Захист в кримінальному процесі як служіння громадське
I. Коливання в поглядах на захист
II. Приватний склад захисту; його скасування
III. Захист без захисника
IV. Характеристичні риси захисту як служіння громадського
V. Слабкість свідомості суспільного значення захисту в нашому законодавстві
VI. Слабкість свідомості його в практиці судової та судово-адміністративної
VII. Підрив його в практиці присяжних повірених
VIII. Настійно потрібне для впорядкування кримінальної захисту
I. Коливання в поглядах на захист
Протягом дуже нетривалого часу, російське суспільство в поглядах на захист у кримінальних справах переживає вже третій фазис. Перший характеризувався перебільшеними очікуваннями, які на неї покладалися, в ній були схильні бачити противагу від усіх зол, не тільки судових, але і за межами суду вкорінені; на неї вказували як на найнадійнішу гарантію правосуддя, при існуванні якої можна було не турбуватися, або піклуватися незрівнянно менше, про інші умови правого суду; заперечення проти захисту оголошувалося ознакою «недосконалості нашого юридичного виховання», і коли Судові Статути ввели представництво в широкому розмірі, то в середу адвокатури відкрився приплив видатних сил нашого юридичного світу; їх захоплюючі промови приковували до себе суспільну увагу і, можна сказати, громадське співчуття. Але пора захоплення минула. Захист зажадала захисників, які, на думку суспільства, не виправдали його очікувань і яких воно скоро почало зводити з п'єдесталу, ним же спорудженого; в цей другий період захисники стали в очах багатьох софістами XIX століття, глашатаями продажного слова, доводчиками перед судом добре оплаченого інтересу . Нині ми вступаємо в третій фазис, коли таке негативне ставлення до захисту виявляє прагнення приносити позитивні плоди. Якщо захист з'являється перед судом як представник брехні, в майстерні форми істини убраної, значить, вона небезпечна для правосуддя, значить, їй повинні бути покладені точні і можливо більш тісні межі. Вимога їх чується частіше і частіше, і невдоволення захисниками зростає більш і більш.
Між тим, з боку представників захисту ставляться протилежні вимоги більшої свободи, подальшого розширення процесуальних прав, на сорому яких вони вказують - і часто не без підстави - як на перешкоду для своєї діяльності. У практиці їх, разом з тими, вкорінюються поняття. У практиці їх, разом з тим, вкорінюються поняття і прийоми, які розходяться з очікуваннями суспільства, і цей розлад більш і більш посилюється.
Такий стан справи не може не відбиватися вкрай шкідливими результатами на кримінальному процесі, в системі якого захист представляється інститутом величезної важливості. Не справа науки, звичайно, роздавати лаври і осуду, і не для вихваляння або приниження кого або призначається наше слово. Але на науці лежить обов'язок звільнити поле спору від непорозумінь, з'ясувати справжні суть і призначення захисту, вказати невірні думки і дії, що заважають її успіху. Така наукова розробка допоможе нам свідоміше йти до досягнення всім нам однаково дорогою мети - торжества правосуддя. У цих видах, ми повинні дати відповідь на питання: що таке захист, чому і як служить вона в кримінальному процесі, і які чинники - вільно чи мимоволі, свідомо чи несвідомо - протидіють її служіння.
II. Приватний склад захисту; його скасування
Долі захисту у справах кримінальних спочатку збігалися з долями представництва у справах цивільним. Починаючись запереченням його і обов'язком сторін особисто відповідати перед судом, цивільний процес, у міру розвитку економічного обороту і ускладнення системи права, поступово допускає представництво в більшій і більшому розмірі. Помічено, що чим менше право було доступно народу і чим вільніше були його установи, тим ширше практикувалося і представництво. У країнах, де юридичний лад визначався, крім національних, запозичених положеннями, представництво допускалося найбільш охоче і навіть заохочувалося; така давня Галлія, де стикалися у вищій мірі різні джерела права і де виховувалися кращі судові промовці: тут перед судом виступали іноді навіть королі. За завоюванні її в IV ст. франками, останні не скасували раніше діяли тут юридичних положень, приєднавши до них нові, так що грунт для представництва виявилася ще сприятливішими. Навпаки, в областях германії, поки юридичний лад їх визначався усіма відомими звичаями, представництво було вкрай обмежене; воно розвивається лише згодом, коли почалося поповнення національного права з чужих йому джерел.
Представництво в цивільному процесі означає повну заміну верителя його повіреним. В основі цього інституту лежить приватна воля верителя і дане їм доручення; його волею визначаються межі діяльності перед судом. Представництво могло мати місце як для ведення всієї справи, так і для окремих процесуальних дій. Так і у нас, по Судебника, стряпчі, поручників і доводчики допускаються до поля; повірені могли цілувати хрест за позивача і відповідача. Замінюючи верителя, представник поглинався його волею, підкорявся їй виключно: він non suum, sed alterius desiderium in jure ac judicio expoint. У цьому відношенні раніше не помічалося відмінності між справами цивільними та кримінальними.
Але таке приватне побудова представництва не могло утриматися в кримінальному процесі, громадським початком пройнятому. Крім того, принцип заміни, незгоду з особистою відповідальністю за злочинні діяння, яка не переходить на осіб сторонніх. У міру того, як погляди ці здобували собі загальне визнання, розгляд кримінальних справ отримувало нові форми, що істотно відрізняли його від приватно-позовного складу процесу громадянського. Збіглося з цим напрямом в історії народів розвиток державного абсолютизму, поневолення свободи особистої і витіснення громадян з діяльності публічної призвели до інквізиційному складу кримінального процесу, де всемогутнє держава, витіснивши особисту діяльність, оголосило своєю винятковою приналежністю всю область судового дослідження, не зупинившись для забезпечення йому успіху перед такими крайніми заходами, як самі тяжкі катування осіб, ще не засуджених. Шляхи, якими інквізиційний процес прийшов до заперечення захисту, були наступні.
По-перше, зміна системи доказів. З проголошенням принципу, що найкраще в ряду їх - власне зізнання обвинуваченого, коли, отже, обвинувачений став свідком проти себе, за своїм власним справі, заміна його іншим обличчям стала неможливою. Стаючи головним свідком у справі, він, разом з тим, отримує характеристичну рису свідків - незамінність. Він повинен особисто відповідати на запропоновані запитання, він своєю особливою став матеріалом судового дослідження. Щоправда, і раніше було потрібно іноді особисту участь обвинуваченого в деяких процесуальних діях, наприклад в судовому поєдинку, ордалії, але це вже було ознакою перехідної епохи, остаточно дозрілим в процесі інквізиційним. Природно, тому, що, маючи потребу в особистості підсудного, воно не допускає заміни його представником, і для того, щоб не залишалося жодного сумніву, вказується, що навіть ті обвинувачені, які раніше могли звертатися до допомоги інших осіб, ставлячи їх на своє місце, які жінки, монашествующее, повинні тримати відповідь перед кримінальним судом особисто. Заміна відсутнього обвинуваченого повіреним допускається іноді тільки для пред'явлення таких заяв, які не відносяться до змісту справи, а мають предметом попередні питання, як-то: про причини неявки, про відвід судді, про отримання охоронної грамоти (salvus conductus).
По-друге, інквізиційний процес розчленувати, як відомо, на кілька послідовних стадій. Більш рання з них, inquisitio generalis, прямувала до дослідження злочинної події, а не особистої вини.
По відношенню до захисту це розумілося в тому сенсі, що в перебігу генерального слідства вважалася немислимою не тільки захист з представництва, а й безпосередній захист з боку самого обвинуваченого. Акти виробництва складали для нього сувору таємницю. Але в спеціальному слідстві ще в XVII столітті готівкового обвинуваченому надавалося давати пояснення особисто та через посередника.
Однак, по-третє, навіть у країнах, де історичні залишки трималися міцніше і довше, яка Німеччина, інститут додаткового захисту через сторонніх більш і більш приходив в занепад і, зберігаючись за назвою, вимирав по суті. Цьому сприяло усунення з кримінального процесу народного участі, гласності й усної відповіді; при протилежних їм порядках таємного, письмового канцелярського виробництва, у захисту було відібране її найкраще і саме могутнє знаряддя - живе слово, так що поступово вона звернулася в обрядовість, виконувану нижніми посадовими особами судового відомства. У країнах же, де інквізиційний процес зробив подальший крок вперед і остаточно порвав зв'язок з минулим, захист виявився цілком витісненої; за свідченням Muyart - de - vouglan'a, у Франції XVIII ст. між цивільним і кримінальним процесами корінна відмінність полягала в тому, що, між тим як відповідач у цивільній справі міг звернутися до повіреного, обвинувачений зобов'язаний був захищатися par sa propre bouche.
Крім цих загальних умов, у нас існували ще спеціальні, вітчизняні труднощі для розвитку судового представництва. Росія домосковскій належала до числа країн, що управлялися правом, не запозиченою ззовні, а національним, доступним для населення; це скорочувало потреба в судовому представництві але підставою юридичним, а рано з'являються у нас слідчий склад кримінального процесу завадив його розвитку в справах кримінальних. Зі зміною в московській Русі народоправства і гласного суду наказним управлінням з'явилася, правда, потреба в представниках, досвідчених у тонкощах нового права і діловодства, а проте, такі «доводчики» знаходилися у нас не в Авантаж, набираючись з холопів, яким бояри доручали ходити за своїми справах і які іноді, крім того, наймалися для тієї ж мети іншими особами. У кримінальному розгляді вони зовсім не могли мати місце у справах розшукним, в основі яких лежала катування; за вчинками судним роль їх також не могла бути значною, бо тодішня законодательственная система грунтувалася головним чином на особистих діях самих сторін - визнання, присяги і поле. Рішучий удар слабким начаткам судового представництва завдало з'явилося з судовими безладу зло ябеди, яке до такої міри перевищувало слабкі сили наказного порядку, що влада змушена була, озброїлися на нього всіма своїми силами, призупинити на самому початку розвиток самого представництва. Ця причина характеристично позначилася в пізнішій історії нашої Батьківщини, коли, з побоювання ябеди з боку підсудних, їм не тільки не давали захисника з осіб сторонніх, але навіть обмежували можливість безпосереднього захисту: відомо, з якою строгістю колодників у справах кримінальних заборонялося давати папір і пір'я і приймати від них які б то не було заяви.
Та при тому в епоху, коли повелівалося «таврувати злодіїв, розбійників та інших кримінальних злочинців, які за свої провини будуть підлягати смертної кари або вічної на каторгу посиланню, до закінчення розшуків, словом« злодій », щоб вони від інших добрих і неподозрітельних людей були відзначені і коли одним із них яких-небудь чином хтось учинить витік, таких затриманні через те таврування зручний випадок можливо », в таку епоху не могла існувати турбота про огорожі інтересів підсудних.
Таким чином, приватноправових ідея представництва опинилася в такому глибокому протиріччі з природою кримінальних справ, що вона не могла втриматися в кримінальному процесі. І перш, ніж на місце її встигла виробитися інша форма, інститут представництва підсудних був абсолютно витіснений з кримінального процесу, підсудний опинився віч-на-віч перед судом, якому він повинен був представляти свої пояснення безпосередньо.
III. Захист без захисника
Але досвід не забарився показати неможливість такої беззахисності.
Завдання кримінального правосуддя полягає не в покаранні в щоб те не стало, а тільки в покаранні винного. Засудження невинного суперечить йому стільки ж, і навіть більше, ніж виправдання винного. D'Aguesseau у засудженні кожного громадянина бачив громадське лихо; тим паче слід бачити його у засудженні громадянина невинного. Чим надійніше, тому, огороджена невинність, тим більш забезпечені інтереси правосуддя.
Спрямована до пізнання істини судова діяльність втілюється в рішення суду, яке, як продукт або висновок процесу мислення, є результатом оцінки попередніх моментів його - тези і антитези, положення та заперечення, ствердження і заперечення. Чим ясніше і повніше подаються для суду ці попередні моменти, тим надійніше і висновок, з оцінки їх випливає. Але обійтися зовсім без них неможливо: кожне наше ув'язнення народжується з боротьби тези і антитези, для формулювання яких необхідно попереднє дослідження, розшук.
Не може, обійтися без них і кримінально-судова діяльність, як вид діяльності логічною. Коли з кримінального процесу був вигнаний представник підсудного, сам принцип захисту залишається недоторканним, держава дбає про збереження її і, таким, чином, виходить цікава теорія захисту без захисника, чи інкогніто-захисту, по якій завдання захисної розшуку і формулювання виправдувального антитези перенесена частиною на самого підсудного, частиною покладена на суддів і слідчих, як їх офіційна обов'язок; там, де існувала особлива посада прокурора або стряпчого, вона також залучалася до цього завдання. Сукупність заходів, наданих підсудному і покладених на посадових осіб для огородження невинності, утворила так звану безпосередню або матеріальну захист. Без неї не міг обійтися жоден процесуальний порядок. Всього рельєфніше і наївна думка ця виражалася в древнегерманском процесі, де, на прохання підсудного, йому давався доводчик (Vursprecher) з числа судових шеффенов. По англійському common law, суддя є радник підсудного, исключавший колись будь-якого іншого захисника. Під впливом школи природного права, та ж думка на континенті Європи поступово призводить до колегіальності суду, бо тоді вважали, що один суддя не компетентний для вирішення справи, маючи проти себе врівноважує голос підсудного. Ще раніше, свідомість необхідності матеріального захисту дало життя інституту журі.
Так само, і за нашим законодавством часів Петра В. обов'язок захищати підсудного покладалася на молодшого члена колегії, потім до виконання її залучені прокурори і стряпчі, в ім'я вищих інтересів державних. За чинним законодавством нашому, на судовому слідчому лежить приведення до відома обставин справи, як викривають обвинуваченого, так і виправдовують його (265 вуст. Уг. Суд.); Так само і на прокуратуру, при провадженні попереднього слідства, де захисник не допускається, лежить обов'язок звертати увагу на виправдовують докази. Словом, у всі часи і у всіх народів зізнавалася необхідність забезпечити пред'явлення суду того антитези, який, протівополагаясь обвинувального тези, сприяє роз'ясненню справи і постанови по ньому справедливого рішення.
Але ця мета не забезпечена, поки охоронні функції не мають свого особливого органу в особі захисника.
Мабуть, підсудний, знаючи краще за інших обставини справи і будучи найбільш зацікавлений у виправдувальному кінець його, цілком здатний вести свій захист. Дійсність далеко не підтверджує цього припущення. Знають обставини справи ті підсудні, які винні; безневинним вони невідомі. Страх покарання і ганьба переслідування, а нерідко сама обстановка суду і присутність сторонніх, хвилюють і турбують їх до такої міри, що вони втрачають холоднокровність і самовладання; незнання істоти і форм виробництва спонукаєте їх посилатися на обставини, що не мають ніякого відношення до справи, і замовчувати про обставини, які вони вважають неважливими, але які мають для справи істотне значення. Незнання законів позбавляє їх можливості захищати свої права і боротися проти тонких юридичних побудов. До цього приєднується, що підсудний, навіть невинний, нерідко бажає покарання, - для того чи, щоб, прийнявши на себе провину, звільнити від відповідальності інша особа, або ж від відчаю, від нещасть або душевного розладу. Взявши до уваги всі ці обставини, легко бачити, що підсудний одними своїми силами не може на спрямований проти нього обвинувальний теза пред'явити суду всіх заперечень, необхідних для правильного вирішення справи; при тому, чим менше він підготовлений до звинувачення, тобто чим більше він невинний, тим менше він здатний боротися з ним. Без перебільшення, тому, можна сказати, що процес, де обвинувачений поставлений обличчям до обличчя проти звинувачення, збройного всесильну допомогу держави, не гідний імені судового розгляду; він перетворюється на цькування.
Але може бути, цю допомогу здатний надати йому суддя? Такою була мрія інквізиційного порядку, за ідеєю якого суддя, неупереджений і об'єктивний служитель істини, повинен був дослідити всі обставини справи, виводити з них звинувачувальний тезу і захисній антитеза, на підставі оцінки їх, ухвалювати рішення. Ідеал високий, але недосяжний. Побудувати його можна було тільки в епоху, коли існувала ще віра в істину як на щось об'єктивне, поза нами лежить і окремо від нашої свідомості існуюче. Він падає з корінним переворотом, що стався в психології, яка не знаходить більш можливим відокремлювати істину від того, хто пізнає її і бачить у ній результат складного розумового процесу, продукт пізнавання явищ, які спостерігаються з різних сторін, з різних точок зору. Важка діяльність судді, якому доводиться подати голос про вислуханих їм і ретельно формульованої доводах звинувачення і захисту. Але нескінченно важче була б вона, якби судді, крім того, самому треба відшукувати в справі доводи, що говорять на користь захисту. Для того, щоб знайти їх, потрібно проникнутися цілком інтересами підсудного, а це, у свою чергу, з боку судді загрожувало б небезпекою інтересам звинувачення. Притому, суддя застосовує при виробництві справи різні примусові заходи до підсудного, і психологічно важко допустити, щоб він в той же час був здатний цілком перейнятися інтересами підсудного і давати йому з повним неупередженістю поради, як захиститися від заходів, ним же накладених. Він, за необхідності, складає собі на кожну справу певний погляд, яким і буде керуватися.
Та ж психологічна причина переконує в неможливості покладати захист обвинуваченого на слідчого. Прагнучи до розкриття винності, створюючи для цього певний план розшуку і приймаючи різні заходи його, слідчий стає особою, зацікавленою в напрямку справи згідно зі своїми поглядами; готівкою такого інтересу условліваются необхідна для розшуку енергія і його успіх, чому слідчий найсумлінніший не може з однаковим запалом проводити в один і той же час розшуку обвинувального і захисній: до виправдувальним спробам обвинуваченого, у винності якого його починають переконувати з працею зібрані докази, йому природніше поставитися з недовірою і навіть з недоброзичливістю. Не потрібно забувати при цьому, що «слідчий, маючи в своїх руках всі засоби розшуку, схильний зловживати ними в ім'я благих цілей правосуддя. Натхнений кращими намірами, він, майже непомітно для самого себе, переходить кордон необхідності », як зауважує Елі. «Але якщо і допустити, писав граф Блудов в одному зі своїх уявлень державній раді, що хто-небудь, і самий сумлінна людина, може виконати це дві настільки протилежні обов'язки - обвинувальну і захисну, - то захист (з боку слідчого) не буде задовільна для підозрюваного, бо він не може вірити щирості захисника, який, припускаючи в ньому винного, виробляє над ним дослідження і повинен усіляко намагатися викрити його у вині ».
Усього менш здатний бути захисником обвинуваченого прокурор. Приставлений до кримінального суду для представництва обвинувального тези, він не може, в той же час і з рівним успіхом, спростовувати самого себе: обвинувач, перш за все прагне бути неупередженим, був би поганим обвинувачем, не ставши і хорошим захисником. Йому в процесі належить двояка діяльність: фактична і юридична, по суті кримінальної справи і щодо застосування до нього законів. У першому відношенні він спостерігає за збиранням доказів, або сам збирає їх, і формулює своє переконання про винність; але збирання доказів, що робиться на увазі певної мети - обвинувальної, не може не послаблювати в ньому енергії, необхідної для розшуку доказів захисних; до заяв підсудного він природно буде ставитися з недовірою, або з схильністю послабити їх значення; підсудний, який бачить у ньому свого ворога, у свою чергу не може вірити йому настільки, щоб щиро розраховувати на його допомогу. Закон зобов'язує обвинувача відмовитися від обвинувачення, якщо він визнає виправдання підсудного поважними, тобто коли його переконання про винність похитнуто (вуст. уг. ст. 740); проте переконання однієї особи не виключає можливості протилежного переконання іншого. У юридичній частині своєї діяльності, прокурор піклується про застосування закону згідно з волею законодавця; але інтереси обвинувачення не можуть не впливати на його погляд про сенс закону, чому, як показує досвід, прокуратура схильна до распространительное його тлумачення; до цього погляду, для правильного застосування законів, необхідно протиставити інший, обмежувальний, заснований на найближчому міркуванні не інтересів загального, а інтересів особистості, і тільки зіставленням їх досягається правильне розуміння закону. Ніхто не стане заперечувати, що і наш захист своїм постійним, лежачим в суті її, прагненням до обмежувального тлумачення кримінально-юридичних норм надала дорогоцінну допомогу правительствующему сенату у справі тлумачення законів.
І так, теорія захисту без захисника, що реалізувалася в спробі замінити захисника слідчим, суддею або прокурором, виявляється «благочестивим мрія» (fromme Luge), а підсудний, самому собі наданий, не в силах виконати ту процесуальну функцію, яка лежить на боці обвинуваченої: розбір справи, де виступає у всеозброєнні знань і сили звинуваченням протиставляється безпомічний і пригноблений підсудний, не гідний назви судового розбору. Для того, щоб бути таким, він повинен допустити рівноправну і рівносильну з обвинуваченням захист. Її обов'язки різноманітні. Відносно фактичної частині справи, вона повинна: 1) провести захисної розшук, збираючи охоронні докази і контролюючи правильність збирання доказів обвинувальних, та 2) із зібраного у справі матеріалу витягти дані, що служать до полегшення долі підсудного, і пред'явити їх суду. У відношенні юридичному вона: 1) піклується про дотримання процесуальних прав підсудного і 2) про застосування кримінального закону з дотриманням, по можливості, інтересів свого клієнта. Нині не підлягає ніякому сумніву, що ці різноманітні функції повинні бути гідно представлені в ім'я інтересів правосуддя, і що держава, надаючи допомогу звинуваченням, в тих же інтересах правосуддя має надати рівномірну допомогу захисту. Остання стає при цьому громадським служінням, подібним служінню обвинувального, і сам захисник, закликається до участі у кримінальному процесі не як представник приватної волі підсудного, що обмежується викладом і роз'ясненням її перед судом, а як представник загальної волі закону, які доросли до свідомості необхідності захисника в інтересах правосуддя. Захист можна, тому, зблизити не з цивільним представництвом, а з державним обвинуваченням. Спочатку в кримінальному процесі держава залишає боку їх власним силам. Мало по малу воно починає надавати допомогу звинуваченням, і поступово відкривається ідея, що переслідування злочинів перед судом має бути справою загальнодержавним; воно отримує посадову організацію і, у формі обвинувальної влади, зосереджує в своїх руках значні кошти і сили, необхідні для обвинувального розшуку і для представництва звинувачення перед судом. Але одним прагненням до засудження не вичерпується завдання правосуддя; для досягнення її необхідно захистити від засудження невинних і забезпечити покарання винних тільки в міру їх провини, а для цього видається потрібним, крім розшуку обвинувального та представництва звинувачення, надати можливу допомогу розшуку захисної та представництву захисту. Ця допомога, в загальних інтересах правосуддя доставляемая, перетворює саму захист з представництва приватного в представництво закону, з служіння окремим інтересу в служіння суспільне. Вона повинна бути дорівнює допомоги, що надається звинуваченням, і так як останнє вже отримало міцну і могутню організацію, то до неї ж спрямовується і розвиток інституту захисту. Недалеко вже час, коли захист у всіх відносинах зрівняється з обвинуваченням і, подібно до того, як існує обвинувальна влада, з'явиться влада захисна, яка зосередить у своїх руках захисної розшук і формулювання захисної антитези. Майбутньому належить відшукання форм, які були б найбільш здатні сприяти здійсненню цієї ідеї. Але сама ідея вже стала науковим придбанням. Знаменитий Беррі справедливо називає захисника «уповноваженим суспільства». Фрідман бачить у ньому «громадського представника» (Gesellschafts-anvalt), на противагу прокуророві як «державному представнику» (Staatsanvalt), а Каррара проектував навіть організацію такого суспільного служіння у формі «трибуната захисту», де захисник, призначений державою, незмінний до неповишаемий , але отримує від держави певний зміст, повинен піклуватися про інтереси всіх обвинувачених та підсудних, давати їм поради, захищати їх від довільних утисків і представляти інтереси їх перед судом як щодо фактичної сторони кримінальної справи, так і стосовно його боку юридичної. І, звичайно, тільки з моменту, коли з'явиться така захисна влада, рівноправна і рівносильна з владою обвинувальний, великий процесуальний принцип рівноправності сторін з області мрій стане дійсним правовим надбанням народів, так що розвиток захисту як суспільного служіння разом з тим є розвиток принципу рівноправності сторін , а отже і незалежності суду від переважного впливу однієї з них на шкоду правосуддю.
IV. Характеристичні риси захисту як служіння громадського
Найголовніші риси, суспільний початок кримінальної захисту визначають, полягають у наступному. Присутність захисника при судовому розгляді визнається істотним обрядом кримінального судочинства, і що важливіше кримінальну справу, тим рішучіше проголошується цю вимогу. Так, згідно з західноєвропейським статутів, відсутність захисника у справах, що підлягають розгляду за участю присяжних засідателів, є безумовний привід касації. Зовсім інше зауважується в процесі цивільному, де на свавілля сторін залишено з'являтися до суду самим, або діяти через представників.
Вимагаючи присутність захисника, закон допомагає підсудному йому потрібний для цієї функції такої особи, сили якого були б однакові з силами звинувачення і якості якого забезпечували б як інтереси підсудного, так і інтереси спільні. Це досягається організацією адвокатури, точним визначенням інших осіб, які можуть приймати на себе завдання захисту, і наданням підсудному, важко у виборі захисника, звернутися для цього до посередництва суду або - як у Німеччині - ради адвокатів. Звідси захист за угодою та захист за призначенням.
Але вищого свого вираження суспільний початок захисту досягає в інституті захисту необхідної, під якою розуміється призначувана судом в силу закону, незалежно від вираженого або передбачуваного бажання підсудного. Вона введена для випадків, коли є підстави припускати, що підсудний не усвідомлює належать йому процесуальних прав і не може скористатися ними, які, на німецькому законодавству, випадки душевного розладу його, глухонімоти та неповноліття. Захисник необхідний призначається, хоча б в той же час підсудний мав захисника добровільного, і діє в процесі окремо і незалежно від нього.
Будучи представником загального інтересу, а не простим тлумачем бажань свого клієнта, захисник у кримінальному процесі не замінює, а тільки доповнює обвинуваченого. Його участь не позбавляє обвинуваченого права голосу, не звільняє його від явки. Вплив зроблених ним помилок і допущеного ним недбальства у справі на долю обвинуваченого новітні законодавства намагаються, по можливості, стримати, пам'ятаючи, що покарання засуджений несе без будь-якої участі свого захисника. Німецький статут відновлює підсудному терміни оскарження, пропущені його захисником без його провини. Італійський статут покладає на захисника неодмінний обов'язок принести касаційну скаргу, якщо судовим вироком його клієнту визначена смертна кара.
Громадським призначенням захисту визначається і відношення її як клієнтові, так і до кримінальної справи, їй дорученої.
Кожен захисник зобов'язаний вжити всі закони, способи, службовці до спростування звинувачення і полегшення долі підсудного. Він змінить своєму обов'язку, надаючи яку б то не було допомога звинуваченням. Правда, толедської інструкція 1561 році, сумних часів інквізиції, покладала на нього під присягою обов'язок схиляти підсудного до свідомості, але це-досконале перекручення захисту, повне змішання процесуальних ролей, що характеризували інквізиційний порядок. Захисник і нині, звичайно, запрошується на допомогу правосуддю; але ця допомога повинна відбуватися в строго певних межах тієї процесуальної функції, яка на нього покладається. Правосуддя потрібно знати не особисту думку захисника про справу, а ті доводи і міркування, які можуть бути приведені на користь підсудного. Від нього потрібно аж ніяк не допомога звинуваченням, а допомога правосуддю обгрунтуванням і формулюванням захисної антитези. Звідси самі собою випливають положення, які дивують масу суспільства. Так, по-перше, захисник може і повинен захищати підсудного, не соромлячись своїм особистою думкою про винність його, по-друге, він може і повинен воздерживать його від заяв, які могли б бути шкідливі для інтересів захисту, або заперечувати перед судом проти таких заяв, по-третє, самим грубим порушенням боргу захисту було б визнання захисником обвинувальних доказів, що відкидаються підсудним, а тим більше подання суду проти нього яких-небудь нових доказів.
Таким чином, у своїй процесуальної ролі захисник солідарний з підсудним і разноречии між ними найменш бажано.
Той і той разом складають одну сторону, протиставляємо стороні обвинувальної. Але солідарність ця не йде до повного їх змішування; якби воля підсудного у всякому разі була законом для захисника, то суспільне призначення останнього могло б захитатися на шкоду інтересам правосуддя, і захисник був би не більше, як повірений підсудного, його приватний уповноважений, його доводчик. Для розрізнення захисника від доводчика необхідно, таким чином, визначити межі залежності його від волі і особистих інтересів підсудного.
Перша така межа лежить в інтересах захисту, не завжди солідарних з інтересами, а тим більше з бажаннями підсудного. Може трапитися, що пред'явлення суду якого-небудь невигідного для підсудного докази, або визнання перед судом доказів обвинувачення, представляється потрібним у видах виправдання підсудного чи пом'якшення його долі; захиснику належить безперечне право пред'явити або визнати їх, незважаючи на протилежні заяви свого клієнта. Він, наприклад, може клопотатися про огляд його розумових здібностей, хоча б підсудний вважав це для себе образливим; може оголосити приховуваний їм факт інтимному зв'язку, або навіть сімейні таємниці свого клієнта, якщо за обставинами справи це представляється необхідним саме в інтересах захисту. Оцінка останніх належить йому цілком та виключно її процесуальна роль повинна бути виконана до кінця, які б не були бажання підсудного. Цим правом в однаковій мірі мають як захисники необхідні, так і захисники, запрошувані за призначенням суду або за договором з підсудним; на всіх їх, однак, лежить обов'язок попередити підсудного про припущення їх, що розходяться з його бажанням, причому, якщо підсудний не поділяє їх , то йому належить право просити про призначення або запросити іншого захисника.
Друга межа лежить в закономірності, обов'язкової для діяльності захисника, так як він служить і може служити правосуддю тільки законними способами, встановленими для огородження його клієнта. Існує, правда, теорія, яка заперечує за захистом обов'язок узгоджуватися з вимогами закону, зближуючи положення її у кримінальній справі з правом необхідної оборони. Але зближення це далеко не точно. По-перше, як не тісно між собою пов'язані в кримінальному процесі підсудний і його захисник, однак повної тотожності в їхньому становищі немає; підсудному від звинувачення загрожує небезпека покарання, якої не існує для захисника. По-друге, така небезпека у кримінальній справі відбувається від нападу непротівозаконного, чому і засоби усунення її повинні бути узгоджені з законом. Звичайно, під впливом частиною страху очікуваного покарання, частиною ганьби судимості, підсудний знаходиться нерідко в такому збудженому душевному стані, яке змушує поставитися поблажливо до перевищенням меж дозволеного, їм допускаються; з його боку природно відображати звинувачення всіма способами, які йому видаються; але це - не право оборони, а умова пом'якшення вини. Зовсім в іншому становищі стоїть захисник, він приєднується до підсудного як сторонній справі помічник; холоднокровність і самовладання з боку його не тільки можливі, а й обов'язкові; він повинен служити інтересам підсудного, але лише законними способами ми, несучи в повній мірі відповідальність за свої незаконні дії.
Але обов'язок захисту узгоджуватися з законом покладає і на законодавця обов'язок узгодити свої положення з потребами захисту. Захисник потребує незрівнянно більшої свободи оголошення і оцінки, ніж приватні особи, бо їм керують міркування громадського інтересу. Дуже правильно, тому, надходить англійське законодавство, з питання про відповідальність за вимовлене слово, що порівнює захисника з народним представником.
Нарешті, на захисника, як на представника завдань громадських, лежить важливий обов'язок узгодити дії свої з вимогами моральності. Для того, щоб голос його користувався належним авторитетом, йому потрібно заслужити довіру суду і присяжних засідателів. Його оправ давальний доводи не повинні переходити в дифірамби пороку і зловживань; йому повинні бути чужі не тільки свідомо брехливі заяви, але і негожі виверти, якими в умах суддів поселяється оману; служитель суспільства, він повинен найбільше берегтися звернення захисної діяльності в особисті суперечки з прокуратурою або в корисливий промисел і аж ніяк не вимагати у клієнтів яких би то не було зобов'язань. Правдивість, чесність і безкорисливість необхідні для нього в тій же мірі, як і для прокурора.
Цими трьома групами обов'язків - по відношенню до інтересів захисту, по відношенню до закону і по відношенню до моральності,-приборкується приватне початок представництва та захисту у кримінальній справі перетворюється на служіння суспільне. Але для досягнення такого результату можна йти або шляхом зовнішнього тиску на захисників, або ж шляхом розвитку їх як вільної корпорації. Досвід показує, що свобода істотно необхідна для кримінальної за щити: без неї остання перетворюється на дитячу іграшку, не заслуговуючи назви серйозного суспільного інституту. Той же досвід свідчить, що тільки шляхом свободи захисники можуть бути вироблені традиції, необхідні для захисту як суспільного служіння. «Рабство, зауважує Каррара, деморалізірует людини; чим більш адвокатського стан буде підпорядковане адміністративних органів або прокуратурі, тим більше буде знижуватися в ньому почуття власної гідності, тим більше в ньому буде розвиватися дух антипатії і реакції проти виконавчої влади; приниження адвокатури природно вселяє її членам бажання помститися прокуратурі за особисті утиски, провести і обдурити її до вигоди обвинуваченого ». Кодекс моральних повелінь і закономірності досягає найбільшої висоти в середовищі адвокатури вільною. Каррара, маститий професор, близько 40 років працював і в адвокатської корпорації, вимагає від усякого захисника: знання (la scienza), в сенсі грунтовного вивчення кожної справи; відданості (la pieta), що складається у наполегливій підтримці обвинуваченого всіма законними способами; мужності (il coraggio), що дає захиснику можливість не зупинятися перед спонуканнями легкодухого страху; вірності (fedelta), яка наказує зберігати таємницю підсудного; безкористіе, яке не допускає завдавати нові засмучення і без того нещасним та спонукає надавати однаково допомогу багатому і бідному; нарешті шляхетності (la lealta ), які зобов'язують захисника не затверджувати речей, противних процесуальної правду, і не оперувати прийомами або брехливими доказами заради торжества явною неправди. У нас також із середовища адвокатури, одним з колишніх членів її, м. Арсеньєвим, пред'явлені захиснику вимоги: щоб він не говорив нічого всупереч своїм переконанням; щоб у способі ведення справи він не порушував ні загальних законів, ні правил моральності і честі, і не вдавався до негожим засобів, хоча б цього прямо вимагав від нього довіритель; зокрема м. Арсеньєв застерігає захисників: не говорити на суді нічого, що могло б мати розбещуючої вплив на масу, проповідування доктрин грубості і насильства; діяти на переконання суддів, а не залякувати, заплутувати або разжалоблівать їх заходами, спрямованими на уяву, не вживати на зло перехресного допиту; аж ніяк не радити підсудному показувати помилково суду; нарешті, уникати звернення судових дебатів в особисте пристрасну боротьбу з обвинувачем, утримуючись від будь-яких образливих і непристойних виразів. Легко бачити, що ці високі обов'язки, на захист покладені, лише в самій незначній частині можуть бути забезпечені заходах зовнішнього примусу; для міцного вкорінення їх необхідна сила могутніша - сила вільного свідомості.
Ось чому до всіх без винятку спробам примусового обмеження захисту не можна не поставитися з повним запереченням. Історії права, а частиною і чинним законодавствам, відомі різноманітні спроби цього роду; вони прямували або до обмеження промов, або до обмеження розшукової діяльності захисту.
Стародавній Рим вимірював право слова захисту пісочного годинника; сучасні законодавства, за прикладом французької, замінили годинник дискреційною владою голови, визнаній у більш-менш значному обсязі. Але обидві заходи не витримують критики. В інтересах самого оратора не втомлювати уваги слухачів зайвою подробицею, але на оратора-захисника лежить, разом з тим, обов'язок викласти всі обставини, сприятливі для підсудного, і тільки він один може судити, який рівень повноти викладу представляється при цьому необхідною. Одного разу голова паризького суду, знаходячи мова знаменитого Дюмона у цивільній справі надто довгою, запропонував йому скоріше закінчити її; на це Дюмон відповів, що він «згодний негайно покінчити свою промову, якщо суд визнає, що сказане їм достатньо для визнання справедливості його вимог та присудження з другого боку судових витрат, в іншому випадку йому залишається додати ще досить істотні пояснити нання, промовчати про які він не зможе, не порушивши довіри, виявленої йому довірителів ». Голова змушений був дозволити оратору безперешкодно продовжувати мову, і він дійсно привів в ній доводи, на стільки серйозні, що їм було виграно справу та судові витрати. Ще більш пікантний випадок стався з паризьким ж адвокатом Фуркруа, теж по цивільній справі. Судді до такої міри знаходили марна захищається ним справу, що почали подавати голоси на самому початку його промови; помітивши це, Фуркруа попросив у суду надати йому тільки одне поблажливість, і запитаний про утримання його, відповів: «я прошу суд, для виправдання мене перед моїм довірителів, видати мені письмове посвідчення в тому, що у справі, мені дане, рішення постановлено перш, ніж я був вислуханий ». Суд вимушений був надати йому слово, яке виявилося настільки переконливо, що процес був ним виграно. Але якщо навіть у справі цивільним суду важко вирішити наперед, чи буде повіреним висловлено що-небудь істотне, то тим важче це в справах кримінальних, і всякі зупинки адвоката під приводом, що він вже говорив досить, що їм висловлено все, що він міг сказати у справі, перешкоджають належному здійсненню правосуддя.
Ще менш доречні обмеження захисту в розшук ної діяльності, спрямованої на збирання доказів невинності і даних, що послаблюють обвинувачення. Захист при приватному її складі порушувала і могла порушувати з боку держави побоювання, що участь її в розшуку зашкодить правосуддя; під впливом цього, вона вигнана з попереднього слідства і процедури віддання до суду, і навіть при остаточному розборі справ права її на виклик свідків і на пропозицію ним питань намічені значно тісніше прав прокуратури, підкоряючись контролю голови суду. Такий стан речей коштує в глибокій суперечності з вимогами правосуддя і з завданнями громадського служіння, що лежать на захисті в її сучасному типі. Воно позбавляє обвинуваченого необхідної допомоги у найкритичніший період справи і дуже часто веде до помилок, або зовсім непоправівим згодом, або виправити лише з значними невигідний і втратою часу. Каррара, здобував собі сорокарічної практикою високу славу, засвідчує: «цієї слави я не зобов'язаний ні достоїнств моїм, ні удачі; я зобов'язаний нею упередженням, слідчих суддів, поспішності звинувачень і визначенні камери віддання під суд. Я можу стверджувати, що, при системі змагального попереднього слідства, замість тисячі перемог, мені навряд чи довелося б нарахувати сотню. І це тому, що, при захисті невинного, своєчасні заперечення захисника виявили б безпідставність звинувачення в ранній момент виробництва і зробили б марним подальше тяжке переслідування, а при захисті винного напоумити б самого слідчого, повели б його до більш корисним розшуків, спонукали б його закласти нові основи для сво його будівлі, - одним словом, розсіяли б його ілюзії, що у нього в руках вся нитка справи, тоді як він, подібно новому Іксіон, обіймав лише хмара ». Захисні розшук становить одну з важливих частин діяльності захисту, і для належного виробництва його, необхідного в інтересах правосуддя, вона повинна бути наділена тією ж владою, яку має прокуратура для виробництва розшуку обвинувального. Свідомість цієї думки проникає більше і більше в новітні законодавства, які відкрили вже захист значний вплив на попереднє слідство. Та ж думка призводити і до встановлення більшої рівноправності між обвинуваченням і захистом при слідстві судовому.
Але необхідність розширення прав захисника у кримінальному процесі, що корениться в самих священних інтересах правосуддя, приводити до необхідності правильної організації захисту та загальнодержавного контролю за її процесуальної діяльності. Для держави, вимушеного допустити захисника до найпотаємніших тайників виробництва, далеко не байдуже, хто в цій якості з'явиться перед ним і як він буде вести взяте на себе справу. Представництво в приватному його складі не могло утриматися в кримінальному процесі, завдяки головним чином відсутності будь-яких гарантій для правосуддя з боку повіреного. Захист в її публічне контурі повинна представляти їх у достатньому обсязі, необхідному для того, щоб не могли бути поставлені на серйозну небезпеку істотні інтереси правосуддя. З одного боку, у складi її можуть знаходити доступ тільки особи, надійні в очах держави, і тільки таким особам може бути забезпечений доступ до попереднього слідства. З іншого боку, за діяльністю їх необхідний ретельний контроль, який був би в змозі доставити державі повне забезпечення того, що захисник не вжити свого становища на зло правосуддя. Іншим особам, тимчасово що беруть на себе обов'язки захисту, можна дати доступ до кримінальної справи після того лише, коли в руках звинувачення будуть зібрані достатні докази винності. Ця різниця між захисниками тимчасовими і професійними робиться статутами австрійським і німецьким; ввести його мали на увазі і члени нашої редакційної комісії 1863 року.
V. Слабкість свідомості суспільного значення захисту в нашому законодавстві
Якщо, таким чином, захист у кримінальному процесі можлива тільки як форма громадського служіння, то правильної постановки її та належної діяльності заважають всі ті фактори, якими послаблюється свідомість громадського призначення захисту.
Ними наша батьківщина не бідно; свідомість громадського призначення захисту до цих пір ще досить слабо як у законодавстві, так ще більше в практиці судів і вищого уряду і навіть у середовищі самих захисників. На час видання статутів 20 листопада, в нашій літературі неодноразово ставилося питання про захист, і пануюче тоді про неї думка була цілком правильне. До нього приєдналися редакційна комісія 1863 р. і державна рада, який знайшов, що «участь повірених у справах кримінальних не тільки корисно, але і необхідно, для того, щоб підсудний скористався всіма засобами захисту, які надані йому законом, і через незнання або збентеження не залишив би без належного пояснення обставин, що можуть довести його невинність, або послабити його провину ». Відповідно з цією думкою постановлено, що у світових установленнях обвинуваченому, нарівні з обвинувачем або цивільним позивачем, надається доручати захист своїх прав повіреним, без обмеження у виборі їх, але і без державної при цьому допомоги (90, 156 ст. Вуст. Кут. ); за вчинками, що підлягають розгляду загальних судових місць у першій інстанції, підсудний повинен бути попереджений про належні йому право обрання захисника (557, 561 ст. вуст. уг.), як з присяжних повірених, так і з інших осіб, яким закон не забороняє клопотання по судових справах (565 ст. вуст. кут.). Крім того, редакційна комісія знаходила потрібне зобов'язати суд призначати йому захисника, у випадках, коли справа підлягає суду присяжних, або коли підсудний, по малолітству, недостатнього розвитку розумових здібностей, дряхлості, каліцтва, або яким-небудь недуг, не в змозі сам себе захищати . Державна рада розширив цей обов'язок на всі справи, що підлягають розгляду загальних судових місць, але тільки на прохання про те підсудних, «якщо самі вони не обрали таких (захисників), або не надали захист собі»; причому призначення робиться головою з числа складаються при суді присяжних повірених, а за браком їх - з кандидатів на судові посади, відомих йому за своєю благонадійності (566 ст. вуст. кут.). Розширення обов'язки призначати захисника на всі кримінальні справи, що підлягають окружному суду, зроблено державною радою тому, що він не розділив побоювання редакційної комісії 1863 щодо недостатнього числа осіб, які могли б брати на себе захист підсудних. «Немає сумніву, міркував державна рада, що в більшій частині випадків підсудні самі обиратимуть собі захисників з числа відомих їм осіб, яким вони швидше повірено, ніж незнайомим їм офіційним захисникам, хоча б останні мали більш відомостей і досвідченості у справах судових. У тих же нечастих випадках, коли підсудні надають голові суду обрання їм захисників, у призначенні їх не може зустрітися труднощі, тому що захисниками дозволено призначати від суду не одних присяжних повірених, але також кандидатів на судові посади, а в таких кандидатів не буде недоліку » . При розгляді у судовій палаті, захисник призначається підсудному не чекаючи його прохання, але тільки коли він сам не обрав собі захисника (ст. 882 вуст. Кут.); Тут, таким чином, прохання передбачається. Нарешті, в касаційній інстанції запрошення повіреного надано добровільному розсуд підсудних (862, 906, 921 ст. Вуст. Кут.).
Таким чином, укладачі статутів виходили з переконання про користь і необхідність участі захисника при розгляді справ кримінальних. Але це положення, вперше тоді з'явившись у нашому процесуальному законодавстві, висловлено ними тільки у вигляді загального принципу, якому не дано належного розвитку, з яким не узгоджені правила судового розгляду і навіть, потрібно сказати значення якого укладачі статутів не цілком з'ясували собі, тому перша і найголовніша причина слабкості у нас свідомість громадського призначення захисту лежить в самому законодавстві. Так, по-перше, воно знає захист тільки за згодою і за бажанням підсудного, бачити в ній як би тільки благодіяння для окремої особистості, яке нікому не може бути навязиваемо всупереч її волі. Паралельно із захистом за добровільною згодою воно говорить, правда, про захисників, призначуваних головою, але тільки на прохання підсудного, ясно вираженою (566 ст. Вуст. Кут.) Або непрямими (882 ст. Вуст. Кут.). Тим часом участь захисника - не тільки благодіяння для окремого підсудного, але істотна умова належного відправлення правосуддя. Під впливом цієї думки, західноєвропейські статути оголошують все виробництво при відсутності захисника недійсним, що наше законодавство визнає тільки щодо виробництва апеляційного (882 ст. Вуст. Кут.), При якому виправити зроблені раніше помилки вже дуже важко, а часом і неможливо. Бувають випадки, коли підсудний або не усвідомлює значення свого права мати захисника, наприклад, по безумству, малолітству і т.п., або навіть бажає обвинувального вироку, не дивлячись на свою невинність. Особистий свавілля усувається більше і більше з кримінального процесу; настала пора вказати йому межі і з питання про захист. На цьому саме підставі варто інститут необхідного захисту, який був припущений і у нас редакційної комісією 1863 р., але який, на жаль, виявився вигнаним з очевидного непорозуміння: державна рада бажав не обмежити, а розширити захист за призначенням; між тим, підпорядкувавши її у всіх випадках прохання підсудного, тим самим узаконив беззахисне розгляд за відсутності прохання. Урядовий сенат змушений був прийти на допомогу законом для випадків, коли підсудні не повнолітні; він поставив окружним судам в обов'язок, при призначенні до слухання справ такого роду, вживати заходів, щоб підсудні ці неодмінно мали захисника за призначенням голови, і таким чином поновив на частини силу статті 510 проекту редакційної комісії 1863 року. Але, з одного боку, крім неповнолітніх, недостатньо усвідомлювати необхідність і значення захисника можуть і інші підсудні, а з іншого - блага думка сенату зіткнулася на практиці з недоліком осіб, на яких могли б бути покладені обов'язки захисника, і не могла тому отримати повного здійснення . Таким чином, досить важливий інститут необхідного захисту нашого законодавства залишається зовсім не відомий, а ставлячи в основу захисту виключно волю підсудного, воно прищеплює захисту невластиве їй приватне початок представництва, яке здобуло подальший розвиток шляхом судової практики.
По-друге, наше законодавство відноситься до захисників з недовірою, яке було природним результатом погляду на них, як на представників приватного інтересу підсудного. Воно не допускає їх ні в попередньому слідстві, ні в провадженні про віддання під суд, і навіть в остаточному виробництві процесуальні права захисту набагато тісніше прав обвинувачення (ст. 557, 573, 575-578 вуст. Кут.). У результаті виявляється, що захист обмежена у нас в найбільш суттєвої частини своєї діяльності, саме в тій, яка спрямована на збирання доказів та пред'явлення їх суду, і може проявляти свої сили майже виключно у судоговорінні.
Встановлено така недовіра до захисту, законодавець як би зовсім забув, що для судового представництва заснована корпорація присяжних повірених, при побудові якої для забезпечення інтересів правосуддя вказані високі умови надходження і строгі правила дисциплінарної відповідальності. За винятком справ про деякі злочини державних, статути ставляться з повним байдужий до питання, кого саме підсудний обирає своїм захисником, - особа чи, що належить до корпорації присяжних повірених або до кандидатів на судові посади, або ж особа, ніяких гарантій для правосуддя не являє. Ми далекі від думки обмежувати в цьому випадок підсудних будь-якої певної корпорацією, як роблять законодавства англійське і австрійське. Подібні обмеження, позбавляючи підсудного допомоги осіб, яким він найбільше довіряє, і створюючи небезпеку досконалої беззахисності при нестачі патентованих захисників, небажані й тому, що, як показує досвід, для захисту можуть іноді представлятися необхідними і інші знання, крім знань юридичних: не маючи їх , адвокат був би лише дуже блідим представником захисту. У нас найкраща захисна промова з процесам друку вимовлено не адвокатом, а підсудним, людиною літературно-освіченим. Проте, повне безучастие закону до питання про особу, який прийняв на себе обов'язки захисника, не згідно з громадським призначенням захисту. Заслуговує серйозної уваги постанову німецького статуту, яким у справах, де участь захисту потрібна як неодмінна умова судового розгляду, хоча й допускається обрання в якості захисника особи, яка не задовольняє необхідному цензу, але тільки на додаток до захисника, такому цензу задовольняє. З іншого боку, якщо до захисника, не представляє ніяких гарантій для урядової влади, можливо було поставитися з відомим недовірою, то, щонайменше, слід було поставити питання: чи не слід пом'якшити така недовіра щодо осіб, які належать до корпорації, самим законом твориться і підлягає урядовому контролю? Між тим ні найменших слідів постановки такого питання державною радою, що змінив припущення комісії 1863 року, ми не знаходимо, так що постанови статуту про захист виявляються зовсім неузгодженими з інститутом присяжних повірених. Подібно іншим захисникам, вони не можуть приймати участі в попередньому виробництві, обмежені в способах захисної розшуку і в своїй діяльності перед судом. Це - явний недогляд закону, прямий результат поспішного обговорення його в державній раді.
Нарешті, законодавство наше позбавляє захист вельми великої сили, що становить на заході Європи її краща прикраса, саме професури юридичних факультетів. І з цього питання остаточний текст статутів розійшовся з припущеннями комісії 1863 року, яка давала професорам юридичних наук право вступати у присяжні повірені. Державна рада не погодився з нею з двох міркувань: тому, по-перше, що від присяжних повірених потрібно незалежність, між тим професора перебувають на державній службі і, отже, залежні від свого начальства, по-друге, тому, що заняття адвокатською діяльністю відволікало б професорів від їх наукових занять до шкоди для викладання. Але перший аргумент навряд чи можна застосувати до корпорації людей науки, на зайву незалежність яких від начальства зберігається не мало скарг в архіві того ж державного ради, - можливо тому, що люди цієї корпорації високо цінують свою залежність від науки, але як було б добре, якщо б і захисники твердіше усвідомлювали свою залежність від цього начальства! Другий аргумент розходиться з вказівками досвіду: в тих наших університетських містах, де до занять університетським виявляється можливість приєднати інші заняття, наукова діяльність професорів проявляється не тільки слабкіше, а навіть сильніше, розмаїтість праці оживляє його, а в праці адвокатському професора юридичних факультетів знаходили би багатий практичний матеріал для теоретичної розробки, що сприяло б зближенню між школою і життям. В одному зі своїх новітніх праць Ієрінга дуже справедливо вважає заняття судової практикою суттєво необхідними для кожного професора прав; ніхто не запідозрить маститого вченого в тому, що його голосом керували якісь корисливі спонукання. Здається, що в поданні професорам наших юридичних факультетів права адвокатської діяльності та для відомства народної освіти лежить вихід з того безлюддя, яке помічається нині на юридичних факультетах.
VI. Слабкість свідомості його в практиці судової та судово-адміністративної
Хоча, таким чином, в самому законодавстві суспільне призначення захисту зізнається недостатньо, але не підлягає разом з тим сумніву, що статути 20 листопада містять у собі зерно вірною ідеї, яка могла б дати рясні паростки при правильному догляді за ним. Тому, практичне застосування ідеї законодавства має великий на неї вплив, і всі ухилення від неї повинні бути ретельно підкреслені.
У практиці урядової, слабкість свідомості громадського призначення захисту характеризується заходами, які з недовіри до корпорації присяжних повірених, накладають на неї обмеження, що заважають її правильному розвитку. Ми маємо на увазі не постійні відмови уряду визнати комплект присяжних повірених, принаймні в столицях, достатнім і по йому скласти табелі (388 учр.): Нині число присяжних повірених ще досить невелика; воно не дійшло ще навіть до числа осіб суддівського звання, та окружні суди постійно скаржаться на брак осіб, які могли б бути призначені захисниками. З причини нечисленності їх, кримінальне правосуддя наше донині представляє дуже сумну картину беззахисності підсудних. Навіть за дуже серйозних справ, кримінальній касаційного департаменту сенату доводиться отримувати касаційні скарги, безграмотно складені; нерідко тільки невміння викласти їх позбавляє можливості скасувати обвинувальний вирок, з істотними порушеннями закони постановлений. За цих умов не може бути й мови про достатність числа присяжних повірених до тисячі чоловік.
Але, відмовляючи з повною підставою у порушенні питання про достатність комплекту присяжних повірених, судова адміністрація вступила на слизький шлях, виклопотати закон 1874 р. про призупинення відкриття рад присяжних повірених у місцях, де вони ще не були відкриті. Захід цей, підпорядкувавши присяжних повірених влади окружних судів, затримує розвиток адвокатури взагалі і захисту зокрема; вона перешкоджає проведенню початку рівноправності між захисником і обвинувачем, бо останній суду не підпорядкований. Притому, за справедливим зауваженням, зробленому в нашій літературі, суд може охороняти своїми заходами тільки зовнішній лад у середовищі адвокатури, переслідуючи ними лише такі дії адвокатів, які складають пряме порушення їхніх юридичних обов'язків, порушення ж обов'язків моральних недоступне органу, що стоїть окремо то адвокатської корпорації . Наша практика не доводить, щоб у місцевостях, де суди замінюються радами, присяжні повірені усвідомлювали свої обов'язки твердіше і виконували їх точніше, ніж в місцевостях, де існують ради.
Ознаки неправильного розуміння захисту зустрічаються і в судовій практиці.
Сюди, перш за все, слід віднести встановилася в неї теорію, за якою обов'язок призначення захисника на прохання підсудного (ст. 566 вуст. Уг. Суд.) Лежить на голові тоді лише, якщо при суді в тому ж місці, де він слухає справу, є присяжні повірені або вільні від інших занять кандидати на судові посади. Ми вже бачили, що державний рада не допускав можливості недоліку в захисників і тому поклав на голів окружних судів обов'язок призначати захисників з усіх без винятку справах, вирішенню окружних судів підлягає, якщо про те будуть просити підсудні. За влучним змістом закону і міркувань, на яких він заснований, обов'язок ця є безумовна, що підлягає неодмінного виконання, якщо заявлена прохання про призначення захисника. Тому і невиконання її слід було б вважати одним з найістотніших приводів касації, якими б причинами воно не було викликано. Але дуже скоро судові місця зустрілися з фізичною неможливістю виконання її, внаслідок непередбаченого державною радою нестачі захисники. Ця причина посилилася на увазі тлумачення, зробленого спочатку петербурзьким радою присяжних і схваленого Петербурзької судової палати, а потім прийнятого і в інших місцях; згідно з ним, захист може бути покладена головою на тих лише присяжних повірених, які проживають у місце засідання суду, ніж у голів віднята майже будь-яка можливість призначати присяжних повірених захисниками у справах, що розглядаються у виїзних засіданнях і складовим значна більшість загального числа кримінальних справ, що відають за участю присяжних засідателів. Такий погляд засновують на тексті ст. 566 вуст., Уповноважує голови призначати захисника з таких лише присяжних повірених, які «складаються при суді», і на підтвердження його наводять той головний аргумент, що закон не вказує джерела відшкодування витрат, понесених присяжними повіреними при відрядженнях у справах служби, і тим як б визнає неможливими самі відрядження їх. Але погляд цей аж ніяк не можна визнати правильним і згодним з законом, який визнає зобов'язаними всіх присяжних повірених, при суді складаються, виконувати доручення голови, незалежно від того, в якому місці відкриває суд свої засідання; з мовчання закону про відшкодування витрат з по відрядженню випливає лише , що вони не покриваються за рахунок скарбниці, а аж ніяк не право відмовитися від відрядження; притому, необхідний законом з присяжних повірених відсотковий збір отримав би найкраще призначення, будучи звернений на винагороду тих з їхніх товаришів, які понесуть витрати в інтересах захисту. Давши йому це вживання, поради показали б тим, що вони належним чином цінують інститут захисту і усвідомлюють його високе суспільне значення.
Сюди, далі, слід віднести вкорінену в судовій практиці теорію, по якій захист становить лише благодіяння для підсудного, від якого він може відмовитися на свій розсуд. Так, сенатом неодноразово роз'яснювалося, що якщо голова, навіть без будь-яких заслуговують на повагу причин, не призначив захисника підсудного і не поставив його про те до відома, але підсудний при відкритті засідання не просив про відстрочку розгляду для підшукання собі захисника, то залишати його без захисту не служить приводом касації (1868 № 702, Тарасова; 1870 № 48, Федорова та ін; 1870 № 652, Савінова; 1874 № 346, Максимової). Так само сенат визнавав, що призначення головою для захисту такого особи, яка не належить до складу присяжних повірених і не перебуває в числі кандидатів на судові посади, не становить порушення закону, не становить порушення закону, якщо підсудний проти цього не заперечував (1871 № 1471 , Сологубского). Іншими словами, всі відступи від закону за предметом призначення захисника сенат вважає можливим покривати згодою на них підсудного, забуваючи, що захисник призивається служити не тільки і навіть не стільки загальним інтересам правосуддя. Лише зрідка в практиці судових місць прослизає більш правильне ставлення до захисту; сюди належить наведене вже сенатське рішення у справі Федорова і Фірфарова (1878 № 2), яким визнано, що про призначення захисника неповнолітнім підсудним голови мають потурбуватися незалежно від заяв самих підсудних.
Схильна бачити в захиснику представника приватного інтересу підсудного, а не органу громадського служіння, судова практика не виробила ще правильного і твердого погляду на питання про взаємне угоді між заявами та клопотаннями захисника і підсудного. У цілому ряді своїх рішень, підставою участі захисника у кримінальній справі сенат вказує не самостійну процесуальну функцію, на ньому лежить, а лише уповноваження на діяльність з боку підсудного, передбачуване до тих пір, поки протилежне не буде заявлено суду. Виходячи їх цього приватного початку, доречного для громадянського представництва, але аж ніяк не для кримінальної захисту, судовій практиці довелося допустити дві істотних неправильності. З одного боку, вона повідомила захиснику службове, підлегле в процесі становище, роз'яснивши, що всяке клопотання захисника паралізується протилежним клопотанням підсудного; так, в рішеннях сенату у справах Краснова (1869 № 359) і Сєрова (1869 № 543) визнано, що якщо захисник просить про відстрочку розгляду через неявку деяких свідків, а підсудний просить про слухання справи, то для суду першому клопотання втрачає всяке значення. Між тим, інтереси захисту можуть істотно розходитися з бажаннями підсудного, а для захисника, як служителя правосуддя, важливі перші, а не другі. Може також - і дуже нерідко - трапитися, що підсудний робить будь-яке заяву, не розуміючи всієї важливості його, і підкоряти його голосу хід судового розгляду означало б спрямовувати правосуддя на помилкову дорогу. Невже голос захисника покривається навіть голосом його неповнолітнього клієнта, якому і наша практика визнала за потрібне призначати захисника не справляючись з його волею? Цей цікавий питання поки ще не ставилося судовими місцями. З іншого боку, з того ж неправильного положення судова практика робить інший невірний висновок, покладаючи на підсудного невигідні наслідки за всі упущення, зроблені захисником; вона скасовує найсвятіші процесуальні права підсудного, якщо захисник його своєчасно не заперечував проти їх порушення, забуваючи, що в підставі таких прав дуже нерідко лежать не інтереси окремої особистості, а інтереси всього правосуддя, і що у відбуванні покарання, підсудному представленого, захисник не бере жодної участі. Захисник аж ніяк не замінює свого клієнта, як повірений свого вірителя; він лише доповнює його, надаючи допомогу правосуддю представництвом захисної антитези. У цієї додаткової ролі він переслідує самостійне завдання, окрему і незалежну від простого формулювання бажання підсудного, і з причини її повинен отримати в процесі належне місце. Як поворот до правильного погляду на захист, у судовій практиці можуть бути відзначені і деякі положення, які суперечать з тільки що викладеними. Бували випадки, коли, не зважаючи на свідомість підсудного, суд, на прохання його захисника, приступав до виробництва судового слідства і іноді навіть виносив йому виправдувальний вирок, напр. у справі Спіро, що розглядалося в С.-Петербурзькому окружному суді. У справі Скопинському банку Московський окружний суд, не дивлячись на заяву Рикова про припинення даних його захиснику повноважень та про відмову від захисту, уважив прохання його захисника, клопотати про залишення його в засіданні для захисту інтересів його клієнта. Сам сенат визнає правильним пред'явлення списків присяжних засідателів для відводу не тільки підсудному, але і його захиснику.
Слабкість свідомості громадського призначення захисту нашої судової практикою, нарешті, виявляється у відносинах головуючих в засіданнях до захисників. У міру того, як напади на адвокатів ставали більш і більш модними в суспільстві, змінювалося і їх положення в суді кримінальному. Навряд чи слід приховувати від себе, що якщо не всі, то багато головуючі бачать в них не помічників правосуддя, а його супротивників. З вини самих, адвокатів з'явився цей погляд, або з інших причин. Для нас це не становить інтересу; безперечно, однак, що він пускає міцні паростки і що головуючі однієї зі своїх найголовніших обов'язків вважають утримувати захисників у тісних межах, забороняти їм стосуватися тих чи інших предметів і зупиняти їх суворим зауваженням при першій спробі досліджувати або висловити що або, на думку їх, не відноситься до справи або вже достатньо роз'яснені. Не підлягає звичайно сумніву, що головує в засіданні повинна бути надана широка розпорядча влада над усіма особами, у засіданні беруть участь; її встановлює і наш закон, що дає голові право керувати ходом судового засідання, усувати в дебатах все, що не має прямого відношення до справи, не допускати ні образливих для чиєї б то не було особистості відгуків, ні порушення належної поваги до закону, релігії і встановлених влад (611 вуст.), і спостерігати за охороною зовнішнього порядку у судових засіданнях (149 ст. учр. суд. вуст.) . природно, що дії захисту, якими порушуються такі необхідні умови спокійного розгляду, підлягають розпорядчої влади головуючого, як і дії інших осіб. Але, застосовуючи її, необхідно пам'ятати, що захисник - один з необхідних органів процесу, що переслідує також цілі правосуддя, як і весь суд, і вдаватися до примусових заходів тільки в крайніх випадках, коли безсумнівно, що він вийшов зі своєї сфери. Особлива обережність повинна бути рекомендована при застосуванні їх для усунення з боку захисника не має відношення до справи, так як раніше, ніж захист висловиться з цього предмету остаточно, не можна судити, чи залишається захисник у межах справи або вийшов з них, тому укореняющиеся практика обривати захисника і не давати йому висловитися, під приводом, що ця обставина не відноситься до справи або вже достатньо пояснено, повинна бути зустрінута з найбільшим осудженням. відомо, при тому, що питання про межі судового дослідження належить до числа найбільш складних і спірних; кращі процесуалістами наші звернули на нього увагу, але наука і практика не дали ще твердих і непорушних вказівок, якими можна було б керуватися в кожному окремому випадку для вирішення його . Додамо, що практика зупинок і перерв захисника головуючим шкодить холоднокровному відправленню захисту і порушує принцип рівноправності її з державним обвинуваченням.
VII. Підрив його в практиці присяжних повірених
Але самі захисники чи усвідомлюють у достатній мірі ту суспільну місію високої важливості, яка лежить на них? Не переносять чи вони, навпаки, на свою діяльність у справах кримінальних ті риси, які властиві представництву у справах цивільних і, таким чином, не приносять вони свого громадського призначення в жертву приватному інтересу?
Якщо ми обмежимося тільки присяжними повіреними, тому що судити про діяльність інших груп захисників немає можливості по відсутності даних, то не можна не поставитися з повним співчуттям до тих правильним поглядам, які висловлені радами в перші роки їх відкриття і, таким чином, покладені в основу адвокатської діяльності цієї корпорації. Ми вже бачили, що і у нас є найвищий в моральному відношенні кодекс діяльності учинений присяжним повіреним одним з їхньої ж співчленів, думки якого поділялися С.-Петербурзьким радою. Зокрема, з питання про захист, поради мали цілком вірні думки і в епоху загального піднесення нашого духу накреслили для відправлення його правила, які стоять на висоті цього інституту, охороняючи дотримання їх навіть дисциплінарними стягненнями. Захист у кримінальних справах оголошена одною з найголовніших обов'язків присяжних повірених; ухилення від неї і недбале її виконання поради переслідували суворо, призначаючи звичайно догани, і тільки в самих незначних випадках обмежуючись застереженнями; всі спроби присяжних повірених, спрямовані до обходу цього обов'язку, напр. фіктивна виписка за місто, зустрічали з боку рад енергійно відсіч; у способі ведення захисту, на присяжних повірених покладався обов'язок узгоджуватися з вимогами закону і моральності, утримуючись від яких би то не було негожих прийомів. У нас вперше радами присяжних повірених проголошено, що захисник представляє перед судом волю закону, яку він зобов'язаний поважати понад інтересів клієнта. Порушується деякими з присяжних повірених сумнів, чи обов'язково приймати захист за призначенням до визнання комплекту присяжних повірених достатнім, поради не змогли дозволити в позитивному сенсі і визнали вкрай ганебним отримувати, а тим більше вимагати від клієнта, гроші за захист за призначенням. Але не можна забувати, що організована адвокатура з'явилася в нас ще досить недавно і що стан присяжних повірених змушене було прийняти в свій склад не мало колишніх прохачів і людей старої практики, яким були абсолютно чужі ідеї громадського призначення захисту. Цей старий ділок, який не звик до законності і переслідував виключно свої егоїстичні інтереси, був продуктом усього колишнього громадського нашого складу, який не міг змінитися в які-небудь 10-20 років. Його прийоми, його ідеї повинні були неминуче проникати і в середу знов утвореної корпорації; вплив їх позначалося вже на початковій діяльності її членів, силкуючись в міру занепаду того загального захоплення ідеальним, яке характеризувало епоху складання та введення в дію судових статутів 20 листопада. Впливу цього старого ділка не було покладено скільки не будь серйозних перешкод при організації присяжного адвокатури, і йому в значній мірі слід приписати слабкість свідомості громадського призначення захисту навіть у середовищі нашої присяжного адвокатури, яке виразилося, з одного боку, в прагненні ухилитися від дармовий захисту по призначенням і в слабкому відношенні рад до нехтування її відання, а з іншого - в прагненні перетворити захист в дохідну статтю, що доходить до забуття її істинної природи. Ще в 1866 році в практиці С.-Петербурзького ради присяжних повірених виникло питання, чи зобов'язані присяжні повірені захищати підсудного за призначенням суду лише в місці постійного їх проживання, чи також і в інших місцях округу, де відкриваються засідання. Ми вже бачили, що рада вирішила його в першому значенні, звільнивши присяжних повірених від обов'язку брати на себе захист підсудних, справи яких слухаються поза місцем їх постійного проживання; з поглядом ради погодилася С.-Петербурзька судова палата, потім він прийнятий радами Московським і Харківським ; до обговорення сенату він ще не доходив. Для того, щоб оцінити всі значення цієї постанови, необхідно взяти до уваги такі обставини. До 1 березня 1884 р. при С.-Петербурзької судовій палаті присяжних повірених значилося 261; з них мали проживання в С.-Петербурзі 250, у Пскові 3, у Новгороді 2, у Вільні 2, у Великих Луках 1, в Череповці 1, в Петрозаводську 1, верб Ковно 1; в окрузі Московської судової палати до 1 жовтня 1884 значилося 320 присяжних повірених; з них мали постійне проживання: у Москві 253, в Бєжецьку 1, у Вітебську 1, у Володимирі 5, у Вологді 1, в Єфремову 1, в Калузі 9, в Костромі 5, у Нижньому Новгороді 14, в Ржеві 2, в Рибінську 2, в Рязані 10, у Смоленську 2, в Тулі 7, у Твері 2, в Шуї 1, в Ярославлі 4. Таким чином понад 95% загального числа присяжних повірених обирають собі проживання в місці знаходження судової палати і лише дуже небагато поселяються поза ним; навіть не всі міста, де засновані окружні суди, мають у себе присяжних повірених, і майже зовсім немає повітових міст, обраних ними для проживання, де окружних судів не існує. Ця обставина не супроводжується незручними наслідками для населення у справах цивільних, які завжди розглядаються в місці постійно перебування суду. У зовсім іншому становищі знаходяться справи кримінальні; тільки менш важливі з них, що підлягають розгляду без участі присяжних засідателів, звичайно слухаються в місці постійного перебування окружного суду; навпаки, більш важливі розподіляються по сесіях і величезна більшість їх слухається в повітових містах, зарахованих до округу суду , але не складають його постійного місця перебування (138 учр.). Зі сказаного видно, що постанови сенатів майже зовсім усувають можливість захисту за призначенням саме в найважливіших кримінальних справах, що розглядаються з участю присяжних засідателів, тобто там, де захист необхідна в найбільшою мірою. Якщо б поради твердіше усвідомлювали суспільне призначення захисту, то навряд чи б вони так легко зважилися на таку постанову і, треба думати, з успіхом підшукав б способи усунути ті вельми незначні незручності для присяжних повірених, які спонукали їх, всупереч закону, встановити повну беззахисність підсудних у справах найбільшої важливості. Інша ознака слабкості свідомості громадського призначення захисту радами присяжних повірених, в наших очах, складає та крайня поблажливість, яку поради більш і більш виявляють у випадках ухилення присяжних повірених від захисту та недбалого виконання її. До 1 лютого 1874 за неявку або за несвоєчасну явку до захисту підсудних за призначенням суду, С.-Петербурзьким радою, незалежно від навіювань, було зроблено три застереження та 5 доган, в тому числі 2 суворих; з тих пір дано 4 догани, 6 застережень, в 4 випадках рада обмежився постановою на вигляд, тобто вірою стягнення, законів невідомо, і в 7 випадках виніс повне виправдання, не дивлячись на те, що в 4 з них визнав доведеним факт неявки на захист. Але ще слабше репресія за неявку в практиці московського ради, де ці випадки зустрічаються набагато частіше, якщо присяжний повірений не з'явився без всяких поважних причин і слухання справи за його вини було відкладено, то рада обмежується мягчайшего із заходів стягнення - застереженням; але йому досить представити подібне виправдання, напр. голослівно заявити, що повірений забув про призначену йому захист, чи захворіла, чи повинен був з'явитися в інше місце у цивільній справі, або навіть, без усякого на те права, передати захист іншій особі, щоб ця міра була замінена поставленням на вигляд або навіть повним виправданням. У 1882 р. голова одного з провінційних окружних судів довів до відома московського ради, що призначений ним повірений, повернувши ордер, відмовився з'явитися через хворобу; свідоцтва ж про хвороби не представив. Рада знайшов, що у випадках неможливості присяжному повіреному з'явитися до суду до виконання обов'язків, на нього покладених, він повинен повідомити про те суд завчасно, вказавши на законну причину неявки; але доводити перед судом цю причину він не зобов'язаний, бо передбачається, що присяжний повірений говорить суду правду, і на цій підставі залишив повідомлення голови без наслідків.
З більшою ще поблажливістю дивляться поради на недбалу підготовку до захисту. Навіть вимога особистих побачень з підсудним, яке ставилось за старих часів петербурзьким радою, в пізнішій практиці поступово пом'якшується, і в 1882 р. московський рада зважився стверджувати, що відвідування підсудного є лише право захисника, а не його обов'язок, і на цій підставі залишив без будь-яких наслідків повідомлення товариша голови. Подібне великодушність рад щодо присяжних повірених робиться на рахунок інтересів правосуддя і не може не породжувати переконання про марність звертатися до рад зі скаргами на присяжних повірених. Але, незважаючи навіть на цю причину, число дисциплінарних справ про присяжних повірених, всупереч заспокоювання рад, досить високо; так, в московському окрузі порушується щорічно більше 80 дисциплінарних справ, по яких залучається близько 60 осіб, тобто одна справа щорічно на 4 присяжних повірених всього округу: сила ж репресії ради виражається такими даними: 2 / 3 справ залишаються без будь-яких наслідків; в 1 / 4 випадків рада задовольняється розпорядчими заходами і тільки в 1 / 10 випадків вдається до заходів дисциплінарним, обираючи з них переважно найлегшу - застереження. Не так надходили адвокатські цехи Франції і Англії, і суворі стягнення, ними застосовувалися, принесли свої плоди. Бувають моменти в житті кожної суспільної одиниці, коли внутрішню міцність і авторитет вона може придбати лише шляхом суворої дисципліни; до таких моментів належить наш нестійкий століття, і в суворій дисципліні всього більше потребує корпорація присяжних повірених; вона могла б бути небезпечною для неї тоді лише, якщо б право застосовувати заходи дисципліни належало не їй самій.
Дуже тривожною ознакою в практиці нашої адвокатури є прагнення перетворити захисну діяльність в безкоштовне і підпорядкувати її повністю приватним інтересам підсудного. Наше законодавство не прийняло французького погляду, за яким адвокати ні в якому разі не вступають в договори з клієнтами про винагороду, не можуть одержувати від них зобов'язань з цього предмету, а на випадок відсутності угоди встановило особливу таксу; але возмездность адвокатської послуги і принцип оцінки її за вільним угодою засвоєні категорично тільки у справах цивільним. Навряд чи без всякої подальшої перевірки цей принцип приватного угоди може бути переносимо і на захисту у справах кримінальних. Підсудний, якому загрожує небезпека покарання, подібний до тяжкого хворому; для позбавлення від такої небезпеки він готовий жертвувати понад міри послуги, і отримувати від нього в цей момент якісь б то не було зобов'язання, означає вживати під зло його пригнічений душевний стан. Спонукання його до видачі на себе зобов'язання захиснику суперечить однієї з корінних обов'язків захисника, саме обов'язки бути гуманним, не переповнювати чашу страждань стражденного. Зовсім інакше, на жаль, дивляться на цей предмет поради присяжних повірених, як петербурзький так і московський. Голова С.-Петербурзького столичного світового з'їзду припровадив раді таку копію умови, укладеного помічником присяжного повіреного з одним з підсудних: «я, нижче підписався, отримав від NN (підсудного) 15 руб. і зобов'язуюсь прийняти на себе захист за обвинуваченням його в обмані, як у мирового судді, так і в світовому з'їзді, і в разі виправдання, а так само якщо покарання буде знижений до одного місяця, маю право отримати ще 15 руб. ». Голова з'їзду справедливо вважав, що така умова навряд чи відповідає знанню помічника присяжного повіреного. Але рада, замість того, щоб направити молодої людини на істинний шлях і вселити йому крайню недоречність торгувати правосуддям, притому від нього не залежать, знайшов, «що внаслідок сталих у нашому суспільстві поглядів і по прийнятій практиці, адвокатський гонорар нерідко визначається не тільки втратою необхідного для захисту справ часу та праці, а й більшу чи меншу успішністю захисту тобто результатом справи, таке роздроблення гонорару видається природним, бо для довірителя важливо не кількість витраченого адвокатом часу та праці, а результат клопотання чи захисту. Тому, не вбачаючи на закінчення зазначеного умови чого-небудь поганого, рада ухвалила: помічника присяжного повіреного стягненню не піддавати ». Однорідний випадок доведений був до відома ради Московського округу, де один з присяжних повірених уклав з підсудним умову, що приймає на себе клопотання у кримінальній справі його, за що підсудний зобов'язується видати присяжному повіреному 500 р.., Потім при звільненні його з в'язниці під домашній арешт 1500 р.. і під час вступу справи в судову палату 1000 р.., якщо самі звільнення з в'язниці не буде, то 1500 р. сплачується при вступі справи в палату, а 1000 р. - При припиненні справи або надходження до окружного суду, потім в суд присяжний повірений цієї справи не вів, а пред'явив до підсудного позов в 3000 р., Який і виграв. Скаргу підсудного на непорядні дії присяжного повіреного московський рада залишив без наслідків, визнавши, отже, законним отримання гонорару за захист на попередньому слідстві, де її не допускає сам закон. Ще крок цією похилій площині і трибуна адвоката перетвориться на лавочку торговця товаром, доставити який покупцеві не в його силах, але який, тим не менш, продається їм за досить високою і отяготітельной для населення ціною. Нарешті, представникам присяжного адвокатури не зайво пам'ятати застереження, зроблене адвокатом ще знаменитим D'Aquesseae.
«Знайте, сказав він, що найглибша і, може бути, найбільш важко ісцелімая виразка вашого стану це - сліпа зухвалість, з якою багато вирішуються вступати до складу його, перш за досить підготовки, необхідної, щоб стати того гідним. Адвокатура західна прийнята вже це застереження до відома та керівництва, і серед її нині, у всіх країнах, є особи, приобревшие високий авторитет своїми науковими працями. У нас, за дуже і дуже рідкісними винятками, адвокат задовольняється тими сумнівними лаврами, які він отримує в залі судового засідання. Але і тут, при бідності змісту, що дається лише серйозної підготовки, йому доводиться обмежуватися дешевим красномовством, вдаючись для забезпечення успішного результату і до малодостойной грі на струнах забобони і забобонів, якщо в складі присяжних засідателів переважають особи неосвічені. Євангеліє, дзвін, напередодні свята - все це для нього стає дозволеним зброєю боротьби з супротивником і з правосуддям; але це зброю він змінює іншим і швидко переходить до сантіментальной теорії середовища, якщо даний склад присяжних засідателів, на думку його, довше здатний перейнятися почерпнутими з неї міркуваннями. У цьому лежить одна з великих причин безбарвності промов захисту; у нас, як помічено, краща мова по процесах друку вимовлено не присяжним захисником, а підсудним. Автору цих рядків відомі випадки, коли люди, дуже талановиті, переходячи з судового відомства в адвокатуру, рішуче закидали книгу, кажучи: на наш вік вистачить і тих знань, які ми маємо. Подібний напрямок людей захисту особливо сумно нині, коли самі основні поняття кримінального права піддаються сумніву і перегляду. Дні сантіментальной теорії впливу середовища на кримінальну відповідальність полічені, користь захисту запідозрена і проти дорогоцінного для неї поняття особистої свободи виступив грізний ворог в особі італійської антропологічної школи, більш і більш захоплюючою полі битви. Боротися з ним успішно можна за допомогою тих знарядь сумнівної якості, які перебувають нині в розпорядженні представників захисту.
VIII. Настійно потрібне для впорядкування кримінальної захисту
З викладеного випливає, що наше життя багата умовами, що затримують розвиток захисту. Навряд чи можна сумніватися, що найбільші в ряду їх лежать самої корпорації присяжних повірених, яка майже повністю відхилила від себе виконання захисних обов'язків, і керівний орган який не виявився на висоті покликання, законом для нього зазначеного: у свідомості його моральний рівень захисної професії більш і більше знижувався, зійди до такого мінімуму, при якому втрачається будь-яка межа між адвокатурою присяжного і приватної, між присяжними повіреними і заступниками доброго старого часу. Стимул особистої зручності і особистого інтересу виявився могутніше стимулу громадського користі, спонукавши присяжних повірених кинути напризволяще величезну масу підсудних, від чого найістотнішим чином спотворилося відправлення кримінального правосуддя. Таке сумне становище речей має, звичайно, одну з найбільших причин в незначній ще у нас числі людей, що записалися в присяжну адвокатуру. Але бачити в цій обставині єдину його причину і думати, що вона, сама собою усунули з плином часу, не потребує ні в яких заходах, означало б закривати очі на дійсність. Корінна причина лежить глибше і полягає в неспроможності того принципу «laissez faire», який покладений нашим законодавством в основу організації та діяльності корпорації присяжних повірених, і в цьому окремому випадку він виявився непридатним. Не підлягає, справді, ніякому сумніву, що випадає нині цифра захисту за призначенням, в 4-5 щорічно на кожного присяжного повіреного, без помітного обтяження їх могла б знайти і способи винагороди за витрати тих членів корпорації, на яких випадала б цей обов'язок суспільного служіння. Вони могли б досягнути такого, або збудивши в законодавчому порядку питання про державний винагороду таких осіб, або ж відшкодовуючи їхні збитки з того 10% збору, в змозі і розподіл якого ради так наполегливо відмовляються представляти уряду які б то не було роз'яснення. Примарними виявляються й інші міркування, на яких грунтувався Петербурзький рада і які без подальшої перевірки прийняті іншими радами. Не можна скільки не будь серйозно стверджувати, ніби-то обов'язок відлучки з місця проживання на час не більше двох діб, протягом місяця, становить небезпеку для цивільних інтересів довірителів присяжного повіреного; кожному з повірених немає нічого легше, як клопотати про відстрочення розгляду цивільних справ, засідання за якими передбачалися на ці дні, і не думаємо, щоб найсміливіші антагоністи наших суддів зважилися запідозрити їх у бажанні протидіяти подібним клопотанням. Навпаки, можна з упевненістю сказати, що до них всі без винятку судді поставляться з повною запобігливістю. Тому ж нема чого турбуватися про встановлення в порядку законодавчому якихось заходів, здатних захистити інтереси довірителів; в цьому випадку практика легко обійдеться своїми власними силами. Разом з тим, і сама корпорація присяжних повірених могла б прийняти на себе деякі турботи по цивільних справах тих з її співчленів, які тимчасово не будуть відображатися по відрядженнях для кримінальних захистів, чому твердження, нібито «необхідність подібних поїздок взагалі зробила б неможливим виконання присяжними повіреними своїх обов'язків по справі цивільним », представляється у всіх відносинах голослівним. Будь на те добра воля присяжних повірених, вони легко могли б і тепер узгодити виконання своїх обов'язків у справі цивільним з потребами захисту, тому що немає ніяких підстав сумніватися у добрій волі допомогти їм у цьому ні з боку суддів, ні з боку уряду. Ще менш тимчасовими причинами, що лежать єдино в недостатності числа присяжних повірених, може бути пояснено то зниження морального рівня захисту, яке зазначено вище у практиці керівних органів цієї корпорації. Прапор захисту можна і треба тримати високо, як би не були нечисленні його охоронці. Моральна доблесть воїнів не в кількості їх, а в якості.
Але чи випливає з вищевикладеного, що корпорації присяжних повірених органічно нездатна до виконання обов'язків захисту і що, тому, для представництва їх повинно бути винайдено цілком нове встановлення, з характером посади? Лежить вихід з того критичного стану, в якому опинилося наше кримінальне правосуддя, єдино в установі трибуналу захисту, рекомендованого Карраро, або подібного йому інституту? Такий захід, навпроти, на думку нашому, була б украй небезпечна. Зосередження обов'язків захисту в руках осіб, які перебувають на державній службі і винагороджуємо державою, повело б до значного зменшення числа захисників. Залежачи від тієї ж влади, як судді і прокуратура, такі захисники не мали б достатню незалежність дії, не виявляли б достатньої енергії і не порушували б до себе і з боку підсудних великої довіри, ніж прокурори того часу, коли на них покладалися охоронні обов'язки. Одноманітність праці затьмарювало б їх вразливість і старанність і вся їхня діяльність могла б звестися до обрядового виконання бюрократичних обов'язків. Таке вирішення питання не має за себе і даних історії, яка виявляє прагнення до розвитку ідеї свободи в діяльності захисника, і тому до нього слід відноситися з найбільшою обережністю. Не в докорінних реформ потребує корпорація присяжних повірених для отримання здібності гідно представляти перед судом завдання захисту, а лише в пом'якшенні того принципу «laissez faire», який відчувається в її побудові. Місце теперішнього державного байдужості повинна змінити діяльна турбота про те, щоб кожен член її усвідомлював свої обов'язки, і виконував їх достойним для правосуддя чином. Але до досягнення цієї мети можна йти двома шляхами. Один полягає в підпорядкуванні присяжних повірених, по відправленню обов'язків захисту, який або сторонньої влади, з представленням їй накреслити для корпорації присяжних повірених обов'язкові з цього предмету правила діяльності і спостерігати за їх виконанням, застосовуючи, у разі потреби, і заходи дисциплінарного стягнення. Підпорядковуючи адвокатуру сторонньої влади, він може забезпечити точне відправлення присяжними їх зовнішніх обов'язків по захисту, не гарантуючи суспільство в підйомі морального рівня захисту. Non omne quod licet honestum est. Стороння корпорації владу в силах протидіяти лише тому, що non licet для присяжних повірених, накладаючи стягнення за прямі порушення адвокатського боргу, передбачені законом або інструкціями. Honestum ж для адвокатів може створити тільки корпорація, за допомогою поступового вироблення в своєму середовищі добрих звичаїв і взаємного контролю своїми членами. При підпорядкуванні сторонньої влади, члени корпорації втрачають ту самостійність дії, яка стільки необхідна для захисту; захистити її не може навіть суд, поставлений на місце рад, так як для суспільства важливо не тільки те, щоб суди випробовували на собі певну ступінь контролю з боку присяжних повірених. Нарешті, подібне рішення питання було б глибоким порушенням початку рівноправності між захистом і звинуваченням, органи якого поставлені абсолютно незалежно від суду. Повного засудження заслуговує також міра, чутки про яку носилися один час в нашому суспільстві, саме припущення дати радам присяжних повірених коронного голови, або ж такого, який був би безпосередньо підпорядкований одноосібної влади старшого голови судової палати, і разом з тим розширити його розпорядчу владу по управління корпорацією присяжних повірених. Ми не заперечуємо необхідність останнього, бо влада голови ради, нині є досить вялою, завдяки її безсилля. Але така посилена влада може належати тільки виборному члену корпорації, що живе її життям, проникнутому її інтересами, що розділяє всі її права та обов'язки. Важливо, звичайно, щоб такий старший між рівними був достатньо незалежний від своїх товаришів при застосуванні влади, законом йому надається, та це в достатній мірі могло б бути досягнуто збільшенням терміну його виборної служби, і також міра виявилася б досить корисною і по відношенню до членів ради. Якби останні обиралися року на три або навіть на п'ять, і, притому, не всі разом, а по частинах, так що рада оновлювався б новими членами, зберігаючи в своєму середовищі і відоме число старих, придбали вже досвідченість, то цей важливий орган отримав б відсутню йому тепер твердість практики і значно виграв би у своїй самостійності. Приєднання ж до нього сторонньої особи могло б внести розлад в його діяльність і повело б до занепаду корпоративного духу в адвокатурі.
Таким чином, залишається лише другий шлях, при якому турбота про належне виконання присяжними повіреними обов'язків захисту зберігається в руках виборних рад, але із зазначенням в керівництво їм певних правил діяльності, викласти які упустило з уваги чинне законодавство. Такі правила поповнять дуже суттєву прогалину і дадуть радам твердий грунт, стоячи на якій вони можуть спостерігати за членами корпорації в бажаному законом напрямку. Накреслення їх забере можливість пояснювати неправильні дії осіб, на яких лежить обов'язок захисту, простим розходженням у поглядах, і покласти кінець подальшого розвитку тих неправильних положень, шляхом яких захисна діяльність більш і більш перетворюється в торговий промисел. Виправивши практику адвокатів, вони доставлять необхідне огорожу інтересам правосуддя. Ми думаємо, що варто було б призначення захисників з числа присяжних повірених покласти, замість голів суду або спільно з ними, на поради, які повинні бути завчасно оповещаеми судом про кількість кримінальних справ, припущених для кожної сесії. Рада повинна знайти способи для виконання обов'язків захисту в межах всього судового округу, причому він може або встановити між присяжними повіреними чергу поїздок на захисту, порівнюючи з місцями їх проживання, або навіть у кожному виїзному ділянці призначити для виконання обов'язків захисника одного або декількох присяжних повірених, підпорядкувавши їх звіту перед собою і перейнявшись про винагороду їх за понесений працю і витрати. Потім всяке ухилення від захисту за призначенням та недбале виконання захисних обов'язків повинні бути прямо оголошені тяжкими дисциплінарними провинами, карається не нижче догани, а при повторенні - тимчасовим забороною практики і навіть виключенням із стану. Позбавивши договори про гонорар за захисту у кримінальних справах судової охорони, можна і треба визначити в законі обов'язок заможних підсудних сплачувати певну суму за допомогу захисника, у вигляді судових у справі витрат. Якщо, таким чином, поради приведуть до відома, які саме присяжні повірені в даному повіті буду виконувати обов'язки захисників за призначенням (причому бажано, щоб такі повітові списки були завчасно відомі не лише суду, але і підсудним), то потім відкриється, звичайно, можливість розширення для таких захисників права участі і в попередньому слідстві.
З належною постановкою захисту пов'язані найбільші інтереси кримінального правосуддя. Ми віримо, що дати їм належне забезпечення опиниться в силах сама корпорація присяжних повірених, отримавши в керівництво вказівки, які, виключаючи будь-який сумнів про призначення і обов'язки захисту, могли б служити твердою основою для діяльності захисників. Ми схильні думати, що тільки відсутність таких вказівок порушило ті неясні і невірні уявлення про процесуальному положенні захисника і щодо його до клієнта, які позначилися в практиці присяжних повірених. У цьому переконує нас і те міркування, що такий крок лежить в істинних інтересах самих присяжних повірених, так як, в іншому випадку, держава, оминаючи їх, змушене було б звернутися до створення нового інституту, який в значній мірі підірвала б престиж адвокатури. Ще більше переконує нас у це висота морального ідеалу, в інституті захисту полягає; для досягнення його ніякі матеріальні жертви не можуть бути визнані надмірними.
Будучи на допомогу пригніченого, а часто і невинному, в самий критичний період його життя, захист представляється однією з найблагородніших арен юридичної діяльності. Вона гідна підйому найкращих духовних сил людської природи, чим пояснюється як присвячення себе захисту людей високого рівня морального і розумового, так і безперечні симпатії суспільства до цієї діяльності в її чистому вигляді. Потрібен був цілий ряд промахів найгрубіших, егоїстичних захоплень, діаметрально протилежних внутрішній природі захисту, щоб охолодити ці симпатії, але вони дотепер не похитнулися цілком, і тепер, як завжди, свідомий своє призначення захисник може сміливо розраховувати на повне до себе співчуття. Доставляючи самозадоволення і постійно звертаючи на себе співчутливі погляди суспільства, захисна професія, разом з тим, становить величезну важливість і для організму державної. Правильна постановка і тверда організація захисту необхідні не тільки, і навіть не стільки, в інтересах окремих підсудних, скільки в інтересах судової правди. Ми додамо, не ризикуючи викликати заперечення, - і судового гідності, тому що цим врівноважуються сили сторін і суду відкривається можливість зайняти між ними високе положення, єдино йому личить.
У принципі немає різниці між захистом та іншими видами громадського судження. Але яка величезна різниця по положенню! Служіння, що одержує посадову форму, більш-менш знеособлює людини, створює для нього сувору ієрархічну підпорядкованість і висуває на перший план обов'язок сліпого виконання. Завидна частка захисників як служителів суспільства та, що вони можуть, несучи свою службу, зберігати в повній мірі свою особисту самостійність. Не маючи над собою начальства, вільний від бюрократичних відносин, захисник анітрохи не ризикує природним зростанням своєї індивідуальності на займаному ним посаді. Навпаки, чим повніше розвиває він загальнолюдські сторони своєї природи, тим багатшою стає і запасом тих саме сил, які необхідні йому для його привабливого служіння.
Захисту можуть загрожувати небезпеки зовнішні і внутрішні, в ній самій лежать. Перші нині не страшні, оскільки стало очевидним, що всякі сорому захисту блудницею владою становлять протидію правосуддю і не бажані для держави. Але тим важливіше небезпеки другого роду, тим ретельніше потрібно уникати їх. Кому багато дано, з того багато і стягнеться. Величезність завдання покладає на захисників обов'язок ретельно оберігати суспільну функцію їх діяльності, уникаючи всього, що ухиляється їх на шлях приватного промислу до забуття покладений на них суспільної місії величезної важливості.
Справжнє питання має ще одну сторону, що збільшують його величезне суспільне значення, ту саме, якою він стикається з долями молодого покоління. Нині для університетської молоді, яка бажає після закінчення курсу присвятити себе судової діяльності, доступ в урядову службу більш і більш скорочується, частиною завдяки привілейованим розплідника юриспруденції, частиною зважаючи поступового заміщення судових вакансій. Для молоді університетської, таким чином, адвокатура залишається майже єдиною сферою юридичної праці. Печаловаться про це немає причини, з огляду вказаної вже привабливості і симпатичності цього виду праці в його чистому вигляді. Але тим настійніше подбати, щоб чисте русло його не було забруднено в самих витоках, і щоб наша молодь, мріючи нести суспільну службу, не потрапляла за прилавок недоброякісної лавочки, цього вимагають інтереси молодого покоління в сьогоденні, інтереси судової правди і судового гідності в найближчому майбутньому .