Звичай і звичайне як категорії цивільного права окремі питання теорії і практики

У Республіці Білорусь питання про легалізацію звичаю як джерела права в цивільному обороті впритул постало під час останньої кодифікації цивільного законодавства, що проводилася в 90-ті роки ХХ століття. Роль децентралізованих заходів правового регулювання цивільного обороту в умовах ринкових відносин стала очевидною. Тим не менш у вітчизняному цивільному праві категорії "звичаю" і "звичайного" так і не набули належного регулювання, що часто призводить до складнощів у договірній і судовій практиці.

Поняття звичаю ділового обороту і ділового звичаю

В. І. Даль розглядав поняття "звичай" і "звичайний", в ролі синонімів. При цьому звичай трактувався їм і як "прийнятий порядок, обряд, загальний образ дій", і як "вдача, звичка, звичка, засвоєна вподоби" 1.

Російський тлумачний словник містить таке роз'яснення звичаю: загальноприйнятий порядок, традиційно усталені правила суспільної поведінки. Похідне від нього слово "звичайний" тлумачиться як "такий як завжди, постійний, звичний" 2.

У юридичних словниках можна прочитати, що звичай - це правило, форма поведінки, в якій закріплено те, що складалося в результаті тривалої суспільної практики. Під звичайним правом розуміється сукупність неписаних правил поведінки (звичаїв), що склалися в суспільстві в результаті їх неодноразового традиційного застосування і санкціонованих державною владою 3.

За словами М. І. Брагінського, індивідуалізує ознака правової звичаю складає як раз те, що він набуває обов'язкову силу з санкції держави. При цьому предметом такої санкції служить не звичай як конкретне правило поведінки, а лише можливість його використання для вирішення у суворо визначеному порядку, суворо певних питань 4.

Отже, правове значення звичаю безпосередньо залежить від акта державного органу, санкціонує його використання. Очевидно, що можливість звернення на вирішення будь-якого питання до звичаєм, санкціонованою законом, не впливає на юридичну силу звичаю. За усталеній думці, його місце в ієрархії було і залишається за договором, це значить, що дія будь-якого звичаю як такого може бути паралізовано договором, якщо тільки умова договору не входить в протиріччя з правилом поведінки, закріпленим у нормативному акті, обов'язковому для сторін 5.

Численні відсилання до "звичайного", похідному від терміна "звичай", мали місце ще в Цивільному кодексі 1964 р. (далі - ЦК 1964 р.). Наприклад, у ст. 193 ЦК 1964 р., що визначала, яким має бути виконання зобов'язання, є відсилання не тільки до вказівок закону, акту планування, договору, а й за відсутності таких вказівок - до звичайно ставляться. При цьому коментатори даної норми під звичайно ставляться розуміли не що інше, як ділові звичаї, що випливають зі сформованої практики виконання зобов'язань певного виду 6.

Перший варіант нового Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ЦК), прийнятий Парламентом у двох читаннях в 1997 р., містив як спільну статтю, присвячену звичаєм ділового обороту як такому, так і ряд статей, які використовують у своїх формулюваннях вказівку на звичай ділового обороту, ділове звичку. Зокрема, ст. 5 давала визначення звичаю ділового обороту як сформованого і широко застосовується в якій-небудь галузі підприємницької діяльності правила поведінки, не передбаченого актом законодавства, незалежно від того, зафіксовано воно в будь-якому документі. При цьому передбачалося, що звичаї ділового обороту, суперечать обов'язковим для учасників відповідних відносин положенням актів законодавства або договору, не застосовуються.

На жаль, формулювання загальної норми про звичай ділового обороту, так само як і прийнята Парламентом у 1997 р. редакція ЦК, залишилися в історії, оскільки прийнятий у двох читаннях і внесений на підписання Кодексу піддався згодом значного коректування і був повернутий до Палати представників фактично на доопрацювання і нове голосування. У "переробленому" тексті ГК стаття "Звичай ділового обороту" вже була відсутня. Так само виявилися виключеними вказівки на "звичаї ділового обороту" і "ділові звичаї" з інших статей Кодексу.

На думку членів робочої групи, які брали участь у розробці положень ЦК, членом якої була і автор цієї статті, терміни "звичай ділового обороту" і "ділове звичай" є самостійними категоріями з тільки їм притаманними індивідуалізують ознаками. Причому, якщо "звичай ділового обороту" розглядався як явище, що підпадає під загальну категорію правового регулювання (свого роду квазіправовому норма), то ділове звичай як зазвичай пропоноване вимога могло використовуватися сторонами правовідносин у конкретних випадках, якщо воно відповідало їхнім намірам.

Слід зазначити, що в юридичній літературі питання про співвідношення звичаю ділового обороту і ділового звичаю є досить дискусійним.

Одна з особливостей "ділового звичаю" у порівнянні зі звичаєм, на думку М. І. Брагінського, виражається у правовому значенні волі сторін. Звичай існує незалежно від неї, і, відповідно, своєї узгодженої волею сторони можуть, як правило, лише паралізувати дія звичаю. На відміну від звичаю ділові звичаї стосовно до конкретних відносин набувають життя головним чином за умови, якщо це відповідає прямо вираженої волі сторін 7.

У той же час з міркувань М. Д. Єгорова про те, що з усіх ділових звичаїв законодавець особливо виділив звичаї ділового обороту, які застосовуються виключно у сфері підприємницької діяльності, можна зробити висновок, що ділові звичаї розглядаються цим автором в якості широкого поняття з можливістю їх використання у цивільних відносинах незалежно від сфери застосування. Більш того, автор прийшов до висновку, що використовується законодавцем вираз "зазвичай пред'являються вимоги" випливає з ділових звичаїв 8.

Представляється, що ділові звичаї включають в себе як правила загальної практики, що складаються при аналогічних (порівнянних) обставин незалежно від того, хто вступає у відносини, так і правила, що склалися (ставши звичайними) у практиці певних контрагентів. Останнє пояснює, чому при тривалих і стійких господарських зв'язках зазначені правила мають пріоритетом при формуванні договірних умов, стають свого роду зразком для сторін.

За великим рахунком таке розуміння пояснює і підходи законодавця до визначення правил тлумачення договору, викладених у ст. 401 ЦК: якщо правила, які містяться в частині першій вказаної статті, не дозволяють визначити зміст договору, повинна бути з'ясована дійсна загальна воля сторін з урахуванням мети договору. При цьому беруться до уваги всі відповідні обставини, включаючи попередні договором переговори і листування, практику, усталену у взаємних відносинах сторін, подальша поведінка сторін.

Практика, усталена у взаємних відносинах сторін, і є ділові звичаї, які сприйняті сторонами в якості зразка, більше того, за відсутності в договорі певних умов саме ділові звичаї, яких боку вдавалися раніше, служать засобом заповнення наявних у договорі прогалин, а отже, договір тлумачиться відповідно до волі сторін, яка не знайшла формалізованого вираження зовні.

Особливості застосування звичаїв ділового обороту в Білорусі

Незважаючи на формальне виключення категорій "звичай" 9, "діловий звичай", "ділове звичай" з тексту ЦК, це аж ніяк не означає, що законодавчо виключена сама можливість використання "звичайного" у правозастосовчій діяльності.

Перш за все, нагадаємо, що звичаї ділового обороту і ділові звичаї широко використовуються в зовнішньоторговельному обороті. Так, ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів від 11.04.1980, м. Відень 10 (далі - Віденська конвенція) передбачає зв'язаність сторін з будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися, і практикою відносин, встановлених між ними.

Основна норма, яка міститься в ст. 9 Віденської Конвенції, відтворена у ст. 1.8 розроблених Міжнародним інститутом уніфікації приватного права (УНІДРУА) Принципах міжнародних комерційних договорів, Рим, 1994 р. (далі - Принципи УНІДРУА) з одночасним уточненням правила її застосування. Принципи УНІДРУА виходять, зокрема, з того, що у всіх випадках, крім тих, за яких звичай включений у договір, допускається оспорювання звичаю унаслідок "нерозумності його застосування".

Будучи включеними в міжнародний цивільний оборот, наші суб'єкти господарювання, що грунтуються у зовнішньоекономічній діяльності не тільки на нормах національного законодавства (при їх допустимості), а й на міжнародних документах, безумовно повинні слідувати правилам сформованих ділових звичаїв і ділових звичаїв, про що свідчить і практика розгляду окремих спорів.

Наведемо у зв'язку з цим рішення Міжнародного арбітражного суду при Білоруській торгово-промисловій палаті від 16.03.2004.

Приклад

У позовній заяві фірма "А" (Чеська Республіка) (далі - позивач) вказала, що 20.11.1996 уклала з унітарним виробничим підприємством "Б" (далі - відповідач) контракт. Виконуючи свої зобов'язання за контрактом, позивач в період з 31.01.1997 по 30.10.1998 поставив відповідачу 790,56 тонн сталевої холоднокатаної стрічки на суму 700 422,13 долара США. Оплата отриманої продукції здійснювалася відповідачем з порушенням передбачених контрактом умов, в результаті чого у відповідача утворилася заборгованість на суму 239 583,05 долара США. Дана сума визнана і стягнена з відповідача рішенням Міжнародного арбітражного суду при Білоруській торгово-промисловій палаті від 15.11.2001.

Однак і після винесеного арбітражного рішення відповідач не виконав грошове зобов'язання і продовжує без законних на те підстав користуватися грошовими коштами позивача. Посилаючись на ст. 78 Віденської конвенції, позивач вимагає стягнути з відповідача відсотки з простроченої суми за період з 01.07.2000 по 01.06.2003. За розрахунком позивача, розмір відсотків визначений за середньою ставкою банків Республіки Білорусь за кредитами юридичних осіб на термін до одного року і становить 96 312,39 долара США.

По суті позовних вимог представник позивача заявив, що при застосуванні ст. 78 Віденської конвенції розмір які підлягають стягненню відсотків господарський суд може визначити на підставі Принципів УНІДРУА. Виходячи з положень ст. 7.4.9 Принципів УНІДРУА розмір відсотків має становити середню банківську ставку по короткостроковому кредитуванню першокласних позичальників, переважну стосовно валюти платежу в місці платежу. Платник (відповідач) знаходиться на території Республіки Білорусь, тому місцем платежу слід вважати місце знаходження платника.

Представник відповідача заперечив проти застосування Принципів УНІДРУА та повідомив, що місцем платежу вважає місце знаходження кредитора.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши наявні у справі письмові докази, суд вважає встановленими наступне.

Відповідно до ст. 78 Віденської конвенції, якщо сторона допустила прострочення у виплаті ціни чи іншої суми, інша сторона має право на відсотки з простроченої суми без шкоди для будь-якої вимоги про відшкодування збитків, які можуть бути стягнуті на підставі ст. 74 Конвенції.

Віденська конвенція не містить норм, що стосуються визначення ставки відсотків за простроченими грошовим прав.

Суд згідно з ч. 3 ст. 36 Закону Республіки Білорусь "Про міжнародному арбітражному (третейському) суді" від 09.07.1999 № 279-З і п. 42 постанови Пленуму Вищого Господарського суду Республіки Білорусь від 07.06.2001 № 3 "Про практику розгляду господарськими судами Республіки Білорусь справ за участю іноземних осіб "у редакції постанови від 21.01.2004 № 11 лютий порахував можливим застосувати як звичаїв міжнародного ділового обороту Принципи УНІДРУА. Виходячи з положень ст. 7.4.9 Принципів УНІДРУА розмір відсотків річних повинен становити середню банківську ставку по короткостроковому кредитуванню першокласних позичальників, переважну стосовно валюти платежу в місці платежу. Оскільки місце платежу сторони в договорі не встановили, то згідно з п. "а" ст. 6.1.6 Принципів УНІДРУА місцем виконання грошового зобов'язання слід вважати місце, де знаходиться комерційне підприємство кредитора.

Аналогічний принцип визначення місця виконання грошового зобов'язання встановлено і в п. 4 ст. 297 ЦК: якщо місце виконання зобов'язання не визначено законодавством або договором, не випливає із суті зобов'язання, виконання повинно бути проведене за грошовим зобов'язанням в місці знаходження кредитора.

Таким чином, підлягають застосуванню відсотки, що діють в Чеській Республіці. Надана позивачем інформація про середньої процентної ставки за короткостроковими кредитами для першокласних позичальників у доларах США приймається судом як застосовної у даній справі.

Позовні вимоги заявлені позивачем в межах періоду часу з 01.07.2000 по 01.06.2003. Стягненню з відповідача підлягають відсотки за 35 місяців від суми 239 583, 05 долара США виходячи з річної ставки 7,52% (місячна ставка - 0,63%). Розмір процентів становить 52 828, 06 долара США (239 583, 05 х 0,63% х х 35 місяців) замість обчислених позивачем 96 312,39 долара США.

Постановою Пленуму Вищого Господарського Суду Республіки Білорусь від 02.12.2005 № 31 "Про практику розгляду господарськими судами Республіки Білорусь справ за участю іноземних осіб" (далі - постанова ВГС № 31) дані певні роз'яснення щодо особливостей використання у підприємницькій діяльності звичаїв міжнародного ділового обороту суб'єктами господарювання . Так, згідно з п. 39 постанови ВГС № 31 Віденська конвенція і Конвенція про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів від 14.06.1974, Нью-Йорк з поправками, внесеними Протоколом про зміну Конвенції про позовну давність у міжнародній купівлі-продажу товарів від 11.04 .1980, Відень 12, повинні застосовуватися при вирішенні спорів, що випливають з договорів купівлі-продажу, укладених сторонами, які у різних державах, незалежно від посилання на зазначені конвенції в укладеному сторонами договорі за наявності однієї з наступних умов:

• - Сторони договору перебувають у державах, кожна з яких є учасником конвенцій;

• - Згідно підлягає застосуванню колізійних норм при вирішенні спору підлягає застосуванню матеріальне право держави - ​​учасника зазначених конвенцій.

У силу роз'яснення, що міститься у п. 40 постанови ВГС № 31, при вирішенні спорів господарський суд має право застосовувати звичаї міжнародного ділового обороту, що не суперечать законодавству Республіки Білорусь, в тому числі що містяться у Міжнародних правилах тлумачення торговельних термінів Інкотермс та Принципах УНІДРУА, в тому випадку , коли учасники угоди прямо домовилися про їх застосуванні.

У відповідності з основним правилом, встановленим у Принципах УНІДРУА, вони підлягають застосуванню, коли сторони встановили, що їхній договір буде регулюватися цими принципами.

У таких випадках на основі міжнародних звичаїв, що не суперечать законодавству Республіки Білорусь, можуть застосовуватися принципи міжнародних комерційних договорів.

"Звичайне" в Цивільному кодексі

Незважаючи на те що в чинному ЦК, як вже зазначалося, відсутні прямі вказівки на звичай ділового обороту, ділове звичку, в тексті багатьох статей збереглися численні відсилання до "звичайного" в його різних варіаціях. Таких відсилань налічується кілька десятків, в багатьох з них використовується словосполучення "зазвичай пред'являються вимоги".

Остання словосполучення використовується, зокрема, у ст. 290 ГК "Загальні положення" глави 22 "Виконання зобов'язань": зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичайно ставляться. Включення такого зазначення в загальну статтю, що стосується виконання зобов'язань, дозволяє при дотриманні певних умов вдаватися до звичайно ставляться і при визначенні інших обставин, що стосуються, зокрема, предмета зобов'язання, його ціни, терміну та місця виконання, способу виконання.

Фактично такий же критерій міститься у п. 3 ст. 394 ЦК, яка містить загальні умови визначення ціни: якщо ціна в безкоштовне договорі не визначена і не може бути визначена виходячи з умов договору, виконання договору може бути оплачено за ціною, яка при порівнянних обставинах звичайно стягується за аналогічні товари, роботи або послуги.

Ще більше відсилань до звичайного міститься у договірних зобов'язаннях, зокрема стосовно до договору купівлі-продажу: у п. 2 ст. 439 ЦК (за відсутності в договорі умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для цілей, для яких товар такого роду звичайно використовується); у п. 2 ст. 444 ГК (якщо порядок перевірки якості товару не встановлений відповідно до п. 1 зазначеної статті, то перевірка якості товару проводиться відповідно до звичайно застосовуються умовами перевірки товару, що підлягає передачі за договором купівлі-продажу); у п. 2 ст. 448 ЦК (у разі, коли договором купівлі-продажу не визначена комплектність товару, продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, комплектність якого визначається звичайно ставляться); у п. 2 ст. 451 ЦК (якщо договором не визначені вимоги до тари й упаковки, то товар повинен бути затарений і (або) упакований звичайним для такого товару способом, а за відсутності такого - способом, який забезпечує схоронність товарів такого роду за звичайних умов зберігання і транспортування) і ряді інших статей.

Випадки згадки "звичайного" присутні у відносинах оренди, підряду, зберігання, комісії та ін

Безумовно, якщо слідувати строго, в першу чергу, законами юриспруденції, а не філології, то "звичайне" і його похідні не є синонімами "звичаю", тому що на відміну від останнього "звичайне" більш розмито, недостатньо структуровано і стійко, внаслідок чого фактично створюється заново при застосуванні відсилає до "звичайного" норми. І все ж слід визнати, що з точки зору свого функціонального призначення ці правові категорії виявляються близькими 13. Близькість "звичаю" і "звичайного" вбачається в їхньому правовому призначення, а саме - виступити засобом заповнення прогалин у акті законодавства та договорі.

Звертає на себе увагу те, що в значній кількості випадків, що стосуються, перш за все, конкретних договірних зобов'язань, законодавець стосовно до окремих умов використовує поняття "розумний" в його різних словосполученнях: розумний термін, розумна ціна, розумне ведення справ, розумне передбачення, розумна заміна, розумні витрати і т.п. Наприклад, відповідно до ст. 375 Цивільного кодексу Республіки Білорусь (далі - ГК) неприйняття кредитором розумних заходів до зменшення збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, є підставою для зменшення розміру відповідальності боржника. Підрядник має право вимагати відшкодування поміркованих витрат, що понесені ним у зв'язку з встановленням і усуненням дефектів у проектно-кошторисної документації (п. 4 ст. 699 ЦК). Ще більше прикладів можна навести, коли для випадків визначення терміну виконання тієї чи іншої обов'язки законодавець відсилає до розумного терміну (наприклад, ст. 326, 368, 370, 434, 436, 438, 440, 445, 447 ГК).

Ні в одній з норм ЦК ці поняття не розкриваються.

За В. І. Далю "розумний" - це обдарований розумом, розсудливий, тлумачний, розсудлива; в можливих значеннях - ясний, зрозумілий, збагненний 1. У Російському тлумачному словнику "розумний" поряд із зазначеними вище значеннями має й такі значення, як логічний, доцільний 2. У таких же значеннях визначається "розумний" і в тлумачному словнику російської мови 3.

У силу загальноприйнятого розуміння і в літературі, і на практиці умова, що містить вказівку на "розумність", визначається сторонами, а у разі недосягнення угоди - судом виходячи з практики виконання таких зобов'язань, а отже, вимог логічності, доцільності, зрозумілості, що зводяться, по суті, до звичайно ставляться, зрозумілим і очікуваним від кожного середньостатистичного розумного індивідуума (суб'єкта).

Приклад

Господарський суд Мінської області у березні 2004 р. розглянув справу за позовом райпо до охоронного підприємству "Б" про стягнення 12278758 руб. - Вартості товару, викраденого з промислового магазину "М" райпо в ніч на 30.08.2003. У ціну позову були включені вартість ювелірних виробів із золота на суму 10184180 крб., Виробів зі срібла на суму 1327740 крб., Парфумерних виробів та годинників на суму 384 728 руб., Розбитого телевізора на суму 382 110 руб.

В обгрунтування заявлених вимог позивач послався на договір від 01.12.2001 № 21 про охорону об'єктів охоронним підприємством "Б", протокол розбіжностей, довідку про стан збереження, акт обстеження технічного стану об'єкта від 22.11.2002, лист Слідчого комітету, акт звірки розрахунків, інші документи.

У відгуку на позовну заяву відповідач вказав, що проникнення в магазин відбулося через не заблокований засобами ОПС стелю. Сигналізація спрацювала тільки при попаданні злочинця в полі дії об'ємного датчика і при розбитті заблокованого вікна, через яке злочинці залишили будівлю магазину. Якби позивачем було виконано припис від 17.02.2003 про дообладнанні вікон і дверей металевими гратами, злочинці не змогли б так швидко залишити магазин. Крім того, в день скоєння крадіжки ювелірні вироби не були прибрані в сейф і перебували на вітринах, що є порушенням п. 6 Інструкції про порядок приймання, зберігання, продажу та обліку виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, перлів і бурштину на базах, складах і в магазинах усіх форм власності на території Республіки Білорусь, затвердженої наказом Міністерства торгівлі Республіки Білорусь від 15.11.1996 № 124 4.

Суд встановив наступне.

За договором від 01.12.2001 № 21 про охорону об'єктів охоронним підприємством "Б" позивач передав відповідачу під охорону магазин "М" райпо. За умовами п. 2.1.1 договору відповідач зобов'язаний забезпечити охорону товарно-матеріальних цінностей та грошових коштів позивача, прийнятих під охорону, від розкрадання та не допускати проникнення сторонніх осіб на об'єкти, що охороняються.

Згідно з актом обстеження технічного стану об'єкта від 22.11.2002, складеного за участю представників охоронного підприємства "Б" і райпо, в магазині "М" є можливість для здійснення торгівлі і зберігання виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння.

За актом обстеження технічного стану магазину "М" від 17.02.2003 позивачу було запропоновано провести ряд робіт з укріплення магазину "М", у тому числі і доустатковувати вікна та двері декоративними металевими гратами. Дане розпорядження виконано не було.

У результаті крадіжки встановлена ​​нестача товарно-матеріальних цінностей в сумі 12511920 крб., Яку позивач і просить стягнути з відповідача.

Згідно з представленими позивачем документами з магазину в результаті крадіжки були викрадені вироби із золота на суму 10184180 крб., Вироби зі срібла на суму 1327740 крб., Парфумерні вироби і годинник на суму 384 728 руб., Розбитий телевізор вартістю 382 110 руб . Вартість викраденого майна відповідачем не заперечується.

Пунктом 3.1 договору встановлено, що охоронне підприємство "Б" несе матеріальну відповідальність за шкоду, заподіяну внаслідок крадіжки товарно-матеріальних цінностей, здійсненими шляхом злому на об'єктах приміщень, що охороняються, замків, вікон, вітрин та огорож під час знаходження об'єкта під охороною, в результаті незабезпечення належної охорони або внаслідок невиконання охоронним підприємством "Б" встановленого на об'єкті, що охороняється, порядку вивозу матеріальних цінностей.

У висновку за фактом крадіжки з магазину "М" райпо від 08.09.2003, складеному за результатами службової перевірки, вказано, що зберігання і реалізація виробів з дорогоцінних металів здійснювалися з грубими порушеннями. Кімната зберігання ювелірних виробів фактично обладнана одним кордоном сигналізації. Технічного укріплення об'єкта не відповідає пропонованим вимогам з охорони матеріальних цінностей. Стельове перекриття магазину, стіна кімнати зберігання дорогоцінних металів, що граничить з магазином ІП "Ф", - не капітальні, на дверних і віконних отворах відсутні металеві грати.

При наявності зазначених порушень в акті обстеження технічного стану об'єкта від 22.11.2002 відповідач вказав, що в магазині є можливість для здійснення торгівлі і зберігання виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння. Пропозиції відповідача по усуненню виявлених недоліків від 17.02.2003 виявилися не виконаними позивачем і не були проконтрольовані відповідачем.

Відповідач після пред'явлення позову в добровільному порядку відшкодував вартість розбитого телевізора, парфумерних виробів та годинників на загальну суму 766 838 руб.

У силу п. 3.2.6 договору охоронне підприємство "Б" звільняється від відповідальності за крадіжку, а також розкрадання, вчинене шляхом грабежу або розбійного нападу, виробів з дорогоцінними каменями, із золота, платини і паладію, годині о золотих, срібних і платинових корпусах , залишених на об'єкті поза сейфів або металевих шаф (ящиків).

Відповідно до ст. 372 і 375 ЦК особа, яка не виконала зобов'язання або виконала його неналежним чином, несе відповідальність за наявності вини. Особа визнається винним, якщо при тому ступені турботливості та обачності, яка від нього потрібна по характеру зобов'язання і умов цивільного обороту, воно вжило всіх заходів для належного виконання зобов'язання. Суд має право зменшити розмір відповідальності боржника, якщо кредитор навмисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, або не вжив розумних заходів до їх зменшення.

Позивач порушив правила зберігання коштовностей, після закінчення робочого дня не прибрав у сейф вироби із золота, чим сприяв збільшенню суми збитку, заподіяного крадіжкою. У протоколі огляду місця події від 30.08.2003 зазначено, що двері, що ведуть до кімнати зберігання, і металевий сейф пошкоджень не мають.

У свою чергу, відповідач неналежним чином виконав обов'язок з охорони товарно-матеріальних цінностей, що виразилося в нездійснення контролю щодо усунення позивачем виявлених недоліків. Відсутність грат на вікнах дозволило злочинцям залишити будівлю магазину до приїзду групи затримання.

За таких обставин вимоги позивача про стягнення з відповідача 1327740 крб. вартості виробів зі срібла, 382 110 крб. вартості розбитого телевізора і 384 728 руб. вартості парфумерних виробів та годинників є обгрунтованими. У той же час не підлягає задоволенню вимога позивача про стягнення з відповідача 10184180 руб. вартості виробів із золота, тому що є провина позивача в порушенні порядку зберігання зазначених виробів 5.

Виходячи з покладених в основу судового рішення доводів суд визнав, що позивачем не були прийняті розумні заходи для можливого зменшення розміру збитку, які виявилися не тільки в невиконанні правил зберігання коштовностей в день скоєння крадіжки, а й неприйняття розумних заходів щодо технічного укріплення магазину, які, у свою чергу, диктувалися розумно ставляться. Очевидно також, що ці вимоги були в якійсь мірі проігноровані і відповідачем, який взяв на себе зобов'язання з охорони об'єкта з порушеннями з технічного зміцненню об'єкту і не здійснював контролю за усуненням позивачем виявлених недоліків. Тим самим сторони не проявили тому ступені дбайливості й обачності, яка від них була потрібна за умовами цивільного обороту.

"Звичай" і "звичайне" як спосіб заповнення прогалин

Говорячи про невиправданість виключення законодавцем термінів "діловий звичай" і "ділове звичай" з норм цивільного законодавства, не можна не звернути уваги на широке використання термінів "звичай" і його похідних в Кодексі торгового мореплавання Республіки Білорусь: морський звичай (ст. 71); зазвичай використовуване місце навантаження (ст. 96); звичай, прийнятий в цьому порту (ст. 98, 99); звичай (ст. 107); звичайний маршрут і звичайні терміни (ст. 116); звичайний спосіб прийому вантажу (ст. 122) ; звичайна морська практика (ст. 198); звичай торгового мореплавання (ст. 281) та ін

Безумовно, широке використання звичаїв стосовно договорів, що складається у сфері торговельного мореплавства, обумовлено їх специфікою. Тим не менш цивільно-правовий характер зобов'язань, опосредуемих нормами зазначеного Кодексу, свідчить на користь відновлення справедливості і в частині використання звичаїв ділового обороту, ділових звичаїв як джерел права стосовно до інших цивільно-правових зобов'язань, які підпадають під безпосереднє дію норм ЦК та інших актів цивільного законодавства.

Можна погодитися з М. І. Брагінським, що саме завдяки звичаям ділового обороту в рамках чинного законодавства з'являється як у законодавчому, так і договірному регулюванні особливий спосіб заповнення їх прогалин, що спирається, в кінцевому рахунку, на визнанні особливої ​​ролі договірної та судової практики 6.

Проте навіть відсутність у ЦК прямої вказівки на можливість використання звичаю або ділового звичаю в якості регулятивного джерела не позбавляє сторони можливості вдатися до "звичайного" для заповнення прогалин у договорі у всіх випадках, які стосуються предмету, строку, місця, способу виконання, порядку розрахунків тощо, якщо тільки питання, їх стосуються, не знайшли відображення в актах законодавства.

При цьому слід зазначити, що якщо використання звичаю як такого має місце (зокрема, на прикладі Російської Федерації) тільки у сфері підприємницької діяльності (такий самий підхід передбачався і у нас), то використання "звичайного" допустимо і в сфері приватних відносин. Досить звернутися до п. 3 ст. 573 ЦК, згідно з якою при оцінці рівня матеріального забезпечення громадянина, який уклав договір довічного змісту з утриманням, суд повинен керуватися принципами добросовісності та розумності.

Судова практика складається так, що при розгляді справ про невиконання договірних зобов'язань з причини виникнення спорів щодо розуміння змісту того або іншого договірного умови суд враховує склалося в даній сфері відносин поняття "звичайного".

Приклад 1

Господарський суд м. Мінська в березні 2006 р. розглянув справу за позовом Комунального унітарного підприємства "А" (далі - КУП "А") до Науково-дослідній установі "Б" (далі - НДІ "Б") про стягнення вартості виконаних у серпні 2005 ремонтних робіт з усунення прориву водопроводу на суму 867 193 рублів.

З матеріалів справи, пояснень представників вбачається наступне. 29.07.2005 НДІ "Б" направив КУП "А" гарантійний лист, в якому просив терміново усунути порив водомережі без благоустрою, тому що вода потрапляє під фундамент будівлі і може викликати його руйнування. Інститут гарантував оплату.

Позивач справив роботи вартістю 867 193 руб. і виставив відповідачу для оплати рахунок-фактуру від 30.08.2005. Від платежу інститут відмовився, пославшись на те, що ремонт був проведений поза межами балансової належності інституту (акт розділу від 10.01.2003). Рекомендував направити рахунок для оплати в ГУВС.

При винесенні рішення суд прийняв до уваги наступне. Направивши позивачеві гарантійний лист від 29.07.2005 з проханням терміново усунути аварію з наступною оплатою, відповідач зробив позивачеві оферту (ст. 405 ЦК), висловивши намір укласти договір на виконання підрядних робіт. З боку позивача мав місце акцепт, що вилився в здійсненні дій по виконанню умов договору (ст. 408 ЦК).

Згідно зі ст. 656 ЦК за договором підряду підрядчик зобов'язується виконати за завданням другої сторони (замовника) певну роботу і здати результат замовникові у встановлений строк, а замовник зобов'язується прийняти роботу та оплатити її. З урахуванням положень ст. 662 і 663 ЦК договір між сторонами суд вважає ув'язненим. Замовник обмовив термін проведення ремонту ("терміново"). При визначенні вартості робіт він фактично виходив із зазвичай застосовуваних цін.

З урахуванням викладеного суд робить висновок про обгрунтованість вимог позивача і стягує вартість виконаних ним робіт з віднесенням судових витрат у сумі 43 360 руб. на відповідача.

Заперечення відповідача про те, що роботи виконані на ділянці мережі, йому не належить, суд не приймає. Відповідач повинен виконати прийняту на себе обов'язок оплати в рамках цивільно-правового зобов'язання 7.

Як вбачається з матеріалів справи, при визначенні розміру зазначеної оплати для цілей належного виконання зобов'язання, оскільки договором не було передбачено інше, використовувалися зазвичай вживані ціни.

У судовій практиці має місце звернення до звичайної практиці комерційного обороту як до сформованого і усталеному обставині, що використовується для оцінки правомірності дій сторін у конкретних договірних відносинах.

Приклад 2

Підприємець звернувся до господарського суду з позовом до заводу про визнання недійсною додаткової угоди до договору про надання юридичних послуг на підставі ст. 180 ГК (укладення угоди під впливом погрози і внаслідок збігу тяжких обставин). Відмовляючи в задоволенні позову, суд виходив з наступного.

Сторони підписали додаткову угоду до договору на надання юридичних послуг, згідно з яким відповідач зобов'язався у встановлений сторонами термін перерахувати позивачу суму основного боргу, а позивач, у свою чергу, погодився відмовитися від своїх домагань щодо виплати йому відсотків за користування чужими коштами і пенею.

Позивач вважає недійсною присутню в угоді застереження про відмову кредитора від вимог з виплати йому відсотків і пені. Позивач пояснив, що загроза з боку відповідача при укладанні даної угоди - у попередженні позивача про те, що у разі непідписання ним угоди на запропонованих боржником (відповідачем) умовах позивач надалі понесе судові витрати по сплаті державного мита для стягнення інших сум у судовому порядку.

Представник відповідача суду пояснив, що, запропонувавши укласти додаткову угоду, він роз'яснив позивачеві порядок сплати боргу в загальному порядку з урахуванням черговості, встановленої законодавством. Отже, позивач мав право вибрати один з двох альтернативних варіантів розрахунку: або погодитися на умови додаткової угоди, або вживати заходів щодо стягнення заборгованості в установленому законодавством порядку.

Згідно зі ст. 180 ГК угода, укладена під впливом погрози, на вкрай невигідних для учасника угоди умовах, ніж інша сторона скористалася (кабальна угода), може бути визнана судом недійсною. Загроза є психічний вплив на волю особи за допомогою заяв про заподіяння йому (або близьким) будь-якого зла в майбутньому, якщо він не зробить операцію. Пропозиція відповідача укласти додаткову угоду не суперечить законодавству, тому що ЦК допускає можливість зміни умов договору за угодою сторін. Застереження про можливі негативні наслідки при зверненні позивача до суду з позовом про стягнення з відповідача боргу, пені та відсотків суд не розцінив як загрозу з боку відповідача. Суд також не вбачає наявності пороку волі в діях позивача за вільним вибором між двома альтернативними варіантами: підписанням угоди про оплату боржником лише суми основного боргу або можливе стягнення боргу, пені та відсотків в судовому порядку.

Не визнав суд обгрунтованим і твердження позивача про скоєння ним угоди на вкрай невигідних для себе умовах. Кабальної є угода, при укладанні якої сторона перебувала в стані крайньої потреби, а інша розуміла, що умови угоди невигідні для цієї сторони, однак використовувала цю обставину у своїх інтересах. Укладення угоди під впливом таких обставин має бути вкрай невигідно стороні. У даному випадку укладання суб'єктами підприємницької діяльності угоди на умовах оплати боргу з відмовою від стягнення пені та відсотків є звичайною практикою комерційного обороту, тому посилання позивача на вкрай невигідні умови угоди суд до уваги не прийняв 8.

Таким чином, використання "звичайного" в нашій правозастосовчій практиці, безумовно, ще раз підтверджує тезу про децентралізацію правового регулювання відносин, що складаються в цивільному обороті. Через застосування "звичайного" і "звичаю" на ділі реалізується принцип свободи договору, придбання і здійснення учасниками цивільних відносин своїх цивільних прав своєю волею і в своїх інтересах, визначення будь-яких не суперечать законодавству умов договору, з використанням для формулювання вільно визначаються договірних умов як власної ділової практики, так і того "звичайного", що склалося в даній сфері відносин.

список використаних джерел

1. Конституція Республіки Білорусь 1994 року. Прийнята на республіканському референдумі 24 листопада 1996 року (зі змінами та доповненнями, прийнятими на республіканському референдумі 24 листопада 1996р. Та 17 жовтня 2004р.) Мінськ «Білорусь» 2004р.

2. Цивільний кодекс Республіки Білорусь від 19 листопада 1998р.: З коментарями до розділів / Коммент. В. Ф. Чигир / / Мн.: Амалфея, 1999.

3. Житловий кодекс Республіки Білорусь від 22 березня 1999р., Мн.: Амалфея. 1999 рік.

4. Цивільне право Підручник. Под ред. Яковлєва В.Ф. Видавництво РАГС. Рік видання. 2003. 503с.

5. Цивільне право: Підручник. У 2 ч. Ч.2 За заг. Ред. проф. В.Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 2000. - 1008с.

6. Іоффе О. С. Радянське цивільне право. Т.1 Л., 1958., Новицький І. Б. Угоди. Позовна давність. М., 1954.

7. Колбасін Д.А. Цивільне право. Загальна частина. - Мн.: ПоліБіг. На замовлення громадського об'єднання «Молодіжне наукове товариство». 1999. - 374с.

8. Колбасін Д.А. Цивільне право Республіки Білорусь. Особлива частина. Мн.: Громадське об'єднання «Молодіжне наукове товариство». - 2000.

9. Коментар до Цивільного кодексу Республіки Білорусь. У 2 книгах. Кн. 2. / Відп. ред. В.Ф. Чигир. - Мн.: Амалфея, 1999. - 624с.

10. Мейєр Д. І. Російське громадянське право. - М.: Статут, 1997. - С.408.

11. Універсальний юридичний довідник під загальною редакцією В.А. Шадацкого. / / М.: АТ «Ініціатива». - 1992.

12. Господарське право Республіки Білорусь: Практичний посібник / С.С. Вабищевич. - Мн.: Молодіжне наук. т-во, 2002. - 398с.

13. Господарське право Республіки Білорусь. Особлива частина. Практ. посібник - Мн.: «МНО», 2001. - 318с.