншого характеру. У зміст загрози може включатися також намір змінити запобіжний захід на більш жорстку, перевести в іншу камеру місця утримання під вартою. Шантаж - це різновид загрози, його змістом є висловлення наміри про розголошення відомостей компрометуючого характеру, ганьблять допитуваного. Інші незаконні дії - це будь-які дії, які підривають принцип добровільності дачі свідчень у кримінальній справі або об'єктивність висновків експерта. Це можуть бути провокаційні методи ведення допиту, що виражаються у свідомо нездійсненних обіцянок звільнити від кримінальної відповідальності, поліпшити умови утримання під вартою. При цьому примус до дачі показань не слід змішувати з допустимими тактичними прийомами проведення окремих слідчих дій та методикою розслідування окремих категорій злочинів. У кримінально-правовій літературі обгрунтовано обговорювалося питання щодо обсягу та змісту ознаки «свідчення». Так, висловлювалася думка щодо того, що свідчення можуть бути отримані не тільки при проведенні допиту, але і при виробництві інших слідчих дій - очної ставки, впізнання, перевірки показань на місці. Оскільки законодавець у диспозиції ст. 302 вказав на перелік учасників процесу, у відношенні яких може бути скоєно такий злочин, то відповідно, тим самим презюмируется і можливість примусових дій з боку посадової особи не тільки при допиті.
Сучасне російське кримінальне законодавство передбачає відповідальність тільки за примус до дачі показань і експертного висновку, тобто за інформацію, що отримується після порушення кримінальної справи відповідно до ст. 164 КПК РФ. Остання обставина проводить штучну і нечітку межу між примусом до дачі показань і перевищенням посадових повноважень.
В даний час цікавим є питання, як кваліфікувати дії особи, що застосував примус з відома чи мовчазної згоди слідчого або особи, яка провадить дізнання. Дане положення розширює коло суб'єктів, які можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за ст. 302 КК РФ, так як, в принципі, дії будь-якої посадової особи, що примушують до дачі показань з відома чи мовчазної згоди слідчого або дізнавача повинні кваліфікуватися за ст. 302 КК РФ. При відсутності обізнаності або мовчазної згоди особи, яка провадить попереднє розслідування злочину залежно від суб'єкта може бути кваліфіковано за ст. 286 КК РФ (спеціальний суб'єкт - посадова особа) або за ст. 309 КК РФ (будь-яка особа, що володіють ознаками суб'єкта злочину).
За своєю суттю, примус до дачі показань є окремим випадком перевищення посадових повноважень. При цьому діяння кваліфікується за спеціальною нормою, навіть у випадку, якщо в діянні присутні всі ознаки загальної норми, в даному випадку перевищення посадових повноважень.
Даний висновок випливає з ухвали Верховного Суду РФ від 25 вересня 2002 р. у справі Березанський та Снєгірьова, засуджених Кемеровським обласним судом за п. «а», «б» ч. 3 ст. 286 ич. 2 ст. 302 КК за те, що як особи, що виробляють дізнання, примушували до надання свідчень свідків із застосуванням насильства і знущань. Крім того, будучи посадовими особами, перевищили свої повноваження, оскільки із застосуванням насильства і спеціальних засобів вчинили дії, що явно виходять за межі їх повноважень і які спричинили істотне порушення прав і законних інтересів громадян. Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду РФ, розглянувши кримінальну справу за касаційними скаргами засуджених та їх адвокатів, вирок змінила, вказавши таке. Визнаючи Березанський та Снєгірьова винними за «а», «б» ч. 3 ст. 286 КК РФ, суд неправильно застосував кримінальний закон, в порушення вимог ст. 17 КК РФ визнав сукупністю злочинів одну дію, передбачене загально нормою ~ ст. 286 КК і спеціальною нормою - ст. 302 КК РФ. Відповідно до ч. 3 ст. 17 КК РФ у цьому випадку скоєне слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 302 КК РФ [48].
Стосовно до основного питання цього дисертаційного дослідження першорядне значення має також і визначення поняття перевищення посадових повноважень. Однак для того, щоб визначити, перевищило чи особа свої повноваження, необхідним є встановлення їх меж, що на практиці викликає значні труднощі.
У теорії кримінального права єдина позиція щодо меж посадових повноважень і способів їх визначення також не склалася. Так,
ряд вчених вказує на те, що повноваження встановлюються тільки законом [6]. Відповідно до іншої точки зору, посадові повноваження можуть бути вказані не тільки в законі, але і в підзаконних актах, відомчих інструкціях, наказах і т. д. [7] Остання точка зору, на нашу думку, є найкращою у зв'язку з тим, що закон визначає лише загальну компетенцію посадової особи, безпосередні ж повноваження отримують своє закріплення у підзаконних актах. Але в будь-якому випадку повноваження визначаються нормативно-правовими актами, що регламентують діяльність того чи іншого органу, або посадової особи і, отже, їх рамки. Повноваження посадової особи визначаються його компетенції, встановленої у відповідних законах, статутах та інших нормативних актах, що регламентують права та обов'язки посадової особи і компетенцію відповідного органу. Оскільки посадова особа наділяється повноваженнями лише на підставі закону чи іншого нормативного акту і, отже, реалізуються вони теж тільки на підставі закону. У цілому можна говорити про те, що нормативне закріплення повноважень посадових осіб, з одного боку, носить забезпечувальний характер, з іншого боку, дозволяє не допустити свавілля з боку посадових осіб.
На нашу думку, найбільш чітко визначити межі посадових повноважень можливе у процесі їх реалізації у відносинах з іншими суб'єктами. Відносини ж, в яких реалізуються повноваження посадових осіб, врегульовані правом, отже, можна говорити про те, що права і обов'язки посадових осіб можуть бути реалізовані тільки в правовідносинах. Участь посадових осіб у правовідносинах дозволяє говорити про публічно-правовий характер таких правовідносин. Як правило, це адміністративно-правові, державно-правові або кримінально-правові відносини. Дані відносини також називають «властеотношения», тобто відносини, де одна воля домінує над іншою і, таким чином, суб'єкти між собою не рівні. Ці відносини виникають найчастіше у зв'язку з подіями, одностороннім волевиявленням (наказ, скарга, заява, рішення про видачу ліцензії і т. п.).
Для того щоб посадова особа набула правовідносини, виконало покладені на нього обов'язки та реалізувало свої права, необхідно настання зазначеного у законі правової підстави, тобто юридичного факту, який не тільки наділяє правами і обов'язками суб'єктів правовідносин, а й визначає їх і, таким чином, дає можливість діяти лише в чітко визначених рамках. Без юридичного факту повноваження посадової особи є номінальними, тобто являють собою «правову фікцію»: реальна можливість їх використання з'являються тільки при настанні зазначеної у законі юридичного факту. Але для того, щоб абстрактні права і обов'язки набули статусу повноважень, недостатньо діяти лише на підставі правової норми, необхідно також дотримання процедурної форми її реалізації в правовідносинах, так як «право як відношення (правове відношення, правовідносини) має той самий обсяг правового змісту та Того ж регулятивно-правовий механізм, що і правова норма (право як норма). Відмінність правового відносини від правової норми - це відмінність двох форм висловлення одного й того ж правового змісту та регулятивного механізму. Правове відношення - це динамічна, конкретно-реалізаційна форма правового регулювання, а норма права - статична, абстрактно-загальна форма правового регулювання. У реалізації норми права у правовідносинах є два різних, але нормативно узгоджених моменту.
По-перше, реалізація норми права - це офіційно-владний регулятивно-правовий контроль за поведінкою суб'єктів права, за точним відповідністю їх взаємовідносин вимогам реалізованої норми права.
По-друге, реалізація норми права - це використання суб'єктами своїх правових можливостей, за допомогою активних правомірних дій, відповідних вимогам реалізованої норми »[8].
Таким чином, правове ставлення - це загальна регулятивно-процедурна форма конкретизації та реалізації абстрактного змісту норми права. З цього можна зробити висновок, що, посадова особа спочатку наділяється певним колом прав та обов'язків (для виконання поставлених перед державою завдань, механізм реалізації яких визначено або законом, або підзаконним актом. Отже, права та обов'язки посадової особи лише тоді стають повноваженнями, коли реалізуються у встановленому законом порядку. І лише при відповідності прав і обов'язків посадової особи підставах та вимогам реалізованої норми у нього з'являється реальна можливість реалізувати свої права і виконати покладені на нього обов'язки. Це дозволяє говорити про те, що іманентною ознакою посадових повноважень є їх законність, т . тобто це не просто право, а закріплене законом право. Це дозволяє визначити і межі посадових повноважень, які визначаються змістом реалізованої норми. Все вищесказане, дає можливість окреслити такі специфічні ознаки посадових повноважень.
По-перше, посадові повноваження є не тільки правом, але і обов'язком, тому що реалізація свого посадовою особою свого права є одночасно і його обов'язком.
По-друге, повноваження можуть реалізуватися тільки на підставі юридичного факту, передбаченого в нормі права, який визначає зміст реалізованих повноважень. При відсутності правової підстави посадова особа не може вступити в правовідносини і, отже, реалізувати свої повноваження.
По-третє, юридичний факт, на підставі якого посадова особа вступає в правовідносини, визначає і межі реалізації повноважень. У зв'язку з різноманітністю правовідносин, в які вступають посадові особи, і, як наслідок, різноманітністю юридичних фактів, на підставі яких вони виникають, необхідно говорити про те, що кордони посадових повноважень не є яким-небудь статичним поняттям, вони визначаються в кожному конкретному випадку в залежності від нормативного змісту юридичного факту.
По-четверте, юридичний факт визначає не тільки зміст і межі реалізації посадових повноважень, але і форму їх реалізації.
На підставі проведеного аналізу в якості робочого визначення в цілях цього дослідження і при вирішенні інших питань кримінальної відповідальності за посадові злочини ми пропонуємо використовувати наступне визначення:
Повноваження посадової особи - це строго окреслене коло прав та обов'язків, визначених нормативно-правовими актами, що реалізується на підставі та на виконання законів, якими наділене посадова особа для здійснення ним функцій представника влади або виконання організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
При цьому характер спеціальних ознак посадових повноважень дозволяє виділити два види їх перевищення:
1) перевищення посадових повноважень, шляхом порушення підстави реалізації прав та обов'язків (матеріальна підстава);
2) перевищення посадових повноважень, шляхом порушення процедурної форми реалізації (процесуальна підстава).
Для виявлення юридичної сутності перевищення посадових повноважень важливе значення має виділення найбільш типових форм порушення наданих посадовій особі повноважень. У законі ці форми не вказані, тому що сфера дії державних органів, органів місцевого самоврядування, державних і муніципальних установ надзвичайно широка, а посадові особи цих органів наділені досить різноманітними повноваженнями. Опис типових видів перевищення посадових повноважень містилося в п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 р. № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищенням влади і службових повноважень, недбалості та посадовому підробленні» [9 ] до яких відносяться: 1) вчинення дій, що входять до компетенції: а) вищого посадової особи або відомства, б) іншої посадової особи даного чи іншого відомства. З цього можна зробити висновок, що перевищення можливо як по горизонталі (вчинення дій, що входять в компетенцію іншої посадової особи), так і по вертикалі (вчинення дій, що входять до компетенції вищого посадової особи), 2) вчинення дій, що входять до компетенції колегіального органу ; 3) порушення використання встановленого законом порядку реалізації належних особі повноважень (тобто вчинення дій, які могли бути здійснені лише за наявності особливих умов); 4) вчинення дій, на які закон не уповноважуючих взагалі ні одна посадова особа, ні за яких умовах. Деякі дослідники вказують на те, що «останнє не може становити форму перевищення повноважень, оскільки в якості перевищення посадових повноважень розглядається застосування болісних і ображають особисту гідність потерпілого дій, використання зброї і т. п. Зазначені ж дії просто заборонені законом, і за їх вчинення повинна наступати кримінальна відповідальність будь-якої особи, а не тільки посадової, згідно конкретній нормі кримінального закону »[10]. Безумовно, застосування болісних і ображають особисту гідність потерпілого дій, незаконне використання та застосування зброї є кримінально-карними не тільки в разі вчинення їх посадовими особами, вони цілком можуть бути здійснені і загальним суб'єктом.
По суті справи, в даній ситуації посадова особа виходить не просто за межі своєї компетенції, він порушує межі компетенції представленого ним органу чи установи.
Аналіз судово-слідчої практики, проведений нами в рамках цього дисертаційного дослідження, показує, що найбільш типовими формами перевищення є: а) вчинення службовою особою дій, які могли бути вчинені ним тільки за наявності обставин, зазначених у законі; б) вчинення службовою особою дій , які він взагалі не має права здійснювати. Це пов'язано, перш за все, з тим, що суб'єктами перевищення посадових повноважень в основному є представники влади. Якщо ж говорити про склади, передбачених ч. 3 ст. 286 КК РФ, то в даних випадках формою перевищення посадових повноважень є виключно вчинення таких дій, які він не має права робити ні за яких обставин. Вчинення ж дій, що входять до компетенції вищого або іншої посадової особи, а також вчинення дій, що входять до компетенції колегіального органу є поодинокими випадками і властиві групі посадових осіб, які здійснюють адміністративно-господарські або організаційно-розпорядчі функції. Практика свідчить, що основною формою перевищення і даної категорії посадових осіб є вчинення дій, які могли бути здійснені лише за наявності особливих умов.
За своєю юридичною природою перевищення посадових повноважень - діяння, яке може бути вчинено як у формі дії, так і у формі бездіяльності. Пов'язано це з тим, що одним з видів перевищення посадових повноважень є порушення процедурної форми реалізації, яка може виражатися і в невиконанні покладеної на посадову особу обов'язку. Як нами вже зазначалося, посадові повноваження мають двоєдиний характер - право посадової особи є і його обов'язком. Це дозволяє говорити про те, що порушення підстави або форми реалізації наданого особі права, як і невиконання покладеного на посадову особу обов'язку, необхідно кваліфікувати у форматі чинного законодавства як перевищення посадових повноважень.
Однак опис об'єктивної сторони складу 286 КК РФ вказує на те, що перевищення посадових повноважень - злочин, який може бути здійснено тільки у формі дії. У юридичній літературі висловлювалася думка, що вказане діяння може бути вчинено як у формі дії, так і шляхом бездіяльності. У даному випадку наводиться приклад про невиконання постанови про звільнення з-під варти начальником СІЗО [11].
Аналіз судово-слідчої практики показує, що цю прогалину, що існує кримінальному законодавстві, долається двома способами.
Першим способом є кваліфікація злочинної бездіяльності за ст. 286 КК РФ (показовим прикладом є кваліфікація приховування злочинів, відмова реєстрації заяв і т. п. за ст. 286 КК РФ). Однак, як уже зазначалося, ця кваліфікація виходить за межі диспозиції статті, що передбачає відповідальність за перевищення повноважень. Другий спосіб - кваліфікація зазначених видів злочинної бездіяльності за ст. 285 КК РФ за наявності необхідних ознак суб'єктивної сторони (у даному випадку можна привести приклад умисного нереагування на правопорушення з корисливої ​​зацікавленості особою, зобов'язаним їх припиняти). У теорії кримінального права була висловлена ​​думка, що кваліфікація злочинної бездіяльності посадової особи за ст. 285 КК РФ є фактично «застосуванням кримінального закону за аналогією, що саме по собі неприпустимо і суперечить закону. Існуюча практика залучення посадових осіб за умисне невиконання ними своїх службових обов'язків до відповідальності за ст. 285 КК РФ, як за зловживання посадовою особою своїми службовими повноваженнями, є порушення принципу законності, встановленого ст. 3 КК РФ і забороняє застосування кримінального закону за аналогією ».
На нашу думку, в даному випадку аналогія відсутня, але, як і
при кваліфікації за ст. 286 КК РФ, має місце розширене тлумачення кримінального закону. Таким чином, жоден з використовуваних практикою варіантів кваліфікації не можна визнати оптимальним. Причому при оцінці скоєного як зловживання посадовими повноваженнями виникають додаткові труднощі при встановленні відсутніх у складі перевищення ознак суб'єктивної сторони, що характеризують мотиви цього злочину.
Якщо з посилкою про подвійну природу прав і обов'язків посадової особи, безумовно, необхідно погодитися, то висновок автора про кваліфікацію скоєного як зловживання посадовими повноваженнями, на наш погляд, недостатньо коректний. У випадках, зазначених у законі, право посадової особи переростає в обов'язок і невиконання цього обов'язку є «порушення використання встановленого законом порядку реалізації належних особі повноважень», що, власне, і є одним з видів перевищення посадових повноважень.
У кримінальному законодавстві більшості держав пострадянського простору умисне невиконання службовою особою своїх службових обов'язків виділяють у самостійний склад злочину, при цьому в даних кодексах залишаються також і склади зловживання посадовими повноваженнями і їх перевищення. Так, умисне невиконання службовою особою своїх службових обов'язків окремо виділено в самостійні злочини в Республіці Білорусь (ст. 425), КК Республіки Узбекистан (ст. 208), КК Латвійської Республіки (ст. 319), також у Модельному кримінальному кодексі для держав - учасниць СНД поряд зі складом «зловживання службовим становищем» (ст. 301) передбачена відповідальність за умисне бездіяльність по службі (ст. 302).
Ми вважаємо, що Кримінальний кодекс РФ необхідно доповнити нормою, яка передбачає відповідальність за умисне невиконання службовою особою своїх повноважень. Проте виділення її в самостійну статтю нам представляється надмірним. Як раніше вже було сказано, умисне невиконання посадових повноважень за своєю юридичною природою є ні що інше, як їх перевищення по процедурній формі (при наявності належного підстави особа не реалізує передбачену законом процедуру, тим самим виходячи за межі своїх повноважень). Таким чином, ми пропонуємо викласти диспозицію статті 286 КК РФ таким чином: «Вчинення службовою особою дій, які явно виходять за його повноваження, а одно свідоме невиконання своїх посадових повноважень, які вона повинна і могла було зробити, якщо це спричинило істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, - ... ». Подібна редакція повинна заповнити існуючу проблемність законодавства і повною мірою буде відповідати специфіці юридичної природи перевищення посадових повноважень.
У рамках розгляду питання про юридичну природу перевищення посадових повноважень однією з центральних проблем є виявлення співвідношення категорій «зловживання посадовими повноваженнями" і "перевищення посадових повноважень». Поняття «зловживання повноваженнями" і "перевищення повноважень» досить активно використовуються в тексті чинного кримінального закону - вони включені як необхідний ознака об'єктивної сторони в диспозиції злочинів, передбачених ст. 201, 202, 203, 285, 286 КК РФ. При конструюванні складів злочинів, передбачених ст. 108 і ст. 114 КК РФ, законодавець також говорить про перевищення - але не повноважень, а права - права на необхідну оборону або на затримання особи, яка вчинила злочин.
Встановлення змісту та виявлення співвідношення зазначених категорій у кінцевому підсумку може сприяти максимально коректної законодавчої регламентації відповідальності за вказані види злочину та їх точної і безпомилкової кваліфікації в поточній слідчо-судовій практиці. На сьогоднішній день така кваліфікація практично неможлива: це пов'язано з тим, що склади зловживання і перевищення посадовими повноваженнями близькі по конструкції. Обидва злочини посягають на один і той самий об'єкт, вчинені умисно спеціальним суб'єктом. «Кваліфікація за ч. 1 ст. 286 на практиці зустрічається порівняно рідко, оскільки буває непросто провести грань між зловживанням і перевищенням. Адже і при зловживанні винний може вчиняти дії, які не вправі здійснювати ніхто »[12].
Базовою категорією, з якою необхідно починати аналіз, виступає категорія «зловживання». У найзагальнішому вигляді під зловживанням розуміється «вживання на зло, на поганий вчинок, на шкоду собі або іншому,
перекручувати, звертати хороший засіб на поганий вчинок ». Під даним терміном розуміється також «вживання на зло, незаконно або недобросовісно: зловживання владою. Зловживання - зазвичай, провина, що складається в незаконному, злочинній використанні своїх прав, можливостей »[13].
Похідним від цього поняття є поняття «зловживання правом». Зловживання правом визначається зазвичай як незаконне використання права, тобто як використання його всупереч нормативно встановленого порядку. Дана категорія має міжгалузевий характер, але розробляється вона переважно в науці цивільного права, в рамках якого зловживання правом розуміється як особливий тип цивільного правопорушення, скоєного уповноваженою особою при здійсненні ним належного йому права, пов'язаний з використанням недозволених конкретних форм у рамках дозволеного йому закону загального типу поведінки. У статті 10 Цивільного кодексу Російської Федерації легально визначені межі здійснення прав. Так, зазначено, що «не допускаються дії громадян і юридичних осіб, здійснюються виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі, а також зловживання правом в інших формах».
При цьому єдина наукова позиція з приводу існування та юридичної природи зловживання правом у вітчизняній правовій науці не сформувалася.
По-перше, він розуміє зміст суб'єктивного права як включає в себе можливу поведінку особи, «тоді як здійснення права є вчинення реальних, конкретних дій, пов'язаних з перетворенням цієї можливості в дійсність».
По-друге, зміст права завжди визначається законом, тоді як процес реалізації права залежить від волі уповноваженої особи. Таким чином, розглянуті категорії співвідносяться як об'єктивне і суб'єктивне.
Цей підхід, на нашу думку, можна іменувати формальним.
Існує також третя позиція, згідно з якою зловживання правом є здійснення суб'єктивного права в протиріччі з його призначенням або у протиріччі із загальновизнаною і захищеною законом метою або в суперечності з пануючою мораллю суспільства [14]. Цей підхід ми пропонуємо називати цільовим або телеологічним.
При цьому стосовно кримінального права, як нам здається, «працює» телеологічна концепція зловживання правом. По суті справи, кажучи про кримінально-правових формах зловживання, ми ведемо мову про ситуації, коли формальні приписи на підставах та процедурі використання права дотримуються, але цілі використання прав суперечать законодавчим (наприклад, оцінка як ухилення від сплати податків практик, так і званої податкової оптимізації стосовно редакції норм про податкові злочини до ФЗ РФ від 8 грудня 2005 року, або лжепредпринимательство як кримінально-карана форма зловживання правом на свободу підприємницької діяльності). Причому звертає на себе увагу, що саме по собі поняття зловживання правом законодавець у цих випадках не використовує. У ситуації ж порушення процедури реалізації належить особі права (формальна концепція зловживання
правом) законодавець говорить про перевищення права (як це відбувається у згаданій раніше ст. 108 КК РФ).
Відповідно, виникає питання, чи можливо цю схему в повній мірі перенести на пару зловживання - перевищення стосовно до посадових повноважень.
Вважаємо, що відповідь на це питання повинен бути негативним. І пов'язано це з особливою природою посадових повноважень. Якщо у цивільно-правових відносинах закон встановлює лише межі здійснення права, то при реалізації посадових повноважень, як нами вказувалося, норма права визначає не тільки межі, але до мети і форму реалізації прав і обов'язків. Таким чином, використання належних особі посадових повноважень всупереч встановленим законом цілями використання (які в кримінальному законі визначені як інтереси служби) - саме ця ситуація, як ми з'ясували раніше, і є зловживанням без порушення підстави або форми реалізації неможливо. Немає і не може бути правової, легітимної основи реалізації повноважень для їх використання всупереч тим законним інтересам, заради яких посадова особа ними наділялося. До того ж, діючи неналежним чином або не здійснюючи дій необхідних законом, посадова особа завжди виходить за рамки наданих йому повноважень (ніхто не наділяє особа повноваженнями діяти неналежним чином).
Все вищесказане дозволяє говорити про те, що зловживання посадовими повноваженнями неможливо як таке - юридична природа зловживання передбачає порушення або підстави, або процесу реалізації наданого особі права, тобто фактично являє собою один з видів перевищення посадових повноважень.
Таким чином, існування у чинному законодавстві двох складів (ст. 285 і ст. 286 КК РФ), що розрізняються лише текстуально, але не концептуально, створює ситуацію штучної конкуренції, яка дає правоприменителю можливість альтернативного реагування, що в застосуванні кримінального права є незаконним.
Вважаємо, що зазначена проблема може бути усунена лише шляхом зміни чинного законодавства та регламентації зазначених видів злочинів відповідно до їх юридичною природою, що в нашому розумінні означає відмову від самостійної відповідальності за зловживання посадовими повноваженнями.
Разом з тим у чинному законодавстві склади зловживання посадовими повноваженнями і їх перевищення передбачені як самостійні, що робить необхідним їх порівняльний аналіз з метою вироблення рекомендацій для їх кваліфікації в поточній правозастосовчій практиці.
1.2 Співвідношення складів перевищення і зловживання посадовими повноваженнями у чинному кримінальному законодавстві
Аналіз складів перевищення і зловживання посадовими повноваженнями ми вважаємо за необхідне попередити розглядом питання про систему посадових злочинів в цілому.
У своєму розвитку законодавство, що передбачає відповідальність за посадові злочини, пройшло певний етап від казуістичності установки відповідальності за злочини, вчинені посадовими особами у зв'язку з виконанням ними своїх службових обов'язків, до розробки таких складів злочинів, які передбачають відповідальність посадових осіб за діяння, вчинені ними у зв'язку з використанням свого службового становища [15].
Система посадових злочинів побудована з двох загальних складів (ст. 285 і 286 КК РФ) і також чотирьох спеціальних складів (ст. 287, 289, 290 і 292 КК РФ) злочинів. Розглядаючи загальні склади посадових злочинів, передбачені ст. 285, 286 КК РФ, можна сказати, що вони охоплюють практично всі випадки посадових злочинів, однак між ними існує певна неузгодженість і дублювання законодавчого матеріалу. Як було зазначено раніше, існує безліч ситуацій, коли діяння посадової особи можна кваліфікувати і як перевищення, і як зловживання повноваженнями.
В даний час ситуація не покращилася. Це пов'язано, на наш погляд, з двома основними причинами. По-перше, недостатньо чітке визначення в законі об'єктивної сторони даних злочинів: зазначені статті КК РФ описані з «позамежної абстрактністю заборони, їх каучуковий характер визначається орієнтацією на ознаки, не просто оціночні, але малоінформативні». По-друге, законодавець значно звузив складу зловживання посадовими повноваженнями: на відміну від ст. 170 КК РРФСР 1960 року, де діяння характеризувалося як «зловживання владою або службовим становищем» чинний кримінальний закон характеризує зловживання як «використання посадовою особою своїх службових повноважень ...». Це положення, декриміналізувати використання посадовою особою службового авторитету і службових зв'язків, по суті справи призвело до стирання межі між перевищенням і зловживанням посадовими повноваженнями.
Зміна формулювання складу зловживання посадовими повноваженнями також змінило співвідношення в системі посадових злочинів. Вважаємо, що у форматі чинного законодавства для всіх спеціальних складів посадових злочинів загальним буде перевищення посадових повноважень, а не зловживання ними.
Традиційно це співвідношення визначалося інакше: норма про відповідальність за посадовий зловживання була родової (загальної) по відношенню до інших норм про посадові злочини, зокрема до перевищення посадових повноважень. Деякі автори взагалі вказували на недоцільність виділення такого складу, як перевищення посадовими повноваженнями, тому що зловживанням охоплювалися діяння, вчинені шляхом перевищення повноважень [16].
Однак на сьогоднішній день співвідношення змінилося. Відомо, що «зіставлення загальних і спеціальних норм показує, що загальна ширше за обсягом, тобто охоплює більше коло діянь, ніж спеціальна, але остання« багатшими », оскільки містить більше ознак, за рахунок яких вона і виділяється із загальної» [17 ]. У теорії кримінального права виділяють такі підстави, за якими спеціальна норма може відрізнятися від загальної:
1. Основним безпосереднім об'єктом злочину, за умови, що додатковий безпосередній об'єкт залишається таким же;
2. Суб'єктом злочину;
3. Конструкцією складів (тобто або за конструкцією об'єктивної сторони, або по конструкції суб'єктивної сторони злочину).
Використовуючи набір цих ознакою, ми спробуємо спростувати склалося уявлення про співвідношення зловживання і перевищення посадовими повноваженнями як загальної та спеціальної норми.
Отже, об'єкт зловживання і перевищення посадовими повноваженнями ідентичний. Основним безпосереднім об'єктом посягань, як при зловживанні, так і перевищенні повноважень, є нормальна діяльність окремого органу державної влади, додатковими об'єктами виступають права і свободи громадян, майнові та інші економічні інтереси громадян, організацій чи держави. Суб'єктом обох злочинів виступає спеціальний суб'єкт - посадова особа.
У юридичній літературі виділяють наступні підстави, які дозволяють відмежовувати перевищення від зловживання посадовими повноваженнями:
1. Першим розмежувальних критерієм пропонується вважати зміст суб'єктивної сторони. Обов'язковою суб'єктивною ознакою зловживання є корислива чи інша особиста зацікавленість. У складі перевищення посадових повноважень вони не передбачені в якості обов'язкових.
У даному випадку підставою відмежування зловживання від перевищення посадових повноважень є конструкція суб'єктивної сторони. Однак наявність спеціальних мотивів як обов'язкової ознаки суб'єктивної сторони зловживання посадовими повноваженнями звужує межі дії цієї норми в порівнянні з перевищенням. Таким чином, в цьому сенсі зловживання ніяк не може розглядатися як більш загальна норма в порівнянні з перевищенням, для кваліфікації якого наявність мотиву юридично індиферентно.
Ми вважаємо також, що наявність спеціального мотиву не може служити і ефективним критерієм розмежування аналізованих складів. Корислива чи інша особиста зацікавленість, хоча і не є обов'язковою ознакою складу злочину, передбаченого ст. 286 КК РФ, однак у більшості випадків саме вона виступає домінантним мотивом перевищення посадовою особою своїх повноважень. У зв'язку з цим в судово-слідчій практиці допускаються помилки при кваліфікації діяння посадової особи. Так, злочин кваліфікується за ст. 285 КК РФ, а не за ст. 286 КК РФ лише з тієї причини, що посадова особа вчиняє його з корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості. Як приклад можна навести матеріали наступного кримінальної справи.
Так, К. був засуджений Жовтневим судом м. Краснодара ст. 285 і п. «в», ч. 2 ст. 159 КК РФ за те, що «К. при перевірці усної заяви І. про вимагання у нього 700 доларів США громадянином Р., зловживав своїми службовими повноваженнями з корисливих спонукань, діючи всупереч інтересам служби, незаконно застосував спецзасоби - наручники, надівши їх на Р., погрожуючи залучити останнього до кримінальної відповідальності за вимагання , а потім, з корисливої ​​зацікавленості, за непритягнення Р. до кримінальної відповідальності за вимагання отримав від нього в своїй автомашині ВАЗ-2106, поруч з Управлінням УБОЗ ГУВС РВ від останнього гроші в сумі 32500 рублів, що спричинило істотне порушення прав і законних інтересів громадян і охоронюваних законом інтересів суспільства і держави, що виразилося в порушенні конституційних прав і законних інтересів громадян на недоторканність особи і підрив авторитету органів влади та державних органів.
Своїми діями К. скоїв злочин, передбачений ст. 285 ч. 1 КК РФ - зловживання посадовими повноваженнями, тобто використання посадовою особою своїх службових повноважень всупереч інтересам служби, якщо це діяння скоєно з корисливої ​​зацікавленості і спричинило істотне порушення охоронюваних законом інтере-сов суспільства і держави ».
Вважаємо, що дії К. підпадають під ознаки злочину, передбаченого ст. 286 КК РФ (незаконне застосування співробітниками правоохоронних органів зброї та спецзасобів є кваліфікованим видом перевищення посадових повноважень (п. «б» ч. 3 ст. 286 КК РФ). Правоприменитель, однак, кваліфікував скоєне як зловживання посадовими повноваженнями (ст. 285 КК РФ ), а не за ст. 286 КК РФ, що передбачає відповідальність за перевищення повноважень лише з тієї причини, що особа діяла з корисливих спонукань. Корислива зацікавленість можлива і при перевищенні посадових повноважень. Опитані нами в ході дисертаційного дослідження працівники слідчих підрозділів прокуратури вказують на те , що в 80% випадків вказаний злочин скоюється саме з цього спонукання. Вважаємо, що закріплення законодавцем корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості у ст. 285 КК РФ зроблено лише для того, щоб відмежувати кримінально каране зловживання від випадків, коли зловживання викликано службовою необхідністю.
2. Другий критерій, що часто використовується для розмежування зловживання і перевищення посадових повноважень, - характер суспільно небезпечних наслідків. У даному випадку вказується на те, що типовим наслідком зловживання є майновий збиток, при перевищенні посадових повноважень - шкода особистості.
Тут, безумовно, треба погодитися з тим, що характерним наслідком зловживання є майновий збиток, проте не можна сказати, що при зловживанні посадовими повноваженнями не може бути завдано шкоди особистості. Більш того, кваліфікованим видом зловживання (ч. 3 ст. 285 КК РФ) є заподіяння тяжких наслідків, якими, як вказувалося, охоплюється заподіяння тяжкої шкоди здоров'ю.
У даному випадку ще раз має сенс позначити проблему штучного дублювання законодавчого матеріалу. У розглянутій ситуації вона призвела до того, що скоєне було кваліфіковано за статтею, санкція якої є значно м'якшою, що піднімає питання більш загального порядку - корупційності норм чинного кримінального закону. Наявність подібної альтернативи в законі дає грунт для зловживань вже в процесі кваліфікації та призначення покарання без обтяжуючих обставин. Перевищуючи свої повноваження, посадова особа завдає не тільки шкоду особистості та її прав, але часто ця шкода супроводжується заподіянням майнової шкоди. Крім того, в деяких випадках при перевищенні посадових повноважень заподіюється тільки майновий збиток.
Так, В. був засуджений Ленінським судом м. Краснодара за ч. 1 ст. 286 і ч. 1 ст. 290. за те, що «будучи посадовою особою - завідуючим лабораторією ЦНДЛ РГМУ вчинив дії, явно виходять за межі його повноважень. Перебуваючи в своєму службовому кабінеті, в порушення закону «Про освіту» та п.п. 4.5, 4.7, 10.2, 10.6 ФЗ «Про вищу і післявузівську професійну освіту» уклав від свого імені договір оренди підвального приміщення, що знаходиться на праві оперативного управління, з П., що спричинило істотне порушення інтересів держави, що виявилися у ненадходженні грошових коштів у дохід Федерального бюджету, а також у несплаті ПДВ. Він же за свої дії отримав хабар у розмірі 1.500 рублів »[18].
У даному випадку ми згодні з юридичною оцінкою вчиненого за ст. 286, 290 КК РФ. Проте в даному прикладі ми хочемо акцентувати увагу на характері наслідків, якими є «ненадходження грошових коштів у дохід федерального бюджету, а також несплата ПДВ» - типові наслідки майнового характеру. Таким чином, розмежовувати вказані діяння за характером заподіяної шкоди також є недостатньо обгрунтованим. В обох випадках порушується нормальна діяльність певного ланки системи державної влади, заподіяна шкода ж злочинами може бути найрізноманітнішим.
3. Третій критерій для розмежування - опис ознак діяння в диспозиціях відповідних статей.
Має сенс відзначити, що в описаній ситуації особа отримала незаконну винагороду за перевищення ним посадових повноважень і, відповідно, йому необхідно ставити ознака отримання хабара за явно незаконні дії, тобто кваліфікувати діяння за ч. 2 ст. 290 КК РФ.
Основною ознакою, як вказується в більшості робіт, присвячених посадовим злочинам, що дозволяє відмежовувати склади зловживання і перевищення посадових повноважень один від одного, називається те обставина, що при зловживанні посадовими повноваженнями «посадова особа діє у формальних межах своєї компетенції», при перевищенні ж «має місце формальний вихід за межі своїх повноважень »[19]. Зазначені визначення є досить абстрактними і неясними, що викликає на практиці складнощі при кваліфікації діяння. Розглянувши кілька практичних прикладів застосування статті 285 КК РФ, ми спробуємо виявити, у чому ж полягає істотна різниця між зловживанням і перевищенням посадовими повноваженнями.
У зв'язку з тим, що конкретні форми зловживання дуже різні, оскільки відбуваються в найрізноманітніших сферах, необхідно систематизувати цю групу злочинів. Вивчені нами кримінальні справи дозволяють зробити висновок про те, що для нашого дослідження найбільш вдалою є систематизація, яка грунтується на обсязі наданих посадовій особі прав і колі покладених обов'язків. Таким чином, ми можемо виділити наступні дві великі групи:
1) Зловживання правами і обов'язками, які могли бути реалізовані, але тільки за наявності правової підстави і у відповідній процедурно-правовій формі. Тут йде мова про ті випадки, коли права і обов'язки, якими зловживає посадова особа, входять в його компетенцію, але посадова особа діє з порушеннями процедури реалізації правової норми.
Так, З, будучи посадовою особою - старшим викладачем кафедри «Вишукування, проектування і будівництво залізниць» будівельного факультету Краснодарського державного університету шляхів сполучення (КГУПС), використовуючи свої службові повноваження як старшого викладача кафедри «Вишукування, проектування і будівництво залізниць», перебуваючи біля аудиторії № Б-405 Краснодарського державного університету шляхів сполучення, розташованого за адресою: м. Краснодар, пл. Народного ополчення 2, незаконно, всупереч інтересам служби, з корисливої ​​зацікавленості - отриманні від студента КГУПС Ц. гроші в розмірі 900 (дев'ятсот), істотно порушуючи права і законні інтереси Ц. спонукав Ц. до передачі йому грошової суми в розмірі 900 рублів, за прийом у нього заліку та розрахунково-графічної роботи, і фактично не прийнявши у Ц. зазначені залік і розрахунково-графічну роботу, вніс, перебуваючи в аудиторії № Б-405 КГУПС, в залікову книжку студента Ц. завідомо неправдиві відомості про здачу ним заліку з курсу «Основи геодезії і проектування залізниць» 11.02.2006 р., заліку порасчетно-графічної роботи з курсу «Основи геодезії і проектування залізниць» 23.01.2006 р., та незаконно отримав особисто від студента КГУПС Ц. гроші в розмірі 900 ( дев'ятсот) рублів за незаконні свої дії [20].
У даному прикладі ми бачимо, що у посадової особи є правова підстава (прийняття заліків і розрахунково-графічних робіт) для реалізації своїх прав, якими в силу займаної посади наділене особа, зокрема «правом як старшого викладача кафедри прийому заліків і розрахунково-графічних робіт ». По суті особа, дійсно, зловживає посадовими повноваженнями: відповідно до вищерозглянутих поняттям зловживання він порушує лише форму реалізації належного йому права. Однак, як ми писали в першому параграфі, посадові повноваження можуть бути реалізовані тільки на підставі юридичного факту. При цьому правова підстава визначать не тільки вид прав (обов'язки), які повинні бути реалізовані, але й форму, в якій повинні бути реалізовані. Таким чином, особа, порушуючи форму реалізації своїх повноважень, тим самим порушує правову норму, що регулює дану групу відносин і, отже, виходить за рамки, наданих йому повноважень.
Фактично, діяння в цій ситуації цілком може і повинно бути кваліфіковано і за ст. 286 КК РФ як перевищення посадових повноважень (причому, поєднане з одержанням хабара за незаконні дії).
2) В особливу групу, на наш погляд, необхідно виділити зловживання, які відбуваються шляхом умисного невиконання покладених на посадову особу повноважень. Хоча, як уже зазначалося вище, дане діяння навряд чи можна віднести до зловживання, в даний час правоприменитель в ряді випадків кваліфікує такі діяння за ст. 285 КК РФ. Вчинення зловживання шляхом бездіяльності, за даними нашого дослідження, становить близько 70% від загального числа зареєстрованих злочинів даної категорії. Шляхом бездіяльності злочин відбувається тоді, коли особа свідомо не виконує надані йому права і обов'язки. При цьому бездіяльність може бути виражене як в одиничному невиконанні певної дії, так і в систематичному невиконанні цілого комплексу дій. Яскравим прикладом зловживання, вчиненого шляхом бездіяльності, є наступне злочин.
Так, К. був засуджений за ч. 1 ст. 285 і п. «б» ч. 4 ст. 290 КК РФ за те, що, працюючи старшим інспектором митного поста Калінінградській
митниці, виявляв недостовірне декларування валюти, що переміщується через митний кордон РФ і за хабар не реагував на порушення митних правил, тобто не складав відповідних протоколів, не вилучав валюту і т. п. [21]
Отже, для визначення, діяло чи особа «в межах наданих повноважень», або вийшло за їх межі, необхідно розглянути компетенцію інспектора митного посту. Загальне правове становище інспектора митного поста, його статус визначається Митним кодексом РФ від 01.01.2006 р., а також посадовою інструкцією інспектора митного посту, де закріплені його права і обов'язки і, отже, визначено його компетенція. Недостовірне декларування валюти, що перевозиться через митний кордон, є правопорушенням, що виявилися в порушенні митних правил, тобто юридичним фактом неправомірного характеру. Зазначений юридичний факт породжує право митного інспектора скласти відповідний протокол, вилучити валюту і т. п. Але що більш важливо, це є і обов'язком, покладеним на посадову особу, тому що «посада - це, перш за все, службові обов'язки, на виконання яких повинні проводитися службові дії, тобто дії в інтересах того, хто її заснував, для досягнення службових цілей. Службові права носять забезпечувальний характер, їх обсяг покликаний створити службовцю необхідні умови для виконання обов'язків »[22]. Не реагуючи відповідним чином на правопорушення, тобто, не виконуючи покладених обов'язків, інспектор тим самим порушує закон. Повноваження ж - це права і обов'язки, що реалізуються на основі та на виконання закону. У даному випадку також можна говорити про те, що посадова особа порушує процедуру реалізації норми. Внаслідок чого навряд чи можна погодитися з тим, що «використання службових повноважень здійснюється всупереч інтересам служби, але яка притягається до відповідальності посадова особа, тим не менш, не виходить за рамки своїх службових прав та обов'язків (виділено автором)». Так як нами вже зазначалося, що юридичний факт надає можливість діяти строго певним чином, діючи неналежним чином, або не здійснюючи дій, необхідних законом, посадова особа виходить за рамки наданих йому повноважень.
Розглянуті випадки вказують на те, що злочинні діяння, хоча і кваліфікуються на практиці як зловживання посадовими повноваженнями, є по суті їх перевищенням. Пов'язано це, на наш погляд, з тим, що практичні працівники не враховують особливостей саме посадових повноважень, зловживання якими, в силу їх специфіки, неможливо.
3) Другу групу зловживань повноваженнями становлять злочини, які скоюються шляхом використання посадовою особою свого службового становища. Тут йде мова про випадки, коли посадова особа використовує владу або авторитет займаної посади. Дане діяння за чинним кримінальним законодавством Росії декриміналізовано, однак в юридичній літературі висловлена ​​думка, що «для подібного обмеження дії ст. 285 КК РФ підстав немає »[23]. Аргументується це тим, що «під службовим становищем стосовно до ст. 170 КК РРФСР розумілися повноваження посадової особи, тобто комплекс прав і обов'язків, якими ця особа наділена в силу займаної посади (п. 10 постанови Пленуму № 4 1990 р.) »[24]. У юридичній літературі до цих пір немає єдиної думки, що розуміти під «посадовим становищем», у зв'язку з чим виділилися дві позиції на розуміння використання особою службового становища. Перша зводиться до вузького розуміння, тобто вчинення або не вчинення дій, які входять в коло службових обов'язків посадової особи, становлять його службову компетенцію. Більш широке розуміння використання посадового становища пов'язано з тим, що суб'єкт, займаючи відповідну посаду і виконуючи певні обов'язки, в силу цього має певним авторитетом, має службові зв'язки з іншими посадовими особами, здатність чинити на них вплив, завдяки чому має поруч фактичних можливостей. У зв'язку з цим використання особою свого службового становища - це використання тих прав і фактичних можливостей, якими він володіє саме у зв'язку з займаною посадою [25]. Верховний Суд у своїй Постанові «Про судову практику у справах про зловживання владою і службовим становищем, перевищенні влади або службових повноважень, недбалості та посадовому підробленні» № 4 від 30 березня 1990 року зазначив, що «посадовим зловживанням можуть бути визнані такі дії посадової особи, які випливали з його службових повноважень і були пов'язані із здійсненням прав і обов'язків, якими ця особа наділена в силу займаної посади »(п. 10).
На наш погляд, друга точка зору є більш кращою. Зловживанням службовим (посадовим) становищем буде і у випадку, коли діяння посадової особи безпосередньо не було пов'язане з використанням його прямих службових обов'язків за місцем роботи, коли їм використовувалося вплив свого службового становища, або можливість давати вказівки підлеглим організаціям і контролювати їх. У даному випадку необхідно говорити про соціально-правовий статус державного службовця (посадової особи), тобто сукупності прав і обов'язків, що утворюють компетенцію винного, а також її соціальне значення, під якою розуміється службовий авторитет посадової особи, престиж державного органу, в якому ця особа здійснює свою діяльність, наявність службових зв'язків і можливостей, що виникають завдяки займаній посаді, можливість вплинути на діяльність інших посадових осіб ».
У чинному законодавстві використання посадового становища виступає конструктивною ознакою хабарництва. Під посадовим положенням, згідно з п. 4 Постанови Пленуму ВС РФ «Про судову практику у справах про хабарництво та комерційному підкупі», розуміється «значимість і авторитет займаної посади, перебування у підпорядкуванні інших посадових осіб, щодо яких здійснюється керівництво з боку одержувача». І хоча це положення закріплено стосовно до хабарництва, воно навряд чи носить приватний характер. Треба думати, що дане визначення може бути застосовано і до інших складам посадових злочинів. Отже, в це поняття входять не тільки дії, безпосередньо пов'язані з виконанням обов'язків
посадової особи за місцем служби, а й дії, вчинені ним поза службою, якщо вони обумовлені його посадовим авторитетом чи впливом.
Подібне розуміння посадового становища не дозволяє кваліфікувати як зловживання посадовими повноваженнями використання посадовими особами значимості й авторитету займаної посади, а так само неформальне вплив на що знаходяться в підпорядкуванні осіб. Конструкція об'єктивної сторони ст. 285 КК РФ, якщо виходити з прямого її тлумачення, не дозволяє кваліфікувати використання в особистих цілях службових приміщень, праці підлеглих, транспорту і т. п. як зловживання посадовими повноваженнями. Разом з тим на практиці мають місце випадки притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб за ст. 285 КК РФ в ситуаціях, коли особа по суті зловживало своїм посадовим становищем. При кваліфікації таких діянь виникає складність, тому що права, які використовує посадова особа, не входять ні в його компетенцію, ні до компетенції відповідного державного (муніципального) органу або установи і не випливають з його службових повноважень. У даному випадку злочинне діяння відбувається тільки завдяки займаній статусної позиції.
Як приклад можна навести матеріали наступних кримінальних справи.
Так, у 2005 р. керівник відділення федерального казначейства П., використовуючи своє службове становище (підкреслено авт.), Отримував від підлеглих гроші, виписані в якості матеріальної допомоги.
Аналогічну кримінальну справу було порушено відносно оперуповноваженого карного розшуку Н. за те, що він «перебуваючи на посаді ОУР по лінії боротьби з незаконним обігом наркотиків, використовуючи службове становище з 2004 по травень 2006 року, з корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості протегував наркоторговець» .
Таким чином, як і в першому випадку, так і в другому випадку у посадової особи взагалі відсутнє правове підставу застосування посадових повноважень (використовуваних ними прав у посадової особи взагалі немає і бути не може).
При відсутності регламентації в законі необхідно вирішувати, чи діє для посадових осіб правило при виконанні ними публічно-правових функцій, за принципом, відповідно до якого дозволено тільки те, що передбачено законом або застосовується початок «дозволено все, що не заборонено». Диспозитивний принцип, на нашу думку, не застосуємо для посадових осіб, і його застосування можливе як виняток, якщо дії посадової особи перебувають у наданні законних за своєю природою благ, послуг, поліпшення соціального становища громадян, і спрямовані на юридично визнані суспільно корисні цілі.
Розпочата нами спроба виявити співвідношення складів зловживання і перевищення посадовими повноваженнями дає можливість зробити ряд висновків:
1. В даний час між діяннями, передбаченими ст. 285 і 286 КК РФ, практично стерлася грань. Більшість діянь, які кваліфікуються як зловживання посадовими повноваженнями, по суті здійснюються шляхом порушення процедури реалізації прав і обов'язків посадової особи, що є перевищенням повноважень.
2. Зловживання і перевищення посадових повноважень не знаходяться в співвідношенні загальної та спеціальної норми, як то зазвичай затверджується в спеціальній літературі. Скоріше мова йде про суміжні складах з очевидним дублюванням ознак і надмірністю кримінально-правової заборони.
3. Численні випадки зловживання службовим становищем, вчинені посадовими особами, на сьогоднішній день або залишаються в більшості випадків за межами кримінально-правової заборони, або кваліфікуються за ст. 285 КК РФ, що є не просто розширювальним тлумаченням кримінального закону, а його явної аналогією. Вважаємо, що зловживання службовим становищем володіє високим рівнем суспільної небезпеки, оскільки призводить до порушення інтересів служби та нормального функціонування державної влади, а також порушення прав і законних інтересів громадян або організацій. Виходячи з вищесказаного, вважаємо за необхідне встановити базовий заборона в главі 30 на зловживання посадовим становищем (тим більше що відповідні діяння визнаються кримінально-релевантними у складах хабарництва), перейменувавши відповідним чином ст. 285 КК РФ і виклавши її в такій редакції:
«Зловживання посадовим становищем, тобто умисне використання службовою особою влади чи авторитету займаної посади, всупереч інтересам служби, якщо воно вчинене з корисливою або іншої особистої зацікавленості і спричинило істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави, - ... »
Диференціації відповідальності за зловживання і перевищення має сприяти не тільки уточнення ознак відповідних складів злочинів, але й відмінність санкцій. На сьогоднішній день санкції ч. 1 ст. 285 і ч. 1 ст. 286 КК РФ ідентичні (в цьому сенсі дублювання законодавчого матеріалу поряд з повним збігом санкцій дає правоприменителю повну свободу вибору), хоча ступінь суспільної небезпеки перевищення, на нашу думку, значно вище. Як відомо, ступінь суспільної небезпеки злочину визначається не тільки обсягом і характером наслідків, а й характеристикою самого діяння: не можна не визнати, що перевищення повноважень, характеристикою якого є явна протизаконність і певний виклик усталеним процедур і правил, більш небезпечно ніж зловживання, зовнішні форми якого цілком легітимні.
Вивчені нами судові рішення за злочинами, які кваліфікуються за ст. 286 КК РФ, показують, що в 50% випадків винесення обвинувального вироку у справах про перевищення посадових повноважень особа підлягає умовного засудження, а середній термін позбавлення волі складає 3 роки. При проведенні експертного опитування нами було озвучено пропозицію щодо необхідності корекції санкцій ст. 286 КК РФ у бік посилювання, яке було підтримано 87% респондентів.
Ми пропонуємо наступну корекцію санкцій ст. 286 КК РФ: у ч. 1 - визначити розмір штрафу від п'ятдесяти тисяч до ста тисяч рублів або в розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період від трьох до шести місяців, а санкцію у вигляді позбавлення волі встановити на строк від трьох до п'яти років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною посадою на строк до трьох ^5. У частині другій мінімальний розмір штрафу збільшити до ста п'ятдесяти тисяч рублів, термін позбавлення волі встановити від трьох до восьми років. У частині третій встановити термін позбавлення волі від п'яти до дванадцяти років.
У рамках питання про співвідношення зловживання і перевищення посадовими повноваженнями ми вважаємо за необхідне торкнутися також питання про співвідношення зловживання і перевищення посадовими повноваженнями із складами нецільового витрачання бюджетних коштів (ст. 285 ¹ КК РФ), а також нецільового витрачання коштів державних позабюджетних фондів (ст. 285 ² КК РФ).
Формально дані склади в певному сенсі є новелами російського кримінального законодавства, оскільки введені в КК РФ вони були лише 8 грудня 2005 ФЗ РФ «Про внесення змін і доповнень до Кримінального кодексу РФ» № 162-ФЗ. Разом з тим не можна говорити про
У зв'язку з невизначеністю перспектив такого виду покарання, як арешт, ми не використовуємо цей вид покарання при конструюванні санкції.
У тому, що раніше притягнення до кримінальної відповідальності за їх вчинення було неможливо - для цього використовувалася ст. 285 КК РФ. Ряд фахівців вважав, що дані діяння могли бути кваліфіковані і як розкрадання чужого майна. Але типовий була кваліфікація подібних діянь саме як зловживання посадовими повноваженнями.
Так, за ст. 285 КК РФ були кваліфіковані дії губернатора П., який замість того, що б використовувати 21.7 млрд. руб., Виділених з федерального бюджету на покупку зерна, помістив ці кошти в Промислово-купецький банк, пайовиками якого були його рідні, і видав на пільгових умовах великі позики своїм наближеним, використавши, та-
ком чином, не за призначенням понад 19 млрд. руб.
Об'єктивна сторона злочинів, передбачених ст. 285 ^1, 285 ^2, полягає в нецільовому витрачанні бюджетних коштів і нецільове витрачання коштів державних позабюджетних фондів: посадова особа використовує бюджетні кошти, або кошти державних позабюджетних фондів на цілі, не відповідають умовам отримання. Розмежування зазначених складів від зловживання повноважень відбувається з наступних підстав. Перше - безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ст. 285 'КК РФ, є суспільні відносини, що забезпечують цільове витрачання бюджетних коштів, відповідно, злочини, передбаченого, ст. 285 ^2, - суспільні відносини, що забезпечують цільове витрачання коштів державних позабюджетних фондів. Таким чином, на відміну від зловживання посадовими повноваженнями, де безпосереднім об'єктом виступає порушення нормального функціонування окремої ланки державного апарату (тобто об'єкт не конкретизований), у ст. 285 ^1, 285 ² законодавець, на рівні основного безпосереднього об'єкта, визначає сферу дії зазначених злочинів. Другою підставою відмежування є те, що злочини, передбачені ст. 285 ^1, 285 ^2, на відміну від зловживання посадовими повноваженнями, здійснюються тільки з прямим умислом. Третя підстава відмежування полягає в специфіці суб'єкта. Так, крім ознак посадової особи, закріплених в примітці до ст. 285 КК РФ, суб'єкти нецільового витрачання бюджетних коштів, а також коштів державних позабюджетних фондів мають специфічною ознакою - це особи, наділені правом одержання зазначених коштів, а також правом їх витрачання на визначені умовами отримання цих коштів мети. Четвертої особливістю є конструкція складу злочину. На відміну від зловживання посадовими повноваженнями, сконструйованому як матеріальний, обов'язковою умовою якого є настання суспільно небезпечних наслідків, склади злочинів, передбачених ст. 285 ^1, 285 ² КК РФ, є формальними і не вимагають настання суспільно небезпечних наслідків, злочин закінчено в момент нецільового витрачання.
Посадова особа в даному випадку порушує навіть не процедуру реалізації суб'єктивного права, в даному випадку відбувається порушення підстави реалізації. Це пов'язано з тим, що, як зазначено, відбувається витрачання цільових коштів, повноваження з використання яких гранично строго визначені в законодавстві, і, відповідно, недотримання умов їх витрачання завжди відбувається з порушенням нормативно-правового акта, на підставі якого були виділені грошові кошти. Це, таким чином, дозволяє говорити про те, що нецільове витрачання бюджетних коштів, як і нецільове витрачання коштів державних позабюджетних фондів, є способом перевищення посадових повноважень.
При цьому потреба у самостійній регламентації цих видів перевищення видається нам не цілком обгрунтованою, що відбилося і в конструкції нових складів. Однією з негативних особливостей даних злочинів, на нашу думку, є те, що діяння є кримінально-караним лише в тому випадку, якщо злочин скоєно у великому розмірі. А великим розміром в ст. 285 ^1, 285 ² КК РФ визнається сума, що перевищує мільйон п'ятсот тисяч рублів. Таким чином, якщо витрачена сума, яка складає менше півтора мільйонів, особа може бути притягнута лише до адміністративної відповідальності (ст. 15.14 КоАП РФ). До виділення зазначених діянь в окремі склади для притягнення до кримінальної відповідальності посадової особи дана обставина не було потрібно - необхідно було лише встановити істотність завданої шкоди, яка має місце бути і при значно менших сумах використовуваних нецільовим чином бюджетних коштів. Все вищесказане дозволяє зробити висновок, що законодавець, виділивши дані діяння в самостійні склади і встановивши необхідною умовою витрачання великий розмір, фактично декриміналізувати аналізовані діяння, вчинені на суму менше півтора мільйонів рублів.
Поява цих складів злочинів в КК РФ не спростила, а значно ускладнило правозастосування, створивши штучну внутрішньогалузеву і міжгалузеву конкуренцію. При проведенні нами дослідження на питання: «Чи вважаєте Ви за необхідне виділення самостійних складів злочинів, передбачених ст. 285 ^1, 285 ² КК РФ », близько 40% працівників слідчих підрозділів, а також суддів відповіли негативно, вказавши, що це створює зайву конкуренцію, а 72% вказали на складності їх застосування. Серед наукових співробітників і викладачів вузів, опитаних нами, близько 75% вважає, що виділення даних складів є надмірним.
Неадекватними виглядають також розміри санкцій аналізованих статей у порівнянні з базовими нормами глави 30 КК РФ. Так, якщо за злочин, передбачений ч. 1 ст. 286 КК РФ, за якою, на нашу думку, слід кваліфікувати вказані діяння, особі може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 4 років, то за злочини, передбачені ч. 1 ст. 285 ^1, 285 ² КК РФ позбавлення волі може бути призначено строком до 2 років, що робить їх злочинами невеликої тяжкості.
Відповідно виникає питання кримінально-політичного порядку: чи було виділення зазначених складів спробою посилення заходів боротьби з нецільовим витрачанням державних коштів або способом значного пом'якшення відповідальності за ці діяння? Більш вірогідним виглядає другий варіант. Ця законодавче закріплення, по суті, зробило нецільове витрачання посадовою особою бюджетних коштів або коштів державних позабюджетних фондів привілейованим складом по відношенню до загального складу перевищення посадових повноважень. Жодних соціальних, політичних та економічних підстав для розгляду даного виду посадових злочинів як складу зі зниженою ступенем типової громадської небезпеки, на наш погляд, немає. У складах фактично відсутні і обставини, що пом'якшують відповідальність. Переклад складу з розряду матеріальних в розряд формальних сам по собі не робить його менш небезпечним. Боротьба ж з цими проявами
посадовий злочинності вимагає реакції, по крайней мере, не м'якше, ніж передбачена в базових складах злочинів проти інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування.
Таким чином, на підставі викладеного, пропонується виключити із КК РФ ст. 285 ', 285 ^2, що передбачають відповідальність за нецільове витрачання бюджетних коштів і коштів державних позабюджетних фондів. При виключенні з кримінального закону зазначених статей кваліфікувати дані діяння ми пропонуємо за ст. 286 КК РФ як перевищення посадових повноважень.

2. Кваліфікація перевищення посадових повноважень
2.1 Кваліфікація перевищення посадових повноважень за об'єктивними ознаками
Юридичний аналіз будь-якого складу злочину традиційно відкривається питанням про об'єкт злочину. Це пов'язано з тим, що «для вирішення найважливіших для судової практики питань - питань кваліфікації - необхідне вивчення об'єкта, як елемента складу конкретного злочинного діяння» [26]. Об'єкт злочину як елемент складу злочину має багатопланове кримінально-правове значення. Особливості та властивості об'єкта злочину дозволяють найбільш повно розкрити соціально-політичний зміст злочину, його юридичні ознаки. Тільки точне визначення об'єкта злочинного посягання дозволяє дати правильну юридичну оцінку злочинних дій і, як наслідок, вибрати найбільш ефективні методи боротьби з ними. Практичне значення об'єкта полягає в тому, що як законодавець, так і суд дають правову оцінку злочину, виходячи із соціальної цінності об'єкта, на який воно посягає. Властивості об'єкта посягання дозволяють усвідомити зміст і ознаки інших елементів складу злочину. Особливості об'єкта посягання, в більшості випадків, зумовлюють і всю юридичну структуру злочину.
У юридичній літературі існує безліч підходів до визначення об'єкта злочину. Традиційним для російської доктрини кримінального права є визначення об'єкта як відносин, на які спрямовано злочинне зазіхання, яким заподіюється або може бути завдано шкоди в результаті вчинення злочину. Розуміння об'єкта злочину як охоронюваним кримінальним правом суспільних відносин є превалюючим в науці кримінального права. Воно сходить до Керівним початків з кримінального права РРФСР 1919 року. Дана концепція була представлена ​​в більшості спеціальних досліджень радянського періоду [27]. Вона залишається домінуючою і на сьогоднішній день, принаймні, у навчальній літературі. Однак при характеристиці окремих складів, особливо на рівні безпосереднього об'єкта, теорія об'єкта як суспільних відносин застосовна далеко не завжди, вимагає додаткових і багато в чому штучних логічних побудов. Тому ще в радянський період були зроблені спроби модифікації традиційного вчення про об'єкт злочину: як об'єкт злочину розумівся інтерес. На даний момент незадоволеність традиційною концепцією вимагає нових трактувань з урахуванням напрацювань дореволюційних вчених та зарубіжного досвіду.
Сукупності суспільних відносин представляється нам найбільш розробленої і послідовною. Разом з тим навіть ця теорія не є єдиною. У її рамках виділяються такі напрями. Отже, об'єкт злочину це: 1) суспільні відносини, що охороняються кримінальним законом, 2) об'єкти, що охороняються законом від злочинних посягань суспільні відносини, встановлені в інтересах переважної більшості членів суспільства, 3) охоронювані кримінальним законом суспільні відносини, на які спрямовано суспільно небезпечне діяння і яким заподіюється шкода або створюється реальна загроза заподіяння шкоди [28].
Стосовно до заявленої тематики оптимальним представляється використання трактування об'єкта як суспільних відносин, в основі яких знаходиться правоохоронюваним інтересам (на нашу думку, саме вона максимально точно відповідає найменуванню та специфіці глави 30 КК РФ).
З метою встановлення правильної кваліфікації діянь у науці кримінального права диференціюють суспільні відносини (об'єкт) за певною системою: по вертикалі або по горизонталі. Відповідно до класифікації об'єктів по вертикалі виділяються: загальний, родовий, видовий і безпосередній об'єкт [29].
Загальний об'єкт злочину - це сукупність всіх суспільних відносин, охоронюваних кримінальним законом від злочинних посягань. Вичерпний перелік суспільних відносин, що утворюють загальний об'єкт кримінально-правового захисту, кількісно порівняємо з числом статей Особливої ​​частини КК РФ. Визначення загального об'єкта злочину необхідно для з'ясування питання, до якої групи правопорушень (кримінальних, цивільних, адміністративних або дисциплінарних) відноситься розглядається суспільно небезпечне діяння. Законодавчий основою для його вирішення є ст. 2 КК РФ, де дається приблизний перелік найбільш значущих родових об'єктів, а також розділи і глави Особливої ​​частини Кримінального кодексу, де відтворюється весь перелік родових об'єктів.
Родовим об'єктом злочину є сукупність однорідних і взаємопов'язаних між собою суспільних відносин, взятих під охорону спеціально передбаченою групою норм кримінального закону. Як вважають деякі сучасні дослідники, злочин, норми відповідальності за здійснення яких, поміщені в єдиний розділ Кримінального кодексу, посягають на єдиний для них родовий об'єкт. Інші вважають, що законодавчою основою для вирішення питання про родове об'єкт злочину є найменування глав КК, а також вказівки, що містяться в диспозиціях норм відповідних розділів КК. Значення родового об'єкта полягає в тому, що він дозволяє усвідомити соціальну значущість відповідної групи суспільних відносин, правильно визначити місце видаються кримінально-правових норм в системі існуючого законодавства. Встановлення родового об'єкту дозволяє ідентифікувати злочин у межах Особливої ​​частини КК, а в процесі кримінально-правової кваліфікації наблизитися до безпосереднього об'єкту, тим самим, звузивши коло злочинів, під ознаки якого підпадає діяння.
Отже, для правильної кваліфікації перевищення посадових повноважень, перш за все, необхідно виділити ті суспільні відносини, які представляють собою групу однорідних і у зв'язку з чим посадові злочини поміщені у відповідний розділ Кримінального кодексу.
Визначення родового об'єкта посадових злочинів в юридичній літературі носить дискусійний характер. Родовим об'єктом посадових злочинів виступають суспільні відносини, що забезпечують нормальне функціонування державної влади в Російській Федерації.
Визначення родового об'єкта злочинів проти державної влади, інтересів державної служби та служби місцевого самоврядування має важливе теоретичне і практичне значення, так як норми про відповідальність за службові злочини об'єднані в двох різних розділах. Таким чином, саме на рівні родового об'єкта необхідно відмежовувати злочини, передбачені гол. 30, від злочинів, передбачених гл. 23 КК РФ, що має велике практичне значення для кваліфікації посадових злочинів.
Видовий об'єкт злочину в літературі визначається як інтереси, на які посягають злочини, норми про відповідальність за вчинення яких розташовуються в межах однієї глави і служать теоретичною основою подальшого легального виділення родового об'єкта і відповідають окремій підгрупі однорідних злочинів, в рамках однієї і тієї ж глави КК.
Видовий об'єкт, займаючи підлегле становище щодо родового і чільне по відношенню до безпосереднього, охоплює систему однорідних і взаємопов'язаних суспільних відносин, яким злочином заподіюється або існує реальна загроза заподіяння шкоди.
Зміст охороняються у рамках даної глави відносин становлять інтереси державної і муніципальної служби, які реалізуються в ході нормального функціонування апарату публічної влади і управління. Стосовно до сучасних реалій точка зору про те, що видовим об'єктом посадових злочинів є діяльність державного апарату, має бути певним чином модифікована, так як посадові злочини завдають чи можуть завдати істотної шкоди тим суспільним відносинам, які складають зміст правильної діяльності не тільки державного апарату, але і апарату органів місцевого самоврядування та управлінців державних і муніципальних установ. Держава не обмежує свою діяльність соціальним регулюванням і соціальним контролем. Воно бере на себе також функцію виробництва і надання соціально значущих послуг - у сфері освіти, охорони здоров'я, культури і т. д., здійснювану опосередковано - шляхом створення та фінансування відповідних профільних установ. В області кримінально-правового захисту ця сфера державної діяльності прирівняна до державно-владної діяльності: інтереси служби в державних і муніципальних установи підлягають охороні нарівні з інтересами служби в державних органах та органах місцевого самоврядування, хоча їх діяльність за своєю природою не носить державно-владного характеру .
Діяльність публічного апарату представляє собою не що інше, як систему державних і муніципальних органів та установ, у тому числі посадових осіб, які здійснюють роботу по реалізації основних функцій держави: охоронної, регулятивної та функції з надання соціально-значимих послуг. Сюди входить широкий спектр напрямків, в тому числі і зміцнення правопорядку, забезпечення прав та інтересів людини в суспільстві. Іншими словами, держава в особі своїх органів і установ не тільки регулює поведінку людей у ​​необхідному напрямку за допомогою норм права, а й охороняє найбільш значущі для суспільства відносини та забезпечує певну якість життя.
У зв'язку з цим особливе теоретичне і практичне значення набуває поняття апарату публічної влади. Воно необхідне також для того, щоб визначити коло органів та установ, які його складають. Нарешті, це поняття дає можливість найбільш чітко виявити сферу практичної діяльності працівників апарату - посадових осіб, від яких залежить його нормальна діяльність.
У теорії права зазвичай використовують категорію державного апарату. Поняття державного апарату має вузький і широкий зміст. У вузькому сенсі до державного апарату прийнято відносити виконавчо-розпорядчий апарат, або органи державного управління. У широкому розумінні поняття державного апарату охоплює весь механізм державної влади, - «апарат держави являє собою єдиний організм; в той же час для нього характерна розчленованість на органи, блоки, підсистеми і навіть на самостійні влади (законодавчу, виконавчу і судову)». Представляється, що широке тлумачення апарату держави максимально наближене до поняття апарату публічної влади і управління. Але останнє є ще більш широким, що включає в себе також органи місцевого самоврядування і державні та муніципальні установи.
При цьому діяльність посадових осіб зазначених органів і установ має здійснюватися виключно в інтересах державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, в якості яких можна назвати чітке та своєчасне виконання завдань, що стоять перед державними та муніципальними органами і установами. Ця діяльність, здійснювана даними особами на професійній основі, і є службою.
До публічних видами служби в РФ належить державна служба, служба в органах місцевого самоврядування та служба в державних або муніципальних установах.
Державною службою відповідно до ст. 1 ФЗ РФ від 27 травня 2005 року «Про систему державної служби Російської Федерації» визнається професійна службова діяльність громадян РФ щодо забезпечення виконання повноважень: Російської Федерації; федеральних органів державної влади, інших федеральних державних органів; суб'єктів Російської Федерації, органів державної влади суб'єктів Російської Федерації , інших державних органів суб'єктів Російської Федерації; осіб, що заміщають посади, встановлювані Конституцією Російської Федерації, федеральними законами для безпосереднього виконання повноважень федеральних державних органів; осіб, що заміщають посади, встановлюються конституціями, статутами, законами суб'єктів Російської Федерації для безпосереднього виконання повноважень державних органів суб'єктів Російської Федерації. Відповідно до ст. 2 того ж закону система державної служби включає в себе наступні види державної служби: державна цивільна служба (федеральну і суб'єктів Федерації); військова служба, правоохоронна служба.
Легальне визначення державної цивільної служби міститься в ст. 3 ФЗ РФ від 7 липня 2006 року «Про державну цивільну службу» - це вид державної служби, що представляє собою професійну службову діяльність громадян Російської Федерації (далі - громадяни) на посадах державної цивільної служби Російської Федерації (далі також - посади цивільної служби) щодо забезпечення виконання повноважень федеральних державних органів, державних органів суб'єктів Російської Федерації, осіб, що заміщають державні посади Російської Федерації, та осіб, що заміщають державні посади суб'єктів Російської Федерації (включаючи перебування у кадровому резерві та інші випадки).
Відповідно до ст. 2 ФЗ РФ від 28 березня 1998 року «Про військовий обов'язок і військову службу» військова служба - особливий вид федеральної державної служби, що виконується громадянами у Збройних Силах Російської Федерації, а також у прикордонних військах, у внутрішніх військах Міністерства внутрішніх справ Російської Федерації, у військах цивільної оборони (далі - інші війська), інженерно-технічних і дорожньо-будівельних військових формуваннях при органах виконавчої влади (далі - військові формування), Службі зовнішньої розвідки Російської Федерації, органах федеральної служби безпеки, федеральному органі спеціального зв'язку та інформації, федеральних органах державної охорони, федеральному органі забезпечення мобілізаційної підготовки органів державної влади РФ, військових підрозділах Державної протипожежної служби Міністерства Російської Федерації у справах цивільної оборони, надзвичайних ситуацій і ліквідації наслідків стихійних лих і створюваних на воєнний час спеціальних формуваннях, а також іноземними громадянами в Збройних Силах Російської Федерації , інших військах, військових формуваннях і органах. Відповідно до ст. 18.1 ФЗ РФ «Про систему державної служби Російської Федерації» передбачається можливість вступу на військову службу та проходження її іноземними громадянами.
Федеральний закон про правоохоронну службу на сьогоднішній день відсутня. Ст. 7 ФЗ РФ «Про систему державної служби Російської Федерації» визначає правоохоронну службу як вид федеральної державної служби, що представляє собою професійну службову діяльність громадян на посадах правоохоронної служби в державних органах, службах та установах, які здійснюють функції по забезпеченню безпеки, законності і правопорядку, боротьби зі злочинністю, захисту прав і свобод людини і громадянина.
Під муніципальної службою відповідно до ст. 2 ФЗ РФ від 2 березня 2007 року «Про муніципальної службі» розуміється професійна діяльність громадян, яка здійснюється на постійній основі на посадах муніципальної служби, які заміщаються шляхом укладення трудового договору (контракту).
Службою у державних (муніципальних установах) можна вважати виконувану на професійній основі діяльність щодо реалізації завдань, які перед зазначеними установами завдань.
Таким чином, видовим об'єктом глави 30 КК РФ можна вважати нормальну діяльність апарату державної влади, місцевого самоврядування та державних (муніципальних) установ як інституційної основи функціонування публічної влади в російському суспільстві.
Наступним об'єктом відповідно градацією об'єктів по вертикалі виступає безпосередній об'єкт злочину. Саме на рівні безпосереднього об'єкта в юридичній літературі проводиться класифікація об'єктів по горизонталі. Цей поділ об'єкта здійснюється на рівні тих суспільних відносин, охоронюваних кримінальним законом, посягання на які можливо в результаті конкретного злочину. З'ясування сутності безпосереднього об'єкта по вертикалі необхідно
для відповіді на питання, на яке суспільне відношення зазіхає конкретний злочин, і допомагає встановити соціальну значимість саме цього відношення. Для кваліфікації злочину безпосередній об'єкт злочину має першочергове значення. Це пов'язано з тим, що саме на рівні безпосереднього об'єкта відбувається кримінально-правова оцінка злочину, його кваліфікація. Законодавчою базою для вирішення питання про безпосереднє об'єкті по вертикалі є найменування аналізованої статті Особливої ​​частини КК, зміст диспозиції самої цієї статті. Різноманітність точок зору свідчить про достатню складності проблеми класифікації об'єкта по горизонталі [30].
Отже, основним безпосереднім об'єктом злочину є конкретні суспільні відносини, взяте під охорону спеціально передбаченої нормою кримінального закону, що знаходиться в одній площині з родовим об'єктом, збігаючись з ним за змістом, однак більш детально конкретизуючи родовий об'єкт злочину. [31]
Виходячи з того, що, по-перше, видовим об'єктом є сукупність суспільних відносин, що становлять зміст нормальної діяльності апарату публічної влади і управління, а, по-друге, видовий і безпосередній об'єкт знаходяться в площині одних і тих же суспільних відносин і відносяться між собою як частина і ціле, можна прийти до висновку, що основним безпосереднім об'єктом посадового злочину є ті конкретні суспільні відносини, які складають зміст нормальної роботи окремої ланки апарату публічної влади чи управління або його окремих органів і установ.
Ступінь порушених, конкретних суспільних відносин, що становлять безпосередній об'єкт, слід розглядати як критерій, основи для визначення: а) виду порушених відносин; б) розміру шкоди, заподіяної неправомірним втручанням; в) тяжкості вчиненого діяння, вираженого в конкретні наслідки і елементах, ознаках складу злочину. При такому підході буде можливо встановлювати, якими нормами ці відносини охороняються (адміністративними, фінансовими, кримінальними та ін), подібний аналіз дає можливість прийняти рішення про їх поновлення заходами кримінально-правового або іншого характеру. Отже, при будь-якому перевищенні повноважень посадовою особою відбувається порушення конкретного відношення, від виду якого і буде залежати утримання об'єкта злочину.
У більшості випадків у складі злочину неможливо відокремити одні відносини від інших - як у випадку з посадовими злочинами, і зокрема, перевищення посадових повноважень - вони переплітаються. Однак у комплексі суспільних відносин держава акцентує увагу на найбільш важливому, причому соціальна оцінка основного відносини, в конкретному історичному проміжку, як нами вже вище зазначалося, часу може змінюватися. Важливість класифікації по горизонталі полягає в тому, щоб визначити, яке ж відношення, що охороняється кримінально-правовою нормою, є основним, всім іншим дається кримінально-правова оцінка в силу їх об'єктивного існування у цій правовій площині. У зв'язку з цим практичну значимість для кваліфікації перевищення посадових повноважень набуває визначення його додаткового безпосереднього об'єкта.
Додатковий безпосередній (додатковий реальний) об'єкт - представляє собою такі суспільні відносини, які, в принципі, заслуговуючи самостійної кримінально-правового захисту, відповідно до цілей і завдань видання даної норми захищаються кримінальним законом лише принагідно, оскільки ці відносини неминуче ставляться в небезпеку заподіяння шкоди при вчиненні посягання на основний об'єкт. Додатковий безпосередній об'єкт з'являється в так званих двуоб'ектних, або многооб'ектних, злочинах. Це - конкретні суспільні відносини, заподіяння шкоди якому або загроза заподіяння шкоди є обов'язковою умовою кримінальної відповідальності. Для того щоб суспільно небезпечне діяння було кваліфіковане як злочинне, необхідно зазіхання на основний і додатковий об'єкти. Посягання на додатковий об'єкт не становить соціальної суті даного злочину, хоча воно й ущемляє його поряд з основним об'єктом. Без порушення додаткового об'єкта неможлива кримінально-правова оцінка діяння, оскільки ці відносини неминуче ставляться в небезпеку заподіяння шкоди при вчиненні посягання на основний об'єкт. Таким чином, додатковий безпосередній об'єкт завжди зазначений в конкретній кримінально-правовій нормі поряд з основним безпосереднім об'єктом.
Аналіз діючих норм, що визначають відповідальність за посадові злочини, свідчить про те, що для деяких з них, зокрема для зловживання службовими повноваженнями, перевищення посадових повноважень, привласнення повноважень посадової особи і халатності характерний і додатковий безпосередній об'єкт - охоронювані законом права та законні інтереси особистості . Якщо в злочинах, передбачених ст. 290, 292 КК РФ, блага особистості складає ймовірний додатковий об'єкт, то для решти зазначених злочинів можна говорити, що ці блага є реальним додатковим безпосереднім об'єктом. Аналіз кримінальних справ за ст. 286, 285 КК РФ, зареєстрованих з 2002 по 2008 на території Краснодарського краю, дозволяють зробити висновок про те, що всі злочини даної категорії порушуються лише за наявності шкоди безпосередньому додатковому об'єкту - правам і законним інтересам громадян організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства чи держави. Практично не зустрічається випадків притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб за шкоду, що наноситься родовому об'єкту. Це вказує на те, що судова практика при розгляді справ про посадові злочини, в першу чергу, оцінює конкретні порушені відносини, матеріалізовані в наступили наслідки. У дійсності, дана категорія злочинів практично завжди заподіює шкоду окремому громадянинові або організації. Суттєвість порушення охоронюваних законів інтересів суспільства або держави визначається, насамперед, ступенем порушених прав і законних інтересів громадян і організацій. Більш того, ці інтереси порушуються навіть при не кримінально карне перевищенні, оскільки вчинення службовою особою (тобто особою, що представляє інтереси держави в окремих правовідносинах) правопорушення вже є порушення законних інтересів суспільства і держави.
Так, у 2006 р. за перевищення посадових повноважень притягнуто до кримінальної відповідальності судовий пристав-виконавець А., який в порушення закону «Про виконавче провадження» перевищив свої посадові повноваження і до набуття вироком законної сили вилучив у СХПУ «Схід» трактор і навантажувач мінеральних добрив, чим суттєво порушив права і законні інтереси громадян [32].
Посадова особа, в даному випадку, перевищуючи свої повноваження, здійснює діяння всупереч інтересам служби, які складаються «в бездоганному і точному виконанні посадовими особами ... нормативних актів та приписів» [33]. Цим діянням він порушує функціонування державної влади. Порушення ж діяльності окремої ланки публічного апарату полягає в тому, що діяння, що суперечать закону, здійснює не просто особа, а посадова особа, наділена державою повноваженнями для реалізації ним окремих державних функцій. І це не тільки підриває авторитет державної влади, але і порушує діяльність окремого його ланки, що вже є порушенням охоронюваних законом інтересів держави.
Отже, можна зробити висновок, що будь-яке порушення інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування - це порушення нормального функціонування апарату публічної влади, яке тягне за собою порушення прав і законних інтересів громадян, організацій або всього суспільства.
Тут, на нашу думку, необхідно відзначити, що саме на публічні органи (органи державної влади та місцевого самоврядування) покладено тягар зашиті та безперешкодної реалізації своїх прав і законних інтересів, внаслідок чого порушення їх нормальної діяльності неминуче тягне за собою порушення прав і законних інтересів громадян або організацій. Однак тут необхідно відзначити і зворотний взаємозв'язок: порушення органами державної влади в особі їх посадових осіб прав і свобод людини, громадянина або суспільства в цілому є порушенням нормального функціонування апарату влади.
Все це дозволяє говорити про те, що права і законні інтереси громадян, організацій є обов'язковим додатковим, безпосереднім об'єктом. Не випадково законодавець визначає суспільно-небезпечні наслідки не істотним порушенням діяльності окремої ланки державної влади, а істотним порушенням прав і законних інтересів громадян або організацій. І, отже, суспільна небезпека перевищення посадових повноважень визначається, перш за все, ступенем порушених прав і законних інтересів громадян або організацій. Відсутність суспільно небезпечних наслідків, у вигляді порушення прав і законних інтересів громадян, організацій при перевищенні посадових повноважень може тягти за собою тільки дисциплінарну або адміністративну відповідальність.
Крім об'єкта злочину, необхідним об'єктивним елементом будь-якого правопорушення є його зовнішня, об'єктивна сторона.
Тут слід зазначити, що в теорії кримінального права немає єдиної точки зору у вирішенні питання, з яких ознак складається об'єктивна сторона складу злочину. Отже, немає і єдиної думки про те, що є предметом дослідження загального вчення про об'єктивну стороні складу злочину. Якщо провести аналіз позицій, то можна виділити два основних підходи до визначення статусу ознак об'єктивної сторони: перший полягає в тому, що діяння іменується обов'язковою ознакою об'єктивної сторони складу злочину, а наслідки і причинний зв'язок, як і час, місце і спосіб здійснення злочину, - факультативними ознаками об'єктивної сторони [34].
Зміст перевищення посадових повноважень полягає у суспільно небезпечному посяганні на суспільні відносини, які становлять об'єкт злочину і знаходяться під охороною кримінального закону. Це посягання проявляється в діяннях, що представляють собою зовнішню сторону злочинного задуму особи. При цьому дуже важливо встановити саме ті діяння, які є властивими тільки цьому, а не іншому злочину. Для перевищення посадових повноважень такими є: 1) дії, явно виходять за межі наданих особі за службу повноважень; 2) заподіяння істотної шкоди правам і законним інтересам громадян або організацій, або охоронюваним законом інтересів суспільства чи держави; 3) наявністю причинного зв'язку між явним виходом винного за рамки повноважень і наслідками.
Необхідно звернути увагу на те, що у всіх випадках перевищення повноважень з боку посадової особи важливим моментом є встановлення факту виконання ним посадових повноважень і наявність у нього юридичної підстави на здійснення тих чи інших дій. Зміст повноважень посадової особи визначається законом або іншим правовим актом шляхом визначення меж цих повноважень, у межах яких можлива дозволена діяльність. Перевищуючи свої повноваження, посадова особа використовує як досягнення злочинного результату права, якими воно не володіло. Для кваліфікації вчиненого за ст. 286 КК РФ необхідно встановити, що повноваження були перевищені при здійсненні посадовою особою своєї службової діяльності або у зв'язку з її здійсненням. В іншому випадку при наявності інших ознак складу діяння кваліфікується як общеуголовное злочин.
Ознаки, види та форми перевищення як явного виходу за межі повноважень були детально розглянуті нами у першому розділі. Тут же ми вважаємо доречним лише додати, що ознака явності носить змішаний об'єктивно-суб'єктивний характер. Об'єктивно явность означає, що повноваження дійсно були перевищені або по основі, або за процедурою реалізації, що необхідно встановити в процесі кваліфікації.
Суб'єктивно - потрібно доводити, що особа усвідомлювала сам факт перевищення повноважень, вихід за межі особистої компетенції або навіть компетенції відповідного органу (в ситуації вчинення дій, які ця особа ні за яких обставин не могло здійснювати).
При цьому ми вважаємо, що дана ознака має значення лише стосовно до діючих конструкцій зловживання і перевищення посадовими повноваженнями, коли він виступає в якості чи не основного розмежувальної ознаки. У контексті запропонованих нами змін він втрачає своє значення і в пропонованій нами редакції ст. 286 КК РФ відсутня.
Складнощі при кваліфікації перевищення посадових повноважень викликає й та обставина, що за своєю конструкцією диспозиція ст. 286 КК РФ є описовою з прихованою бланкетний. Описовими є такі ознаки, як «явне перевищення», а також опис ознак і змісту суспільно небезпечних наслідків. Але зміст і межі повноважень посадової особи в диспозиції статті не визначені і вимагають для свого з'ясування звернення до іншим нормативним актам, що надає диспозиції елемент бланкетний.
Проведений нами опитування показало, що більше 80% опитаних працівників слідства для визначення повноважень посадової постійно зверталася до іншим нормативним актам, що регламентують діяльність тих чи інших посадових осіб. Нормативні акти, що регламентують діяльність посадових осіб, настільки ж різноманітні, як сфери самої їх діяльності. Однією з істотних проблем застосування норми про перевищення посадовими повноваженнями є те, що сфера діяльності посадових осіб вельми обширна, внаслідок чого в диспозиції зроблено посилання не на конкретні закони та нормативні акти і навіть не на певний правовий інститут, а на величезну галузь правовідносин, де беруть участь посадові особи.
Разом з тим тут доцільно зазначити, що ступінь бланкетность різниться в залежності від виду посадової особи. Так, повноваження представника влади визначаються тільки законом. Це пов'язано з тим, що, по-перше, дана категорія осіб наділена повноваженням владарювання, однією з особливостей якої є можливість обмеження прав і свобод громадян, по-друге, особливістю представників влади і, відповідно, реалізованих ними повноважень, є не зв'язаність службової діяльності відомчими рамками. Все вищесказане дозволяє говорити про те, що повноваження представників влади визначаються виключно законами. Для осіб ж, що здійснюють адміністративно-господарські або організаційно-розпорядчі функції, повноваження можуть визначатися й іншими нормативними актами нижчого рівня.
Обов'язковою ознакою об'єктивної сторони перевищення посадових повноважень є настання наслідків, «спричинили істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій або охоронюваних законом інтересів суспільства або держави». Як ми бачимо, дані наслідки охарактеризовано в законі недостатньо виразно, законодавець для їх опису використовує оцінні ознаки. Це породило виникнення різних думок в юридичній літературі щодо поняття «істотної шкоди». Тут, на наш погляд, необхідно звернутися до теорії суспільно-небезпечних наслідків і виділити види суспільно-небезпечних наслідків.
1. За співвідношенням з об'єктом:
а) загальні - соціальні наслідки злочину;
б) родові - визначаються змістом родового об'єкта;
в) безпосередні - визначаються змістом безпосереднього
об'єкта;
г) додаткові - визначаються змістом додаткового
об'єкта.
2. За якісним змістом:
а) майнові;
- Реальний фактичний шкоду,
- Упущена вигода;
б) фізичні;
в) моральні;
г) політичні;
д) управлінські;
е) екологічні.
3. За ступенем опису в кримінальному законі або в бланкетних нормативних актах:
а) певні оцінні;
б) невизначені оцінні.
Так як в диспозиції статті 286 КК РФ закріплено визначення суспільно-небезпечного наслідки у вигляді «істотної шкоди», проте конкретне його визначення відсутнє, то можна говорити про те, що суспільно-небезпечні наслідки у складі перевищення посадових повноважень є невизначено-оціночними як за змістом , так і за обсягом. Якісний зміст наслідків перевищення посадових повноважень може бути різним і при їх визначенні необхідно підходити диференційовано.
Проведений нами аналіз кримінальних справ, порушених за ч. 1 ст. 286 КК РФ, виявив наступне: у 52% випадках суспільно небезпечні наслідки виявилися в заподіянні майнової шкоди (тут треба відзначити, що у всіх випадках це реальний фактичний шкода), і відповідно в 48% випадках були порушені права і законні інтереси громадян або організацій, тобто завдано нематеріальну шкоду. Проте вже у злочинах, які кваліфікуються за ч. 2 ст. 286, в 97% випадків, наслідки виражені у вигляді матеріальної шкоди. У кваліфікованому вигляді перевищення можливі не тільки так звані «управлінські» наслідки, але і, залежно від посадового положення особи, політичні. Для злочину, передбаченого ч. 3 ст. 286 КК РФ, характерним наслідком є ​​заподіяння фізичної шкоди, при цьому зазначені суспільно небезпечні наслідки супроводжуються, як правило, нематеріальних шкодою, в деяких випадках може бути заподіяна і матеріальну шкоду. Необхідно підкреслити, що загальним наслідком для всіх посадових злочинів є порушення діяльності певного ланки апарату держави, тобто наслідки управлінського характеру.
При розгляді питань кваліфікації перевищення посадових повноважень, на наш погляд, доцільно зупинитися на встановленні суттєвості шкоди, заподіяної аналізованим діянням. Так, суди при визначенні фізичної шкоди суттєвим беруть за основу висновку судово-медичної експертизи, яка визначає ступінь тяжкості заподіяної здоров'ю шкоди за винесення основного покарання застосовують додаткове, як правило, це відшкодування витрат на утримання потерпілого в лікарні до одужання. Більш складно питання вирішується при визначенні матеріальної шкоди, суд у кожному конкретному випадку повинен визначати, чи є для громадянина чи організації нанесений матеріальний збиток істотним. В основі цього має бути комплексний підхід в оцінці вчиненого шляхом використання не тільки норм кримінального закону, а й норм інших галузей права. Ще більші труднощі на практиці виникають при визначенні нематеріальної шкоди, завданої перевищенням посадових повноважень. Це пов'язано з тим, що в сучасній експертній практиці відсутня ефективна методика оцінки немайнової шкоди. "Труднощі при визначенні нематеріальної шкоди з'являються тому, що суду складно сформувати свої переконання і оцінити докази, а також положення особи, якій шкода була заподіяна. У зв'язку з цим неможливо вивести формулу розрахунку відшкодування такого роду шкоди, яка однозначно була сприйнята судом, оскільки вона обмежувала б процес формування переконання суду по конкретній справі з урахуванням зібраних доказів »[35]. Вище було встановлено, що будь-яке, саме незначне порушення прав та інтересів людини тягне порушення закону, оскільки ці права йому надані тільки законом. Закон визначає особисті немайнові права громадян і юридичних осіб як гарантовані і захищені законом. Отже, тільки закон може бути правовою підставою виникнення та захисту прав фізичної та юридичної особи від всіляких зловживань з боку посадових осіб. При порушенні нематеріальні права повинні захищатися нарівні з іншими. Перевищення посадових повноважень може супроводжуватися образою особистої гідності потерпілого, яке цивільним законодавством належить до особистих немайнових прав. Це право на ім'я, честь, гідність, збереження лікарської таємниці та ін При кваліфікації діяння необхідно виходити з того, що ст. 286 КК РФ зазначені права охороняє, забезпечує їх відновлення у разі порушення. Необхідно враховувати порушення не тільки майнових прав, а й пов'язаних з ними особистих немайнових прав, що породжують майнові права.
У ст. 286 КК РФ говориться про заподіяння істотної шкоди не всім, а лише охоронюваним інтересам. «Що б ми не розуміли під об'єктом злочину, яке б зміст не вкладали в це поняття, як би ми не називали охоронювані кримінальним законом суспільні цінності, цілком очевидно, що зазначені блага забезпечуються законом не взагалі, а комусь чи чогось» . За своєю суттю «інтерес» представляє собою будь-яку соціальну цінність чи благо, якими охоплюються найрізноманітніші права людей. За своєю спрямованістю інтереси можна розділити на матеріальні, політичні, соціальні, духовні. При цьому кримінальний закон захищає всі блага незалежно від їх прояву та спрямованості. На наш погляд, для визначення суттєвості шкоди, в наступили наслідки при перевищенні посадових повноважень як такого слід розглядати конкретні блага, передбачені Конституцією та федеральними законами. Внаслідок цього, на нашу думку, будь-яке обмеження законних прав та інтересів або перешкоджання їх реалізації є істотним порушенням прав та інтересів громадян і організацій. У будь-якому випадку суттєвість буде вимірюватися на основі конкретних обставин вчиненого давання, значущості порушених суспільних відносин для особистості, суспільства, держави. Відсутність заподіяння «істотного порушення прав і законних інтересів» виключає склад цього злочину.
Третім обов'язковим елементом об'єктивної сторони перевищення посадових повноважень є причинно-наслідковий зв'язок. У юридичній літературі виділяють три види причиною зв'язку. Пряма - яка обумовлює настання злочинного результату без приєднання інших незалежних сил. Необхідна - обумовлена ​​внутрішнім розвитком даного діяння, властивими йому особливостями. Випадкова - наслідки в даному випадку не є результатом внутрішнього розвитку діяння, а викликаються іншими причинно-наслідковими обставинами. Для перевищення посадових повноважень властива прямий причинно-наслідковий зв'язок, так як діяння має бути безпосередньо пов'язане з наступними наслідками, якими є істотне порушення прав та інтересів особистості, організацій або суспільства, що також і є суспільно небезпечним наслідком. При цьому необхідно встановити, що перевищення повноважень посадовою особою не тільки передувало діяння, і в процесі злочину створювалася реальна можливість настання суспільно небезпечних наслідків, але і було необхідною умовою їх настання. Крім того, встановлення причинного зв'язку між суспільно небезпечним діянням і шкідливими наслідками - неодмінна умова кримінальної відповідальності для злочинів з матеріальним складом злочину, а «точне встановлення наявності чи відсутності причинного зв'язку служить однією з важливих гарантій законності і справедливості вироку». Таким чином, важливе значення для кваліфікації перевищення посадових повноважень має встановлення причинно-наслідкового зв'язку між діянням і наступними суспільно-небезпечними наслідками.

2.2 Аналіз та кваліфікація перевищення посадових повноважень з суб'єктивних ознаками
Суб'єкт злочину є невід'ємним елементом складу злочину. Під суб'єктом злочину у кримінальному праві прийнято розуміти - «особа, яка вчинила суспільно небезпечне діяння і здатне відповідно до закону понести за нього кримінальну відповідальність» [36]. Дане визначення відображає лише загальні ознаки суб'єкта. Суб'єкт ж будь-якої посадової злочину - спеціальний. У порівнянні із загальним суб'єктом злочину він характеризується додатковою ознакою, зазначеним у законі, або прямо випливає з нього, обмежуючи коло осіб, які можуть нести відповідальність за дане суспільно небезпечне діяння, віднесення того або іншого суб'єкта до числа посадових іноді різко змінює суспільну небезпеку і його кваліфікацію.
Ознаки спеціального суб'єкта - це конкретні особливості суб'єкта даного злочину, що виходять за рамки загальних вимог до суб'єктів інших злочинів. Вони характеризують дуже різноманітний коло властивостей суб'єкта. При цьому законодавець не випадково встановлює кримінальну відповідальність стосовно кожного конкретного складу. По-перше, в реальній дійсності злочини скоюються саме тими особами, з якими пов'язана можливість залучення до кримінальної відповідальності, наприклад, посадова, військовий злочин. По-друге, деякі діяння досягають тієї ступеня суспільної небезпеки, яка викликає необхідність встановлення кримінальної відповідальності, лише коли вони вчинені особою, яка має ознаками спеціального суб'єкта. Наприклад, хабар може отримати і особа, яка не є посадовою. Однак суспільну небезпеку хабар набуває тільки тоді, коли вона прийнята посадовою особою, оскільки вона порушує нормальну діяльність державного органу та дискредитує його в очах суспільства.
Ознаки спеціального суб'єкта, як правило, прямо вказані в конкретній нормі Особливої ​​частини КК РФ. Іноді їх можна зрозуміти шляхом систематичного, граматичного і логічного тлумачення норми права. Правове значення загальних і спеціальних ознак суб'єкта злочину неоднаково. Відсутність хоча б одного із загальних ознак суб'єкта означає разом з тим і відсутність складу злочину. При відсутності ознак спеціального суб'єкта злочину виникає інша ситуація: в окремих випадках відсутність цих ознак повністю виключає кримінальну відповідальність, в інших - змінюється лише кваліфікація злочину.
Як вже зазначалося, суб'єктом службових злочинів є спеціальний суб'єкт. Поняття посадової особи, що визначається у кримінальному законі, відрізняється за найбільш суттєвими ознаками «відносною стабільністю, що складається в збереженні в цілому функцій особи, що зараховуються до категорії посадових, яка виражається, з одного боку, в неоднаковому термінологічному визначенні, конкретизації та деталізації цих функцій і, з інший - в різному колі місць служби - органів, установ, організацій, підприємств, від діяльності в яких залежить визнання особи посадовою або займає інше службове становище »[37]. Це пов'язано, перш за все, із зміною соціально-економічних умов в нашій країні: формуванням ринкової економіки, визнанням усіх форм власності і, як наслідок, закріпленням у Цивільному кодексі безлічі видів юридичних осіб, як комерційних, так і некомерційних, заснованих на різних формах власності , що призвело до появи нової категорії осіб, які виконують службові обов'язки в цих організаціях, відмінною від посадових осіб.
Дані зміни призвели відповідно і до появи нових суспільних відносин і, отже, нових суб'єктів, які потребують кримінально-правового захисту. Так, замість одного розділу загальні норми про відповідальність за службові злочини об'єднані в двох різних розділах і, відповідно, у різних розділах - 23 «Злочини проти інтересів служби в комерційних та інших організаціях» і главі 30 «Злочини проти державної влади, інтересів державної служби та служби, в органах місцевого самоврядування »- і, відповідно, замість єдиного суб'єкта таких злочинів виділені: 1) посадові особи і 2) особи, які виконують управлінські функції або інші службові обов'язки в комерційних чи інших організаціях.
Розгляд історії виникнення та розвитку поняття посадової особи свідчить про наявність двох підходів до визначення посадової особи: 1) формальний - знаходження на посади в державній установі, підприємстві, організації, 2) функціональний - виконання певних функцій. У зв'язку з цим поділяють державних посадових осіб і службовців.
Суб'єктом розглянутого складу злочину є особа, що володіє ознаками посадової особи, які вказані в примітці 1 до ст. 285 КК РФ. «Посадовими визнаються особи, які постійно, або за спеціальним повноваженням здійснюють функції представника влади або виконують організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, а також у Збройних Силах РФ, інших військах і військових формуваннях РФ ». У даному визначенні дана загальна характеристика посадової особи, що дозволяє виділити три блоки ознак, які лежать в основі визнання особи посадовою:
- Характер виконуваних особою функцій (повноважень і обов'язків);
- Правова підстава наділення його цими функціями;
- Приналежність (характеристика) тих органів, установ, в яких працює особа.
При цьому визначальним є характер виконуваних посадовою особою функцій. Вказівка ​​в законі на характер виконуваних функцій дозволяє чітко окреслити коло осіб, визнаних посадовими, і виключає можливість розширювального тлумачення суб'єкта цієї групи злочинів. Ця ознака дозволяє відрізнити його від інших осіб, хоча і зайнятих на роботі в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах і т. д., але виконують інші, технічні функції.
Проаналізувавши примітка до ст. 285 КК РФ, можна прийти до висновку, що до числа посадових осіб кримінальний закон відносить три категорії суб'єктів:
а) посадові особи, що не займають державних посад;
б) особи, що займають державні посади Російської Федерації;
в) особи, що займають державні посади суб'єктів Російської Федерації.
Дану класифікацію суб'єктів посадових злочинів підтримує також більшість вчених-криміналістів. Зазначені категорії посадових осіб, як вже зазначалося, закріплені законом, проте характер і відповідно обсяг функцій у них неоднаковий. Кожній групі зазначених посадових осіб властивий тільки той вид прав і обов'язків, який необхідний для реалізації покладених на них завдань.
Під посадовими особами, не займають державних посад, кримінальний закон розуміє дві групи суб'єктів. Першу складають особи постійно або тимчасово, або за спеціальним повноваженням здійснюють функції представника влади. Другу групу становлять особи, які виконують організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, а також у Збройних Силах Російської Федерації, інших військах і військових формуваннях Російської Федерації.
Представники влади, складові першу групу посадових осіб, мають ряд специфічних ознак, правильне визначення яких має істотне значення для застосування норм, що передбачають відповідальність за посадові злочини. Зміст поняття «представник влади» законодавчо визначено у примітці до ст. 318 КК: «Представником влади визнається посадова особа правоохоронного чи контролюючого органу, а також інша посадова особа, наділена в установленому законом порядку розпорядчими повноваженнями щодо осіб, які не перебувають від нього в службовій залежності». Більш широке тлумачення поняття «представник влади» дано в Постанові Пленуму Верховного Суду РФ № 6 «Про судову практику у справах про хабарництво та комерційному підкупі» від 10 лютого 2002 р., згідно з яким до представників влади слід відносити осіб, що здійснюють законодавчу, виконавчу чи судову владу, а також працівників державних, наглядових чи контролюючих органів, наділених у встановленому законом порядку розпорядчими повноваженнями щодо осіб, які не перебувають від них у службовій залежності, яким правом приймати рішення, обов'язкові для виконання громадянами, а також організаціями незалежно від їх відомчої підпорядкованості . Одним з основних ознак представника влади є його право на вчинення дій від імені органів державної влади, інтереси яких він представляє. Зміст його повноважень характеризується правами та обов'язками владного характеру. Його розпорядження стосуються або певної частини не підпорядкованих йому громадян і організацій, або необмеженому їх колі, його компетенція визначається лише законами, прийнятими законодавчими органами. Найбільшу групу представників влади складають працівники тих владних структур, які здійснюють нагляд за виконанням законів, підтриманням громадського порядку, ведуть боротьбу зі злочинністю, забезпечують державну, санітарно-епідеміологічну, пожежну та іншу безпеку. В окремих випадках ці працівники називаються представниками влади безпосередньо в тексті закону. Однак у більшості випадків висновок, що той чи інший співробітник державного органу є представником влади, слід робити виходячи з аналізу його повноважень відповідно до законів і положень, що регламентують права і обов'язки співробітників різних державних органів, служб, комітетів і т. д.
Розкриваючи зміст поняття представника влади, важливо мати на увазі міжнародний документ - Кодекс поведінки посадових осіб з підтримання правопорядку, затверджений 17 грудня 1979 резолюцією Генеральної Асамблеї ООН. У ст. 1 цього Кодексу йдеться, що «посадові особи з підтримання правопорядку постійно виконують покладені на них законом обов'язки, служачи громаді і захищаючи всіх осіб від протиправних актів відповідно з високим ступенем відповідальності, необхідної їхньої професії». Термін «посадові особи з підтримання правопорядку» включає всіх призначаються або обираються посадових осіб, пов'язаних із застосуванням права, які мають поліцейськими повноваженнями, на затримання правопорушника ». Дане визначення містить специфічний ознака, властивий представникові влади правоохоронних органів, а саме: наявність повноважень, пов'язаних з обмеженням прав громадян.
Для визнання певної категорії осіб як представників влади слід підходити диференційовано. З цієї причини не всі працівники державних органів можуть бути такими і мати владними повноваженнями. Як видно з вищесказаного, по відношенню до загального кола посадових осіб як суб'єктів посадового злочину представники влади мають низку специфічних ознак. Очевидно, що одним з основних ознак, властивих представникові влади, є наділення його функцією владарювання, присвоєння йому права здійснення по службі дій, що породжують наслідки, обов'язкові для значних категорій осіб, а іноді і для всіх громадян.
Важливим для кваліфікації, на наш погляд, є питання присвоєння посадовою особою владних повноважень, що не належать йому. Виходячи з диспозиції ст. 288 та ст. 286 КК РФ, можна зробити висновок, що якщо присвоєння владних повноважень здійснюється «державним службовцем або службовцем органу місцевого самоврядування, який не є службовою особою» то, очевидно, що даний злочин слід кваліфікувати за ст. 288 КК РФ «Привласнення повноважень посадової особи». Однак привласнення владних повноважень посадовою особою, що не є представником влади, повинен розцінюватися як перевищення посадових повноважень, а не як присвоєння посадової особи. Аналогічним чином необхідно кваліфікувати і присвоєння представником влади тих владних повноважень, якими воно не наділене відповідно до закону.
Представляється важливим звернути увагу на те, що саме представники влади найбільш часто скоюють злочин, передбачений ст. 286 КК РФ. Як приклад використання саме повноважень представника влади як способу перевищення повноважень можна вказати на наступну кримінальну справу.
Так, у 2004 р. за ст. 286 КК РФ був засуджений гр-н К. «К., працюючи начальником МРЕВ ДАІ В. з січня по листопад 2003 р. незаконно поставив на облік 56 автомобілів» [38].
Постановка на облік автотранспортних засобів - типове контрольне повноваження представника влади, реалізоване їм по відношенню до осіб, які не перебувають від нього в службовій залежності.
Проведений нами опитування показало таке: близько 70% опитаних співробітників прокуратури і суду вказали, що найбільш часто скоюють злочин, передбачений ст. 286 КК РФ, співробітники міліції, 50% вважає, що це оперативні працівники, близько 18% - слідчі. 7% вказали, що перевищення своїх повноважень допускають працівники прокуратури, близько 4% судді. Проведене нами емпіричне дослідження матеріалів кримінальних справ підтвердило дані, отримані нами в процесі анкетування, і показало наступне. Так, в період часу з 2002 р. по 1 квартал 2008 р. в Краснодарському краї зареєстровано 287 фактів перевищення посадових повноважень, питома вага злочинів, де суб'єктом були представники влади склав 71,1%. 158 злочинів, які кваліфікуються за ст. 286 КК РФ (або 55,1% від загального числа злочинів даної категорії) було скоєно співробітниками міліції, 12 судовими приставами (або 4,2%).
На наш погляд, основним детермінуючим ознакою вчинення злочинів цією категорією посадових осіб, є те, що наділення їх функцією владарювання, на їхню думку, ставить їх на більш високу ступінь порівняно з більшістю громадян. Це веде до того, що більшість посадових осіб, наділених владними повноваженнями, бачать у них лише права і часто забувають про покладених на них обов'язки. Це є показником деформації свідомості зазначеної групи посадових осіб, яка пов'язана не тільки з постійним вступом цих осіб у конфліктні ситуації, але і з відсутністю реальних механізмів залучення даних посадових осіб до кримінальної відповідальності, дієвість яких безпосередньо пов'язана з правильною оцінкою та кваліфікацією злочину. У зв'язку з цим, на наш погляд, при вирішенні питання про покарання правоприменитель повинен встановлювати посадове становище особи і визначати, які повноваження були перевищені. При встановленні того факту, що посадова особа перевищило свої повноваження при реалізації саме владних функцій вважати це обтяжуючою обставиною в залежності від способу виконання злочину за п. «м» або п. «н» ч. 1 ст. 63 КК РФ. Подібний облік, на нашу думку, не порушує загальної заборони на подвійний облік обставин, що міститься у ч. 2 ст. 63 КК РФ. «Законодавець запропонував досить цікаве рішення, вказавши на неможливість повторного обліку такої обставини самого по собі. Це дозволяє приймати до уваги при призначенні покарання не змістовний бік тієї чи іншої обставини, яка вже була врахована при кваліфікації діяння, а більшу чи меншу ступінь його вираженості у конкретному випадку вчинення злочину »[39].
Наступну групу посадових осіб становлять особи, які виконують організаційно-розпорядчі та (або) адміністративно-господарські функції в структурах публічної влади і управління. Особи, які реалізують організаційно-розпорядчі обов'язки, пов'язані безпосередньо з управлінням певними процесами: управлінською системою або окремими її ланками, пов'язаними з колективною діяльністю людей або окремо колективами людей. Це так звані «управлінці», оскільки змістом їх обов'язків є організація управління та організація діяльності людей з виконання поставлених перед ними цілей. «Кожен працівник закладу, що має в своєму службовому підпорядкуванні інших співробітників, керівний їх діяльністю, спрямовує і організуючий їх роботу, є посадовою особою у зв'язку з наявністю у нього організаційно-розпорядчих обов'язків». Це не означає, що обов'язково має бути поєднання управління і організації діяльності. Вони можуть поєднуватися і можуть бути самостійними напрямками, реалізованими цими посадовими особами. Їх повноваження формуються не тільки законами, а й різного роду підзаконними нормативними актами. Останні визначають тактику поведінки особи і не впливають на зміст права особи щодо здійснення юридично значимих дій, які повинні завжди відповідати закону.
Виконання адміністративно-господарських обов'язків включає в себе такі функції, які безпосередньо пов'язані з управлінням матеріальними цінностями: державним або муніципальним майном. Даний тип посадових осіб характерний тим, що виконує в основному адміністративні (розпорядчі, керівні) та господарські функції. Ця численна група господарників, до компетенції яких входить коло прав та обов'язків, безпосереднім чином пов'язаних із сферою економічної діяльності, нерозривно з'єднаної з розпорядженням матеріальними цінностями. Всі працівники державних і муніципальних органів, установ, Збройних Сил, інших військ або військових формувань, незалежно від займаного ними положення, до функцій яких входить розпорядження матеріальними цінностями, є посадовими особами за ознакою наявності у них адміністративно-господарських функцій [40]. Тут треба зауважити, що до даної категорії посадових осіб відносяться тільки ті працівники державних організацій, які володіють правом здійснення юридично значимих дій. Повноваження даної категорії посадових осіб також формуються законом або підзаконними нормативними актами. Але і тут головним і визначальним є закон, оскільки будь-які юридично значимі дії посадової особи повинні відповідати вимогам закону. У зміст обов'язків даної категорії посадових осіб по суті справи входить реалізація правомочностей власника, що вказані в ст. 209 ЦК РФ.
Дані ознаки - владні, управлінського та господарського характеру є головними для зазначених типів посадових осіб. Їм можуть бути властиві й інші, але вони будуть або доповнюють, або несуттєвими, не впливають на правове становище посадової особи. Необхідно відзначити, що часто посадові особи можуть виконувати одночасно і організаційно-розпорядчі, і адміністративно-господарські функції. Проте для визнання суб'єкта посадовою особою досить наявності в особи правочинів, що відносяться хоча б до однієї з цих функцій.
У певному сенсі можна говорити про те, що представники влади і посадові особи, які виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції в державних органах, органах місцевого самоврядування, державних і муніципальних установах, є двома різними типами посадової особи. Представник влади як посадова особа особливого роду представляє державу в його зовнішніх, вертикальних відносинах з громадянами та організаціями, володіючи повноваженнями державно-владного характеру. Повноваження ж посадової особи другого типу спрямовані на забезпечення нормального функціонування публічних структур (державних органів, органів місцевого самоврядування, державних або муніципальних установ) і мають внутрішньоорганізаційний характер, не поширюючись на осіб і організації, які не перебувають у службовій залежності від даної категорії посадових осіб.
Стосовно до посадових осіб другого типу в КК РФ 1996 року реалізована ідея різної кримінально-правової оцінки злочинів проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування та злочинів проти інтересів служби в комерційних чи інших організаціях. При такому підході виникають складності визначення, чи є керівник організації посадовою особою або особою, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації. При кваліфікації дій посадових осіб необхідно звертати увагу, перш за все, на його організаційно-правову форму, а не на форму власності юридичної особи. «У представлених визначеннях (мова йде про примітках до ст. 201 і 285 КК РФ) законодавець досить чітко розділив всі організації (юридичні особи) на дві групи, обравши в якості критерію диференціації їх організаційно-правову форму. Таким чином, місце виконання особою управлінських функцій є не тільки одним з обов'язкових спеціальних ознак суб'єкта, але і критерієм розмежування схожих складів посадових і «службових» злочинів ». Даний висновок випливає і з примітки до ст. 201 КК РФ, де зазначено: «Виконуються управлінські функції в комерційній або іншій організації в статтях цієї глави визнається особа, яка постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням виконує організаційно-розпорядчі, або адміністративно-господарські обов'язки в комерційній організації незалежно від форми власності, а також некомерційної організації, котра є державним органом, органом місцевого самоврядування, державним чи муніципальним закладом ». У рішенні Судової колегії у кримінальних справах ВС РФ 30.11.2001 р. також зазначено, що «згідно з приміткою до глави 30 КК РФ, яка передбачає відповідальність за злочини проти державної влади, інтересів державної служби та служби в органах місцевого самоврядування, посадовими особами в статтях голови, зокрема, визнаються особи, які здійснюють організаційно-розпорядчі, адміністративно-господарські функції в державних установах ».
Дії гол. 30 КК РФ згідно з приміткою до ст. 285 КК РФ поширюються тільки на державні установи. Державна установа відноситься до некомерційних організацій, порядок створення і діяльності яких регламентований ст. 120 ЦК РФ. При цьому на державні підприємства, які діють як комерційні організації, незалежно від форми власності дії глави 30 не поширюються. Таким чином, встановлення організаційно-правової форми юридичної особи має визначальне значення при кваліфікації суспільно небезпечного діяння працівників даної організації.
Так, до кримінальної відповідальності за ст. 286 КК РФ був притягнутий гр-н Я. за те, що «будучи директором ГОУ СПО« ДГМКСЕК »в порушення
Указу Президента № 305 від 08.04.1997 р., ФЗ № 97 від 06.05.1999 р., а також Статуту ГОУСПО «ДГМКСЕК» без обов'язкового проведення конкурсу в період часу з 12 вересня 2006 по 10 лютого 2007 року уклав договори з 000 « Семпа-7 »в особі директора Б. на загальну суму 1 157 867 руб. на проведення ремонтних робіт покрівлі фасадної частини адміністративної будівлі коледжу »[41].
Оскільки ГОУ СПО є муніципальним закладом, кваліфікацію діяння слід визнати правильною.
Однак факт перебування особи на який-небудь з посад, не перетворює це особа в посадове в сенсі примітки 1 до ст. 285 КК. Належить ще встановити, що воно постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади або виконує організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції. Виконання обов'язків по державній службі не завжди означає виконання організаційно-розпорядчих, адміністративно-господарських функцій або функцій представника влади, тобто в цілому функцій посадової особи. Якщо державний чи муніципальний службовець ознаками посадової особи не має, то він може нести кримінальну відповідальність за статтями глави 30 КК тільки «у випадках, спеціально передбачених відповідними статтями» (примітка 4 до ст. 285 КК), тобто ст. 288 та 292 КК.
Особливої ​​уваги заслуговує питання визначення правового статусу функціональних працівників, які поєднують у своїй діяльності організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські функції з виконанням власне професійних обов'язків (викладачі, лікарі і т.д.). Рекомендації Постанови Пленуму Верховного Суду СРСР від 30 березня 1990 року № 4 «Про судову практику у справах про зловживання владою або службовим становищем, перевищенні влади або службових повноважень, недбалості та посадовому підробленні» в цій частині втратили своє значення (п. 4 зазначеної постанови в як посадовими особами називав, зокрема, лікаря - за зловживання повноваженнями, пов'язаними з видачею листків непрацездатності або за участю у роботі МСЕК, призовних комісій; викладача - за порушення обов'язків, покладених на нього як на члена кваліфікаційної або екзаменаційної комісії; вчителя або вихователя - за невиконання покладених на них обов'язків щодо забезпечення порядку і безпеки під час проведення позакласних заходів або занять).
Однак правозастосовча практика слід цим рекомендаціям: посадовими особами (в залежності від сфери реалізації повноважень) визнаються лікарі при огляді водіїв транспортних засобів, викладачі навчальних закладів при прийомі заліків та іспитів. Вищевказані особи, які вчинили суспільно небезпечне діяння, при виконанні ними професійних функцій, посадовими особами, згідно примітки до ст. 285 КК РФ, не є і несуть відповідальність за загальнокримінальні злочини.
При кваліфікації перевищення посадових повноважень необхідно враховувати, з якого моменту особа набуває ознак посадової особи. Особа набуває комплекс посадових прав і обов'язків з дня, зазначеного в наказі про зарахування на роботу або в акті виборів, навіть у тих випадках, коли необхідно подальше затвердження призначення. Якщо ж вищестоящий орган держави висловив незгоду з призначенням, то особа все-таки визнається посадовою, але лише на період з моменту видання наказу про зарахування на роботу до моменту вираження незгоди.
Особа, яка виконує посадові обов'язки під час хвороби, відпустки, відрядження посадової особи, визнається таким, лише в силу акту призначення. До нього прирівнюється акт переміщення з однієї посади на іншу, відповідно до якої особа, раніше не є посадовою, може придбати комплекс прав і обов'язків посадової особи.
Особи, прийняті на роботу, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій з випробувальним терміном, визнаються суб'єктами посадових злочинів, якщо злочин скоєно в цей період. Також вирішується питання про визнання посадовими осіб, які проходять обов'язкове стажування (наприклад, на посаді оперуповноважених, слідчих, адвокатів, і т. д.). Посадовим особа вважається до моменту припинення трудових відносин. Вони припиняються внаслідок настання певних юридичних фактів: а) закінчення терміну посадових повноважень, б) дострокового відкликання з виборної посади, в) звільнення (у разі звільнення всупереч бажанням і навіть за наявності згоди профспілкового комітету особа вважається посадовою до видання наказу про звільнення); р ) настання смерті.
На практиці викликає утруднення питання про визнання можливими суб'єктами посадових злочинів осіб, які хоча і не призначені на відповідні посади, але фактично виконують функції посадової особи. Відповідно до примітки до ст. 285 КК РФ вони можуть визнаватися посадовими, якщо виконують організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов'язки, а також функції представників влади за спеціальним повноваженням. У примітці міститься посилання на те, що до посадових осіб відносяться і ті, які виконують обов'язки за спеціальним повноваженням. У законі і в юридичній літературі немає достатньо чіткого і прямої відповіді на запитання, що виникає: що слід розуміти під спеціальним повноваженням? Хто має право наділяти особа спеціальними повноваженнями і яке їх зміст? Виконання обов'язків посадової особи за спеціальним повноваженням представляє собою дії керівника органу, установи з виконання певної процедури допуску підлеглих до виконання обов'язків з метою реалізації завдань, поставлених законом.
Слід звернути увагу на те, що визначення посадової особи, що міститься в примітці 1 до ст. 285 КК РФ, має вузькогалузевий зміст. Єдине поняття посадової особи в законодавстві РФ на сьогоднішній день відсутня, хоча сам термін «посадова особа» застосовується і в кримінальному, і в адміністративному законодавстві. Так, у примітці до ст. 2.4 КоАП РФ практично дослівно відтворюється трактування поняття, яка закріплена у Кримінальному кодексі, лише наприкінці цієї примітки вказується, що «вчинили адміністративне правопорушення у зв'язку з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій керівники та інші працівники інших організацій, а також особи, здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, несуть адміністративну відповідальність, якщо законом не встановлено інше ». Таким чином, положення КоАП РФ об'єднує особу, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації та посадова особа. Якщо в адміністративному праві директор приватної школи - посадова особа, то в кримінальному - особа, яка виконує управлінські функції в комерційній або іншій організації, і лише директор муніципальної школи є посадовою особою. За КоАП РФ, у разі вчинення ними правопорушень, передбачається однакова відповідальність. Можливо, більш сувора відповідальність в адміністративному праві заснована на тому, що вони є управлінцями незалежно від організації, в яких виконуються такі функції. На нашу думку, це пов'язано і з тим, що в системі Російського права досі не вироблено єдине поняття «посадової особи».
При відсутності уніфікованого поняття виникають додаткові труднощі відмежування посадової особи від інших службовців. Адже, незважаючи на певну схожість поняття, закріплені в адміністративному і в кримінальному законодавстві, не є тотожними. Суб'єкти ж у цивільних, трудових, конституційних та інших галузях права мають свій специфічний правовий статус посадової особи, а примітка до ст. 285 КК РФ не відображає їх специфіки.
На наш погляд, поняття службової особи має відображати найбільш істотні його ознаки, які були б стрижневими для всіх галузей права. В єдиному понятті посадової особи необхідно відобразити всі елементи, що визначають його правове становище, відбивши їх таким чином, щоб це поняття стало універсальним для різних галузей права. Як вірно було зазначено Т. Басової, «конструювання спільного для всієї системи права і законодавства зазначеного визначення - процес, що вимагає накопичення певних знань у галузях. І, якщо створювати єдине поняття «посадової особи, то це повинна бути правова конструкція у формі її самої високої правової абстракції» [42]. Більш того, поняття публічного посадової особи, закріплене в ст. 2 Конвенції ООН, за змістом ширше поняття посадової особи, передбаченого в примітці 1 до ст. 285 КК РФ, оскільки останнє не охоплює службовців, що не відносяться до числа посадових (обслуговуючий і технічний персонал органів влади, державних і муніципальних установ і організацій і т. п.). Із змісту примітки 4 ст. 285 КК РФ випливає, що в Російській Федерації державні службовці, які не є посадовими особами, можуть нести кримінальну відповідальність лише за корупційні злочини, передбачені ст. 288 КК РФ «Привласнення повноважень посадової особи» (якщо таке діяння скоєно з корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості, пов'язаної з отриманням якого-небудь переваги для себе або третіх осіб) та ст. 292 КК РФ «Службове підроблення». Однак, зазначені державні службовці, хоч і не є посадовими особами, за змістом примітки до ст. 285 КК РФ, наділені державні повноваження і, як наслідок, у разі перевищення повноважень або зловживання ними посягають на інтереси служби, порушуючи нормальну діяльність державного апарату. Суспільна небезпека вчинення особами, що не володіють владними, адміністративно-господарськими якої організаційно-розпорядчими повноваженнями, проте наділених державні повноваження, зазначених діянь може бути анітрохи не менше, ніж вчинення їх самими посадовими особами. Це пов'язано, на наш погляд, з тим, що наділення особи публічними повноваженнями вже вказує на те, що воно може бути суб'єктом посягання, так як вчинення ним правопорушення при реалізації повноважень, так чи інакше, призводить до порушення функціонування державного апарату та інтересів служби. Одним з наслідків перевищення або зловживання публічними повноваженнями може бути й істотне порушення прав і законних інтересів громадян або організацій. На підставі цього ми вважаємо за необхідне враховувати зазначену обставину при виробленні єдиного поняття посадової особи.