Злочини проти інтересів служби

Відсутність істотної шкоди дає підставу кваліфікувати діяння посадової особи як дисциплінарний проступок, а не як злочин,
У юридичній науці є кілька підходів до висвітлення питання про розмежування злочину і адміністративного правопорушення. Найбільш поширена позиція вчених полягає в тому, що всі правопорушення небезпечні для суспільства, але при цьому відмінність адміністративних правопорушень від злочинів полягає в меншій мірі суспільної небезпеки.
При відмежуванні зловживання посадовими повноваженнями від адміністративних правопорушень слід керуватися не тільки такими відмінними ознаками, як суспільна небезпека; протиправність і караність, а й крімінообразующімі об'єктивними і суб'єктивними ознаками складу зловживання посадовими повноваженнями. Відсутність хоча б одного з ознак посадового зловживання і причинного зв'язку з наслідками, що наступили (мається на увазі характер таких наслідків) є критерієм відмежування зловживання посадовими повноваженнями від правопорушень, скоєних посадовими особами.
Таким чином, факт настання суспільно небезпечних наслідків при зловживанні повноваженнями є головною умовою настання кримінальної відповідальності, при цьому форми зловживання владою або службовими повноваженнями носять різний характер.
Кваліфікуючими ознаками складу злочину, передбаченого ст. 424 КК, є: 1) корислива чи інша особиста зацікавленість, 2) вчинення діяння посадовою особою, яка займає відповідальне становище (ст. 4 КК); 3) вчинення діяння при здійсненні функцій з роздержавлення чи приватизації державного майна, 4) діяння, що спричинило тяжкі наслідки. Кваліфікуючі ознаки утворюють більш строго карані склади злочину.
Що ж стосується особи, яка не є посадовою, то воно може бути визнано винним у співучасті у злочині проти інтересів служби лише за наявності обов'язкової умови: це особа знала про злочинні наміри посадової особи, між ними була попередня змова про вчинення злочину, і особа, яка не є посадовою, вчинила які-небудь конкретні дії, що утворюють об'єктивну сторону злочину.
Наведемо приклади з судової практики.
Приклад 1. Т., виконуючий обов'язки генерального директора спільного підприємства «Е» (далі - СП «Е»), обвинувачувався в тому, що, зловживаючи своїми службовими повноваженнями, маючи особисту зацікавленість і користь, з метою неповернення у встановлені терміни частини кредиту державному банку період з січня по жовтень 1999 л незаконно зробив відчуження майна, закладеного у забезпечення кредиту. У результаті банку завдано збитків на суму 20 240 дол США, тобто в особливо великому розмірі. Суд Ленінського району м. Гродно визнав Т. Невинним і виправдав за частиною третьою ст. 424 КК за відсутністю в діянні складу злочину, вказавши у вироку, що, реалізуючи заставне майно, Т. діяв в інтересах свого підприємства, яка перебуває в скрутному фінансовому становищі, та забезпечував його господарські потреби. Він не переслідував корисливі цілі чи іншу особисту зацікавленість, тому в його діях відсутній склад злочину. З такими висновками погодилися суди касаційної і наглядової інстанцій.
Судова колегія у кримінальних справах Верховного Суду за протестом заступника Генерального прокурора скасувала відбулися судові постанови та передала справу на новий судовий розгляд, вказавши наступне:
СП отримало в банку валютний кредит у сумі 50 тис. дол США, уклавши договір застави, Як заставного майна СП представило 220 комплектів м'яких меблів. Згідно з договором застави СП надавалося право реалізовувати заставне майно за умови його заповнення протягом трьох днів. Т. розпорядився реалізувати заставне майно, не зробивши заходів до його заповнення, що позбавило банк можливості звернути стягнення на предмет застави й спричинило заподіяння державному банку збитку в особливо великому розмірі. В порушення Закону Республіки Білорусь від 24.11.1993 «Про заставу» та договору застави СП відпускало різним споживачам заставне майно. Наприклад, Гродненської тонкосуконного об'єднанню, одному із засновників СП, було продано 105 комплектів заставної меблів. Коштів, отриманих від реалізації цих меблів, було достатньо, щоб погасити заборгованість перед банком. Діючи таким чином, Т. також в порушення Закону «Про заставу» та умов укладеного договору про заставу заподіяв іншому суб'єкту господарювання шкоди в особливо великому розмірі. Дії Т. з відчуження заставного майна відбувалися всупереч інтересам служби, оскільки порушувалися закон, і права іншого підприємства. Інша особиста зацікавленість Т. як виконуючого обов'язки генерального директора СП полягала в тому, що він в порушення закону фактично виплатив дивіденди своєму засновнику, який і призначив його на цю посаду.
Приклад 2. Головний бухгалтер колгоспу Ш., будучи посадовою особою, давала вказівки підлеглим їй бухгалтерам прибирати належить їй картоплю, робити ремонт в її будинку, пасти стадо корів, в якому знаходилася її корова. У табель обліку робочого часу Ш. вносила завідомо неправдиві відомості про те, що підлеглі в ці дні перебували на робочих місцях і виконували свої службові обов'язки. На підставі неправдивих відомостей їм була нарахована і виплачена заробітна плата.
У вироку суду Ленінського району м. Гродно скоєне Ш. кваліфіковано за частиною другою ст. 424 і частини першої ст. 427 КК.
Свої висновки у вироку суд мотивував тим, що злочинними діями Ш.., Досконалими з корисливої ​​зацікавленості, заподіяно істотну шкоду охоронюваним Конституцією і Трудовим кодексом Республіки Білорусь правам і законним інтересам її підлеглих, оскільки були порушені їхні трудові права.
Приклад 3. Старший інспектор Гомельської митниці К. обвинувачувався в тому, що, перебуваючи при виконанні службових обов'язків в пункті митного оформлення «Нова Гута» (12 і 20 березня 2003 р.), умисно, всупереч інтересам служби не робив у повному обсязі митний огляд, оформлення та декларування товарів, що знаходилися в автобусах, які слідували з пасажирами і товарами з Одеси до Мінська. Його діями заподіяно особливо великих збитків державі внаслідок несплати пасажирами митних платежів на суму 50 240 липні 1982 руб. Перший епізод скоєного К. сторона звинувачення кваліфікувала за частиною першою ст. 425 КК, а другий - за частиною третьою ст. 424 КК.
Суд Гомельського району перекваліфікував скоєне К. за другим епізодом на частину третю ст. 425 КК, вказавши у вироку, що обвинувачений скоїв два абсолютно ідентичних посягання на інтереси служби, які виражалися в умисному бездіяльності посадової особи. К. навмисне не виконував свої службові обов'язки в повному обсязі, причому в другому епізоді він не діяв з іншої особистої зацікавленості, що виразилася в бажанні отримати від керівника туристичної групи взаємну послугу [24, с.68].
Перевищення влади або службових повноважень представляє собою вчинення службовою особою по службі дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень.
На відміну від зловживання владою або службовими повноваженнями при перевищенні зазначених повноважень посадова особа вчиняє такі дії по службі, які і за формою (невідповідність службової компетенції), і за змістом є незаконними.
Якщо перевищення - це така дія по службі, яке спочатку незаконно, оскільки не відповідає компетенції посадової особи, то зловживання - це скоювалися все-таки в межах компетенції даної посадової особи дії по службі, але визнані незаконними внаслідок суперечності їх інтересам служби.
Вирішуючи питання про наявність складу перевищення посадовою особою, влади або службових повноважень, необхідно точно встановити коло, обсяг і сферу його службових повноважень (компетенції). Слід враховувати, що повноваження посадової особи по службі визначаються не тільки відповідними законами, а й іншими актами законодавства, в тому числі статутами, положеннями, інструкціями, циркулярами, наказами і т.д.
Незважаючи на те, що перевищення влади або службових повноважень характеризується вчиненням дій, які явно виходять за межі наданих посадовій особі повноважень, необхідно, тим не менш, встановити, що ці дії були вчинені:
а) по службі, тобто пов'язані з використанням службового становища;
б) вчинені службовою особою при виконанні службових обов'язків.
Для складу аналізованого злочину важливо встановити, що вчинені службовою особою по службі дії явно виходили за межі наданих повноважень.
Явність означає очевидність, безперечність (насамперед для самої посадової особи), що вчинені службовими щаблями дії не слід робити, оскільки вони не входять до кола його посадових повноважень. Якщо питання про перевищення влади або службових повноважень є спірним і посадова особа перевищила повноваження внаслідок нечіткого визначення кола службових обов'язків або недостатньо чіткого розподілу повноважень між вищими і нижчими посадовими особами, кримінальна відповідальність за перевищення влади або службових повноважень виключається.
Перевищення влади або службових повноважень може виражатися тільки в активних діях. За своїм характером дії по службі при перевищенні влади або службових повноважень можуть укладатися:
- У здійсненні дій по службі, які відносяться до компетенції вищого посадової особи даного відомства;
- У скоєнні дій, що входять до компетенції посадової особи іншого відомства;
- У скоєнні дій, що входять до компетенції колегіального органу;
- У скоєнні дій, хоча і входять до компетенції даної посадової особи, але вчинення яких допустимо лише за певних умов, відсутніх у даному випадку;
- У скоєнні дій, яка не правоможна здійснювати жодна посадова особа.
Перевищення влади або службових повноважень тягне за собою кримінальну відповідальність, якщо це спричинило заподіяння збитку у великому розмірі або істотну шкоду правам і законним інтересам громадян або державним чи громадським інтересам.
Між перевищенням влади або службових повноважень і наступними повноваженнями наслідками встановлено причинний зв'язок.
З суб'єктивної сторони перевищення влади або службових повноважень характеризується умисною виною по відношенню до вчинення дій, які явно виходять за межі службових повноважень особи, і до настали наслідків.
Для кваліфікації перевищення влади або службових повноважень за ч. 2 ст. 426 необхідно встановити, що посадова особа вчинила зазначені дії по службі з корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості.
Частина 3 ст. 426 передбачає відповідальність за перевищення влади або службових повноважень, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище або спричинило тяжкі наслідки.
Особливим видом перевищення влади або службових повноважень, кваліфікуються за ч. 3 ст. 426, є перевищення, поєднане з насильством, мукою або образою потерпілого або застосуванням зброї або спеціальних засобів.
Перевищення при наявності у вчиненому зазначених кваліфікуючих обставин тягне за собою кримінальну відповідальність навіть якщо не настали наслідки, зазначені у ч. 1 ст. 426, і може виявлятися в таких формах:
- У скоєнні службовою особою дій по службі, які як такі явно перевищують посадові повноваження і до того ж пов'язані з зазначеними кваліфікуючими обставинами;
- Перевищення влади або службових повноважень, яке спочатку виражається в насильницьких діях відносно потерпілого, образі або незаконному застосуванні зброї або спеціальних засобів, тобто у вчиненні по службі таких дій, які посадова особа взагалі не має права здійснювати або має право, але за наявності певних умов , відсутніх у даному випадку.
Насильство чи інші зазначені вище обставини можуть розглядатися в якості кваліфікуючих лише в тому випадку, якщо вони були допущені посадовою особою на основі використання ним службових повноважень.
Під «насильством» у ч. 3 ст. 426 слід розуміти лише фізичне насильство по відношенню до потерпілого.
Фізичне насильство може проявлятися в заподіянні потерпілому побоїв, фізичного болю, тілесних ушкоджень, смерті, в обмеженні або позбавленні волі, згвалтуванні.
З урахуванням порівняльної оцінки тяжкості злочинів перевищення влади або службових повноважень, що виражалося в умисному заподіянні смерті, а так само згвалтування, кваліфікується за сукупністю злочинів.
Під образою розуміється словесне або дією приниження честі та гідності потерпілого.
Під застосуванням зброї або спеціальних засобів розуміється їх реальне використання для заподіяння шкоди потерпілим (постріл, удар гумовою палицею, холодною зброєю, застосування сльозоточивих і подразнюючих речовин, електрошокові вплив і т.д.), а так само спроба застосування зазначених засобів. Зброя повинна застосовуватися у відповідності з його вражаючими властивостями. В іншому випадку мова повинна йти про звичайний насильство як кваліфікуючі ознаки перевищення влади або службових повноважень.
До «зброї» відносяться як вогнепальна, так і холодну зброю, а також газові пістолети.
До «спеціальним засобам» відносяться наручники, гамівні сорочки, гумові кийки, газові балончики, електрошокери, водомети і т.п.
Суб'єктом перевищення влади або службових повноважень може бути лише посадова особа.
Таким чином, можна зробити наступні висновки:
- Стаття 424 КК є нормою, що створює правову платформу для притягнення до кримінальної відповідальності недобросовісних керівників та інших посадових осіб.
- Перевищення влади або службових повноважень може виражатися тільки в активних діях;
- Перевищення влади або службових повноважень тягне за собою кримінальну відповідальність, якщо це спричинило заподіяння збитку у великому розмірі або істотну шкоду правам і законним інтересам громадян або державним чи громадським інтересам.
2. Бездіяльність посадової особи
На відміну від зловживання владою або службовими повноваженнями бездіяльність посадової особи становить собою пасивну форму злочинного посягання на інтереси служби за допомогою умисного всупереч інтересам служби нездійснення службовою особою дій по службі, які воно відповідно до покладених на нього повноваженнями (обов'язками) повинна була і могла вчинити для забезпечення (захисту) відповідних інтересів служби.
При характеристиці об'єктивних ознак складу бездіяльності посадової особи слід виходити з необхідності розмежування даного злочину від службової недбалості (ст. 428), також здійснюють шляхом невиконання посадовою особою покладених на нього службових обов'язків. Хоча основний момент розмежування зазначених злочинів укладений в суб'єктивній стороні, тим не менш, з психологічної «насиченості» (незалежно від змісту вини) невиконання службових обов'язків у разі бездіяльності посадової особи і службової недбалості є різними за характером «усвідомленості» формами бездіяльності.
З об'єктивної сторони бездіяльність посадової особи вимагає встановлення наступних ознак:
- Невиконання службовою особою необхідних по службі дій;
- Вчинення необхідних по службі дій входить до кола (обсяг) службових повноважень (невчинення посадовою особою дій, хоча і необхідних для розслідування обставин і при знаходженні цієї особи на службі, але не входять до компетенції - у коло його службових обов'язків - виключає склад розглядуваного злочину) ;
- Необхідні по службі дії посадова особа повинна була і могла вчинити в силу покладених на нього службових обов'язків, але не вчинила їх всупереч інтересам служби;
- Бездіяльність посадової особи спричинило заподіяння збитку у великому розмірі або істотну шкоду правам і законним інтересам громадян або державним чи громадським інтересам, або бездіяльність по службі було пов'язано з потуранням злочину.
Для складу бездіяльності необхідно встановити, що посадова особа дійсно повинно було зробити по службі певні дії, як каже закон, «в силу покладених на нього службових обов'язків». Однак не один закон, навіть службова інструкція, не встановлюють весь перелік службових обов'язків. Тому, якщо слідувати букві закону, то суд повинен конкретно, виходячи з посадової (службової) компетенції вказати які обов'язки не виконало посадова особа, не зробивши необхідні по службі дії.
Службова компетенція визначає повноваження посадової особи і відповідно сферу його обов'язків, як правило, в узагальненій формі, тобто без урахування динамічно змінюється ситуації (обстановки). Тому слід встановити необхідність здійснення певних дій по службі не тільки з точки зору службових обов'язків даної посадової особи, але і з точки зору очевидності (явності) об'єктивної ситуації, що вимагає від службової особи вчинити необхідні дії по службі. У п. 10-1 постанови № 4 Пленуму Верховного Суду Республіки Білорусь від 4 червня 1993 р. зазначено: «Невиконання службових дій - це ... бездіяльність посадової особи в умовах, коли вона повинна була і могла вчинити необхідну дію, що входять в коло службових обов'язків ».
Бездіяльність посадової особи при зазначених у попередньому пункті умовах і буде невиконанням дій по службі всупереч її інтересам. Встановлення судом обставин, що підтверджують об'єктивну необхідність «вживання влади», покладеної на посадову особу, і є найважливіший момент у розумінні та доведенні формули - «не виконано дію по службі, які посадова особа мала зробити».
Посадова особа не тільки повинно було, але і могло виконати необхідні по службі дії, в тому числі з урахуванням допустимості певного ступеня ризику.
Під невиконанням посадовою особою необхідних по службі дій розуміється не тільки їх повне невчинення, а й вчинення всупереч інтересам служби не всіх необхідних об'єктивною ситуацією дій, які особа має і могло було зробити. У цьому випадку мова йде не про належне виконання службових дій. Неналежне виконання службових обов'язків характерно для службової недбалості.
Бездіяльність посадової особи, поєднане з потуранням злочину - це невиконання посадовою особою службових дій з перешкоджання достовірно відомому що готується або вчиненого злочину. Сам факт невоспрепятствованія злочину з боку посадової особи об'єднує в собі і саме службове бездіяльність і наслідок. Тому склад злочину в цій частині є формальним. Необхідність настання наслідків у вигляді шкоди у великому розмірі або іншого суттєвої шкоди тут не потрібно.
Слід, однак, враховувати, що далеко не всі посадові особи відповідно до їх службової компетенцією зобов'язані здійснювати по службі дії спрямовані на перешкоджання готується або вчиненого злочину. Такий обов'язок службового характеру властива, насамперед, представникам влади, а також посадовим особам, що здійснюють функції загального організаційно-розпорядчого або адміністративно-господарського управління.
У відповідності з характером компетенції та рівнем функціональної спеціалізації перешкоджання злочину, як службовий обов'язок посадової особи, може і повинна виявлятися по-різному:
- Для працівників міліції та інших правоохоронних органів в самих різних роду діях по службі, відповідних їх функціональної компетенції, включаючи фізичне перешкоджання здійсненню злочину;
- Для посадових осіб, що володіють загальною компетенцією щодо керівництва підприємством або організацією - тільки в службових діях загального характеру і лише в межах відповідного організаційного утворення (заборона вивозу продукції зі складу, що здійснюється з метою розкрадання, відсторонення від роботи осіб, які готують або здійснюють розкрадання чи інше злочин, повідомлення про злочин, що готується до відповідних правоохоронних органів і т.п.).
Бездіяльність посадової особи, пов'язане з потуранням злочину, відноситься тільки до підготовлюваного і здійснюваного злочину.
Якщо посадова особа всупереч інтересам служби не приймає по службі відповідні заходи з викриття злочинців або притягнення їх до відповідальності після того, як злочин скоєно, для наявності складу злочинної бездіяльності необхідно встановити, що таким бездіяльністю по службі було завдано істотної шкоди законним правам та інтересам громадян або державним чи громадським інтересам.
З суб'єктивної сторони бездіяльність посадової особи характеризується умисною виною по відношенню до невиконання (невиконання в повному обсязі) посадовою особою необхідних службових дій і до настали наслідків (3, ч. 1 ст. 425).
Для бездіяльності посадової особи, сполученого з потуранням необхідно встановити прямий умисел стосовно фактом службового потурання злочину: посадова особа достовірно знає про підготовлюваний або вчинений злочин, усвідомлює, що відповідно до службової компетенції (обов'язками) вона повинна і може запобігти вчиненню злочину, але всупереч інтересам служби приймає рішення діяти.
Кваліфікованими видами цього злочину (ч. 2 і 3 ст. 426) - є бездіяльність посадової особи;
- З корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості;
- Займає відповідальне становище;
- Що спричинило тяжкі наслідки.
При оцінці ваги заподіяних наслідків у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень або смерті слід враховувати, що такі наслідки заподіюються внаслідок бездіяльності - невтручання.
У відношенні тяжких наслідків, які виходять до межі збитку у великому розмірі або істотної шкоди, допустима і необережна вина.
Заздалегідь обіцяне з боку посадової особи потурання вчиненню злочину кваліфікується за сукупністю як бездіяльність посадової особи і співучасть (у вигляді пособництва) у вчиненні відповідного злочину.
З вищесказаного можна зробити висновок, що бездіяльність посадової особи - це спеціальна форма зловживання владою або службовими повноваженнями. Тому всі конструктивні об'єктивні ознаки даного злочину - обумовленість бездіяльності службовими повноваженнями (обов'язками) посадової особи; невиконання обов'язків по службі (з урахуванням їх змісту та службових повноважень посадової особи при виконанні особою службових обов'язків; зміст понять «всупереч інтересам служби», істотної шкоди, тяжких наслідків - аналогічні змісту таких же ознак при зловживанні владою чи службовими повноваженнями.
3. Службова фальсифікація. СЛУЖБОВА НЕДБАЛІСТЬ
Предметом посадової фальсифікації є офіційні документи, тобто мають юридичну значимість після затвердження, підписання відповідною посадовою особою державного і громадського органу, підприємства, установи або організації.
Офіційним документом є письмовий документ, що виходить від установи, підприємства та організації, належно складений і що містить всі необхідні реквізити, призначений для посвідчення фактів і подій, що мають юридичне значення. Предметом фальсифікації можуть бути і приватні документи, тобто папери, складені приватними особами, але перебуває у віданні державних або громадських організацій (наприклад, боргові зобов'язання).
Підробка документів з об'єктивної сторони може виражатися:
- У внесенні у документи завідомо неправдивих відомостей і записів. При цьому документ зберігає ознаки і реквізити справжнього. Помилковими є внесені в його текст цифрові матеріали, позначки іншим числом дати видачі, реєстрації документа (напр., в офіційно виданої довідці помилково стверджується, що дана особа є співробітником органів внутрішніх справ);
- В підробці офіційних документів, коли посадова або інша уповноважена особа або повністю виготовляє підроблений документ, як за формою, так і за змістом, або вносить спотворення в справжній документ (замінюється частина тексту на новий, проставляються нові цифри, змінюється дата видачі). Способом підробки в цих випадках, як правило, є підчистка (витравлювання, стирання і т.п.) колишнього тексту із заміною його на новий. Підробка допоможе полягати й у внесенні в офіційний документ додаткових записів. У цьому випадку мова йде про підробку офіційного документа, зміст і реквізити якого до цього були вже засвідчені;
- У складанні і видачі завідомо неправдивих документів. У першій своїй частині (складання) в офіційний документ вносяться завідомо неправдиві відомості або записи, після чого документ засвідчується посадовою особою як справжній. Під видачею розуміється передача (вручення) такого підробленого документа зацікавленій особі. Для даної форми фальсифікації необхідне поєднання обох фактів (складання та видача підробленого документа).
Службове підроблення вважається закінченим з моменту вчинення одного із зазначених дій незалежно від подальшого використання такого документа.
Службове підроблення повинен бути здійснений посадовою чи іншою уповноваженою особою з використанням службового становища (службових повноважень) в межах їх службової компетенції і при виконанні обов'язків по службі.
З суб'єктивної сторони розглядається злочин може бути скоєно тільки з прямим умислом по відношенню до факту підробки офіційного документа. Більш того, обов'язковою ознакою суб'єктивної сторони службового підроблення є вчинення зазначених дій з корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості.
Суб'єктом службового підроблення поряд з посадовою особою може бути і інша уповноважена особа. Мова йде про службовців і працівників, які за ними посади не виконують обов'язків організаційно-розпорядчого та адміністративно-господарського характеру, але в силу їх службових обов'язків або за спеціальним дорученням здійснюють безпосередньо підготовку офіційного документа для надання його на посвідчення (підпис) відповідній посадовій особі (референти, консультанти, радники, галузеві фахівці і т.д.). У ряді випадків підготовка та складання офіційного документа пов'язані з проведенням аналітичної, пошукової роботи (звернення до матеріалів, що зберігаються в архіві і в інших відділах установи). Природно, що посадова особа в цьому випадку змушений довіряти фактам, викладеним в представленому на підпис документі, і, отже, уповноваженій особі.
У таких випадках посадова особа щодо недостовірності відомостей (підробленості) підписуваного ним документа завжди проявляє необережність, що, однак, виключає його відповідальність за службову фальсифікацію.
Відповідальність може і повинно нести уповноважена на складання офіційного документа особа, якщо вона вчинила підробку такого документа.
Вчинення службового підроблення часто поєднується з вчиненням інших злочинів. Питання про кваліфікацію в цьому випадку залежить від того, хто безпосередньо (в якості виконавця) здійснює злочин, пов'язаний з використанням підроблених документів (сам посадовець, Здійснив службову підробку або інша особа, яка одержала від посадової особи завідомо підроблений документ).
Якщо підроблений документ безпосередньо використовується для здійснення злочину самим посадовою особою то:
- Скоєне кваліфікується за сукупністю злочинів, якщо службова фальсифікація (так само як і зловживання владою або службовими повноваженнями) не є конструктивною ознакою складу цього злочину (напр., використання підробленого посвідчення співробітника МВС і самовільне присвоєння звання або влади посадової особи), а так само, коли службова фальсифікація виступає не як спосіб вчинення іншого злочину, а використовується з метою приховування раніше скоєного злочину);
- Скоєне кваліфікується тільки за статтею, що передбачає відповідальність за злочин, спосіб вчинення якого об'єктивно включає вчинення (можливість здійснення) службового підроблення. Так, вчинення розкрадання посадовою особою у вигляді вчинення службового підроблення кваліфікується за ст. 210, підлог виборчих документів - за ст. 192.
Якщо підроблений документ призначений для здійснення злочину іншою особою, про що було відомо посадовій особі, вчинене в цілому для посадової особи кваліфікується за сукупністю як службове підроблення та співучасть у скоєнні злочину.
Службове підроблення кваліфікується за ст. 427 за відсутності більш тяжкого злочину (мається на увазі більш тяжкий злочин проти інтересів служби). Так, більш тяжким злочином може виступати зловживання владою або службовими повноваженнями (ст. 424). У зв'язку з цим службове підроблення спричинив наслідки, зазначені у ч. 2 ст. 424, або вчинений за наявності ознак, зазначених у ч. 3 ст. 424 кваліфікується відповідно за ч. 2 або 3 ст. 424.
Службове підроблення, досконалий посадовою особою при відсутності корисливої ​​або іншої особистої зацікавленості, але спричинив заподіяння шкоди у великому розмірі або істотної шкоди правам і законним інтересам громадян або державним чи громадським інтересам кваліфікується за ч. 1 ст. 424.
Службове підроблення вчинений за хабар кваліфікується за сукупністю злочинів (3, ст. 427 і ч. 2 ст. 430).
Службова недбалість - особлива форма пасивно-активної поведінки посадової особи по службі, яке характеризується невиконанням або неналежним виконанням службових обов'язків.
Слід враховувати, що невиконання або неналежне виконання службових обов'язків є оціночною характеристикою відповідного бездіяльності або дій по службі, а не формою об'єктивного вираження службової недбалості. Виконання службових обов'язків вимагає адекватних (належних) дій по службі в плані оперативності, своєчасності, повноти і необхідності їх вчинення з урахуванням складних умов і інтересів служби.
З об'єктивної сторони службова недбалість виявляється або в несовершении необхідних по службі дій при виконанні службових обов'язків, коли необхідні дії зовсім не були вчинені або у відсутності необхідної оперативності, своєчасності, повноти, системності і послідовності у здійсненні необхідних по службі дій (дії по службі начебто здійснені , але внаслідок зазначених «пороків» не дали і не могли дати потрібного ефекту (неналежне виконання службових обов'язків).
Констатація зазначених об'єктивних фактів у поведінці посадової особи не вирішує питання про те, чи є вказане поведінка проявом службової недбалості посадової особи по службі.
При службовій недбалості невчинення потрібних по службі дій або їх вчинення, але не у відповідності з необхідним рівнем і якістю їх виконання відбувається з причин несумлінного або недбалого ставлення до служби, а не внаслідок усвідомленого протистояння посадової особи інтересам служби.
Для службової недбалості характерно позбавлене належної уваги, дбайливості, ощадливості ставлення до інтересів служби. Звідси і невиконання або неналежне виконання своїх службових обов'язків.
Якщо посадова особа не здійснює необхідні по службі дії, то службова недбалість буде тоді, коли ці дії не відбуваються, напр., Тому, що особа вважає можливим поки їх не здійснювати (немає гострої необхідності, можна почекати і т.п., нарешті просто через забудькуватість).
Неналежне виконання необхідних дій по службі (що частіше за все характерно для службової недбалості) відбувається внаслідок відсутності необхідного інтересу до службових справах, а звідси і недбале ставлення (без особливої ​​турботи, ощадливості, вдумливості) ставлення до виконуваних по службі дій.
Слова закону «внаслідок несумлінного або недбалого ставлення до служби» характеризують не тільки зміст вини, а й психологічну неусвідомленість неналежного ставлення особи до своїх службових обов'язків.
Службова недбалість припускає невиконання або неналежне виконання службових обов'язків, які обумовлені службової компетенцією і повноваженнями даної посадової особи, а не його суто, напр., Професійною діяльністю. Так, лікар (він же завідувач відділенням лікарні) не може нести відповідальність за недбалість, якщо він неправильно поставить діагноз хворому.
Відповідальність за службову недбалість може настати, якщо посадова особа не тільки повинно було вчинити певні дії по службі, а й мала реальну можливість зробити їх, у тому числі належним чином.
Якщо посадова особа через недосвідченість або через відсутність належної кваліфікації (суб'єктивні причини) або відсутності необхідних об'єктивних умов для належного виконання службових обов'язків (відсутність приміщення для зберігання майна, необхідної кількості техніки, транспорту) не могло належним чином виконати відповідні дії по службі, відповідальність за халатність виключається.
Конструктивною ознакою об'єктивної сторони службову недбалість є заподіяння шкоди в особливо великому розмірі (у тисячу і більше разів перевищує розмір мінімальної заробітної плати - див. ч. 2 приміток до цієї главі) або істотної шкоди правам і законним інтересам громадян або державним чи громадським інтересам.
Переважним для службової недбалості є майновий (матеріальний) збиток, шкоду здоров'ю людей, рідше - наслідки у вигляді дезорганізації роботи транспорту, підприємства, установи.
Найважливішим моментом звинувачення в халатності є встановлення причинного зв'язку між невиконанням або неналежним виконанням службових обов'язків і наслідками.
З суб'єктивної сторони службова недбалість - це необережне злочин. Вина до наслідків може бути виражена тільки у вигляді необережності (злочинного легковажності чи злочинної недбалості). Про це прямо сказано в диспозиції ст. 428.
Психічне ставлення до факту нездійснення необхідних по службі дій або їх неналежного здійснення найчастіше характеризується недбалістю, коли особа не усвідомлює, що його пасивне (бездіяльність) або недостатньо-активна поведінка по службі з виконання покладених на нього службових обов'язків суперечить інтересам служби. Така психологічна установка, як правило, заснована на тому, що особа не передбачає суспільно небезпечних наслідків такої поведінки по службі.
Не виключено, що психічне ставлення до факту нездійснення або неналежного здійснення необхідних по службі дій засновано і на усвідомленні, що така поведінка посадової особи щодо виконання службових обов'язків суперечить інтересам служби, але винний не змінює свого ставлення до виконання службових обов'язків, розраховуючи що ніяких небажаних наслідків не виникне в силу наявності ряду протидіють цьому обставин. На відміну від бездіяльності посадової особи при службовій недбалості винний не діє хоча і навмисне, але не всупереч інтересам служби.
Службова недбалість з боку посадової особи, що призвела з необережності смерть людини або інші тяжкі наслідки кваліфікується за ч. 2 ст. 428 КК.
З вищесказаного випливає, що для звинувачення посадової особи в халатності необхідно точно вказати, в чому конкретно виразилося невиконання або неналежне виконання службових обов'язків і яких саме обов'язків.
4. НЕЗАКОННЕ УЧАСТЬ У ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ​​ДІЯЛЬНОСТІ
Закон Республіки Білорусь «Про основи служби в державному апараті» від 23 листопада 1993 р. забороняє службовцям державного апарату займатися підприємницькою діяльністю (ст. 12).
Кримінально-правова заборона стосується тільки тих державних службовців, які відносяться до категорії посадових осіб.
Об'єктивна сторона незаконного участі у підприємницькій діяльності посадової особи, яка перебуває на державній службі, може виражатися в наступних діях:
- В установі, організації, що здійснює підприємницьку діяльність;
- В участі особисто або через довірену особу в управлінні такою організацією.
Під установою організації, що здійснює підприємницьку діяльність, мається на увазі її організаційне оформлення і реєстрація в установленому порядку. Посадова особа може самостійно заснувати таку підприємницьку структуру або бути одним з її співзасновників.
До організацій, що здійснюють підприємницьку діяльність, відносяться тільки комерційні організації, тобто здійснюють свою діяльність за допомогою виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку, що розподіляється між учасниками підприємницької діяльності.
Створення некомерційних організацій, основною метою діяльності яких є не отримання прибутку, а гуманітарні цілі, не може становити даного злочину. Слід враховувати, що некомерційні організації також можуть займатися підприємницькою діяльністю, прибуток від якої, однак, повністю йде на покриття витрат і розвитку основної статутної діяльності такої організації.
Участь в управлінні організацією, що здійснює підприємницьку діяльність, може виражатися у введенні посадової особи в члени колективного керівництва організації (члена правління, члена ради директорів) або зарахування за сумісництвом на роботу в якості керівника відділу, представництва тощо Безпосередньо управлінські функції посадова особа може виконувати особисто або через довірену особу. Важливо встановити організаційне оформлення (участь) посадової особи, яка перебуває на державній службі, в управлінні підприємницькою структурою.
Необхідно також встановити, що посадова особа у зв'язку з таким його участю у підприємницькій діяльності, використовуючи свої службові повноваження по державній службі, представило даної підприємницької організації пільги та переваги або участь у іншій формі.
Пільги та переваги, які можуть бути надані підприємницької організації, можуть виражатися у встановленні податкових, митних пільг, пільговому кредитуванні, у створенні переваг при приватизації об'єктів державної власності, у сприянні розміщення державного замовлення в даній організації і т.п.
Опіка в іншій формі передбачає облік інтересів даної підприємницької організації при підготовці, плануванні та прийнятті рішень з питань, які впливають або можуть вплинути в майбутньому на ефективність підприємницької діяльності даної організації (це і визначення пріоритетних сфер інвестиційного вкладення капіталу, і кредитування, і введення або зняття певних обмежень у здійсненні відповідних видів підприємницької діяльності, і встановлення переліку та видів об'єктів, що підлягають приватизації в поточному році і т.д.).
З суб'єктивної сторони цей злочин здійснюється лише з прямим умислом. Мотиви такої поведінки посадової особи на кваліфікацію не впливають.
Якщо надання пільг, переваг підприємницької організації було пов'язано до того ж з вчиненням службових дій всупереч інтересам служби, що спричинило заподіяння шкоди у великому розмірі або істотну шкоду (ч. 1 ст. 424) чи тяжкі наслідки (ч. 3 ст. 424) або якщо ці дії вчинені при інших кваліфікуючих обставин, зазначених у ч. 2 і 3 ст. 424, вчинене має кваліфікуватися за сукупністю злочинів (ст. 429 і відповідної частини ст. 424).
З вищесказаного випливає, що для наявності складу даного злочину недостатньо встановити тільки факт установи перебувають на державній службі посадовою особою організації, що здійснює підприємницьку діяльність, або участі в управлінні такою організацією.
5. ХАБАРНИЦТВО
Перед тим як дати поняття хабарі та хабарництву, необхідно відповісти на наступне питання: чим же відрізняється корупція від хабарництва? Зрозуміло, що суть корупції і хабарництва - підкуп посадових осіб. Але підкуп цей повинен бути не поодиноким, а, принаймні, неодноразовим, систематичним. Поведінка посадової особи при цьому може бути як активним, так і виражатися у формі бездіяльності. Наприклад, надання заступництва, запевнення, прикриття ім'ям, авторитетом, займаною посадою. Найчастіше корупція проявляється в активних діях. Прикладом можуть служити випадки, коли працівники СІЗО чи виправних колоній за хабарі підтримують приховану зв'язок між особами, які відбувають покарання, і зовнішньої злочинним середовищем, передають у зону наркотики, спиртні напої, гроші, створюють сприятливі умови відбування покарання для окремих злочинців. Або інший приклад, коли працівники внутрішніх справ входили у змову з організованими злочинними групами та сприяли у транспортуванні товарів, продукції і т.д. Корупція у свою чергу полягає не тільки в підкупі посадової особи, але і в його продажності. Мова йде про випадки, коли при підкупі ініціатива виходить від зацікавленої хабародавця. У тих же випадках, коли активні дії породжені самим чиновником, і він знаходиться в стані пошуку осіб, кому за хабарі він зможе розподілити кредит, здійснити приватизацію, державні закупівлі, підрядні роботи і т.д., то такого роду дії є вже не підкупом , а продажністю посадової особи. Тому суть корупції і полягає в створенні стійкої злочинної зв'язку.
Хабар - це різного роду вигоди матеріального характеру, одержувані посадовою особою за виконання або невиконання в інтересах дає або представляються їм осіб будь-яких дій (бездіяльності), якщо таке діяння входить у службові повноваження суб'єкта або він в силу посадового становища може сприяти таким діянням, а так само за загальне заступництво чи потурання по службі [9, с. 609].
Зовні хабар нагадує договір дарування, хоча по суті не має з ним нічого спільного.
У вітчизняній і зарубіжній літературі є різні класифікації хабарів. Так, американський дослідник В. Рейсман виділяє три типи хабара:
- Ділові - платіж державним службовцям з метою забезпечення і прискорення виконання ними своїх посадових обов'язків;
- Гальмують - плата посадовій особі за призупинення дії відповідної норми або незастосування її в справі, де вона в принципі має бути застосована;
- Прямий підкуп - це покупка не послуги, а самого службовця. Її метою є придбання посадової особи з тим, щоб воно, залишаючись на роботі в державних або муніципальних установах і зовні дотримуючись повну лояльність, на ділі турбувалося про своєкорисливих інтересах хабародавця. Цей хабар А. Яковлєв дуже точно назвав «тотальним підкупом».
По предмету хабара діляться на три види:
грошима та цінними паперами,
предметів, що мають матеріальну цінність.
За способом вручення розрізняють два види хабарів:
явна, при якій, вручаючи предмет хабара посадовій особі, обумовлюють ті діяння, які від нього вимагаються;
завуальована, яку маскують під передачу грошей в борг, подарунок до урочистих дат, фіктивно оформлену страховку, програш в карти і т. п.
За часом вручення виділяють два види хабарів:
хабар-підкуп, що вручається до вчинення посадовою особою бажаного діяння;
хабар-подяку, яка передається після виконання обумовлених дій. На наш погляд, передачу такої винагороди можна визнати хабаром лише у випадку, якщо вона була заздалегідь обговорена між хабародавцем і взяткополучателем. В іншому випадку ми маємо справу з цивільно-правовим договором дарування.
Будь-який вид хабара володіє наступними ознаками:
це має бути майнове винагороду;
воно вручається посадовій особі державного органу або органу місцевого самоврядування;
передача винагороди обумовлена ​​проходженням або невчинення в інтересах дає будь-яких дій, які входять до компетенції даної посадової особи [17, с. 611-612].
Хабарництво широко досліджувався, визначалися його характерні риси, виділялися певні ознаки, види хабарництва, щоб найбільш глибоко вивчити цю «хворобу» і знайти засоби боротьби з нею.
Одержання хабара - це прийняття посадовою особою для себе або своїх близьких матеріальних цінностей або придбання вигод майнового характеру, що надаються виключно у зв'язку з займаним їм посадовим становищем, за заступництво чи потурання по службі, сприятливе вирішення питань, що входять до його компетенції, або за виконання або невиконання в інтересах дає хабар або представляються їм осіб будь-які дії, яке ця особа повинна була або могла вчинити з використанням своїх службових повноважень (3, ст. 430).
Одержання хабара - спеціальний вид зловживання владою або службовими повноваженнями. Момент зловживання владою або службовими повноваженнями при отриманні хабара (невідповідність їх інтересам служби) полягає в тому, що посадова особа отримує матеріальну винагороду, офіційно не передбачене для нього у зв'язку з ним посадою, за використання службових повноважень в інтересах дає таку винагороду безвідносно до того , є законними або незаконними відповідні дії по службі, що здійснюються за хабар.
Предметом хабара можуть бути матеріальні цінності (гроші, цінні папери, речі тощо) або вигоди майнового характеру незалежно від їх вартості, що надаються посадовій особі виключно у зв'язку з займаним посадовим становищем (різного виду послуги, що надаються безоплатно або на пільгових підставах, але підлягають оплаті, виробництво будівельних, ремонтних, інших робіт тощо) (7, п.5).
Хочеться відзначити, що визначення предмета хабара є одним зі спірних питань в юридичній літературі.
Деякі криміналісти дотримуються думки, що «предмет - це реалізація об'єкта, тобто тих суспільних відносин, які його створюють». Однак передаються взяткополучателю матеріальні цінності лише змінюють свого власника, будь-яких змін не зазнають, посягання на себе не терплять, тому можна зробити висновок про те, що предмет хабара знаходиться поза об'єктом. Як правильно підкреслює Н. А. Бабій, «об'єкт відповідає на питання: що порушується злочином, а предмет відповідає на питання: впливом на що порушується об'єкт». Разом з тим С. В. Бакланов вважає, що «всі ті цінності або матеріальні блага, які передаються хабародавцем взяткополучателю, є засобом вчинення злочину, і називати їх предметом хабара буде не зовсім правильно, оскільки не можна назвати відмичку, якої злочинець розкриває замок, предметом крадіжки ». На думку А. К. Квіцінія, «предмет хабара - це саме засіб, і потрібно, з огляду на зміст об'єкта хабарництва, з'ясувати, яким може і має бути це засіб, щоб бути здатним завдати шкоди об'єкту», «предмет хабара - це те, що знаходиться поза суспільних відносин і є засобом вчинення хабарництва ». Проте таким чином необгрунтовано ототожнюються поняття предмета хабара із засобом вчинення злочину. У тлумачному словнику російської мови Д. М. Ушакова засіб визначається як «спосіб дій для досягнення чого-небудь». Якщо об'єктом злочину є суспільні відносини, то предметом злочину - матеріальні речі [13, c.57].
У чинному кримінальному законодавстві предмет хабара визначається у вигляді матеріальних цінностей або придбанні вигод майнового характеру. Як справедливо писав ще О. Естрін, хабарництво - це «торгівля посадовою особою своєю посадою, з перетворенням ним свого посадового положення в джерело збагачення» [13, c.57]. Тим не менш, деякі криміналісти все ж дотримуються думки про те, що поняття матеріальної цінності предмета хабара повинно трактуватися більш широко, тобто необов'язково, щоб річ мала цінність, виражену в грошовій одиниці, або була можливість її реалізації, достатньо, що вона має цінність для одержувача. При подібному надмірно широкому розумінні до предметів хабара можна віднести і предмети, що мають цінність тільки для одержувача, наприклад, мають цінність для людини фотографії близьких людей з минулого, предмети їх побуту і так далі, які не можуть бути оцінені в грошовому вираженні, однак для посадової особи представляють безперечну цінність. Професор В. Меньшагин абсолютно прав, відзначаючи, що до предмета хабара можна віднести або матеріальні цінності - гроші, речі, продукти, матеріали тощо, або одержання посадовою особою будь-яких матеріальних послуг. Більш того, в основі поняття хабара лежить користь, підкуп посадової особи. Саме слово «хабар» по словнику російської мови С. І. Ожегова означає гроші чи матеріальні цінності, що даються посадовій особі як підкуп, як оплата караних законом дій. За річ або за іншу вигоду майнового характеру взяткополучатель при інших умовах повинен був би заплатити або витратити певну суму грошей, як точно і стисло зазначає В. Є. Мельникова: «Хабар - конкретна вигода майнового змісту, яку видобувають посадовою особою зі свого службового положення» [ 13, c.58].
Зокрема, предметом хабара, як видно із судової практики, були деревообробний верстат, пляшка вина, два змішувача для ванни, лоша, аудіоплеєр, газовий пістолет та чохли для автомашини, пляшка шампанського та інші предмети. За даними офіційної судової статистики в Республіці Білорусь предметом хабара в 83% випадків є гроші. Згідно зі статистичними даними проведеного узагальнення кримінальних справ по хабарництву у Мінській області за 2001 рік, у 62,5% випадків хабар надавалася у вигляді доларів США, при цьому найбільш часто в якості предмета хабара фігурують 100 доларів США. Слід зазначити, що хабарем можуть виступати і предмети, обмежені або заборонені до обігу, наприклад, наркотичні засоби, дорогоцінні камені, вогнепальну зброю. Так, в одній з кримінальних справ у якості хабара передавалося 40 літрів самогону.
При цьому, виходячи з характеру матеріального блага, предмет хабара може бути переданий у тимчасове користування без придбання на нього посадовою особою права власності. Зокрема, автомашина, віддана в розпорядження посадовій особі за дорученням, буде предметом хабара, точно також хабарем є і надання для тимчасового проживання квартири або дачі без належної орендної плати. Причому, під хабарем розуміється не тільки отримання матеріальної винагороди, а й звільнення посадової особи від зобов'язань майнового характеру, а також оплата речі або послуги за символічною ціною, що не відповідає їх реальній вартості, а так само продаж і реалізація речі або послуги за завищеними цінами.
В., працюючи старшим податковим інспектором, отримував хабарі від приватних підприємців у вигляді вигод майнового характеру від комісійного продажу своїх особистих речей за явно завищеною ціною зазначеним особам за приховування виявлених порушень податкового законодавства.
Між тим, послуга як об'єкт цивільних прав полягає у вчиненні певних дій, деякі з них можуть і не мати матеріального втілення, наприклад, медичні, інформаційні. Тим не менш, такого роду послуги піддаються майнової (вартісної) оцінці в грошовому еквіваленті і тому можуть, на нашу думку, виступати в якості предмета хабара. Коли посадова особа публікує оголошення про продаж свого будинку, то пошук клієнтів щодо його придбання та відповідні послуги можуть бути предметом хабара, як і публікація рекламних матеріалів у газеті за вчинення обумовлених службових дій, надання медичних послуг - лікування в клініках за символічну плату, проведення оплаченої операції або її здешевлення для посадової особи в приватній клініці тощо.
Як вважає К. С. Соловйов, не можуть розглядатися в якості предметів хабара послуги інтимного характеру [13, c.58]. Однак обгрунтованість такої позиції піддається сумніву. При аналізі ситуації, коли посадова особа запрошується для «відпочинку» у лазню або інше розважальний заклад, де «дівчата легкої поведінки» за отримане від зацікавленої у службових діях посадової особи винагороду, надають того різного роду сексуальні послуги, і після такого «відпочинку» посадова особа вчиняє обумовлене або очікуване від нього дію, безсумнівно, для посадової особи визначається вигода майнового характеру, оскільки воно усвідомлює безумовно вартісний характер наданих йому сексуальних послуг, і що подібні сексуальні послуги неможливо було отримати без належної оплати їх з боку хабародавця. Посадова особа прекрасно усвідомлює, що за організацію такого «відпочинку» зацікавленою особою (хабародавцем) витрачаються гроші, і до того ж чималі. І навряд чи можна в такому випадку вважати подібну поведінку хабародавця безкорисливим, так само як і подальше службове поведінку посадової особи, не обумовлене сталося. Більш того, представляється обгрунтованим думку про те, що платна сексуальна послуга, незалежно від легалізації проституції в державі, об'єктивно є послугою майнового (матеріального) характеру. Навряд чи можна визнати таку послугу немайнової лише тому, що проституція заборонена законом. Слід зазначити, що коли той, хто зацікавлений у скоєнні обумовлених від посадової особи службових дій, сам робить посадовій особі інтимні послуги, то такого роду послуги, безсумнівно, не можуть мати вартісного вираження, не є хабарем. У подібних випадках, за наявності відповідних ознак, не виключається відповідальність посадової особи за ст.170 Кримінального кодексу Республіки Білорусь (далі - КК) за примушування до дій сексуального характеру при використанні посадовою особою службової, матеріальній або іншій залежності силуваною особи.
Разом з тим, у якості хабара деякі вчені розглядають незаконне отримання квартири, вигідної роботи, фіктивних дипломів, трудових книжок. Як правило, в обгрунтування цього наводяться аргументи про те, що в подібних випадках можливо визначити майнову складову даних придбань і переваг для посадової особи. Видається, що тут необгрунтовано змішуються ознаки вигоди майнового характеру як предмет хабара та корисливої ​​зацікавленості як елемента зловживання владою або службовими повноваженнями. Представляє інтерес в цьому відношенні кримінальну справу стосовно М., засудженого за отримання хабара при наступних обставинах. М., за сприяння і сприятливе вирішення питань з однією з комерційних фірм, була виділена квартира в Мінську, яка належала на праві власності фірмі, на умовах найму зазначеного житлового приміщення сім'єю сина М. Як суперечливо вказав суд у вироку, квартира синові Н. була виділена не у власність, а за договором найму житлового приміщення, а сам М. в той же час придбав вигоду майнового характеру, що виразилася в поліпшенні житлових умов та придбання можливості користуватися всією своєю квартирою. У даному випадку, на наш погляд, в діях М. відсутній склад злочину - одержання хабара, оскільки відсутній сам предмет хабара як вигода майнового характеру. Безсумнівно, ці дії носять незаконний характер, завдають істотної шкоди законним правам і інтересам інших громадян, надають певну вигоду для посадової особи, але не мають майнового змісту. І якщо посадова особа здобула цю вигоду в поліпшенні житлових умов, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, то наявні підстави для кваліфікації його дій саме як зловживання владою або службовими повноваженнями, а не як одержання хабара. У зв'язку з цим і отримання вигідною для посадової особи роботи як підстави для вилучення надалі матеріальних вигод незаконного характеру, отримання фіктивного диплому чи трудової книжки не є ознакою хабарництва.
Подібні ситуації вельми схожі з частуванням в ресторані посадової особи, яка є свого роду звільненням посадової особи від зобов'язань матеріального характеру. Під поняття майнової вигоди, в якій може виражатися хабар, як вважає А. Ф. Оспінніков, підпадають і випадки частування [13, c.59]. На думку А. Я. Свєтлова, до предметів хабара слід віднести і «безоплатне частування в ресторані» [13, c.59]. Ці думки мені також здаються сумнівними, бо важливо встановити не вартість предмета хабара в такому разі, а прагнення (мета і мотив) особи, що дає «подарунок» посадовій особі, щоб це останнє виконало будь-яке діяння чи невиконання дій, які входять в його службові обов'язки, в інтересах дає «подарунок». Як хабарництво частування повинно розглядатися лише тоді, коли воно стало платою за конкретні дії посадової особи в інтересах пригощає особи, і зазначена обставина чітко усвідомлюється обома сторонами. У тих випадках, коли воно було організовано у зв'язку з дружніми, приятельськими стосунками з посадовою особою, наприклад, з приводу зустрічі, ювілею, свята - це не може розглядатися як хабарництво.
Таким чином, під послугами майнового характеру слід розуміти вчинення дій або здійснення певної діяльності незалежно від наявності матеріального результату таких, які піддаються майнової (вартісної) оцінці в грошовому еквіваленті, зазвичай опиняються на оплатній основі і не носять особистого характеру. Тому не можуть розглядатися як хабар предмети і послуги, що не мають матеріальної цінності, наприклад: позитивна характеристика, Почесна грамота, схвальний відгук у пресі тощо.
Оскільки термін «хабар» асоціюється з предметом посягання та його вартістю, виникає питання про те, який мінімальний розмір у грошовому вираженні незаконної винагороди посадової особи за дії (бездіяльності), вчинені ним в інтересах хабародавця, достатній для залучення винного до кримінальної відповідальності за цією статтею . Як наголошується в юридичній літературі, стосовно до складу отримання хабара, мізерні, малоцінні підношення, подарунки, які є швидше знаком уваги, поважності, у вигляді, наприклад, пачки або навіть блоку сигарет, газової запальнички, плитки шоколаду, коробки цукерок, букета квітів, пляшки вина хабарем вважатися не можуть. У той же час на практиці нерідкі випадки отримання в якості хабара незначного незаконної винагороди. Так, за отримання хабара у вигляді чотирьох пляшок горілки притягнутий до кримінальної відповідальності головний ветлікар колгоспу П., за отримання хабара у вигляді однієї пляшки шампанського - головний бухгалтер підприємства меліоративних систем К., за отримання хабара у вигляді 1 літра вина - податковий інспектор К. , за отримання хабара у вигляді грошових сум, як і банки кави - помічник лікаря-гігієніста. У зв'язку з цим деякі криміналісти виступають з пропозиціями про введення адміністративної відповідальності за малозначні випадки отримання незаконної винагороди, що, на їхню думку, підвищило б загальну ефективність боротьби з ним. М. Д. Лисов пропонує передбачити в КК спеціальний склад «дрібного хабарництва» [13, c.59].
Між тим, в чинному кримінальному законодавстві не окреслено коло злочинів, які можуть бути в певних умовах малозначними, це відноситься і до отримання хабара. На думку А. Добродея, введення "дрібного хабарництва" невиправдано, оскільки зменшить і знизить суспільну небезпеку розглянутого злочину. У частині 4 ст. 11 КК вдало розкривається зміст суспільної небезпеки саме злочини, там зазначається, що «не є злочином дія або бездіяльність, формально містять ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не володіють суспільною небезпекою, властивою злочину. Малозначним визнається діяння, яке не заподіяло і за своїм змістом і спрямованістю не могла заподіяти істотної шкоди охоронюваним законом інтересам ». Адже норма про малозначність діяння не просто констатує можливість виключення з правил, вона фактично доповнює поняття злочину визначенням діянь, які, незважаючи на їх позірну кримінальну протиправність, злочинами не є. Отже, немає будь-яких юридичних підстав, що перешкоджають застосуванню даного положення закону до випадків отримання винними особами незначного розміру незаконної винагороди. З урахуванням тієї обставини, що за подібні дії посадова особа може бути притягнута в установленому порядку до дисциплінарної відповідальності, то немає необхідності та для введення адміністративної відповідальності за отримання хабара в незначному розмірі [13, c.59].
Поняття «предмета хабара» розширилося в даний час до неймовірних розмірів: гроші, гонорари, подарунки, закордонні і так далі, нерідко хабара оформляються протоколом загальних зборів акціонерів. Оскільки предмет хабара у чинному законодавстві обмежений тільки майновими вигодами, то в нього не включаються і переваги, які можуть надаватися взяткополучателю за здійснення тих чи інших службових дій, наприклад, при отриманні кредитів, позик і так далі. На погляд А. Добродея, отримання кредиту на вигідних підставах або пільги в його отриманні посадовою особою при доведеності обумовленості його отримання відповідними службовими діями з використанням службових повноважень, безсумнівно, свідчить про наявність хабарництва, а широке поширення в нинішніх умовах кредитного фінансування фізичних осіб не могло не привести до різного роду зловживань у цій області. Видається за необхідне викласти диспозицію ст. 430 КК в цій частині про отримання хабара у вигляді прийняття матеріальних цінностей або придбанні вигод чи переваг майнового характеру, що адекватно відобразить зміни, що складаються в життя суспільства, що вимагають законодавчого дозволу стосовно ознакою «предмета хабара» у складі злочину, що передбачає відповідальність за отримання хабара .
Отримання хабара передбачає її вручення посадовій особі. Однак хабар може передаватися членам сім'ї посадової особи або його близьким за умови, що про це було відомо посадовій особі, і він не заперечував проти цього. Хабар може передаватися посадовій особі як безпосередньо хабародавцем, що надають матеріальні цінності або вигоди майнового характеру, так і посередником (третьою особою).
У всіх цих випадках необхідно достовірно встановити: а) факт отримання посадовою особою вигоди майнового характеру; б) обумовленість надання цієї вигоди посадовим становищем здобуває особи та використанням цього положення в інтересах надала посадовій особі майнову вигоду.
Прийняття матеріальних цінностей або придбання вигод майнового характеру завжди обумовлено використанням службового становища посадовою особою в інтересах дає хабар. При цьому під використанням службового положення стосовно фактом отримання хабара розуміється вчинення таких дій по службі, які входять в коло службової компетенції винного і вчинені особисто ним чи іншою посадовою особою, підпорядкованим йому по службі. В останньому випадку необхідно встановити, що службова особа могла в силу своїх посадових повноважень вжити заходів по службі для прийняття відповідного рішення на користь хабародавця іншою посадовою особою.
Якщо посадова особа за винагороду просить інших посадових осіб, з якими воно ні в яких службових відносинах не перебуває, посприяти який дав винагороду особі, склад отримання хабара відсутній.
Якщо посадова особа за винагороду просить інших осіб, з якими воно ні в яких службових відносинах не перебуває, посприяти в отриманні якоїсь вигоди особам, які дали винагороду, в його діях склад отримання хабара відсутня, оскільки ця особа здійснює вказані дії без використання свого службового становища.
Так, Мінський обласний суд визнав законним виправдувальний вирок, винесений судом Несвижського району стосовно М., якого звинувачували в отриманні хабара від Х. за надання останній сприяння в оплаті СП «Сен» ТОВ «Валдінес» поставленого на КПА «Галушки» концентрованого яблучного соку. У справі встановлено, що СП «Сен» - платник за договором і КПА «Галушки», головою якого був М., у службовій залежності між собою не перебували [19, c.39].
По кримінальних справах цієї категорії має місце і такий недолік, як відсутність у деяких з них посадових інструкцій щодо осіб, визнаних посадовими. Так, в матеріалах справи міліціонера-водія Л. і конвоїра конвойної служби К., засуджених судом Центрального району м. Гомеля за ч. 2 ст. 430 КК за отримання хабара групою осіб за попередньою змовою, посадова інструкція є тільки на К. Відсутній посадова інструкція і в матеріалах справи Г., засудженої за ч. 1 ст. 430 КК цим же судом [19, c.39].
Вивчення показало, що суди не завжди чітко визначають ознаки злочинної поведінки посадової особи, за який вона отримує хабар.
У справі Ч., який, будучи головою сільської Ради, за хабарі складав і видавав фіктивні довідки, які дають право на вивезення сільгосппродукції за межі Республіки Білорусь, у вироку суду Мстиславського району зазначено, що винагорода він отримував за сприятливе вирішення питання, що входить в його службову компетенцію. Тим часом використання ним службових повноважень носить точно визначений характер за своїм змістом: видача завідомо неправдивих документів [19, c.39].
Деякі суди не з'ясовують і не відображають у вироках, за виконання яких конкретних дій (бездіяльність) по службі посадова особа одержала хабар від зацікавленої особи.
У вироку суду Центрального району м. Гомеля від 17 січня 2002 р. у справі Г. зазначено, що вона отримала винагороду за сприятливе вирішення питань, що входять в її компетенцію з придбання товарів. У чому це конкретно виражалося, у вироку не розкрито [19, c.39].
Склад отримання хабара має місце як у випадках, коли здійснюються посадовою особою по службі дії (або бездіяльності) були обумовлені отриманням хабара (малася попередня домовленість), так і при відсутності такої домовленості. Не має значення також час отримання хабара - до чи після вчинення бажаних для хабародавця дій або бездіяльності по службі.
Хабар приймається посадовою особою (дається посадовій особі) за використання ним службового становища в інтересах хабародавця або представляються їм осіб. При цьому очікуване використання посадовою особою свого службового становища в інтересах дає може полягати в двоякого роду поведінці по службі:
1) у виконанні або невиконання в інтересах дає хабар будь-які дії по службі, яке вона повинна була і могла вчинити з використанням службового становища. У цьому випадку діяння по службі носить точно визначений характер за своїм змістом і, як правило, за часом здійснення (прийом на роботу, зарахування на навчання, видача кредиту, звільнення від відповідальності і т.д.).
Слова закону «мало» вчинити певну діяння по службі означають, що відповідно до наданих повноважень та обставинами справи поведінку посадової особи по службі однозначно носить характер повинності - воно зобов'язане вчинити відповідні дії по службі.
«Можливість зробити» з використанням свого службового становища певні дії означає, що їх вчинення або невчинення залежить від розсуду посадової особи;
2) в очікуваному скоєнні або несовершении неточно конкретизованого діяння по службі на момент прийняття винагороди, але безумовно очікуваних діянь по службі з урахуванням характеру та спрямованості інтересів особи, що дає винагороду. Такого роду діяння (швидше діяльність) закон іменує заступництвом або потуранням по службі, сприятливим вирішенням питань, що входять у службове компетенцію.
При цьому слід враховувати, що прояв заступництва по службі може виражатися в діях, пов'язаних з незаслуженим заохоченням, просуванням (підвищенням) за посадою, встановленням персональної надбавки до заробітної плати, створенням пільгового режиму роботи, і т.п.
До потуранню в інтересах дає хабар, зокрема, відносяться бездіяльність за фактами упущень по службі або невиконання службових повноважень, приховування фактів, що свідчать про відсутність у працівника належної кваліфікації, невжиття заходів щодо атестації.
Сприятливе вирішення питань на користь хабародавця передбачає вчинення дій, спрямованих на задоволення прохання в інтересах хабародавця або представляються їм осіб, у забезпечення якої отримано хабар.
Якщо посадова особа, одержавши винагороду, просить інших осіб, з якими воно ні в яких службових відносинах не перебуває, посприяти в отриманні вигоди особам, які дали винагороду, в його діях складу злочину, передбаченого ст. 430 КК, відсутній, оскільки ця особа здійснює вказані дії без використання своїх службових повноважень (7, п.4).
Під інтересами дає хабар або представляються їм осіб слід розуміти не тільки суто особистий інтерес зазначених осіб, а й інтереси організації, яку вони представляють.
Отримання хабара визнається закінченим злочинами з моменту прийняття посадовою особою матеріальної винагороди. У випадках, коли обумовлена ​​хабар не була отримана з причин, не залежних від волі взяткополучателя, вчинене утворює замах на отримання хабара. Зокрема, за ст. 14 КК і відповідною частиною ст. 430 КК підлягають кваліфікації дії посадової особи, яке отримало в якості хабара фальшиві грошові знаки, будучи впевненим у їх автентичності.
Дії посадової особи, яка отримала хабар, а потім передав частину отриманого в якості винагороди відповідній посадовій особі (без попередньої домовленості з ним про отримання хабара) з метою прийняття рішення в інтересах дає хабар, слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як отримання і дача хабара (8, п.6).
Якщо передана хабар відкинута посадовою особою, вчинене слід кваліфікувати як замах на дачу хабара.
Вивченням встановлені непоодинокі випадки неправильної кваліфікації дій хабародавців як закінченого злочину, коли посадова особа відмовилася прийняти хабар.
Д. протягом року після накладення адміністративного стягнення за обман покупців знову зробила аналогічне правопорушення. Переслідуючи мету піти від кримінальної відповідальності, Д. намагалася передати оперуповноваженому ОЕП Ленінського РВВС м. Бобруйська К. 30 доларів США за знищення матеріалів про скоєний нею правопорушення. Незважаючи на те, що хабар було відкинуто, дії Д. стороною обвинувачення і судом Ленінського району м. Бобруйська неправильно розцінені як закінчений злочин.
Суд Первомайського району м. Вітебська засудив С. за дачу хабара за ч. 2 ст. 431 КК. Встановлено, що, маючи мету уникнути притягнення до адміністративної відповідальності за дрібне розкрадання, вона передала оперуповноваженому ОЕП Первомайського РВВС м. Вітебська К. 100 доларів США, К. хабара не взяв. Однак дії С. суд неправильно розцінив як закінчений злочин [19, c.39].
Відповідальність за хабарництво настає незалежно від часу передачі хабара: до або після вчинення дії (бездіяльності) в інтересах хабародавця або представляються їм осіб.
Якщо предмет хабара з відома або за вказівкою посадової особи передається членам його сім'ї або близьким, за використання таким посадовою особою своїх повноважень на користь хабародавця вчинене слід кваліфікувати як хабарництво (7, п.3).
Прийняття хабара представляє свідомо-вольовий акт з боку посадової особи, що виражає його згоду на отримання переданого (вручається) винагороди. Це може бути виражене словесно, за допомогою конкретних дій (злочинець поклав конверт з грошима в кишені або сейф і т.д.). До констатації чітко вираженої згоди на прийняття переданого винагороди отримання хабара не може бути визнано закінченим злочином.
Гроші або інші цінності, передані в якості хабара особами, які до передачі хабара добровільно повідомили органи кримінального переслідування про вимогу хабара і сприяли викриттю взяткополучателя, підлягають поверненню законному власнику. Гроші та інші цінності підлягають поверненню також особі, що опинилася в стані крайньої необхідності, і дача хабара була єдино можливим засобом запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам. У всіх інших випадках вилучені гроші та інші цінності, які є предметом хабара і визнані речовими доказами, підлягають обігу в дохід держави на підставі ст. 98 КПК.
Якщо гроші та інші цінності не були виявлені, вартісної еквівалент безпідставно придбаної вигоди стягується з обвинуваченого в дохід держави (7, п. 19).
Вивчення справ показало, що при вирішенні питання про долю грошей та інших цінностей, що були предметом хабара і визнаних речовими доказами, судами допускалися помилки і порушення закону. Окремі з них взагалі не вирішували у вироках питання про предмети хабара, визнаних речовими доказами.
У деяких випадках суди неправильно стягували в дохід держави гроші та інші цінності, передані в якості хабара особами, які до передачі хабара добровільно повідомили органи кримінального переслідування про вимогу хабара і сприяли викриттю одержувача.
Так, суд м. Новополоцька у вироку від 12 серпня 2002 р. у справі Г. необгрунтовано розпорядився конфіскувати в дохід держави предмет хабара у вигляді 200 доларів США, що належали В., який добровільно заявив в Новополоцький МВВС про вимагання хабара і для викриття взяткополучателя брав участь у проведенні оперативних дій під контролем міліції і для цього надав свої 200 доларів.
Судом касаційної інстанції зазначена помилка виправлена ​​постановлено повернути В. всю валюту.
Не є отриманням хабара прийняття посадовою особою сувенірів і подарунків при проведенні протокольних та інших офіційних заходів, а також подарунків з нагоди дня народження та свят, якщо вони були вручені посадовій особі без будь-якої обумовленості винагороди відповідними діями по службі. Якщо ж буде встановлено, що під виглядом подарунка передавалася хабар за використання посадовою особою своїх службових повноважень в інтересах особи, який вручив подарунок, то вчинене кваліфікується як хабарництво незалежно від вартості предмета хабара (7, п. 20).
Згідно з Цивільним кодексом не допускається дарування, за винятком звичайних подарунків, вартість яких не перевищує встановленого законодавством п'ятикратного розміру базової величини (4, ч.1. Ст.546).
На відміну від злочину, передбаченого ст. 430 КК, інсценування отримання хабара вчинюється за відсутності вираженого посадовою особою у будь-якій формі згоди прийняти гроші, інше майно або вигоду майнового характеру. Такі дії, вчинені з метою штучного створення доказів вчинення злочину або шантажу, тягнуть за собою відповідальність за ст. 396 КК.
Не може бути визнано інсценуванням отримання хабара проведення органами кримінального переслідування заходів з викриття взяткополучателей відповідно до Закону Республіки Білорусь «Про оперативно-розшукову діяльність» (7, п. 21).
У постанові Пленуму Верховного суду сказано, що суб'єктом отримання хабара може бути лише посадова особа, яка в силу своїх посадових повноважень і, використовуючи своє службове становище, могло зробити в інтересах дає хабар відповідні дії по службі, і визнане таким відповідно до ч. 4 ст. 4 КК Республіки Білорусь:
1) представники влади, тобто депутати Палати представників Національних зборів Республіки Білорусь, члени Ради Республіки Національних зборів Республіки Білорусь, депутати місцевих Рад депутатів, а так само державні службовці, які мають право в межах своєї компетенції віддавати розпорядження чи накази і приймати рішення щодо осіб, не підлеглих їм по службі;
2) представники громадськості, тобто особи, які не перебувають на державній службі, але наділені в установленому порядку повноваженнями представника влади при виконанні обов'язків з охорони громадського порядку, боротьбі з правопорушеннями, по відправленню правосуддя;
3) особи, які постійно або тимчасово або за спеціальним повноваженням займають в установах, організаціях або на підприємствах (незалежно від форм власності), у Збройних Силах Республіки Білорусь, інших військах і військових формуваннях Республіки Білорусь посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських обов'язків, або особи, уповноважені у встановленому порядку на вчинення юридично значимих дій.
Перелік посадових осіб, які займають відповідальне становище, міститься у ч. 5 ст. 4 КК Республіки Білорусь:
1) Президент Республіки Білорусь, Голова Палати представників і Голова Ради Республіки Національних зборів Республіки Білорусь, Прем'єр-міністр Республіки Білорусь і їх заступники;
2) керівники державних органів, безпосередньо підпорядкованих або підзвітних Президенту, Парламенту, Уряду Республіки Білорусь, і їх заступники;
3) керівники місцевих Рад депутатів, виконавчих і розпорядчих органів та їх заступники;
4) судді;
5) прокурори областей, міста Мінська, прокурори районів (міст), міжрайонні та прирівняні до них прокурори та їх заступники;
6) слідчі та начальники органів дізнання;
7) керівники органів державного контролю, внутрішніх справ, державної безпеки, фінансових розслідувань, митних органів та їх заступники.
При цьому слід ретельно аналізувати характер виконуваних особою постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням обов'язків, що випливають з його службових повноважень або посади, на яку він призначений правомочними на те органами або посадовими особами.
Так працівники підприємств, установ, організацій, які поряд з виконанням своїх професійних функцій за спеціальним повноваженням виконують обов'язки посадової особи, також можуть бути суб'єктами злочину, передбаченого ст. 430 КК.
До юридично значимим дій слід відносити прийняття рішень, що входять до компетенції особи, в результаті яких настають або можуть наступити юридично значимі наслідки: виникнення, зміну або припинення правовідносин, а також отримання хабародавцем або представляються ним особами вигоди майнового або іншого характеру.
Особа, яка вчинила за своєю ініціативою дії, що спричинили або можуть спричинити певні правові наслідки для інших осіб, але не наділене для цього повноваженнями, не може бути суб'єктом злочину, передбаченого ст. 430 КК (7, п.2).
У справах щодо посадових осіб, обвинувачених в отриманні хабарів, як вже було вище сказано, необхідно встановити коло і характер їх службових повноважень, закріплених в законодавчих та інших нормативних правових актах, посадових положеннях та інструкціях. У вироку повинні міститися посилання на конкретні правові акти, які наділяють посадова особа тими чи іншими повноваженнями, використовуючи які всупереч інтересам служби, воно отримало винагороду.
Окремі суди поверхово аналізували службові повноваження осіб, звинувачуваних у хабарництві, а тому невірно оцінювали характер їх повноважень, що спричиняло судові помилки.
За вироком суду Радянського району м. Мінська начальник тунельного загону ДСП «Мінскметрострой» Ш. був засуджений за ч. 2 ст. 430 КК за отримання хабара за здачу в оренду приміщень.
Ухвалою судової колегії з кримінальних справ Мінського міського суду вирок змінено, дії Ш. перекваліфіковано з ч. 2 ст. 430 КК на ч. 1 ст. 166 КК 1960 року. Таке рішення колегія прийняла виходячи з такого. Згідно з наказом № 124 начальника ДСП «Мінскметрострой», наявному в матеріалах справи, начальники структурних підрозділів ДСП, яким і є обвинувачений, мали право укладати договори оренди приміщень лише за наявності спеціального доручення начальника ДСП. За таких обставин укладання та розірвання договорів оренди приміщень не відносилося до виключної компетенції такої посадової особи, як начальник тунельного загону, а отже, обвинувачений не є суб'єктом отримання хабара у правовідносинах з арен-де приміщень.
Поряд з цим були факти, коли посадові особи, винні у хабарництві, помилково не визнавалися суб'єктами даного злочину.
Органами попереднього слідства М. обвинувачувався в тому, що, працюючи старшим викладачем кафедри електрообладнання Білоруського аграрного технічного університету (БАТУ), будучи посадовою особою, на яке відповідно до Статуту БАТУ та Положенням «Про курсові іспитах і заліках у вищих навчальних закладах» покладено викладання предмета, прийом заліків, іспитів, курсових і дипломних робіт, тобто виконання юридично значимих дій, зловживаючи своїм службовим становищем, неодноразово вимагав і брав від студентів БАТУ хабара за сприяння в отриманні позитивних оцінок при здачі іспитів, заліків, курсових робіт.
За вироком суду Первомайського району м. Мінська від 10 січня 2001 р. М. виправданий за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки, на думку суду, він не був суб'єктом даного злочину, виконувані ним дії ставилися до виконання професійних обов'язків викладача, передбачених Положенням «Про курсові іспитах до вищих навчальних закладах» № 235-А, затвердженим Міністерством освіти Республіки Білорусь 22 серпня 1994 р. у момент інкримінованих діянь М. не був наділений по виконуваної ним викладацькій роботі організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями у ставленні студентів та не був особою, що виконував юридично значимі дії.
Ухвалою судової колегії з кримінальних справах Верховного Суду від 18 січня 2002 р. вирок скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд, оскільки викладачі вищих чи середніх спеціальних навчальних закладів, уповноважені у встановленому порядку на прийняття у учнів іспитів чи заліків, є суб'єктами юридично значущих дій і у зв'язку із здійсненням зазначених повноважень підпадають під ознаки посадової особи [19, c.39].
В. М. Хомич вважає, що використання в КК такої ознаки, як «уповноважені у встановленому порядку на виконання юридично значимих дій», знадобилося для того, щоб виділити організаційно-розпорядчий момент (моменти) у системі дій працівників, які за займаної посади поряд з професійно-технологічними обов'язками уповноважені та на виконання юридично значимих дій. При цьому обсяг юридично значущих дій з посади, на вчинення яких має повноваження працівник, може бути різним, мати постійний або епізодичний (тимчасовий) характер. Так, для нотаріуса - це більшість нотаріальних дій (але далеко не всіх), а для лікаря - це тільки дії, пов'язані з видачею листка непрацездатності.
Специфіка організаційно-розпорядчого моменту у службовій діяльності таких працівників у тому, що вони будуть уповноважені на прийняття організаційно-зобов'язуючого до виконання рішення поза установи, де воно прийняте (лікар, уповноважений на видачу листка непрацездатності), або рішення, обов'язкового для виконання тією організацією, яка уповноважила свого працівника на прийняття такого рішення (юрисконсульт організації, уповноважений на укладення договору). У цьому і тільки в цьому полягає публічна сутність юридично значущих дій як прояв посадових повноважень за посадою, заняття якої не пов'язане із здійсненням організаційно-розпорядчих повноважень при виконанні службових обов'язків у межах відповідної установи. Справа в тому, що в традиційному розумінні організаційно-розпорядчі обов'язки за посадою обмежені рамками діяльності підприємства чи установи або сферою роботи, якою відають (управляє). Тому стосовно юридично значимим дій з посади використовується термін «уповноважені на їх виконання», оскільки їх діяльність за посадою в межах організації не пов'язана з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, а представниками влади вони не є [11, c.51-52].
Крім того, юридично значущі дії (рішення) як прояв посадового становища повинні носити публічно-зобов'язуючий характер, тобто вони обов'язкові до виконання (виконання) іншими суб'єктами правозастосування (а не тому, що вони спричинили або можуть спричинити правові наслідки, та ще й пов'язані з виникненням або припиненням правовідносин).
Слід тут повністю погодитися з відомим фахівцем Б.В. Здравомислов, що вчинення юридично значущих дій має бути обмежена проявом організаційно-розпорядчих функцій чи обов'язків. На таке обмежувальне умова націлює правоприменителя обставина, що ця ознака прояви посадового становища сформульований у законі не самостійно, а в поєднанні з виконанням за посадою організаційно-розпорядчих обов'язків.
Звичайно, в контексті права юридично значимі дії можуть розумітися в тому вигляді, як це трактує Конституційний Суд, - дії одного суб'єкта права, породжують права і обов'язки для іншого суб'єкта права, - це результат будь-якої діяльності, яка регулюється нормами права. Але таке розуміння діяльності в системі правового регулювання ніякого відношення не має до прояву посадового становища суб'єкта. Тому так звана сфера цивільно-договірного обслуговування організацій або приватних осіб за допомогою вчинення в їхніх інтересах юридично значущих дій на основі договору доручення, а не за посадою повинна бути виключена зі сфери кримінально-правового захисту інтересів служби.
У свою чергу, не слід ототожнювати юридично значущі дії як ознака посадової особи з такими ознаками, як володіння за посадою організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими обов'язками. Це взаємовиключні ознаки, хоча і засновані на занятті певної посади. Якщо організаційно-розпорядчі повноваження цілком обумовлені займаною посадою, то юридично значимі дії, хоча і пов'язані зі службою у відповідній посаді, набувають організаційно-зобов'язуючий характер тільки на основі публічного уповноваження у встановленому порядку на вчинення відповідних дій (за законом чи за розпорядженням керівника самої організації ).
З суб'єктивної сторони отримання хабара - злочин, скоєне тільки з прямим умислом. У зміст інтелектуального моменту умислу включається усвідомлення посадовою особою тієї обставини, що передані йому матеріальні цінності та інші вигоди майнового характеру вручаються йому за використання ним свого службового становища в інтересах дає винагороду.
Кваліфікований склад одержання хабара (ч. 2 ст. 430) передбачає вчинення цього злочину: повторно; за завідомо незаконне дію (бездіяльність); шляхом вимагання; групою осіб за попередньою змовою; у великому розмірі.
Отримання хабара визнається повторним, якщо йому передувало вчинення будь-якого зі злочинів, передбачених ст.ст. 430, 431, 432 КК, і при цьому не закінчилися передбачені ст. 83 КК строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Ознака повторності має місце при одночасному отриманні хабара від декількох осіб, якщо в інтересах кожного з хабародавців відбувається окрему дію.
Систематична передача цінностей і надання послуг майнового характеру посадовій особі за загальне заступництво чи потурання по службі не може кваліфікуватися як дача або одержання хабара повторно, якщо ці дії охоплювалися єдиним умислом хабародавця і одержувача і мали характер продовжуємозлочину.
Не може розглядатися як повторне отримання хабара прийняття посадовою особою в декілька прийомів заздалегідь обумовленої винагороди, що забезпечує наступ бажаного результату, а також дача хабара групі посадових осіб, які вчиняють злочин за попередньою змовою між собою (6, п.8).
Судова практика зазнає труднощів в оцінці неодноразових невдалих спроб дачі хабара кільком посадовим особам за відповідні дії по службі в інтересах особи і повторної дачі хабара (замах на дачу хабара). Так, Р. був затриманий працівником міліції за незаконне перевезення яблук без супровідних документів. З метою ухилитися від відповідальності Г. намагався дати працівникові ДАІ хабар, але останній відмовився і доставив порушника до районного відділу внутрішніх справ для складання протоколу. Будучи затриманим, Г. знову намагається дати хабар іншому працівнику міліції. Дії Г. були кваліфіковані як замах на повторну дачу хабара. Проте суд Хотимський району перекваліфікував дії Р. на ч.1 ст. 431 КК, вказавши, що, хоча хабародавець робив замах на дачу хабара кільком посадовим особам, в його діях відсутній повторність, оскільки вчинене охоплюється єдиним умислом винного. Звичайно, в даному випадку обставини і об'єктивного, і суб'єктивного характеру з усією очевидністю підтверджують, що це єдине продовжуваний злочин (замах на дачу хабара). Єдність наміру підтверджується тим, що винний «на одному диханні», без серйозного обмірковування намагається тут же (зараз) вирішити виниклу йому проблему. Єдність наміру не усувається тим, що винний намагається дати хабар різним посадовим особам за одні і ті дії по службі, оскільки він діє в стані виниклого і неперервні на дачу хабара наміру. З моєї точки зору, правова оцінка буде іншою, якщо б після складання протоколу та звільнення хабародавець поза зв'язком з попереднім розглядом звернувся до іншої службової особи з проханням вирішити його проблему за відповідну винагороду. У цьому випадку скоєне повинно розглядатися і кваліфікуватися з урахуванням повторності. Повторність - це ситуація, при якій можна з очевидністю зафіксувати факт знову виниклого і реалізованого умислу на вчинення того ж злочину, тобто, коли немає суб'єктивного єдності між тотожними діями і кожне з них засноване на знову виник умисел.
Проте трудність визначення такого кваліфікуючої ознаки дачі-одержання хабара, як повторність, даним прикладом не вичерпується.
Повторне отримання, дача хабара, посередництво в хабарництві передбачає, як уже було вище сказано, вчинення одного і того ж злочину не менш двох разів, якщо не минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Одночасне одержання службовою особою хабара від кількох осіб, якщо в інтересах кожного хабародавця відбуваються окремі дії, слід розцінювати як злочин, скоєний повторно.
Викладач БГПА О., будучи посадовою особою, за виставляння позитивних оцінок з предмету «нарисна геометрія» отримала в якості хабара від студенток Я., К. і М. за 15 доларів США.
Органами попереднього слідства дії О. кваліфіковані за ч. 2 ст. 430 КК за ознакою отримання хабара повторно.
Державний обвинувач у судовому засіданні відмовився від підтримання обвинувачення в цій частині і просив кваліфікувати дії О. за ч. 1 ст. 430 КК. З урахуванням думки державного обвинувача суд Первомайського району м. Мінська засудив О. за отримання хабара без кваліфікуючих ознак.
Дана кваліфікація є неправильною. Не враховано, що винна, отримавши гроші від студенток і поставивши позитивні оцінки, здійснили в інтересах кожної з них окремі (хоча й однакові за своїм характером) дії, тому їх слід було кваліфікувати як одержання хабара повторно.
Від повторності слід відрізняти єдине продовжуваний злочин.
П., працюючи директором підприємства «Могильовський ринок», з метою вимагання хабарів скасував систему прийому, реєстрації заяв і встановлення черговості на виділення торгових місць на ринку, наділив себе повноваженнями за одноосібним розподілу торгових місць на ринку «Задніпровський» і тим самим поставив підприємців у залежні тільки від його волі умови, розподіляв торгові місця на зазначеному ринку за хабарі на свій розсуд. При цьому П., в тому числі і для приховування своєї участі у скоєнні злочинів, доручив інспектору ринку «Задніпровський» К. підшукувати підприємців, які потребують торговельних місцях на ринку, доставляти від них заяви на виділення місць і предмети хабара, а їм документи, підтверджують право на торгове місце. Створивши зазначені умови для хабарництва, П. у співучасті з К., діяли як посібник, систематично отримував хабарі за вирішення питання про виділення торгових місць.
Сторона звинувачення і суд Центрального району м. Могильова поряд з іншими кваліфікуючими ознаками кваліфікували дії П. за ч. 2 ст. 430 КК, а К. за ч. 6 ст. 16, ч. 2 ст. 430 КК і за ознакою повторності.
Могилевський обласний суд з такою кваліфікацією не погодився і обгрунтовано виключив ознака «повторність», «оскільки, як встановлено судом, дії П. і К. визначалися єдиним умислом на систематичне отримання хабарів, загальним джерелом яких була їх діяльність на ринку, і становили в сукупності продовжуваний злочин »[21, c.40-41].
Одержання хабара за завідомо незаконні дії (бездіяльність) передбачає вчинення службовою особою таких дій (бездіяльності), які утворюють склад посадового проступку, злочину чи адміністративного правопорушення.
Якщо дії (бездіяльність) посадової особи містять склад злочину проти інтересів служби, вчинене кваліфікується за сукупністю ст.ст. 430, 431 КК і відповідною статтею, що передбачає відповідальність за злочин проти інтересів служби.
Відповідальність за дачу і отримання хабара не виключає одночасного залучення до кримінальної відповідальності за дії, хоча і пов'язані з хабарництвом, але утворюють самостійний злочин: незаконне участь у підприємницькій діяльності, співучасть у розкраданні майна (наприклад, отримання в якості хабара майна, викраденого з підбурюванням взяткополучателя ). У таких випадках вчинене також належить кваліфікувати за сукупністю злочинів (7, п.9).
Як показало вивчення, найбільші труднощі на практиці викликало рішення питання про поставленні кваліфікуючої ознаки дачі-одержання хабара за завідомо незаконне дію (бездіяльність).
Л., працюючи заступником директора навчального центру «ВО Беларусьнафта», за хабарі видавала завідомо неправдиві свідчення про отримання спеціальності помічника бурильника підземного і капітального ремонту свердловин особам, які не навчалися в центрі і які мали права на отримання зазначених свідоцтв.
Стороною обвинувачення, а потім і судом м. Річиці дії Л. кваліфіковані за ч. 2 ст. 430 КК тільки як повторне отримання хабара. Незважаючи на те, що її дії з видачі фіктивних свідоцтв були незаконними, цей кваліфікуючу ознаку їй не був поставлений.
Сторона звинувачення і суд Слонімського району не визнали в діях Ш. наявності ознаки дачі хабара за завідомо незаконне бездіяльність. Ш., будучи затриманим працівником ДПС за керування автомобілем у нетверезому стані, намагався передати йому хабар за нескладання протоколу про адміністративне правопорушення [19, c.39-40].
Видається, у випадках, коли посадова особа вчиняє за хабар дії (бездіяльність), що містять склад посадового проступку, злочину чи адміністративного правопорушення, дії винного слід кваліфікувати як дача-одержання хабара за завідомо незаконні дії (бездіяльність).
Всі скоєне посадовою особою за отримане винагорода має бути піддано правовому аналізу і в тих випадках, коли за хабар відбуваються будь-які інші злочини проти інтересів служби, відповідальність повинна наступати за сукупністю. Слід зазначити, що ця обставина не завжди враховується органами попереднього слідства, які, встановивши складу хабарництва, не давали ніякої правової оцінки діям, вчиненим за хабар і утворює самостійний склад злочину.
Лікар Дубровенского ТМО Р. отримав 20 000 руб. від К. за складання та видачу фіктивного листка непрацездатності. Обгрунтовано визнавши Р. посадовою особою, сторона звинувачення і суд Дубровенского району кваліфікували його дії лише за ч. 2 ст. 430 КК як отримання хабара за завідомо незаконне дію, залишивши без уваги той факт, що складання і видача фіктивного листка непрацездатності утворюють склад такого злочину, як службова фальсифікація. Р. підлягав відповідальності за сукупністю злочинів: за ч. 2 ст. 430 і ст. 427 КК [19, c.40].
Під вимаганням хабара розуміється вимога посадової особи дати хабар під загрозою здійснення таких дій по службі, які можуть завдати шкоди законним інтересам громадянина, або умисне поставлення громадянина допомогою бездіяльності по службі в такі умови, при яких він був змушений дати хабар для запобігання шкідливих наслідків його правоохоронюваним інтересам.
Якщо особа, незважаючи на загрозу або навіть реальна дія (бездіяльність) по службі, спрямоване на заподіяння шкоди його законним інтересам, відмовилося дати хабар, вчинене посадовою особою має кваліфікуватися як замах на одержання хабара, поєднане з вимаганням (7, п.10).
При вимаганні хабар дається за те, щоб посадова особа діяла (не діяло) законно, без порушення обов'язків по службі. Тому пред'явлення звинувачення в отриманні хабара за незаконні дії (бездіяльність) виключає можливість поставлення по цьому епізоду отримання хабара кваліфікуючої ознаки "шляхом здирства".
Тим часом вже давно помічено, що так зване умисне поставлення громадянина в умови, при яких він змушений дати хабар для запобігання шкоди правоохоронюваним інтересам, не відповідає кримінально-правовому поняттю вимагання, більше того, має невизначений характер і в судовій практиці грунтується на суб'єктивній оцінці органу кримінального розслідування і суду (11, с.54-55).
За вироком суду Гомельського району від 1 серпня 2002 р. інженер поста весогабарітнимі контролю Г. засуджений за ч. 2 ст. 430 КК за одержання хабара за завідомо незаконні дії шляхом здирства.
Кваліфікуючи дії Г. за ознакою отримання хабара шляхом вимагання, суд виходив з того, що він зажадав у Ж. хабар в сумі 20 доларів США за пропуск транспортного засобу з вагою, що перевищує встановлену норму, заявивши, що в іншому випадку за перевищення ваги автомобіля доведеться заплатити більше 20 доларів США.
З матеріалів справи вбачається, що автомашина з вантажем, на якій Ж. мав намір перетнути державний кордон Республіки Білорусь, за вагою перевищувала встановлену норму і тому на посаді весогабарітнимі контролю Ж. повинен був здійснити відповідну оплату. Однак він передав Г. хабар за пропуск автомобіля з перевищує вагою без додаткової оплати, тобто хабар було передано за завідомо незаконне дію. За таких обставин у діях Г. вимагання хабара відсутній [19, c.40].
Слід мати на увазі, що помилка у встановленні наявності або відсутності ознаки вимагання хабара тягне серйозні правові наслідки, що стосуються відповідальності не тільки одержувача хабара, а й хабародавця, оскільки відповідно з приміткою до ст. 431 КК особа, яка дала хабар в результаті здирництва, повинно бути в обов'язковому порядку звільнена від кримінальної відповідальності за даний злочин. Тому якщо кваліфікуючу ознаку «вимагання хабара» буде помилково вменен посадовій особі, яка отримала хабар, відбудеться не тільки не засноване на законі посилення відповідальності цієї особи, а й незаконне звільнення від кримінальної відповідальності хабародавця. Навпаки, помилкове невмененіе вимагання хабара спричинить пом'якшення відповідальності одержувача хабара і незаконне притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка дала хабар.
Представляється, що вимагання завжди передбачає, по-перше, вимогу дати хабар і, по-друге, загрозу з боку посадової особи або вчинити певні дії на шкоду законним інтересам громадянина, або не діяти по службі за наявності законних вимог з боку громадянина. Останнє і складає так зване умисне поставлення особи в такі умови, коли він змушений дати хабар для запобігання шкоди своїм правоохоронюваним інтересам. Але «поставлення в умови» не просто має бути умисним, а супроводжуватися «вимогою дати хабар під загрозою». Не є вимаганням бездіяльність по службі з боку посадової особи навіть за наявності цілком законною прохання, якщо воно не вимагало винагороди під загрозою бездіяльності по службі.
Отримання хабара групою осіб за попередньою змовою має місце тоді, коли в даному злочині брали участь два або більше посадових особи, заздалегідь домовилися про спільне вчинення або несовершении в інтересах дає хабар будь-якого конкретного дії (бездіяльності) по службі. При цьому не має значення, як були розподілені ролі серед співвиконавців. Передбачається, що посадові особи діють як співвиконавці в тому сенсі, що отримана сума хабара одним з них розподіляється між іншими учасниками групи.
Отримання хабара групою осіб має визнаватися закінченим злочином, якщо хабар прийнята хоча б одним з посадових осіб. При цьому не потрібно, щоб хабародавець був обізнаний про те, що в отриманні хабара беруть участь кілька посадових осіб.
При отриманні хабара групою осіб за попередньою змовою її розмір визначається загальною вартістю одержаних цінностей та послуг, а якщо хабар отримана у великому чи в особливо великому розмірі, то кожен із співучасників злочину, якому про це було відомо, несе відповідальність з урахуванням даного кваліфікуючої ознаки ( 7, п.11).
При кваліфікації дій винного за ознакою отримання хабара у великому чи в особливо великому розмірі необхідно керуватися ч. 2 примітки до глави 35 КК. Великим розміром (збитком у великому розмірі) у статтях цієї глави визнається розмір (збиток) на суму, в двісті п'ятдесят і більше разів перевищує розмір базової величини, встановлений на день скоєння злочину, особливо великим розміром (збитком в особливо великому розмірі) - у тисячу і більше разів перевищує розмір такої заробітної плати ... Предмет хабара в усіх випадках підлягає оцінці в національній валюті Республіки Білорусь на підставі діючих цін, офіційного курсу іноземних валют, розцінок чи тарифів на послуги, а за їх відсутності - на підставі висновку експертів про його вартості на момент вчинення злочину.
Якщо хабар у великому чи в особливо великому розмірі отримана частинами, але ці дії представляли собою епізоди одного продовжуємозлочину, вчинене має кваліфікуватися як одержання хабара у великому чи в особливо великому розмірі (7, п. 12).
Як вже було сказано, від розміру отриманого хабара залежить кваліфікація.
Проте в практиці мають місце випадки, коли грошова оцінка предмета хабара відсутня, а предмет хабара взагалі не конкретизується.
Вивченням встановлено неоднозначність вирішення питань кваліфікації, коли посадова особа, маючи умисел на одержання хабара у великому розмірі, з незалежних від його причин змогло отримати лише частину цього хабара, що не перевищує 250 базових величин.
К., будучи проректором Гродненського державного університету, мав намір отримати від К-ої Р. 2 000 доларів США в якості винагороди за позитивне вирішення питання про надходження К-ва О. на бюджетну форму навчання. Згідно з домовленістю 1 000 доларів США з обговореної суми він отримав у квітні 2001 р., а решту повинен був отримати після зарахування К-ва О. в університет. Згодом К-ва Р. відмовилася передати цю суму.
Дії К. судом Ленінського району м. Гродно кваліфіковані за ч. 2 ст. 430 КК як отримання хабара у великому розмірі.
У справі А. суд зайняв іншу позицію. А., працюючи директором ЗАТ «Стадіон« Трактор », погодився не розривати договір оренди з ЦП« Болес »за хабар у сумі 6 000 доларів США. 15 листопада 2001 від заступника директора цього підприємства А. отримав з обговореної суми 1 000 доларів США і був затриманий на місці злочину.
Стороною обвинувачення і судом Заводського району м. Мінська дії О. кваліфіковані за ч. 1 ст. 14, ч. 2 ст. 430 КК як замах на одержання хабара у великому розмірі.
На думку судової колегії з кримінальних справ Верховного Суду, в останньому випадку рішення суду є правильним.
Якщо з обумовленої суми хабара у великому розмірі посадовою особою отримана лише її частину і на цьому злочинна діяльність була припинена, вчинене слід кваліфікувати як замах на одержання хабара у великому розмірі [19, c.41].
Особливо кваліфікований склад отримання хабара (ч. 3 ст. 430) передбачає вчинення злочину, передбаченого ч.ч. 1 і 2: особою, раніше судимою за злочини передбачені ст.ст. 430, 431, 432; організованою групою; особою, яка займає відповідальне становище.
Отримання хабара раніше судимою за хабарництво припускає скоєння даного злочину посадовою особою, яка має не погашену і не зняту в установленому порядку судимість за діяння, передбачені ст.ст.430, 431,432, так і ст.ст. 169, 169-1 та 170 КК 1960 року (7, п.13).
Отримання хабара організованою групою припускає, що для здійснення цього, а також і інших злочинів два і більше посадові особи об'єдналися в стійку, керовану групу. При цьому в організовану групу хабарників можуть входити і недолжностние особи.
Дії всіх учасників організованої групи (у тому числі і не є посадовими особами) кваліфікуються за ч. 3 ст. 430 КК без посилання на ст.ст. 16 або 18 КК. Всі вони, незалежно від їх ролі, визнаються виконавцями злочинів, скоєних організованою групою хабарників (7, п.14).
Організатор (керівник) такої злочинної групи несе відповідальність за всі факти отримання хабарів, отриманих посадовими особами, що входять до злочинної групи, якщо це охоплювалося їх умислом.
Інші учасники несуть відповідальність тільки за факти отримання хабарів, в яких вони відповідним чином брали участь.
Необхідно звернути увагу, що якщо скоєний злочин володіє декількома кваліфікуючими ознаками, передбаченими різними частинами ст.ст. 430, 431 або 432 КК (наприклад, одержання хабара особою, яка займає відповідальне становище, за завідомо незаконне дія), вчинене в цілому слід кваліфікувати за тією частиною статті Особливої ​​частини КК, яка встановлює відповідальність за найбільш тяжкий злочин.
При повторному отриманні або дачі хабара, або посередництва в хабарництві, якщо в першому і повторно вчинені злочини містяться ознаки, передбачені різними частинами відповідних статей (ст.ст. 430, 431 і 432 КК), за винятком факту повторності, вчинене в цілому кваліфікується самостійно . Покарання в цьому випадку призначається за правилами ст. 71 КК.
У той же час кваліфікуючі ознаки, що характеризують підвищену суспільну небезпеку хабарництва (вимагання, вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, у великому чи в особливо великому розмірі та ін), слід враховувати при юридичній оцінці дій співучасників отримання хабара, якщо ці обставини охоплювалися їх умислом. При цьому дані, що характеризують особистість одних співучасників злочину (повторність отримання хабара, дача хабара, посередництво в хабарництві, судимість за хабарництво), не повинні враховуватися при кваліфікації дій інших співучасників (7, п.15).
Також заслуговує на увагу та обставина, що отримання посадовою особою матеріальної винагороди нібито за вчинення відповідних дій (бездіяльність) по службі, які воно свідомо не може здійснити через відсутність належних повноважень, за наявності умислу на заволодіння зазначеним винагородою, слід кваліфікувати як шахрайство. Так само кваліфікуються дії особи, яка отримує від хабародавця гроші або інші цінності нібито для передачі посадовій особі в якості хабара, і, не маючи намір це зробити, привласнює їх.
Якщо ж з метою заволодіння майном хабародавець схиляється даними особами до дачі хабара, то вчинене, крім шахрайства, кваліфікується і як підбурювання до дачі хабара.
Дії хабародавця у названих випадках підлягають кваліфікації за ст. 14 КК і відповідною частиною ст. 431 КК (7, п.16).
Дача хабара - це передача особою матеріальних цінностей чи вигод майнового характеру посадовій особі у зв'язку з займаним їм становищем за заступництво чи потурання по службі, сприятливе вирішення питань, що входять до його компетенції, або за виконання чи невиконання в інтересах цієї особи або представляються їм осіб якого -які дії, що ця посадова особа повинна була або могла вчинити з використанням своїх службових повноважень (2, ст. 431).
Дача і одержання хабара нерозривно пов'язані між собою. З об'єктивної сторони давання хабара характеризується в основному тими ж ознаками, що і отримання хабара.
Дача хабара вважається закінченим з моменту прийняття посадовою особою матеріальної винагороди. У випадках, коли обумовлена ​​хабар не була отримана з причин, не залежних від волі взяткополучателя, вчинене утворює замах на отримання хабара. Зокрема, за ст. 14 КК і відповідною частиною ст. 430 КК підлягають кваліфікації дії посадової особи, яке отримало в якості хабара фальшиві грошові знаки, будучи впевненим у їх автентичності.
З суб'єктивної сторони давання хабара передбачає наявність прямого умислу. Хабародавець усвідомлює, що передає посадовій особі матеріальні цінності або надає йому вигоди майнового характеру за вчинення або невчинення певних дій по службі або за заступництво або потурання по службі в його інтересах.
Якщо хабародавець вважає, що винагорода передано посадовій особі, а насправді це особа таким не є або, хоча і є, але в силу своїх службових повноважень не може зробити очікувані хабародавцем дії по службі, вчинене слід кваліфікувати як замах на дачу хабара.
Як замах на дачу хабара слід кваліфікувати також випадки, коли особа вручає матеріальні цінності посереднику для передачі посадовій особі, а цей посередник, не маючи намір передавати матеріальні цінності адресату, привласнює їх. У даній ситуації не має значення, називалося чи посередником посадова особа, з якою передбачалося вручити хабар.
Суб'єкт дачі хабара загальний, ним може бути як приватна, так і посадова особа.
Як хабародавці несуть відповідальність посадові особи, які запропонували підлеглим по службі особам добитися шляхом дачі хабара іншій посадовій особі бажаного для них дії або бездіяльності по службі. Особа, що вступило за вказівкою свого керівника в змову з посадовою особою про виконання за хабар певних дій по службі і згодом передала йому хабар, є співучасником (посібником) дачі хабара. Якщо зазначена особа тільки передає предмет хабара, знаючи про характер доручення, вчинене має кваліфікуватися як посередництво в хабарництві.
Дії особи, що передає у якості хабара викрадали матеріальні цінності, кваліфікуються за сукупністю злочинів як розкрадання майна та давання хабара.
Кваліфікованими видами цього злочину є дача хабара повторно, або за завідомо незаконні дії (бездіяльність) по службі, чи у великому розмірі (ч. 2 ст. 431), а також судимою за злочини, передбачені ст.ст.430, 431, 432 ( ч. 3 ст. 431).
Поняття повторності дачі хабара в цілому аналогічно поняттю повторності при отриманні хабара. Дача хабара одночасно кільком посадовим особам утворює фактор повторності, якщо кожним посадовою особою виконувалося в інтересах хабародавця самостійне дію (бездіяльність) по службі. Якщо єдине узгоджене рішення по службі приймалося усіма посадовими особами, то передача відповідних частин винагороди кожному з цих посадових осіб не утворює повторності дачі хабара.
Такі ознаки, як великий розмір хабара, завідомо незаконне дію (бездіяльність), наявність судимості за хабарництво, охарактеризовано при розгляді злочину отримання хабара (3, ст. 430).
Згідно з приміткою до ст. 431 особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно його мало місце вимагання хабара або якщо ця особа після дачі хабара добровільно заявила про скоєне. Звільнення особи від кримінальної відповідальності через добровільної заяви про дачу хабара або її вимаганні не виключає протиправного характеру вчинених ним дій. Тому хабародавець не може визнаватися потерпілим, за винятком випадків, коли буде встановлено, що він діяв у стані крайньої необхідності (ст. 36 КК) (7, п.17).
Як вже вище було сказано, для звільнення від кримінальної відповідальності досить хоча б одного, будь-якого з перелічених підстав. При цьому слід мати на увазі, що при їх наявності припинення справи відносно хабародавця із звільненням його від кримінальної відповідальності є обов'язком слідчого і прокурора.
Однак, як показало вивчення судової практики, це вимога закону виконувалася не завжди. Наприклад, у справі Д., засудженого вироком суду Островецького району від 30 квітня 2002 р. по ч. 1 ст. 430 КК за отримання хабара від Л., слідчим прокуратури не вирішено питання про звільнення від кримінальної відповідальності хабародавця, хоча останній добровільно повідомив у заяві до прокуратури про скоєний злочин.
При аналізі справ виявлено випадки неправильного тлумачення поняття добровільності заяви та визнання його таким тоді, коли фактично воно було вимушеним. Так, не може визнаватися добровільною повідомлення, зроблене у зв'язку з тим, що про злочин стало відомо органам попереднього слідства.
Вироком суду Центрального району м. Мінська від 26 червня 2002 р. Ш. засуджено за сукупністю злочинів - ч. 3 ст. 430 КК і ч. 3 ст. 424 КК.
Згідно з постановою слідчого прокуратури кримінальну справу стосовно М. та П. за фактом їх співучасті в посередництві у хабарництві при отриманні хабара Ш. від Т. виробництвом припинено у зв'язку з добровільністю їх повідомлення про даний злочин.
Між тим, як випливає з матеріалів справи, М. і П. були затримані за підозрою у скоєнні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 16, ч. 1 ст. 431 КК. У день затримання вони були допитані в якості підозрюваних і в ході допиту заперечували свою участь у скоєнні злочину. У подальшому вони були допитані повторно і написали заяви про явку з повинною.
За таких обставин М. і П. не могли бути звільнені від кримінальної відповідальності згідно з приміткою до ст. 432 КК, оскільки добровільно не заявили про скоєне, а лише після затримання підтвердили свою участь у скоєнні злочину [19, c.41].
Добровільне заяву хабародавця про скоєний ним злочин передбачає звернення з відповідною заявою (усно або письмово) до міліції, прокуратури, суду або інший державний орган незалежно від мотивів такого рішення хабародавця, але не у зв'язку з тим, що про скоєний злочин вже стало відомо органам влади і хабародавець про це знав.
Не завжди правильно вирішується питання про звільнення від кримінальної відповідальності взяткополучателей, що відкинули хабар.